Apuntes Teoría y Fuentes Del Derecho

2022
Teoría y Fuentes del

Derecho
PROFESOR JAIME ALCALDE
BENJAMÍN ACUÑA PAOLINELLI
Lección 1° - Introducción al Curso
¿Por qué un curso de Teoría del Derecho se imparte en la facultad?
 Objetivos de la facultad
o Formar abogados
 Personas aptas para interpretar y entender las leyes, de nada sirve
simplemente saberlas y no tener capacidad de aplicación
 Importancia en el cómo se enseña el derecho
 Es importante la forma en la que se enseña la profesión, ya que
puede ser decisiva a la hora de la calidad de un profesional
 Surgen tradiciones jurídicas accidentales
o Tradición Continental – Derecho común
 Su origen es en la Universidad de Boloña
 Etapas
 Derecho “apergaminado”
o Se recibe el Derecho Romano
 Descubrimiento del Corpus Iuris Civilis por
parte de la universidad de Boloña
o Se le dice apergaminado debido a que, en los tiempos
de Justiniano, el Derecho no estaba en un solo texto ni
era determinado totalmente por el poder político, sino
que los juristas tenían gran influencia en el derecho,
por lo que desde el C.I.C.1, “la vida se había secado en
un pergamino y la justicia había sido raptada por el
poder político” – Alejandro Nieto
o Incipiente dogmática jurídica
 Nuevo orden basado en los textos descubiertos
o La nueva formación universitaria del derecho termina
con la academia práctica
 Modernidad
o Nuevo aporte: Racionalización
 Pensamiento científico
 Pensamiento y organización política
 Plasmación técnica del derecho
o En resumen, la teoría se convirtió en el núcleo de la
actividad académica
o Tradición anglosajona
 El derecho proviene de la experiencia en tribunales
 A diferencia de la tradición continental, las referencias no son los
profesores, sino los jueces
 Se revisan casos, no la teoría
 Teoría del Derecho y sentido de lo inútil
o A contrario de la opinión popular, lo que importa en el derecho es la teoría
de las disciplinas jurídicas
1
Corpus Iuris Civilis
Benjamín Acuña, 2022

o La teoría en general parece ser inútil, pero entonces, ¿por qué la ejercemos?
 A través de la teoría podemos responder qué es lo justo
 Teoría de la justicia
 Podemos hacer el esfuerzo para describir la estructura del derecho
 La técnica no basta
o Para tener una argumentación coherente, debemos entender el trasfondo del
Derecho
o De esta manera, podemos convencer de que lo que proponemos es mejor
 Existen dos maneras de analizar un caso
o Ex ante – Antes del hecho
 Aproximación de manera prospectiva, intenta suponer qué efectos
tendrá en el futuro la decisión que se adopte
o Ex post – Después del hecho
 Aproximación de manera retrospectiva, asumiendo que lo ocurrido
ya ha pasado, y la decisión busca encontrar una solución a lo ya
ocurrido
o Los tribunales suelen emplear ambas contraposiciones
o Las soluciones que dependen de la manera de análisis varían mucho, e
incluso, pueden ser opuestas
Resumen
1°. La formación universitaria en Derecho no propicia un aprendizaje de la teoría jurídica.
Ella se desecha porque no se observa que preste una utilidad inmediata al abogado.
2°. La exclusión de la teoría del derecho se debe a que sólo interesa la enseñanza enfocada
a las disciplinas jurídicas concretas. El material normativo vigente se racionaliza para
ofrecer instituciones y conceptos y, desde ellos, sistemas que favorezcan su conocimiento y
transmisión.
3°. El estudio de la teoría del derecho es importante porque permite comprender el

funcionamiento de dicho arte. Pero esto no debe hacer olvidar que se trata de una actividad
concreta, que está llamada a satisfacer una necesidad práctica. El propósito es resolver
problemas que se da en la vida social y requieren de una solución justa.
4°. La teoría del derecho, como en general toda la formación cultural de un abogado, se
debe enderezar a permitir que desarrollo sus habilidades propias. Especial énfasis tiene la
expresión oral y escrita, el pensamiento crítico y la sensibilidad abierta hacia la realidad.
5°. La comprensión imperante acerca de la teoría del derecho asume que existe un sistema
jurídico y se pregunta por su estructura y funcionamiento. Ella ayuda a adentrarse en el
conocimiento de los lugares o fuentes del derecho, la manera en que éste debe aplicarse en
un momento determinado, y la influencia que sobre esa operación intelectual tiene la
justicia y la prudencia.

Lección 2° - La teoría del derecho entre las disciplinas
División entre las disciplinas fundamentales y auxiliares
 Fundamentales
o Filosofía jurídica
 Explica qué es el derecho
 Su cometido esencial es enseñar cuál es el derecho ideal que debería
regir
 Su método supone una búsqueda racional, sistematizada, y crítica de
sus causas
 Existen dos corrientes predominantes
 Positivismo jurídico 🤮
o Filosofía que no concibe la existencia más allá del
orden jurídico del ser humano, es decir, no toma en
cuenta nada más que lo jurídico
o Dentro del mismo, existen dos tendencias
 Positivismo estatal
 El Estado es el que acepta el derecho
 Positivismo sociológico
 El derecho es obra humana
 Iusnaturalismo 👑
o Filosofía que acepta la existencia de un orden jurídico
que tiene origen en la naturaleza humana
o Depende de la influencia cultural, para una persona
del medio oriente puede ser natural castigar con
golpes, pero en el occidente no
 Ambas corrientes reconocen la exterioridad que tiene el
derecho
 Ejemplo – Antígona
o Creonte no quiere dejar enterrar a Polinice por su
traición a la patria, en cambio, Antígona s
 Auxiliares
o Aquellas que ayudan al jurista y el operador jurídico en su labor de
comprender o aplicar el derecho
Teoría del derecho
 Explica como éste se manifiesta en un momento determinado
 Aceptación indiscutida de ciertos conceptos estructurales y fundamentales que
forman su objeto de estudio
 Su cometido: Describir el derecho tal y como existe
 Tiene 4 factores elementales
o Personal
o Espacial
o Temporal
o Material

 El sincretismo (armonía) interdisciplinario facilita la comprensión del
funcionamiento del derecho como disciplina humana
o Por ejemplo, la economía, historia, sociología, etc. ayudan a comprender el
funcionamiento del derecho en la sociedad
 Tareas de la teoría del derecho
1. Diseño de las disciplinas jurídicas
 Parcelas del derecho (civil, administrativo, económico, etc.)
 Cada disciplina es un núcleo dogmático dentro del derecho,
abarcando una materia, sujeto y principios
 Ejemplo: Derecho laboral
o Materia: Todo lo relacionado con el mundo laboral y
sus leyes
o Sujetos: Trabajadores y empleadores
o Principios: Velar por el bienestar de ambos
2. Elaboración de teorías jurídicas
 Uso de teoría para resolver problemas
 Teoría del delito
 Teoría del acto administrativo
 Buscan dar respuesta a los problemas
3. Formulación de principios jurídicos
 Aplicar los actos de buena fe, bien común, en lo exacto y la práctica
 Técnicas que usa la teoría del derecho
1. Interpretación
 Trabajar con textos e interpretarlos
 Fijar el sentido y el alcance de un texto jurídico
2. Sistematización
 Organizar los distintos elementos del derecho, en torno a conceptos,
instituciones, y principios jurídicos
 Es darle un sentido y forma al conjunto
 Teoría según la tradición
1. Derecho anglosajón
 Es una teoría general
 Descripción analítica o conceptual de los problemas
2. Derecho continental
 Desarrolla una teorización propia fundada en la finalidad concreta
del derecho
Técnica jurídica
 Se ordena a la elaboración del derecho positivo (técnica legislativa) y su
determinación práctica (razonamiento judicial)
 La teoría del derecho comparte objeto de estudio con ella, pero se diferencia en sus
métodos y fines
 Elaboración – Técnica legislativa
o Su método se basa en la gramática, sintaxis y la lógica
o Debe cumplir con dos condiciones
 Redacción breve, sencilla y accesible

 Que se incorpore de manera armónica al sistema jurídico existente
 Determinación práctica – Razonamiento judicial
o Aplicación
 Manera de utilizar de manera concreta la regla judicial
o Interpretación
 Sentido y alcance de la norma y texto
o Integración
 Ante la ausencia de norma, ¿qué hacemos?
 Frente a lagunas jurídicas, existe el vacío legal
Historia del Derecho
 Estudia en torno al fenómeno jurídico en el pasado
 Se dice que el derecho es historia congelada, ya que son narraciones de hechos
históricos
 También incluye el impacto de las normas en la sociedad
Derecho Comparado
 Estudio de lo que está sucediendo en el momento
 Compara las soluciones de los distintos ordenamientos (Continental vs anglosajón)
 Puede suponer
o Confrontación entre dos o más sistemas concretos
o Estudio de un sistema jurídico extranjero sin hacer referencia explícita a uno
en concreto
o Utilización del derecho extranjero para ilustrar problemas, buscar
argumentos y proponer alternativas al derecho interno
Sociología jurídica
 Se ocupa del comportamiento de las masas en su relación con el derecho
 Su objeto es explicar las características del derecho, su función en la sociedad,
relaciones e influencias con los fenómenos sociales
 Puede ser un modo de prever el comportamiento que tendrá un juez con un caso
determinado
Resumen
1°. Una de las dimensiones analógicas que admite el derecho es aquella que lo mira como
objeto de conocimiento científico. Las ciencias que versan sobre el estudio de algún aspecto
del derecho pueden ser clasificadas en fundamentales y auxiliares.
2°. Las disciplinas jurídicas fundamentales se ocupan del derecho en cuanto tal y son dos:
la filosofía jurídica y la teoría del derecho.
3°. La filosofía jurídica es la disciplina que investiga los aspectos epistemológicos,

ontológicos, axiológicos y existenciales del fenómeno jurídico, preguntándose por las
causas
de esta realidad, para determinar lo que el derecho debe ser.

4°. La teoría (general) del derecho estudia los aspectos formales y estructurales que se
distinguen al interior de cualquier sistema jurídico, asumida su existencia. Sus funciones
específicas son tres: delimitar las disciplinas jurídicas, formular teorías y elaborar
principios. Su cometido lo cumple mediante dos expedientes técnicos: la interpretación y la
sistematización.
5°. Las disciplinas jurídicas auxiliares son muchas y variadas. Entre las más habituales se
cuentan la técnica jurídica, la historia del derecho, el derecho comparado y la sociología
jurídica.

Lección 3° - Los quehaceres de la teoría del derecho
La comprensión del fenómeno jurídico y la búsqueda de los lugares del derecho
 La ciencia del derecho es sincrónica y diacrónica
1. Diacrónica: Que ha operado en el tiempo
2. Sincrónica: Que actúa ahora
 Para explicar la operatividad del derecho, la dogmática jurídica ha elaborado un
elenco de teorías
 Esas teorías se pueden reducir a cuatro:
1. La teoría de las normas o reglas jurídicas
 Las reglas son el lugar donde de manera más inmediata se
encuentran esos criterios destinados a rectificar el comportamiento
humano hacia lo bueno y lo justo
 Incentivos para el ser humano de que haga, o no haga algo
 Ejemplo:
 Una persona no roba porque no es una acción
justa, y llevar a cabo la acción significaría una
pena
 Un empresario evade impuestos a pesar de que
sea injusto, porque las penas no son tan altas y
el beneficio en su parecer, es superior.
 A pesar de que en teoría las normas son justas, muchas veces
no lo son (o son excesivas las penas, o son muy débiles)
 El juez no está llamado sólo a dar cumplimiento a las normas, sino
que su misión consiste en aplicar el derecho en su conjunto
 Debe tener en cuenta el razonamiento judicial a la hora de
aplicar ciertas leyes, discerniendo si rompió tal normal u otra
 Se usa el lenguaje como herramienta para apuntar en ciertas
direcciones para rectificar el comportamiento
 Todo aquel que robe, será castigado (futuro)
 Si naciste afuera del país, pero tienes padres chilenos, eres
chileno de igual manera (pasado continuo)
2. La teoría del hecho jurídico
 Conflictos o hechos que requieren la aplicación del Derecho
 No solamente nos importa lo que aparece en las normas, sino que
requiere estar constantemente pensando en hechos reales que tengan
trascendencia judicial
 Es necesario presentar todas las aristas de un hecho ocurrido para la
aplicación plena de la justicia del Derecho
 Los hechos permiten mirar el Derecho son sólo desde la dimensión
de su validez, sino también desde su vigencia o eficacia social
 Desuso
 No utilizar determinada norma
3. La teoría de la jurisprudencia (o decisión de los jueces)
 Manera de unir los hechos y las reglas jurídicas
 Es la aplicación práctica del Derecho

 Tribunal
 Analiza la manera en que las controversias son resueltas por los
tribunales
 Se trata de un conocimiento individualizador y sintético
 Individualizador porque desciende del mundo de las ideas
 La jurisprudencia es también el resultado del análisis generalizador
de todas y cada una de las sentencias que resuelven conflictos
similares
 Esto va forjando la jurisprudencia, lo que sería el criterio
jurídico que se va desarrollando sobre la manera más
reiterada y uniforme que tiene la corte suprema de resolver un
determinado asunto
4. La teoría de la doctrina jurídica
 Comprensión global desde afuera sobre el fenómeno jurídico de la
aplicación del Derecho
 Supone el análisis de aquella realidad cultural que recibe el nombre
de Derecho. Se llama también dogmática jurídica o ciencia del
derecho.
 No es un criterio vinculante, sino más bien un criterio de inspiración.
Además, permite la enseñanza del derecho vigente.
 La doctrina puede ser vista desde el punto de vista material o formal
 Material: Los escritos sobre las diversas doctrinas jurídicas
 Formal: Responde el quehacer de las doctrinas
 Tareas de la doctrina
 Distinguir lo propio de cada una las disciplinas jurídicas
 El derecho siempre es algo concreto: resuelve
conflictos jurídicos
 Las disciplinas jurídicas descansan sobre una esencia
mínima que explica su pertenencia a ella ("núcleo
dogmático")
 El núcleo dogmático está compuesto un sujeto,
materia, y líneas rectoras
 Ejemplo: El derecho comercial está
enfocado en la empresa, la materia es
el comercio en sí, y las líneas rectoras
serían sobre la regulación del
comercio.
 Ejemplo: la formación del derecho penal
 Elaborar teorías para resolver problemas
 Las teorías son un conjunto de enunciados que
permiten dar cohesión a distintas respuestas parciales
acerca de problemas concretos
 Ofrecen criterios de solución de los "casos difíciles"
 Situaciones donde las normas no bastan para
resolver el caso

 Toda teoría tiene como punto de partida un concepto
de hipótesis
 Elaborar principios jurídicos
 Los principios son concordantes con el contexto
cultural que delimita un cierto derecho
 No todos los sistemas jurídicos aceptan los mismos
principios, ni de la misma forma

Técnicas de la teoría del derecho
 La interpretación fija el sentido y alcance de una regla jurídica para permitir su
aplicación a todos los casos y en todos los supuestos en que ella debe ser
considerada
 La sistematización es la operación intelectual destinada a construir un sistema, el
cual representa un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente
enlazados entre sí
 El método del derecho es dialéctico y se conecta con la historia.
Resumen
1°. La dogmática jurídica parte de un dato evidente: la existencia del derecho ahí donde
éste existe o se manifiesta. Por eso, su primera labor consiste en discernir dónde se
encuentra o produce la realidad normativa.
2°. El lugar más inmediato para encontrar el derecho son las reglas, sea de producción
estatal (las leyes y otras normas inferiores que se le asimilan), sea de producción social (la
costumbre). Pero las reglas son inseparables de los hechos, pues ellos ocurren en el mundo
y constituyen su supuesto de aplicación. Todo hecho tiene un sentido según su contexto
institucional.
3°. Los jueces dictan sentencias para resolver los casos que se les someten. En ellas hay un
elemento estable representado por la razón con que se decide el asunto, la cual puede ser
objeto de sistematización. Esa tarea da origen a la jurisprudencia, cuyo conocimiento
reduce la incertidumbre respecto de cómo se aplica el derecho en esa comunidad.
4°. La dogmática jurídica se ocupa también de sí misma y de las funciones específicas que
desempeña. Ella está formada por la literatura que producen los juristas, la cual posee sus
géneros propios. El trabajo de la teoría del derecho consiste en delimitar las disciplinas,
formular teorías y elaborar principios.
5°. La teoría del derecho se apoya en dos técnicas específicas: la interpretación y la

sistematización. Interpretar significa fijar el sentido y alcance de una regla. Sistematizar el
derecho implica dar una estructura lógica al material normativo, tanto desde el punto de
vista externo o de diseño, como desde el punto de vista interno o de orientación.

Lección 4° - El orden social
La antropología como punto de partida
 La reflexión sobre el ser humano es fundamental para comprender el derecho
 El Derecho se desliza por todas partes, impregna la vida social, a cada paso lo
encontramos en la vida cotidiana
 La existencia del derecho es consecuencia de que el ser humano se halla en contacto
con sus semejantes
o Sin el contacto social con el resto, no hay existencia de derecho
 Cada persona busca estar en una posición justa comparada con la
otra
 El derecho busca crear incentivos de conducta
o El derecho es una dimensión individual
 El derecho no se comprende sin su destinatario

La dignidad como fundamento
 El ser humano supero a los demás por la perfección de la naturaleza y la dignidad de
fin
o Su perfección de la naturaleza está relacionada con su capacidad de tener
dominio de sus actos, y actuar libremente en sus operaciones. Le permite
obrar por sí mismo, sin coacción exterior o necesidad interior, con relación a
todos los bienes parciales que la razón le presenta como perfectivo para el
sujeto. La libertad conlleva responsabilidad.
o En cuanto a la dignidad de fin, sólo el ser humano es capaz de llegar por sí
mismo a su perfección

El ser humano es social y político
 El ser humano tiende a la vida comunitaria, a relacionarse con otros de distintas
formas y por distintos lazos
 Es a través de la vida en comunidad que alcanza su triple perfección: material,
espiritual y moral
 La sociedad justa se asienta sobre dos principios:
o El respeto que toda persona debe a la esfera de dignidad y libertad de otros
o La adecuada distribución de los bienes que componen la sociedad
 Para que esos principios se cumplan, es necesario que exista una mínima
organización común que los garantice.

Tres principios básicos del orden social
Estos principios permiten establecer en cada caso particular "reglas de juego" básicas que
asegurarán una plena convivencia social, en el respeto que deriva de la naturaleza humana
1. Principio de totalidad
o Relacionado con el bien común, supone que las distintas personas que
integran una comunidad buscarán tener el bien mayor y más perfecto que el
bien particular
o Refleja la armonía entre el bien personal y particular de cada persona y
aquel de los demás
o Trasciende el bien individual, porque lo incluye y lo hace posible

2. Principio de solidaridad
o Nos permite comprender que todas las actividades e instituciones sociales
incluyen dimensión personal y social que está indisolublemente unidas
o Implica hacerse cargo los unos de los otros
o Tiene una triple raíz
 Todos los humanos tenemos la misma naturaleza
 Misma comunidad de origen
 Mismo destino común
o De cierta manera, el bien común también está relacionado, ya que todos
debemos aspirar a que todos estén bien
3. Principio de subsidiariedad
o Su idea central radica en que los particulares y grupos políticos tengan la
plenitud de iniciativa que ellos puedan asumir eficazmente por sí mismos
o Complementariamente, la acción de las asociaciones más poderosas y del
mismo Estado consiste en suplir lo que los miembros menos dotados no
pueden realizar
o Hay dos tipos
0. Positiva
 El Estado fomenta, suple, ordena y completa las necesidades
sociales ante el retiro de los particulares
A. Negativa
 El Estado no actúa porque un particular lo hace
Causas del orden social
 Todo orden tiene causas. De ellas depende, en sus distintos aspectos esenciales, que
ese orden sea lo que es
o Causa final: el bien común. Significa tener presente hacia qué nos dirigimos
o Causa eficiente: el gobierno. Es lo que produce la comunidad. El gobierno
en este caso tiene como objetivo dirigir la comunidad hacia el objetivo, por
lo que podríamos decir que es el producto eficiente para lograr la causa final.
o Causa ejemplar: la potestad política. Como se ejerce el poder político en una
determinada comunidad para dirigirla, encaminarla y ordenarla.
o Causa formal: la Ley. Es el precepto que ordena la conducta humana, de esta
manera, dándole forma
o Causa material: el pueblo. Conjunto de personas en el cual se basa la causa
final

Lección 5° - La invención de la Justicia
La regla jurídica como una cierta razón del derecho
 Las reglas jurídicas no son todo el derecho. El derecho como tal, representa la cosa
justa, las reglas son simples preceptos o mandatos que regulan la vida social para
cumplir con la justicia
 "Lo justo es el fin perseguido; el derecho, lo que se ha logrado descubrir y formular
positivamente como justo"
 Las reglas anticipan lo justo. El acto justo es aquel que está conforme a la regla
o Las penas delictuales son justas, siempre relacionadas con el delito en sí
o Mientras mayor sea la injusticia, mayor será la pena o reproche
 "La justicia solamente logra proporcionar lo que conmuta y distribuyen cuando lo
mide con la regla de Derecho. La justicia no pesa, ni reparte" - Nicolás Gómez
Dávila
 La justicia existe para que cada cual reciba lo que corresponde
 El Derecho es aquello que explica porque determinadas cosas están sujetas a un
individuo

El Derecho es modo de resolver conflictos
 Hay dos intuiciones que hay que rechazar
o Las reglas no son el derecho, sino una cierta razón de derecho
 Son sólo un campo del derecho, otras partes de lo jurídico también
son derecho
o Las reglas no se reducen a las Leyes
 También tenemos reglas de otros orígenes
 "El Derecho es una forma de vida objetivada"- Jorge Milla
o Desubjetiviza las razones de poder de las comunidades utilizando el
razonamiento

Los atributos del Derecho
 Un objeto
o Adecuada distribución de los bienes y cargas dentro de un determinado
grupo
o Se busca responder qué es lo suyo de cada cual.
o El reparto también se relaciona con:
 Título - Por qué
 Referido al por qué yo puedo servirme de una determinada
cosa
 Tengo derecho a usar el lápiz que me regalaron
porque lo necesito, un reloj es mío porque lo compré,
y un computador porque me lo prestaron
 Donación, compraventa, y préstamo
 Medida - Cuánto
 Grado de aprovechamiento que le puedo dar a un bien
 El lápiz se puede agotar, por lo que su medida de
aprovechamiento es baja, el reloj tiene vida útil muy
larga por lo que tiene una gran medida de

aprovechamiento, y el computador es un término
medio, ya que sí puede variar más. De igual manera,
como tengo que devolver el computador, no tengo
mucha medida de aprovechamiento
 Una proporción
o Conformidad o correspondencia de las partes de una cosa con el todo o
entre cosas relacionadas entre sí
 Es la operación que utilizamos
o Se busca responder por qué algo pertenece a un determinado sujeto.
 Un medio entre dos extremos
o Método que se usa para descubrir la cosa justa
o Busca responder el cómo se determina que algo pertenece a un determinado
sujeto

La justicia como lo que corresponde a cada cual
 "La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo" (Digesto)
 La justicia debe materializarse a través del imperium (fuerza física)
 Hay que diferenciar la virtud y el acto propio del Derecho
o La virtud es la justicia en sí
o El acto propio del derecho es en teoría la aplicación de las reglas. No es
necesariamente
 El derecho es siempre lo adecuado o conveniente según las circunstancias
o Dentro de un determinado contexto, el Derecho viene a ser la razón que
justifica la distribución de bienes

Las características del Derecho en relación con la justicia
 Alteridad (existencia de al menos dos personas)
o El contexto siempre ocurre en un contexto comunitario, ya que en la
dimensión social ocurre la injusticia
 El reparto de las cosas en el mundo no existe si hay sólo una persona
 Igualdad (identidad, equivalencia o proporcionalidad)
o Identidad significa que tiene que darse lo mismo que se entregó de vuelta
(préstamo de notebook)
o Equivalencia significa que ambas cosas están balanceadas entre sí, es decir,
valor similar (compraventa)
o Proporcionalidad tiene que ver con la relación entre dos cosas que está
basada en otro criterio (justicia distributiva y reparto comunitario). Aplican
criterios como el mérito, la necesidad
 Proporción (nadie puede recibir más ni menos de lo debido)
 Generalidad (evitar la acepción de persona)
o Toda persona debe ser tratada de la misma manera en la medida que estén en
la misma situación

En qué consiste la justicia
 Basta con un acto justo para que, desde la perspectiva jurídica, haya justicia
 El Derecho es "el arte con el que discierne lo que es justo"

 Se tiende a aludir a la justicia de manera vaga e irresponsable. Cuando la justicia
cae en abstracción, se convierte en política
o Puede ocurrir que la justicia se convierte en ideología

Aristóteles: el Derecho como participación en la idea de justicia
 Justicia: "La buena disposición o armonía para el fin común de una comunidad de
las personas y de las cosas que la integran
 Objetivo: armonizar los bienes propios de los miembros de la comunidad con el
bien común
 Esa armonía se logra a través de los principios de primacía ontológica, totalidad y
reciprocidad

Aristóteles y la invención de la justicia
 Justicia (diké) era la hija de Zeus y Temis. Su misión consistía en custodiar las leyes
divinas y castigas las injusticias de los seres humanos. La ley (nomos) era el orden
que lo abarca todo
 Con Aristóteles, la justicia se convierte en el valor supremo de la vida social. Ella
considera a todos los ciudadanos como iguales frente a la ley y se determinan en
relación con lo que es justo
 La justicia se seculariza, pasa a expresar lo que conviene a los seres humanos según
está expresado en las leyes de una comunidad y surge de las decisiones de los jueces
La justicia formal y justicia material

 Justicia formal: Resolución de conflictos conjunto a formas establecidas que
proporcionan las reglas. Cualquier persona puede ajustar su comportamiento a las
reglas.
 Justicia material: Tiene que ver con el sentimiento con lo que parece justo en el caso
concreto
Resumen
1°. La comprensión de lo que sea el derecho se hace evidente mediante el binomio de regla
y justicia.
2°. La regla es un orden que proviene de la razón práctica y se proyecta sobre los
comportamientos del ser humano en sociedad. Comporta una cierta razón de derecho,
porque éste también se puede encontrar en otros «lugares». El derecho se endereza a
conseguir la justicia a partir de la regla, y lo hace mediante un método que le es propio,
siempre teniendo presente que su función es de servicio respecto de unos fines exteriores.
3°. La justicia siempre requiere de un objeto (la cosa justa) y materializa una forma de
igualdad, que depende de la concreta relación en que ella incide. En algunos casos, la
igualdad implica proporción (justicia distributiva), y en otros una igualad aritmética o
convencional (justicia conmutativa).

4°. La justicia es una rectificación del obrar humano respecto de otro, que exige como
condiciones de su operatividad la alteridad, la igualdad, la proporción y la generalidad.
5°. La justicia formal es la manifestación de la seguridad jurídica, que permite prever las
consecuencias del propio actuar. La justicia material es el reflejo del sentimiento de aquello
que se considera adecuado en un determinado caso

Lección 6° - Conceptos y concepciones de la Justicia
El concepto de justicia y sus clases
El orden social se organiza mediante la justicia general. Dicho orden es justo por el
diseño que provee la justicia distributiva. Cuando ya existe, la justicia conmutativa lo
mantiene internamente.
 Justicia
o General
 Mira las relaciones de cada individuo con respecto al conjunto de la
sociedad
 Consiste en el cumplimiento de las normas generales que integra una
comunidad
 Supone una ordenación al bien común de todas aquellas cosas que
pertenecen a los ciudadanos
 Comprende todos los deberes del individuo frente a la comunidad
o Particular
 Ordena al ser humano respecto de las cosas ajenas. Se divide en:
 Justicia distributiva
 Regula las relaciones entre una comunidad y sus
miembros. Su objetivo es el reparto proporcional de
los bienes y cargas comunes entre los ciudadanos por
parte de la comunidad que pertenecen
 Justicia conmutativa
 Regula los intercambios entre particulares de cosas
y servicios con valores iguales. Lo justo equivale a
un término medio entre ganancia y de pérdida (un
tener lo mismo antes y después).

La epiqueya
 Interpretación moderada y prudente de la ley, según las circunstancias de
tiempo, lugar y persona, para permitir que se alcance lo justo
 Pensar en el margen "nadie es tan sabio que pueda prever todos los casos
particulares"
 La decisión equitativa es el resultado de armonizar los deberes de justicia con los
otros deberes y bienes espirituales

La justicia social
 Concepto algo difuso que hace referencia el bienestar económico y colectivo de la
comunidad como una sociedad de vida y trabajo
 Obligación que tiene el Estado de procurar el equilibrio entre la población a favor
de las personas desfavorecidas
 Elementos comunes a las teorías contemporáneas
o Un deber del Estado de distribuir ciertos medios mínimos vitales
o La protección de la dignidad humana
o La adopción de acciones afirmativas y necesarias para promover la igualdad
efectiva de oportunidades


El redescubrimiento de la justicia durante el siglo XX: las teorías de la justicia
 "Lo difícil empieza cundo nos preguntamos qué es de cada uno y porqué lo es" -
Michel Sandel
 Las teorías más representativas se deben a Norberto Bobbio (1909- 2004) y John
Rawls (1921 - 2002)

La justicia según Norberto Bobbio
 Distingue la fenomenología de la justicia y la ideología de la justicia.
 Fenomenología de la justicia
 Carácter descriptivo sobre lo justo con el derecho comparado
 Ideología de la justicia
 Se encarga en hacer propuestas de criterios de valoración y
transformación de la sociedad para medir lo justo y lo injusto
 Su concepción de la justicia combina los valores libertad e igualdad
 El valor que confiere a la igualdad no se reduce a su dimensión jurídica y política,
sino que se proyecta al plano material
 No basta con la igualdad de oportunidades, puesto que se debe lograr una cierta
igualdad de condiciones materiales de vida como presupuesto para el efectivo
ejercicio de la libertad

La justicia según John Rawls
 Parte de la decisión imaginaria de una persona racional que, desde una posición de
ignorancia acerca de las circunstancias actuales, se decanta por elegir principios
de igual trato
 El "velo de ignorancia" impide a una persona decidir de manera egoísta y
discriminatoria respecto del prójimo, de suerte que la extensión de sus libertades
básicas se encuentra en un punto idéntico para todos ("igualdad de oportunidades")
 Se logra así un "equilibrio reflexivo", que se habrá de ir corrigiendo de acuerdo con
las concretas circunstancias que presenta la realidad. La justicia no se descubre, sino
que se construye.

Otras concepciones sobre la justicia
 Las concepciones de la justicia se ocupan sobre todo de la justicia distributiva
 Busca aumentar la prosperidad, mejorar el nivel de vida de las personas y estimular
el crecimiento económico
 Sandel señala que la distribución se hace de tres formas: según el bienestar, libertad,
o virtud
 La justicia consiste en respetar la liberta y los derechos fundamentales
 La justicia está ligada a la virtud y la vida buena
Resumen
1°. La justicia se puede analizar mejor si se distingue entre concepto y concepción. El
concepto es el significado general y abstracto que tiene esa realidad que llamamos justicia.
La concepción es el modo en que una determinada visión de ella se hace operativa en
medio de la comunidad. En otras palabras, el concepto presenta el problema y la
concepción intenta darle solución.

2°. Como concepto, la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo. Esto conlleva la buena
disposición o armonía para el fin común de una comunidad de las personas y de las cosas
que la integran. Ella se puede dividir en general y particular.
3°. La justicia general supone la ordenación al bien común de todas aquellas cosas que
pertenecen a los ciudadanos. Ella difiere de la justicia social, que es un concepto que surge
en el siglo XIX para designar el presupuesto del bien común y la paz social.
4°. La justicia particular es aquella que ordena al ser humano acerca de las cosas que se
refieren a otra persona singular. Ella comprende dos clases: la justicia distributiva y la
justicia conmutativa. La justicia distributiva es aquella que rige las relaciones entre una
sociedad y sus integrantes, según una igualdad proporcional o geométrica. La justicia
conmutativa es aquella que rige las relaciones entre partes consideradas iguales y bajo un
patrón de igualdad aritmética o convencional.
5°. Las dificultades aparecen cuando se quiere explicar qué es lo de cada uno y por qué
corresponde esa adjudicación. Han surgido con ese fin diversas concepciones sobre la
justicia, sobre todo cuando se trata de dar sustento a su dimensión distributiva. Ellas se
agrupan en tres formas predominantes en consideración del criterio sobre el que fundan el
reparto: según el bienestar (utilitarismo), según la libertad (libertarismo, liberalismo
igualitario, neoliberalismo, ciertas formas de marxismo) y según la virtud (conservadurismo
cultural, comunitarismo).

Lección 7° - ¿Qué es el Derecho?
El derecho como fenómeno cultural
 Expresa un determinado modo de ordenar las relaciones humanas dentro de la
sociedad bajo el parámetro de lo que corresponde a cada cual
 El derecho adscribe a la cultura porque, cualquiera sea la aproximación, siempre
comporta una creación significativa del espíritu humano
 El acto más propio del derecho es el "juicio"
o La determinación de la cosa justa para la circunstancia
 Es en el conflicto o controversia que opera la adjudicación, indicando a qué es la
cosa justa en esas circunstancias
 A la intuición se une la inteligencia, y ésta se pone por obra de resolver un caso
concreto
 Es tarea de cada generación efectuar una selección y descarte de lo que ha recibió
de la precedente, pensando en aquello que sus antepasados no repararon

La polisemia del derecho
 Poli “muchos” + Semia “significados” = Polisemia
 Aquello que llamamos derecho depara una pluralidad de significados posibles
 Distintos significados
o Cada uno de ellos no guarda con los otros ninguna relación (homonimia)
o Si existe una forma de conexión (analogía)
 Proporcionalidad
 Aquella que en un mismo termino se aplica a realidades
distintas
 Chimenea y casa son cosas distintas, pero están
conectadas por hogar
 Atribución
 Cada uno de los conceptos se aplica de modo paradigmático a
una realidad y de manera derivada a las demás que participan
de ella
 Cada uno de los conceptos de derecho no explica la
totalidad de ellos
 Analogía de Atribución
 Cada vez que se usa uno de los posibles sentidos de la
expresión, se está queriendo aludir a una determinada
realidad que expresa una de las maneras que se manifiesta ese
significado primario
 Tiene bastantes acepciones distintas, pero hay uno primario
La distinción entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo

 Objetivo
o Conjunto de normas o mandatos que rigen la vida del ser humano en la
sociedad
o La cosa debida
 Subjetivo

o Relacionado con la idea de pertenencia que una persona reclama
respecto de una cosa, con la facultad de exigir lo que le corresponde o de
realizar algo que le está permitido
o "Tener derecho de hacer algo no significa que sea justo hacerlo"
 Objeto de estudio
o El derecho es un objeto de estudio y materia de una disciplina dotada de un
método propio
 Juicio
o Es donde alcanza su consumación
o Sentencia
o Parte expositiva
 Cuáles son los términos de la sentencia
o Parte considerativa
 Lo que argumenta el juez para la resolución
o Parte resolutiva
 La decisión en sí
 Saber
o Implica aprendizaje de un cierto caudal cultural acumulado en torno a él
o Confiere experiencia

La cosa justa como definición basal del derecho
 "El derecho (Ius) es el arte de lo justo y lo bueno" - Celso
 Permite acercarse al género próximo al que pertenece el derecho y formular
enseguida la diferencia específica que lo particulariza en razón de su finalidad u
objeto
 El derecho tiene como finalidad principal la búsqueda de una cierta verdad, aquella
que Celso identificaba esa fórmula de "lo justo y lo bueno"
 Esta búsqueda de la respuesta justa es una operación que no siempre resulta sencilla
 El derecho no equiparable a una ciencia exacta
 Para adopta esa decisión ciertamente comparecen las normas y principios, pero
también la sapiencia personal, la racionalidad la prudencia, la proporcionalidad y la
oportunidad
 La solución buena es así equivalente a la respuesta razonable al problema, aquella
que no fuerza la naturaleza de las cosas, porque asigna las cosas según corresponde
 La justicia refiere la idea de igualdad proporcional, vale decir un trato igualitario en
aquello que los sujetos son iguales y diferenciado en aquello que son distintos
 El derecho comporta siempre un régimen objetivo de solución de conflictos
 Es posible sostener que el derecho consiste en la distribución de lo que corresponde
a cada persona. Los criterios basales para efectuar esa distribución son dos: el bien
común y la justicia
 El ser último del derecho escapa de la dicotomía de este y su arte
Una descripción del derecho como hipótesis de trabajo

 "Se puede ser un buen jurista y un excelente profesional sin saber a ciencia cierta lo
que es el Derecho" - Alejandro Nieto
 "El derecho es una realidad operable, construible, objeto de acción" - Hervada

 El derecho no puede conocer en abstracto, porque su concepto es inescindible de la
realidad
Resumen
1°. El derecho es un concepto analógico, porque con ese término se designan varios objetos
que tienen una significación parcialmente distinta e idéntica.
2°. Toda analogía supone un término que refleja propia o intrínsecamente el concepto y
otros que sólo lo plasman de un modo secundario o extrínseco. Esto también ocurre con el
derecho.
3°. El significado principal del derecho es aquel que lo concibe con la misma cosa justa.
Por extensión recibe este nombre el conjunto de reglas que ordena los comportamientos
humanos en sociedad (derecho objetivo), el poder de reclamar un determinado servicio
(derecho subjetivo) y el conocimiento con el que se discierne lo que es justo (ciencias del
derecho).
4°. Si el derecho es la cosa justa, el acto más importante es el juicio, puesto que con él se
determina por qué y en qué medida algo corresponde a otro. A partir de hechos, criterios y
opiniones concurrentes, se fija una cierta verdad epistemológica.
5°. Las dificultades se producen en torno al concepto de justicia, como contenido del
derecho, porque respecto de ella se expresan determinadas opciones filosóficas o
ideológicas previas. El derecho no acaba siendo neutro ante las ideas.

Lección 8° - Los fines del Derecho
Los fines del derecho como los servicios que presta
 La finalidad del derecho es esencialmente de servicio
 El derecho es un medio y no un fin
 Los fines del derecho son las aportaciones o servicios que éste presta a la sociedad.
Ellos explican para qué el derecho hace aquello que le es propio
 La discusión en torno a los fines del derecho ha sido persistente a lo largo de los
signos
 Dos acercamientos
o Dworkin
 El derecho como un relato argumental entre reglas y principios
 Existen “casos difíciles”, donde se debe recurrir a principios
 Considera que la propuesta de Hart de distinguir entre normas
primarias y secundarias tiene gran importancia, porque
propone una clave de lectura más elaborada que otros
esfuerzos
 Estima que una comprensión realista del sistema jurídico
debe considerar “principios jurídicos”
o Son el conjunto de estándares que no son normas y
que se pueden calificar en directrices políticas y
principios propiamente tales
o Estos principios no son criterios de aplicación
subsidiaria
o La flexibilidad que otorgan los principios frente a la
seguridad de las normas hace que este concepto de
derecho esté en constante desarrollo
o Celso
 “El derecho (ius) es el arte de lo justo y lo bueno”
 Justo refiere a la idea de justicia
 Bueno a la idea de bien común
 División del derecho
 Público
o Sistema de situaciones previstas por las reglas
estatales con una resolución determinada
 Privado
o Sistema de relaciones o nexos creados por la
autonomía de la voluntad
El bien común como fin primario del derecho
 Es un dato evidente que el Estado existe para la realización del derecho
o Por lo mismo, el derecho no puede ser ajeno a que el Estado se ordena a la
sociedad civil
 El bien común es el bien de la persona en cuanto participa de la sociedad,
permitiéndole desarrollar sus potencialidades personales de manera plena

o “Conjunto de condiciones de la vida pol que hacen posible a las
asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y fácil de la
propia perfección” – Gaudium et Spes
o Comprende los bienes materiales y útiles que son necesarios para la vida
o Está compuesto por dos elementos
 Órdenes jurídicos
 Servicios prestados por la sociedad política
Fines secundarios del Derecho
 La paz
o La paz es la tranquilidad en el orden
o El poder político debe ordenarse para obtener la paz, tanto interna como
externa
o Cada uno de los integrantes colabora con lo suyo
 La seguridad jurídica
o Además de ser prescriptivas, las reglas son predictivas porque se orientan
hacia comportamientos humanos futuros
o Las reglas deben ser anteriores al comportamiento que regulan y no
establecerse de manera sorpresiva
 La justicia en el caso concreto
o La justicia consiste en darle a cada uno lo suyo según un criterio racional
o Existe la justicia distributiva, conmutativa, y legal
o La moderación de lo justo se produce a través de la epiqueya
Resumen
1°. El derecho es el resultado de la razón práctica y lo propio de ella es ordenar.
2°. Todo orden supone un fin que lo informa, y el derecho no es la excepción. Siempre
existe un fin primario y otros secundarios o subordinados.
3°. Los fines del derecho son aquellas aportaciones o servicios que éste presta a la sociedad
.
4°. El fin primario del derecho es la consecución del bien común, que consiste en el bien
real del ser humano visto desde su dimensión social, tanto material como espiritual. Se trata
de una idea normativa llamada a orientar y dar sentido al conjunto del actuar social, tanto
orgánico (desde la comunidad) como individual (desde los ciudadanos).
5°. Como fines secundarios, el derecho se ordena a la paz, el orden, la seguridad jurídica y
la justicia.

Lección 9° - Las funciones del derecho
Las funciones del derecho como las tareas concretas que éste realiza
 La teoría del derecho describe cuáles son los aspectos formales y estructurales de
los sistemas jurídicos
o No metiéndose si estos son justos o no
 Las funciones del derecho son aquellas acciones que realiza y que lo hacen
característico como orden normativo
 La regla jurídica es una forma que da sentido social a un contenido axiológico
o Le da forma a ciertos valores que la comunidad considera dignos de
protección
o Axiológico = Valórico
 Las tres funciones más importantes del derecho son
o Orientar los comportamientos humanos
 Las reglas describen la realidad y dejan establecido qué es lo justo en
determinados casos que, por su reiteración, admiten una reducción
tipológica
 El derecho es algo preexistente a la regla: equivale a aquello que
resulta justo en un determinado contexto y circunstancias
 Las reglas cumplen una función de ordenación de la sociedad al
hacer patente a sus miembros cómo se deben comportar si desean
evitar las consecuencias negativas (sanciones) que conlleva un acto
injusto
o Prever la ocurrencia de conflictos y establecer sede y procedimientos para
resolverlos
 El derecho es una manera de resolver los problemas, una forma de
vida objetivada en sociedad
 La forma más inmediata de resolver un conflicto es la negociación o
autocomposición, vale decir, el propio acuerdo de las partes
interesadas
 Cuando no es posible que converse para lograr un arreglo, se puede
acudir a la conciliación. En ella interviene un tercero para tratar de
aproximar los puntos de vista de las partes y favorecer el acuerdo
entre ellas
 La conciliación puede ser extrajudicial (llamada también
mediación) o judicial. El resultado es una transacción, que
cumple la función de un equivalente jurisdiccional
 Cuando el acuerdo es imposible de lograr, se debe someter al juez
para que resuelva el conflicto
 Es decir, el derecho entra en escena, porque tiene lugar su acto más
propio: el juicio
 Para que el acto de juzgar sea propiamente jurídico, se requiere 4
condiciones:
 La existencia de ciertos criterios
o Nos conlleva al problema de las "fuentes de derecho"
 La presencia de un marco institucional
o Es lo que se denomina "debido proceso"

o Son las garantías para las debidas partes, es decir,
darles seguridad jurídica e igualdad de condiciones
durante el juicio
 La intervención de personas calificadas, competentes e
independientes que reciben el cometido de juzgar
o La presencia de un juez apto es quizás lo más
importante, ya que, viendo todas las pretensiones,
debe formar una convicción sobre cómo han ocurrido
los hechos a partir de la prueba rendida, resuelve el
asunto y adjudica lo que corresponde
o Jueces
 Se dividen en dos clases
 Ordinarios
o Integran el órgano del estado
 Arbitrales
o Jueces privados, encargados de
resolver mediante la emisión de
un laudo, el conflicto que las
partes han sometido a su
conocimiento, teniendo ciertas
competencias objetivas para
desempeñar el cargo y
habiendo recibido el encargo
específico para llevar adelante
esa tarea
o Pueden ser de derecho (se
ajusta a las reglas vigentes),
arbitradores (fallan conforme
a la equidad y observan las
reglas procedimentales fijadas
por las partes) o mixtos (fallan
en derecho, pero siguen el
procedimiento que las partes
acuerden).
 El juez tiene el cometido de "decir el derecho"
 Jurisdicción
 Debe aplicar el derecho, lo que supone
comenzar por interpretar las reglas existentes,
esto significa encontrar el sentido que tiene
una norma en virtud de su finalidad normativa
 Cuando no hay ninguna regla aplicable, la
Inexcusabilidad de su oficio obliga al juez a
integrar el vacío de alguna forma
institucionalizada
 En suma, el juez encuentra el derecho en dos
lugares principales

 Reglas jurídicas
 Mundo paralelo de los principios de
justicia
 Un curso de acción representado por el proceso
 El final del proceso judicial es la adjudicación
 Tradición continental
o La decisión del asunto requiere de un juicio
prudencial del juez. Debe ser fundada
 Tradición anglosajona
o Veredicto proveniente de un jurado
o Organizar y legitimar el poder social
 Gobernar exige que el gobernante dirija la acción de los gobernados
ya que éstos reconozcan dicho poder y acaten sus decisiones.
 En general, la acción de los órganos del Estado se rige por el
principio de juridicidad, que conlleva la sujeción integra a derecho
de éstos, tanto en su ser como en su actuar
 Dichos órganos sólo actúan válidamente previa investidura regular,
dentro de la competencia que la ley les ha señalado, y siguiendo su
procedimiento de actuación que la ley le ha señalado
 Los dos principios basales del orden sociales exigen que la persona
se subordine a la sociedad como la parte al todo (principio de
totalidad), pero conservando una esfera de acción, libertad, de
autonomía, que la sociedad debe respetar y promover (principio de
subsidiaridad)
 Al Estado le corresponde fomentar, estimular, ordenar, suplir y
completar la acción de los ciudadanos.
Resumen
1°. Las funciones del derecho son las tareas concretas que éste ejecuta, vale decir, aquellas
acciones que realiza y que lo hacen característico, confiriéndole una especificidad como
orden normativo.
2°. Las tres tareas más importantes que cumple el derecho son orientar los
comportamientos en sociedad, prever la ocurrencia de conflictos y establecer sedes y
procedimientos para el encauzamiento, discusión y solución pacífica de ellos, y, finalmente,
organizar y legitimar el poder social.
3°. La primera tarea del derecho es ordenar los comportamientos humanos en sociedad bajo
un patrón de justicia general o particular.
4°. La segunda función del derecho es la creación de un marco institucional para la

resolución pacífica de las controversias, desde la autocomposición de las partes hasta el
proceso judicial que culmina con el acto de adjudicación y su posterior puesta por obra,
incluidas las etapas intermedias de mediación y conciliación.

5°. La última función que se atribuye al derecho es la de organizar y legitimar el poder
social, dando paso a un Estado en forma.

Lección 10° - Autoridad y potestad como elementos
articuladores
El derecho como fenómeno cultural
 La experiencia muestra que el derecho habita cierto lugar donde puede ser
encontrado
 Reside en las reglas. Pero también en los hechos que ocurren, porque ellos
son el supuesto de las reglas
 Las sentencias judiciales muestran cómo se determina en la práctica el
derecho, de qué manera se resuelven los conflictos reales
 La doctrina se ocupa de interpretar y sistematizar el derecho, para ofrecer
una delimitación de las disciplinas jurídicas, unas teorías que ayuden a
resolver casos difíciles y unos principios que sirven como directrices que
trascienden las reglas
 El derecho evoluciona en función del equilibrio de poder y de la manera en que se
comprende el bien común en cada época
 El objetivo es conseguir que la sociedad sea gobernada por criterios objetivos
 También tiene una función que lo hace trascender en la historia, ya que todo orden
pretende ser perdurable en el tiempo
o Todo derecho aspira a ser lo más perfecto posible, intentando ser
permanente
 Como todo orden comporta el fruto de una idea preconcebida, la estructura del
derecho refleja una determinada cosmovisión previamente asumida, donde
convergen la tradición y la innovación
o La tradición la podemos ver en el uso de fuentes romanas o griegas
Ejemplo de Pilatos y Jesucristo

o Pilatos emplaza: “¿A mí no me hablas? ¿No sabes que tengo poder para soltarte y
poder para crucificarte?” Jesús responde: “No tendrías poder alguno sobre mí si no
se te hubiese dado desde lo alto”
o Cristo (autoridad) reconoce el poder del procurador romano (potestad)

Ejemplo de Antígona
 Señala que las leyes humanas no pueden prevalecer sobre las divinas. El edicto que
prohíbe dar sepultura a Polinices es inmoral
 La disyuntiva entre Creonte y Antígona versa cuál es la regla a la que se debe
obediencia cuando entre ellas existe un conflicto. Es decir, hablamos de la
persistente discusión del valor de la ley injusta
 La costumbre inmemorial, fundada en la piedad, de dar sepultura a los muertos no
puede ser derogada por una ley humana

Unión derecho y política
 Van al mismo objetivo, pero siguen caminos diversos
 El Derecho propone una opinión como aquella que resulta más adecuada bajo
ciertas circunstancias

 La Política consiste en el ejercicio del poder y sus dos instrumentos: la persuasión
y la fuerza


Autoridad y potestad según Álvaro d'Ors
 Define autoridad y potestad
 Autoridad – “Saber socialmente reconocido”
 Potestad – “Poder socialmente reconocido”
 La autoridad está relacionada con el entendimiento, y la potestad con la voluntad.
Estas dos facultades cooperan porque si no, la autoridad no produciría fruto y la
potestad sería ciega.

El proceso romano y sus dos fases muestran la diferencia entre auctoritas y potestas
 En la fase in iure, el pretor ejercía su jurisdicción utilizando los recursos necesarios
para la buena marcha del litigio. El conjunto de estos actos recibía el nombre de ius
dicere ("decir el derecho")
 En la fase apud iudicem, el juez valoraba la prueba y dictaba sentencia. La solución
de la controversia se expresaba con iudicare, de donde deriva adjudicación
 Esto explica que el juez romano estaba liberado del cometido de juzgar cuando no
ve clara la situación de la controversia (res sibi non liquere) porque entonces, su
autoridad cesaba
o Lo contrario del principio de Inexcusabilidad

Autoridad y Potestad
 En cuanto a la potestad
 La idea central que hay detrás de este binomio era que el poder es de suyo
indivisible, porque la división es principio de desintegración
 Cada uno de los delegados ejerce el poder por la investidura que ha
recibido y dentro de los límites que se le atribuyen
 El poder implica libertad, de manera que quien lo inviste, elige según su
parecer entre aquellos bienes que se le proponen
 Todo poder es majestuoso, paternal, bondadosos y justo, y requiere de
legitimidad
 La legitimidad de origen es contingente y convencional, porque
existe cuando una comunidad política ha establecido una modalidad
peculiar de acceder al poder y la ha sostenido a lo largo del tiempo,
probando ser ella un medio útil al bien común
 La legitimidad de ejercicio califica el concreto desempeño de un gobierno
por el fin con el que actúa. Ella supone el recto gobierno, con prescindencia
del origen de quien le sirve, puesto que el oficio propio del gobernante (sin
importar cómo haya accedido al poder) es procurar el bien común
 En cuanto a la autoridad
 Por el contrario, la autoridad es esencialmente indelegable, y no territorial,
porque depende de la persona en quien se deposita la confianza que proviene
de su saber
 La autoridad se basa en el respeto que provoca el saber de alguien que ha
adquirido esa condición
 Las funciones consultivas y de control son propias de las personas revestidas de
autoridad, en tanto las funciones legislativas y ejecutivas expresan la potestad

 La autoridad y la potestad debe permanecer separadas. Cuando la primera se
subordina a la segundo, deja de cumplir su función propia que es limitar el poder
 Esta concepción de la estructura social comienza a cambiar desde Augusto y sobre
todo de Adriano. En adelante, la autoridad de los prudentes pierde fuerza
 La modernidad produce la absorción de la autoridad por parte de la potestad . Esto
explica el nacimiento del Estado moderno a partir de un nuevo concepto de
soberanía (Bodin) y de la necesidad de dividir el poder absoluto que se reclama para
aquél (Montesquieu)
Resumen
1°. El derecho está a la vez dentro y fuera de la historia, porque expresa un fenómeno
caracterizado por su contingencia y por el propósito de perdurar en el tiempo.
2°. La causa formal de cualquier sociedad reside en la existencia de un poder político y un

orden jurídico, ambos enderezados a la consecución del ben común. Ellos expresan la
tensión entre potestad y autoridad, que atraviese la historia del derecho.
3°. La potestad representa el poder socialmente reconocido, mientras que la autoridad es el

saber socialmente reconocido. Ambos, como las potencias de razón y voluntad presentes en
el ser humano, cooperan orgánicamente para la consecución del bien común.
4°. La autoridad es esencialmente indelegable y no territorial, porque se funda en el respeto

que merece el saber de esa persona por parte de la sociedad. Ella se ejerce mediante una
opinión que se discierne como la mejor dentro de un contexto determinado. Sus funciones
propias son el consejo y el control, que determinan en los hechos los límites del poder.
5°. La potestad es esencialmente unitaria, pero se ejerce mediante delegación territorial o

funcional. Ella supone la obediencia del destinatario, y ésta proviene de la legitimidad del
gobernante. Existe una legitimidad de origen y otra de ejercicio. La primera atañe a las
diversas formas de gobierno y designación de las personas que sirven los cargos que acepta
una sociedad. La segunda supone una ordenación del gobierno hacia el bien común. Las
funciones propias de la potestad son de índole legislativa y ejecutiva.

Lección 11° - El Derecho como cultura
La historia del derecho como parte de la historia de las mentalidades
 El derecho comporta un fenómeno cultural, cuyo desarrollo resulta inseparable del
desarrollo de los acontecimientos que vive el mundo. Esto no niega la existencia de
un núcleo de juridicidad que puede ser desprendido de la naturaleza humana
 La historia puede ser contada de dos maneras distintas
o La primera de ellas consiste en centrarse en los hechos de los "grandes",
prestando atención a los tiempos breves y los eventos más significativos que
ocurren dentro de un determinado contexto
o La otra opción es considerar los movimientos sociales que nacen y se
desarrollan paulatinamente a lo largo de los siglos
 La historia del derecho resulta inseparable de aquellos acontecimientos que marcan
la historia de las mentalidades
o Se puede ver en la Constitución, Legalidad, cultura jurídica
 Esto significa que hay que prestar una atención preferente a los grandes
paradigmas que se han formulado para explicar el ser humano y el mundo
 Los hechos concretos sirven para fija hitos relevantes o hacen ostensible las fuerzas
sociales subyacentes en la historia

La propuesta de Tercio Sampaio Ferraz
Divide al derecho en 6 etapas
1. La primera etapa corresponde al derecho entendido por Aristóteles, quien relaciona
el derecho con la justicia. Esta última admite tres maneras de concreción
o Justicia conmutativa
0. Distribución entre los particulares
o Justicia distributiva
0. Distribución de la sociedad al particular
o Justicia legal
0. Distribución del particular a la sociedad
2. La segunda etapa coincide con la jurisprudencia romana. El derecho se concibe
como un directivo para la acción. Los romanos la desarrollan como un arte, algo que
se va perfeccionando
o Un concepto fundamental para entender el derecho romano es la distinción
entre autoridad y potestad: la primera es el saber socialmente reconocido y la
segunda es el poder socialmente reconocido
3. La Edad Media marca un tercer periodo, donde el derecho se convierte en un
dogma.
o Se redescubren las fuentes clásicas, incluidas las jurídicas
o Esto ayuda a que comience a sistematizarse el pensamiento romano, cuya
naturaleza era tópica, centrada en problemas concretos
o El derecho se transforma en un dogma que hay que respetar y aceptar. De
todas formas, la ley no agota el derecho porque la propia comunidad es
capaz de darse su propia regulación. Los fueros son los privilegios que tiene
cada comunidad y que el rey debe respetar
4. La modernidad marca una cuarta etapa del derecho, donde se concibe como
sistematización que proviene de la razón humana.

o Se racionaliza el Derecho, es algo que el humano razona usando todas las
dimensiones de la vida del hombre
o Se reduce la pluralidad de fuentes
o La separación religiosa hacer necesario buscar una fundamentación del
derecho que sirva para todos, puesto a que el punto común que era la
religión ya no está
o Hugo Grocio marca un quiebre al tratar de ofrecer una teoría jurídica
5. La quinta etapa se da durante el siglo XIX, donde el derecho se concibe como
norma puesta
o Se refleja en la codificación, que es la fijación del derecho a través de un
texto con pretensiones de completitud
o Se forman los códigos, los cuales buscan agotar la realidad jurídica que se
busca normar
o El positivismo predomina
6. La sexta etapa es la del derecho como instrumento decisorio, que caracteriza la
época actual.
o La WWI rompe con el ideal del progreso ilimitado, y la WWII rompe con la
concepción meramente legalista del derecho, ya que esta no evita el
progreso del totalitarismo
i. Desde la Declaración de los DD. HH (1945), se asiste a un desarrollo
con elemento moralista, ya que el sistema jurídico deja de atender
solamente a las normas, sino que debe actuar en cuanto a los
DD.HH.

El derecho y sus tres paradigmas
Aquí se ha preferido reducir la historia del derecho a tres paradigmas
 Derecho clásico
o Desde el nacimiento de Aristóteles (¿) hasta la R.F.
o Acercamiento realista al fenómeno jurídico
o Convergen las enseñanzas de Aristoteles, la práctica romana y desarrollo
teórico de juristas y filósofos de las Edad Media
o Es algo flexible, dúctil, atento a la realidad viva
 Derecho moderno
o Desde la Revolución Francesa hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial
 Derecho posmoderno
o Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta el presente

Definición de Vigo
 "El derecho es propiamente lo justo debido por alguien a favor de otro, por
necesidad legal y con estricta igualdad"
 Hay 3 elementos
0. La alteridad supone que el derecho es siempre una relación con otro, pues
comporta el compromiso que se le dará o respetará lo suyo
1. La igualdad consiste en que la deuda viene considerada según una
determinada razón, que guarda correspondencia perfecta con el título y la
medida con que aquél puede reclamarlo

2. Algo que sea debido legalmente significa que, siendo indiferente en
principio, deja de serlo en virtud de la ley positiva

 Esta compresión del derecho no depende de una concepción religiosa
 El derecho queda liberado de una colonización de la ley moral, pues la
determinación que le es propia se consigue en la contemplación de las cosas y de
aquellos criterios objetivos que permiten operar el reparto de bienes y cargas dentro
de un grupo social
 Para la concepción clásica, el derecho (ius) es diferente a la ley (lex).
 La ley es la potencia, el derecho es el acto.
 La ley es medida, el derecho es el juicio y adjudicación

 Roma transformó el sistema normativo en un campo profesional que implicaba
procedimientos diseñados de modo específico y que se debían seguir para obtener la
respuesta correcta
 El derecho se convierte en una forma de entender las relaciones sociales a partir de
lo razonable
Resumen
1°. El derecho está indisolublemente ligado con la historia, porque es un fenómeno cultural
que se desarrolla conforma los ritmos del pensamiento y los acontecimientos humanos.
2°. Desde Thomas Kuhn se han popularizado los conceptos de paradigma (o matriz
disciplinaria), ciencia normal y revolución científica. Ella también puede servir para
explicar el derecho, a partir de ciertos acontecimientos culturales que inciden sobre la
comprensión del fenómeno jurídico.
3°. Toda la historia del pensamiento jurídico se puede resumir en tres paradigmas. El
primero es aquel que predomina en el mundo clásico, desde la primera formulación de
Aristóteles hasta la elaboración especulativa que aporta la Edad Media a partir de las
insustituibles formas de pensar sobre la normatividad que aportó Roma. El segundo emerge
con la modernidad y se manifiesta de modo sostenible con la Revolución Francesa. El
tercero recibe distintas influencias desde fines del siglo XX, pero se expresa con la
revolución cultural de mayo de 1968. Desde entonces vivimos inmersos en el paradigma de
la posmodernidad.
4°. El derecho clásico o tradicional es un acercamiento realista al fenómeno jurídico. Esto

se debe a que la justicia es siempre el fin, y el derecho debe ser el procedimiento mediante
el cual se logra descubrir y formular lo justo.
5°. Ante todo, el derecho es un orden de deberes, de cosas que deben ser atribuidas a otro
porque le corresponden de suyo. El método para llegar a la solución justa es siempre tópico,
confrontado dialécticamente las distintas opiniones y circunstancias concurrentes. La

sociedad se ordena de manera concéntrica en torno a las clases de justicia.

Lección 12° - La formación del “Derecho Nuevo”
Un nuevo orden se hace evidente con la Revolución francesa
 La fecha oficial en que se hace ostensible un nuevo orden social es el 17 de mayo de
1789
 Asalto de desertores de la Guardia francesa a la Bastilla
o Aquí está guardado el archivo general de la policía
 Comienza la revolución francesa, que duró 10 años

La Revolución Francesa
 "Parece admirable a quien la conoce mal, terrible a quien la conoce mejor, grotesca
a quien la conoce bien" - Nicolás Gómez Dávila
 La declaración de derecho del hombre y del ciudadano fue adoptada con el rechazo
de los jacobinos, quienes consideran que los derechos no son necesarios si el Estado
se creaba como debía.
 Esto engendró el Régimen del Terror (1793-1794) y la masacre de la Vendée (1793-
1796) que costaron la vida de más de 170.000 personas
 La revolución muestra una nueva manera de ver el mundo con unas supuestas 5
rupturas
Fractura jurídica - Hugo Grocio y Hobbes

 Escribe en 1625 el libro De jure belli ac pacis
 Señala que es posible concebir un derecho desde la visión humana, incluso desde
que Dios no existiera
 Rompe con la vinculación de Fe y razón
 El derecho natural se extrae mediante la deducción , definiendo características
humanas desde las cuales es posible colegir ciertas normas de conducta
 Deja afuera la experiencia, porque, ha separado su pensamiento de cualquier hecho
en particular
 Los hechos introducen un elemento de mutabilidad, inestabilidad y
diversidad
 Estamos añadiendo un elemento que nos puede perjudicar
 Esta brecha entre la normativa jurídica y la experiencia alcanzará su cumbre
con la formación de sistemas cerrados y completos de los cuales obtener el
conocimiento del derecho a partir de una revisión racional de la naturaleza
humana
 Estas bases ya estaban presentes en Guillermo de Ockham, quien postulaba
un nominalismo que intentaba separar la ley eterna de la naturaleza y la
sociedad
 Explica que la moral pertenece al campo de la voluntad
 Deduce que los derechos objetivos de las personas son convertidos
por Dios.
 Y de estos derechos, el poder absoluto del emperador
 Esta manera de comprender el mundo acaba abocando en el
individualismo y el legalismo que caracterizarán la modernidad
jurídica

La inversión en torno al derecho fue imposible sin un giro filosófico paralelo
 El epígono de este cambio fue René Descartes y el nacimiento de la modernidad
intelectual donde convergen dos tendencias: el racionalismo y el empirismo
 Este autor encarna el racionalismo y parte de la duda como premisa del
método que propone para la construcción de una ciencia que otorgue
suficientes garantías a la razón
 Para Descartes, la base de todo pensamiento debe ser
 “Pienso, luego existo” – “Cogito, ergo sum”
 Esto produjo una inversión del método filosófico. Previamente, se usaba el
realismo, donde la verdad residía en la adecuación entre el objeto y el
intelecto que lo comprende
 El racionalismo es una manera de observar la realidad, para entender las
causas del funcionamiento de esta.
 Consecuencias
 Esto para el derecho trajo consigo el intento de elaborar conceptos
mediante procesos basados en la deducción y abstracción
 El resultado es una construcción abstracta y ahistórica
 El problema de esto es que muchas de las proposiciones materiales
no son extraídas de una deducción lógica, sino que hay saltos de
pensamiento
 Todo esto termina engendrando una "mitología jurídica", que
corresponde a darnos ciertas certezas basadas en principios no
fundamentados
Fractura definitiva del orden jurídico tradicional

 La obra que rompe definitivamente el orden jurídico proviene de Thomas
Hobbes, quien seculariza el voluntarismo escotista
 Parte con el fundamento de que la verdad no es una cuestión objetiva,
sino un problema de método
 “El uso y fin de la razón no es el hallazgo de la suma y verdad de
una o de pocas consecuencias, remotas de las primeras
definiciones y significaciones establecidas por los nombres, sino
el comenzar en ésta y avanzar de una consecuencia a otra”
 De esta manera, queda anunciado el germen del nominalismo escéptico
 Casi al mismo tiempo, Santo Tomás de Aquino realiza su síntesis realista
El empirismo
 Proviene de John Locke, quien parte de la premisa de que el espíritu humano
carece de ideas innatas
o Todo proviene de la experiencia
 El conocimiento proviene de las sensaciones y son la única realidad del espíritu
 Si las ideas no son más que formaciones del espíritu, estas no pueden ser
impuestas para el gobierno del estado
 El funcionamiento de la sociedad requiere necesariamente de una confluencia de
las voluntades individuales de los ciudadanos, que pasan a ser el elemento
fundamental del derecho y el modo de descubrir lo justo

El positivismo de Austin
 A partir de la simiente de Hobbes, elaboró un primer intento de respuesta a la
esencia del derecho, donde este ya es propiamente positivo
 Su propósito es construir un sistema jurídico mediante un proceso estrictamente
científico, sirviéndose así de un método que era extraño al derecho.
 Para llegar a esto, debe separar de manera radical el derecho, de la moral
Fractura ética – Maquiavelo

 Desconecta la realidad política y el derecho
 Cuando existe una razón de Estado, no cabe formular consideraciones
morales sobre la decisión del príncipe
 El gobernante debe combinar la virtud y fortuna
 Virtud
 Es una imperiosa fuerza de voluntad, cuya justificación proviene
de un juego de fuerzas estrictamente mecánico que ocurre en
medio del mundo.
 El punto de partida de Maquiavelo es la maldad del ser humano.
 El monarca debe que los hombres no cumplen las leyes que no les son
favorables, por lo que debe intentar mantener la cohesión
 En adelante, el derecho será la regla de los equilibrios puramente humanos, y
por esto, libremente transigibles mediante la idea de un acuerdo o pacto social
Fractura política - Bodin

 Desde Rousseau, el derecho queda entregado a la voluntad general
 Se consuma así la fractura política que había supuesto la idea de Jean Bodin sobre la
posibilidad de una obediencia basada en una neutra relación entre el súbdito y el
soberano
 La visión clásica dice que el poder es algo unitario, pero se ejerce por delegación,
es decir, el poder reside en el pueblo y es delegado
 Bajo la compresión moderna, el poder no puede estar limitado de ninguna manera,
y el pueblo no puede ejercer por sí mismo el poder porque lo ha cedido. La
soberanía popular no existe

Fractura Religiosa - Lutero
 Gracias a Lutero, cambia el mapa religioso en Europa con Lutero, donde la fe pierde
objetividad, y se convierte en una manifestación de la subjetividad de la persona.
 Las obras que realiza el ser humano no tienen valor religioso ni moral, y su
regulación queda entregada al poder civil
 A Lutero no le interesaba el derecho, éste queda representado por esa especie de
moral mínima y externa, reforzada con sanciones
Fractura Sociológica - Paz de Westfalia

 Después del término de la guerra de los 30 años, las relaciones entre las personas
empiezan a verse entre los Estados, porque sólo en el plano internacional era posible
concebir una cierta igualdad efectiva

Resumen
1°. La modernidad supone cinco fracturas a la comprensión del mundo que la precedía. La
primera de ellas es de índole jurídica y consiste en la comprensión de un orden normativo
que puede desprender por deducción desde unos determinados principios comprensibles por
la razón.
2°. La factura ética entraña la ruptura de la política como una actividad dependiente de la
moral, pues ella es convierte en una cuestión de estrategia, de actuar del modo que más
convenga a la razón de Estado.
3°. La fractura política proviene de la concepción de la soberanía entregada por el pueblo al

monarca, el cual puede hacer con ese poder lo que estime conveniente, sin contrapesos. Los
límites que se prevén son internos al propio poder, pues consisten en radicar las funciones
que éste tiene (ejecutiva, legislativa y judicial) en órganos independientes.
4°. La fractura religiosa se debe a la reforma protestante, que reivindica la subjetividad en

la relación entre el ser humano y Dios, lo cual incide en el modo en que se comprende el
funcionamiento de la sociedad.
5°. La fractura sociológica se consuma con la paz de Westfalia, que trajo consigo una
reordenación del panorama político europeo y un desplazamiento de la igualdad que supone
el derecho al campo de las relaciones internacionales entre Estados, que en sí son personas
ficticias.

Lección 13° - Las consecuencias del nuevo orden jurídico
Constitucionalismo
 Desde fines del siglo XVIII, el derecho busca cumplir los propósitos del
racionalismo político, cuya pretensión es reorganizar la realidad humana para
construir un nuevo estado de cosas que sea funcional a sus presupuestos técnicos
 La Constitución comporta el "derecho natural" del Estado Moderno, de suerte que
hay que buscar la verdadera faz de dicho Estado para comprender la raíz del
problema que presenta ese texto ya como paradigma y no sólo como una modalidad
fijadora del naciente derecho público
 Dimensiones
o Material
 El texto en sí, el código
o Formal
 El pensamiento que va detrás de la constitución

La constitución depara varios problemas
 Principal
o La Constitución en sí misma, o, mejor dicho, la conformación de la sociedad
a partir de una constructivismo voluntarista y utópico, donde el propio texto
resulta comporta un condensado de legalidad que remplaza la naturaleza de
las cosas e impone un proyecto vital predeterminado
o La Constitución se convierte en el instrumento de concreción del contrato
social, asegurando la salvaguarda y coordinación de los derechos subjetivos
hechos por los ciudadanos a favor de la voluntad general
 La modernidad desplaza el centro de gravedad del saber socialmente reconocido
(auctoritas) al poder constitucionalmente impuesto (potestas), a la vez que el fin del
derecho deja de estar radicado en el bien común y pasa al texto constitucional como
sistema cerrado de legitimación
 Los efectos de esta nueva mentalidad no son iguales en el derecho privado y en el
derecho público
 La modernidad pretende construir artificialmente la sociedad y el poder político,
utilizando las categorías abstractas de la libertad (liberal), la igualdad (democrática)
y la fraternidad (asistencialista), donde la idea de voluntad general desplaza al bien
común como fin último de la acción del Estado

El ser humano tiene una dimensión individual y otra colectiva
 Francisco Carpintero explica que la dimensión jurídica y política del ser humano se
compone de la articulación orgánica de libertad y armónica conjugación de su
dimensión individual y colectiva
 Ninguna revolución por fuerte que sea es suficiente para cambiar de inmediato el
derecho privado, que está basado en la justicia conmutativa y en los intercambios
cotidianos, mientras que un nuevo régimen político necesita del derecho público
como mecanismo de validación, incluso en medio de una revolución todavía no
concluido


Deductivismo judicial
 El racionalismo conduce también a una aplicación de las normas siguiendo un
proceso puramente lógico y reglado, sin cabida a la prudencia del juez
 La tarea del juez pasa a ser una deducción de la norma singularizado de forma
silogística y necesaria
 La función judicial tiene un cometido meramente declarativo de la legalidad
vigente
La dogmática
 El derecho es un dato impuesto por el legislador, y no puede ser cuestionado ni
controvertido
 Esto confiere un carácter dogmático a la racionalidad del legislador
 La consumación de esta nueva forma de comprender el fenómeno se alcanza con
Hans Kelsen y su teoría pura del Derecho
o Su propuesta es que las normas no alcanzan su validez por ser justas ni
tampoco fáctico
o Las normas son normas, porque formalmente están ahí
 Han sido producidas por un mecanismo de generación que hacer que
todo se repita a la norma fundamental, cuya fundamentación es un
presupuesto sobre el cual se construye todo
 La excesiva pureza de la teoría de Kelsen deja muchos cabos sin atar
 ¿Cómo dotar de contenido a la idea de norma fundamental sin salir del
campo puramente jurídico, de la dimensión del "deber ser"?
 ¿Podemos quedarnos solamente quedarnos en el campo jurídico para
fundamentar una norma?
 ¿Qué es lo que hace que una norma sea una norma y no otra cosa?

El voluntarismo en los contratos
 El pensamiento tradicional estaba asentado en la idea de una igualdad objetiva de
las prestaciones
 Durante la codificación, la justificación del derecho de contratos acabo siendo la
filosofía kantiana, de suerte que su fuerza obligatoria es consecuencia de la
autonomía de la voluntad
 La regla suprema para juzgar el contenido es lo convenido o acordado por las partes
o Para saber si algo es válido, tenemos que saber si las partes han convenido
en lo acordado

Preterición de la justicia distributiva
 Para la concepción clásica, la justicia general es más importante que la justicia
particular, porque ella se orden al bien común
 Sin embargo, un orden social justo depende de la justicia distributiva, porque ella
permite repartir los bienes según el mérito
 Como la modernidad atomiza al ser humano, las relaciones sólo pueden darse entre
individuos, considerados igualados entre sí por el derecho.


La distorsión en torno al derecho natural
 Con la modernidad, el derecho natural se concibe como un sistema cerrado de
normas, que era posible deducir íntegramente de una concepción abstracta e ideal de
la naturaleza humana
 La consumación de estas ideas se logra con Immanuel Kant, el cual opera la
conversión de la ciencia del derecho natural en la filosofía jurídica y la desaparición
de toda regla o principio deducido del ser del hombre
 Esta nueva comprensión trae consigo que el derecho deje de ser el resultado de la
razón y se convierte en voluntad (estatal) reformadora garantizada por la fuerza
Resumen
1°. El constitucionalismo es el principal resultado de la modernidad. La Constitución
pretende configurar la sociedad bajo determinadas pautas apriorísticas, estableciendo un
catálogo de libertades y una división de poderes.
2°. Otra consecuencia es la función pasiva que asigna al juez, quien debe convertirse en un
mero repetidor de la ley. Las soluciones a las controversias que se presenten deben ser
resueltas por subsunción y mediante deducción.
3°. El derecho pasa a ser con la modernidad un entramado de dogmas, un conjunto de

verdades que, aseguradas por la coerción del Estado, deben ser observadas y obedecidas
por los destinatarios.
4°. El voluntarismo contractual y el olvido de la justicia distributiva están relacionados

entre sí. La primera tendencia pone en el consentimiento de los contratantes el fundamento
de la validez de acuerdo, con independencia del contenido. La segunda tendencia sólo se
ocupa de la justicia conmutativa, como si cualquier relación humana pudiera solucionarse
bajo un patrón de igualdad aritmética.
5°. El derecho natural también sufre un cambio en su comprensión, aunque en un principio

sigue estando presente.

Lección 14° - El Derecho Posmoderno
Mayo de 1968: la epifanía de la modernidad
 Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, las cosas empiezan a cambiar gracias a la
nueva generación: los baby boomers
 Al igual que en la Revolución Francesa, los acontecimientos vividos en Paris
durante mayo de 1968 (revolución estudiantil) manifiestan al Occidente que una
revolución cultural estaba en marcha
 Se cumplía así una de las enseñanzas de Antonio Gramsci (1891 - 1937)
o "La conquista del poder cultural es previa a la del poder político"
 La década de los 60 estuvo marcada por sucesos con un profundo calado cultural
o Los Beatles
o Guerras Coloniales (Francia)
o Vietnam
 Estos hechos en Francia no fueron aislados
o En USA, hubo varios campus con manifestaciones
o También en Chile, hubo conflictos a lo largo del año, el más famoso, la toma
de la Casa Central de la PUC
 El impacto de la toma tiene repercusiones a nivel nacional, se disuelve la Asamblea
General y De Gaulle (presidente) casi hace un referéndum para renunciar

La Posmodernidad como nueva matriz cultural
 El término aparece por primera vez en el libro La Condición posmoderna de Jean-
François Lyotard en 1979
 Es una corriente de pensamiento que busca superar la modernidad, haciéndose caso
de las desilusiones provocadas por las altas expectativas y metarelatos (ej., igualdad,
racionalismo) de la modernidad
o "Estos relatos se consideran ficciones y entretenciones, y son considerados
indignos al intelectual comprometido" - Valverde
 Estos metarelatos deben ser abolidos y remplazados por otros más realistas
 Jürgen Habermas sostiene que la posmodernidad que comienza a hacerse
ostensible en la década de 1960 toma el testigo de Nietzsche, quien representa la
culminación más radicalizada del proceso de secularización que trae consigo la
modernidad
o Su filosofía se resume en 2 ideas
 Exaltación de valores vitales que se condensan en la "voluntad del
poder"
 Nihilismo
 Postula la imposibilidad del conocimiento y niega la
existencia y valor de todas las cosas
 Otros autores que la posmodernidad abreva
o Freud
o Marx

Principales características del pensamiento posmoderno
 Anti-dualismo

o Los autores posmodernos acusan que la filosofía occidental creó dualismos,
y a merced de ellos, excluyo ciertas perspectivas
o El posmodernismo valora el pluralismo y diversidad, resaltando las
contradicciones
o Buscan rescatar los intereses de los "marginados y oprimidos" por las
ideologías modernas
o Michael Foucault sostiene:
 Se usan estructuras de poder para reprimir las contradicciones
 Para cambiar esto, tiene que ocurrir una revolución en el sistema
político, en el orden de las relaciones de poder
 Cuestionamiento de los textos
o Los posmodernos sostienen que los textos no tienen una autoridad u
objetividad inherente para revelar la intención del autor, ni pueden decirnos
lo que sucedió en la realidad
 Giro lingüístico
o El posmodernismo argumenta que el lenguaje moldea nuestro pensamiento
o Hay una conexión inseparable entre el lenguaje y nuestro pensamiento
o De manera que, lo que no se puede decir con palabras, no existe
 Esto trae que la visión que tenemos del mundo depende de la manera
de cómo nos referimos a las cosas
 Imposibilidad de la verdad
o La posmodernidad propone que la verdad es una cuestión de perspectiva o
de contexto
o No podemos tener acceso a la realidad, sino a la forma que ellas nos
aparecen
o "La vida no es más que una ocasión de alimentarse de impresiones y
experiencias" - Bastien
o "Siento, luego existo, es una verdad que posee una validez mucho más
general y se refiere a todo lo vivo" - Kundere
o Esta comprensión del mundo aboca hacia el emotivismo
 Significa que algo no es bueno y malo en sí mismo, sino porque
nuestras emociones nos dicen si eso es bueno o malo. Esto tiene dos
consecuencias
 Las emociones son sentimentales y no racionales, por lo que
no cave discusión sobre lo que alguien considera bueno o
malo de acuerdo con su particular sensibilidad
 Las acciones se juzgan no por lo que son, sino según sus
resultados

La proyección posmoderna en el derecho
 No existe una única teoría del Derecho
 El Derecho pasa a ser dúctil, flexible, y blando, frente a la rigidez que había traído
el formalismo positivista y codificación
o El Derecho pasa a caracterizarse por buscar su legitimidad y fundamentación
en su propia construcción sistémica
 Ejemplo

 Si construyo un castillo de naipe, y saco una carta de la base,
se cae todo, por lo que el Derecho requiere de apoyarse en las
bases de él mismo para que no se caiga el sistema
 Esto supone la aparición del vulgarismo, conceptos jurídicos
indeterminados, uso de fórmulas ambiguas, descontrol de la
arbitrariedad, etc.
 Leonor Suárez
o Hay 4 constantes
 La crisis de la Realidad
 Ya no importa los hechos en sí, sino las perspectivas de ellos
 El derecho ahora considera las afectividades
 El resultado es la interseccionalidad, que invita a
conceptualizar las identidades y vulnerabilidades propias y
ajenas para después tomar posición dentro del sistema de
justicia que resulte de la jerarquía en modificación constante
que se descubre
 La crisis del método jurídico
 Cualquier aproximación al Derecho se relaciona con la
interacción en sí con el lenguaje del derecho
 Requerimos de una revolución lingüística, que ha de penetrar
en el coloquialismo, para cambiar su sentido, hasta lograr una
nueva actitud espiritual, esto debido a la nueva carga emotiva
presente en el Derecho
 Democracia, Paternalismo, Aborto, etc.
 La crisis del sujeto político y jurídico
 El pensamiento posmoderno postula la fragmentación de las
formas de vida y de comportamientos basados en las
diferencias nacionales, locales, plurales, particulares
 Significa que el Derecho no debe basarse en un modelo único
del ser humano, lo que significa que debe fijarse en las
distintas minorías
 Fijarse en los "otros", los que estaban afuera del
dualismo moderno
 La crisis de la legalidad y la justicia formal
 La aplicación del Derecho era circular, el Derecho se valida a
sí mismo
 Kelsen
 Norma hipotética fundamental
 Hart
 Reglas de Reconocimiento
 Con la posmodernidad, el derecho sufre un cambio basal en
su origen y aplicación
 Ahora que todo es cuestión de perspectiva, el Derecho ya no
se basa en sí mismo
 Se potencia nuevamente la función del juez, y ahora le
corresponde una función activa del Derecho al ejercerlo, ya
que el Derecho no es un sistema completo

 El juez es un agente para la justicia social

Balance Final
 Leonor Suárez resume la teoría del derecho posmoderno en tres ideas
o El derecho es política
o La política debe hacerse justicia
o La justicia exige dar un sentido abierto a las perspectivas
 "El Estado llamado pluralista, el Estado que, habiendo perdido su dimensión moral
y dejado de ser el lugar de concentración estable de las instituciones y los
ciudadanos, se ha convertido en el lugar mismo del desorden" - Ayuso
 Hay que repensar la política, pues ella está indisolublemente relacionada con la
respuesta jurídica
Resumen
1°. Las revueltas de mayo de 1968 abren una nueva época, donde las claves ya no son
políticas ni sociales, sino culturales. La consigna es cambiar la cultura antes que las
estructuras.
2°. Aunque las ideas que la inspiran son anteriores, la posmodernidad se define como una
negación: se trata de romper con los valores culturales forjados por la modernidad.
3°. La posmodernidad se alimenta de las obras de los maestros de la sospecha (Marx,

Nietzsche y Freud), de quienes recibe como influencias el materialismo, la exaltación de la
voluntad y el nihilismo, y la búsqueda del placer sensible.
4°. El pensamiento posmoderno tiene cuatro notas características el anti-dualismo, el

cuestionamiento de los textos, el giro lingüístico y la imposibilidad de la verdad.
5°. Para el derecho, la posmodernidad tiene también consecuencias importantes. Las

principales son: no hay un derecho único, la crisis de la realidad del fenómeno jurídico, la
crisis del método jurídico, y la crisis de la verdad normativa. El resultado es que el derecho
se transforma en un instrumento de la política, que debe ordenarse hacia la justicia social y
abrirse hacia los grupos hasta entonces excluidos.

Lección 15° - Derecho y Moral
Thomasius y la separación de los tres órdenes normativos
 Tres clases de reglas o conjuntos normativos
o Derecho
 “Reglas de lo justo”
 Tiene exterioridad
 Regula el comportamiento de las personas
 Tiene coacción
 Puede usar la fuerza
 Siempre se refiere a dos o más sujetos, y se limita a los actos
externos
o Moral
 “Reglas de lo honesto
 No es susceptible de coacción
 Mediante la fuerza
o Usos sociales
 “Reglas del decoro”
 Reglas que regulan como nos comportamos con los otros en las
relaciones sociales
 No se relacionan con la ley
 No hay coacción
Hans Kelsen y la separación entre el derecho y moral
 La labor de la ciencia jurídica consiste en determinar si una norma es válida o no
 Todo lo que no es derecho, debe excluirse del pensamiento jurídico
 La validación de las normas es por ellas mismas
 Hannah Arandt
o Banalidad del mal
 Algunos individuos actúan sin reflexionar sobre la moralidad de sus
actos
 La epistemología de una teoría pura del derecho no resulta tan fácil de defender
o No se puede efectuar una separación tan radical entre cómo son las cosas y
cómo deben ser
 El derecho aboca a la moral, pero no llega a confundirse con ella
o Posee su propia autonomía
 Al derecho no le importan los virtuosos ni los héroes
o Se busca la convivencia entre los ciudadanos medios

¿Existe una fundamentación ontológica para el derecho?
 La gran discusión de la historia del pensamiento jurídico es si las nociones de
derecho, justicia, y Estado, designan simplemente hechos que acontecen, o también
hechos que valen
 Gómez Dávila sostiene que ellas forman capítulos inseparables de una teoría
general sobre el orden social
 Parece evidente que la naturaleza no proporciona rastros de normas exhaustivas,
pues el orden natural pertenece al plano de lo ontológico y no de lo axiológico

Falacia naturalista de Hume y Edwards Moore
 Intenta desautorizar cualquier intento de contenidos morales a partir de afirmaciones
acerca de la realidad del hombre y del mundo
o La diferencia entre lo bueno y lo malo no se puede percibir ni a través de la
razón o la naturaleza de los objetos
o Todo puede ser justificable
 No podemos fundar en la naturaleza humana la búsqueda del Derecho
 El Derecho es históricamente cognoscible
 El Derecho es un convenio para el desarrollo del ser humano en sociedad
 Los hechos acaban forzando que la reconexión entre el derecho y la moral se
produjera en la generación inmediatamente siguiente a Kelsen
o Posterior a la WWII, se reconoce que ningún sistema juridico puede
prescindir de un elemento moral
 Hart
o El resultado fue la formación de un derecho positivista incluyente o ético,
que admite la existencia de unos determinados principios morales

Moral mínima basada en el consenso
 Esfuerzo de Eco y Martini
 La polémica entre ellos sobre cuatro temas
o Fin del mundo
o Aborto
o Sacerdocio femenino
o Base de la ética
 La cuestión en torno a la moral surge en dónde habrá fundamento ético para los no
creyentes, y donde hay terreno común para los creyentes y los no creyentes
 Cardenal Martini
o Parte de la premisa que los principios éticos no deben ser contingentes o
negociables
 Afirma que sí existe un campo común, como la búsqueda de la paz
mundial a través del diálogo entre religiones
o “En lo esencial, unidad; en lo dudoso, libertad; y en todo, caridad” – San
Agustín
 Umberto Eco
o Afirma que la corporeidad ajena nos permite encontrar una base para la ética
 Regla de oro - "Omnes sicut te ipsum"
 No hacer a los demás lo que no queremos que nos hagan a
nosotros
 Hay una relación entre las personas de manera ética
 Universales éticos
 Reglas no escritas de comportamiento que cada persona
puede descubrir mediante el ejercicio de su razón

Santo Tomás de Aquino
 La mutación de la ley natural y el problema de la ley injusta
o La ley natural está sujeta a corrección

 Al representar a un orden racional de la realidad ontológica del ser
humano, esta puede cambiar
 Cambios por substracción
 Si hay cosas que ahora se consideran malas, se
substraen
 Cambios por adición
 Se aluden disposiciones útiles que se han agregado
durante los siglos
o Ley injusta
 Puede ser injusta por
 Opone a bien humano (bien común)
 No puede ser desobedecida si es que esto causaría
desorden
 Su injusticia puede quebrantar cualquiera de las
siguientes condiciones
 El fin
 El autor
 La forma
 Opone a bien divino
 Puede ser desobedecida
Conclusión
 El derecho y su contenido moral es inexcusable
o Hay un contenido que no puede no estar, toda estructura jurídica viene a ser
por unos bienes superiores asumidos por la sociedad
 No pueden ser aceptados si no son considerados justos
 El derecho y la moral son ámbitos de reflexión diferentes, pero acaban
convergiendo en aquello que se considera justo
 "El derecho está a la vez dentro y afuera de la historia", puesto que hay ciertos
componentes que están destinados a trascender la regulación concreta reflejadas en
la norma
Resumen
1°. Christian Thomasius separó tres conjuntos normativos que existen en una sociedad y
que
se basan en unas reglas determinadas: el derecho se compone de «reglas de lo justo», la
moral de «reglas de lo honesto», y los usos sociales de «reglas del decoro».
2°. Con su teoría pura del derecho, Kelsen postuló que la labor de la ciencia jurídica
consiste
en determinar si una norma es válida o no, y hacerlo conforme con el patrón estrictamente
técnico de una norma fundamental, prescindiendo de cualquier juicio moral o metafísico
sobre esas normas.
3°. La pureza técnica del derecho acaba siendo imposible, porque valida situaciones como
aquella denominada la «banalidad del mal». Todo orden social requiere, como condiciones

de funcionamiento, ciertas bases objetivas que permitan a las personas saber a qué atenerse
cuando interactúa con otros.
4°. Cualquier sociedad requiere un orden estructurado a partir de un convenio sobre el que
todos estén de acuerdo, dejando en lo demás plena libertad a las personas dentro de un
marco de solidaridad institucional.
5°. Esto significa que el derecho y la moral son ámbitos de normativos diferentes, pero que
acaban convergiendo en aquello que se considera justo y razonable en tiempos de
normalidad.

Lección 16° - Los lugares del derecho y la existencia de un
orden jurídico
¿Dónde encontramos al Derecho?
 Dos coordenadas
o Realidad social
 Reclama cierta regulación
o Exigencias de orden y justicia
 Es a lo que la estructura jurídica sirve
 Se cuenta que Bartolo de Sassoferrato, cuando le sometían un caso, primero dictaba
la solución, y después encargaba a uno de sus discípulos que la justificara con el
Corpus Iuris Civilis
 Todo conflicto jurídico exige que la indagación se traslade a la justicia
o La justicia considera distintos factores, como la seguridad, la igualdad, la
libertad y la paz
 La búsqueda de la cosa justa se consigue con el método jurídico
o Esta emplea todos los elementos informativos de los sentidos
 Que captan las cosas singulares que ocurren en el mundo
o Los elementos intelectivos de la razón
 Que captan y juzgan lo universal
o Ambos enriquecidos por los hábitos de la sindéresis
 Capacidad para discernir entre lo bueno y lo malo
 Esto aboca a la pregunta por el origen de aquello que llamamos derecho, vale decir,
de esos criterios asentados de justicia a los cuales se acude en búsqueda de respuesta
frente a los conflictos interpersonales
o Esto es aquello que intenta responde la teoría de las fuentes del Derecho
 Las fuentes comportan "las bases del derecho en general y, por
consiguiente, las instituciones mismas y las reglas particulares que
separamos de ellas por abstracción”
 Es mejor hablar de lugares donde se pueden "hallar cirterios y pautas
que impidan toda subjetividad en los juicios"
 El objetivo es descubrir la cosa justa tal y como lo presenta la experiencia
 Philippe Ignace André-Vincent dice que "la cosa justa es mediadora en la relación
interpersonal que debe ser juzgada"
 Fuera del concepto, hay otros aspectos que considerar respecto de las fuentes del
derecho
o Problema político
 Se produce porque la determinación de cuáles son las fuentes que se
aceptan como vinculantes y cuál es la jerarquía entre ellas supone
un ejercicio de poder
o Problema sociológico
 Se da porque las fuentes reflejan las luchas entre distintos grupos por
la hegemonía social

Formas de clasificar las fuentes del derecho
 Según su uso
o Fuentes materiales
 Designan los factores que influyen en la conformación de los
elementos integrantes de un particular ordenamiento jurídico
 Determinan las características para diferenciarlas de otros
 Ejemplos
 Pandemia
 Hechos ocurridos a partir del 18 de octubre
o Fuentes formales
 Designan los tipos de elementos que deben ser considerados como
derecho aplicable en un sistema jurídico
 Dos tipos
 Legisladas
 Todas las fuentes que han recibido una determinada
sanción
 No legislada
 La costumbre, jurisprudencia, principios generales de
derecho, la doctrina y la equidad
 Otra manera de acercamiento a la división de las fuentes
o Fuentes materiales
 Elementos metajurídicos que contribuyen a fijar el contenido de la
norma jurídica
 Orden de la naturaleza, naturaleza de las cosas, ideas
captadas por la intuición
o Fuentes formales
 Medios por los cuales se exterioriza el derecho
 Carácter deliberado
 Leyes, escritos doctrinados
 Carácter espontáneo
 Jurisprudencia, líneas de razonamiento
Una mirada a las fuentes del derecho cuando corresponde aplicarlas

 La ley y la costumbre son reglas de aplicación constantes
o Establecen conductas abstractas que deben ser observadas
o Por eso, ellas necesitan ser interpretadas para poder descubrir el contenido
normativo de las reglas y aplicarlas al caso real
 Las demás fuentes presentan función auxiliar
o Principios jurídicos y la equidad son principios a los cuales se recurre
solamente cuando hay lagunas legales
o Lo mismo ocurre con la jurisprudencia y doctrina
Alejandro Nieto explica que la decisión judicial produce efectos sobre el sistema
jurídico en 3 niveles
o Establece la regla aplicable al caso
 Se selecciona la regla que se aplicará

o Elegida la regla en cuestión, la interpreta
o La decisión ya dada por un tribunal permite proyectar hacia el futuro la
manera de resolver un asunto
Concepto de sistema jurídico

o Es el conjunto de reglas, principios, y bienes que regulan la organización del
poder, las relaciones con los ciudadanos, y las garantías de los derechos y las
relaciones entre éstos, así como ordenan las políticas públicas hacia el bien
común
o La noción de sistema cumple 3 funciones fundamentales
 Sirve para explicar la existencia del derecho
 Permite comprender qué es el derecho
 Posibilita conocer lo que pertenece al campo de lo jurídico
o La validez es un concepto ambiguo, pero podría reducir la idea de
pertenencia de una norma en un sistema jurídico
o La eficacia de una norma se relaciona con el efectivo cumplimiento de las
normas
o La vigencia es el tiempo que se usará la norma
 Sistema externo y sistema interno
o Externo
 Normas que conforman un sistema jurídico, sin ninguna relación
jurídica entre sí
o Interno
 Búsqueda de una sistematicidad de esas normas, para formar una
estructura que le dé lógica al sistema

Resumen
1°. Hablar de la estructura del derecho supone preguntarse por el origen de aquellos
criterios que se consideran decisorios de los conflictos de intereses que se presentan
producen en sociedad. Esos criterios se presentan de un modo ordenado, formando un
sistema. Ellos se han ido decantado con el tiempo y reflejan la solución justa para un
determinado caso.
2°. El problema de las fuentes del derecho es de orden político y sociológico, porque obliga
a preguntarse por cuál es el sujeto que dice finalmente qué es derecho en una sociedad y
momento dado.
3°. Hay dos maneras de entender la división entre fuentes materiales y formales. Ambos
coinciden en que las primeras explican el sentido de las segundas, mientras que estas
últimas son los criterios mediante los cuales es posible descubrir lo justo en cada caso. Las
fuentes del derecho tienen una cierta jerarquía que depende de su función. La ley y la
costumbre ocupan un lugar preponderante, porque ellas ordenan comportamientos humanos
en sociedad. Las demás fuentes cumplen una labor auxiliar.
4°. Las normas jurídicas no pueden ser analizadas de manera separada. Ellas conforman
una unidad que les da sentido. A ella se le denomina sistema. El ordenamiento jurídico,
como también se conoce a los sistemas, es el conjunto de reglas y principios que regula las
relaciones de justicia al interior de una comunidad.
5°. La distinción entre sistemas externos e internos dicen relación con la procedencia del
criterio que los articula. Los primeros son aquellos que sólo presentan el material
normativo, siendo necesario que alguien lo ordene con parámetros que son exteriores al
propio sistema.

Lección 17° - Reglas y principios del derecho
Lugares del derecho
 Las Reglas
o Una regla jurídica es un precepto que regula la vida en sociedad y no agota
el concepto de Derecho
o Está regulada por quien tiene el poder público, siendo impuesta a la
comunidad
o Tiene un tiempo de vigencia
 Desde la promulgación, hasta la derogación
o Se ocupan de conductas hipotéticas
 Hablan de la compraventa, el robo
o Caracterización de la regla
 Son los preceptos que regulan la vida social desde la perspectiva de
una conducta justa
 Su característica principal es la prescripción de un comportamiento,
que se convierte en debido
 Tienen una función de proyección, intentan proyectar los
comportamientos humanos, intentando anticipar y guiar la conducta
en sociedad
o Explicación de Hart - más importante
 Distinción entre normas primarias y secundarias
 Primarias
 Son aquellas que establecen directamente
obligaciones y deberes, es decir, los comportamientos
que se deben seguir
 Siguen un supuesto de hecho y las consecuencias
jurídicas
 Supuesto de Hecho
 Descripción abstracta sobre un
determinado comportamiento
 Tiene que ver con los tipos
 Refiere a cualquier concepto
abstracto de un
comportamiento de relevancia
jurídica. Depende de la
abstracción, de la observación
de comportamientos
específicos
 Consecuencias jurídicas
 Es la sanción que ocurre a la
realización del hecho típico que
describe la ley

 Virtudes de la ley (normas)
 La ley busca mandar, prohibir o permitir
 Mandar
 Establecen un modo de hacer
las cosas, como el matrimonio
 Prohibir
 No debo robar, violar, golpear,
etc.
 Permitir
 Se puede conducir hasta 120km
por hora en la carretera. Esto no
significa que tenga que manejar
a esa velocidad, hay una
tolerancia.
 Finalidades de la ley
 Nos permiten saber qué es lo que persigue el
legislador
 Secundarias
 Son las que permiten el funcionamiento del sistema
jurídico
 Hay 3 tipos
 Reglas de reconocimiento
 Aquellas que permiten conocer las
normas, si son válidas o pertenecen al
sistema
 Constitución
 Reglas de cambio
 Permiten cambios en el sistema
jurídico, creación o derogación
 Reglas de adjudicación
 Permiten la operación del sistema
o Ideas importantes
 1° idea importante
 Toda regla jurídica es un precepto, es decir, un mandato que
ha de observar y guardar por otro
 Toda regla tiene poder atrás, ha sido puesta en medio de la
vida social por quien tiene un poder socialmente reconocido
(autoridad)
 Tienen carácter obligatorio, teniendo una sanción en caso de
desobedecerla
 2° idea importante
 Las reglas jurídicas se ocupan de la vida del ser humano en
sociedad, mandando, prohibiendo o permitiendo
determinados comportamientos
 Las normas jurídicas pueden ser de distintas clases, pero lo
que siempre permanece, es que su contenido siempre recae en
las conductas justas

o Clases de reglas
 La ley
 Norma jurídica emanada del poder político
 Sentido lato o material
 Engloba todas las normas puestas en vigor por un acto
legislativo. El arte de hacer leyes (ars legis) es una
parte de la política
 Sentido restringido o formal
 Es el acto emanado por el poder legislativo
 Características
 Legalidad
 Es de la validez
 Tiene dos dimensiones
 Formal
 Es legal si sigue el
procedimiento proveniente del
poder público
 Material
 Es legal si está ordenada al
bien común
 Generalidad
 Implica que la ley se aplica y obliga a todos
los destinatarios por igual
 Publicidad
 Implica que la ley es publicada a todas las
personas
 Vigencia de la ley
 Son temporales, siendo obligatorias hasta que pierda
su vigencia
 El fin de la vigencia es cuando hay un acto jurídico
que vaya en contra de la ley, esto lo conocemos como
derogación
 El gran problema es el desuso
 Es cuando una ley deja de ser aplicada por un
largo espacio de tiempo por parte de los
tribunales y los órganos constituyentes
 ¿Qué hacemos con esto?
 La Costumbre
 “Realización repetitiva uniforme y generalizada de un
determinado comportamiento” – Pérez Luño
 Se transforma en regla jurídica cuando implica que un
comportamiento realizado es jurídicamente obligatorio
 Exige dos elementos
 Material
 El comportamiento es reiterado en el tiempo

 Espiritual
 El comportamiento se repite para satisfacer la
necesidad de regular la justicia
 De esta manera, es una fuente popular del derecho
 Clasificación de la costumbre
 La más importante es la que hace el vínculo entre la
ley y costumbre
 Secundum legem (la costumbre sigue la ley)
 Establece una conducta compatible y
complementaria a una norma legal
 Interpreta la ley
 Prater legem (la costumbre que suple su silencio de la
ley)
 Establece una regla jurídica en vacíos legales
 Contra legem (la costumbre contradice la ley)
 Establece un comportamiento que contradice
lo que señala una ley
 Se acepta en casos puntuales, como la
costumbre indígena puede ir en contra de la
legislatura mientras no vaya en contra de la
Constitución
 Se debe probar
 Es la principal cuestión de la costumbre
 Al no ser posible de conocer por todos, se debe de
probar su existencia
 Que el comportamiento es real, uniforme y
generalizado
 Suele reglarse para evitar la discrecionalidad
 Los Principios
o Conjunto de verdades jurídicas establecidas universalmente por la recta
razón
 No dependen del poder público, valen por su lógica y razonamiento,
independientes de la aplicación
o Son los estándares que nos sirven para determinar lo que es justo.
o No pueden ser aplicados directamente, sino que deben ser sopesados bajo las
concretas circunstancias del caso
o Ellos se condensan en formulaciones amplias que refieren una determinada
aplicación de la justicia material

Resumen
1°. La regla de derecho (o norma jurídica) es un precepto que regula la vida social. Ella se
compone de dos partes: el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. El primero
describe de manera abstracta el hecho de la vida social que activa la aplicación de la norma,
y el segundo señala las consecuencias que, bajo la forma de una sanción, trae consigo la
contravención de lo dispuesto en la regla.
2°. Las dos características fundamentales de una norma jurídica son su carácter preceptivo
y su obligatoriedad. Esto significa que con ella se ordena la realización de determinados
comportamientos y que ellos resultan vinculantes para sus destinatarios por una razón de
justicia.
3°. La ley es toda norma jurídica que emana del poder público. Es este último quien, por un
acto de poder, pone la norma como parámetro de conducta a observar por parte de una
comunidad.
4°. Las tres características de la ley como fuente de derecho con su legalidad (formal y
material), su generalidad y su publicidad.
5°. La costumbre es la reiteración continua y uniforme de un determinado comportamiento

por parte de una comunidad con la convicción de satisfacer una necesidad jurídica. Ella
entraña dos problemas: el primero tiene que ver con su relación con la ley y el segundo con
la manera de demostrar que una costumbre existe y resulta aplicable a un caso concreto.

Lección 18° - Clasificación de las normas
Estructura de las normas de…
 Kelsen 🤮
o 1° clasificación
 Independientes
 Señalan comportamientos o imponen deberes bajo la
amenaza de una sanción
 Dependientes
 Requieren de otra norma independiente para realizar la
sanción
o 2° clasificación
 Generales y abstractas
 Producidas por el Estado, que rige a toda la comunidad
 Singulares y concretas
 Producidas por particulares, en negocio jurídicos

 Hart 👑
o Normas
 Primarias
 Imponen obligaciones
 Secundarias
 Imponen potestades para acercarse a las primarias
 Reglas de conocimiento
 Especifican condiciones que tienen que
cumplir una norma
 Constitución
 Reglas de cambio
 Permiten cambiar las normas y ordenamiento
jurídico
 Reglas de adjudicación
 Permiten la aplicación de sanciones
otorgándole a un sujeto la potestad
Clasificación general
 Por su origen o procedencia
o Legales
 Nombradas por órganos del estado
o Consuetudinarias
 Provienen de la repetición de determinadas conductas
o Convencionales
 Contenidas en contratos o negocios jurídicos
 Por su jerarquía formal - Distinto a Hart
o Primarias
 Ocupan la escala más alta del ordenamiento jurídico
 Constitución, acuerdos internacionales
o Secundarias

 No son válidas por sí mismas, requieren a la superior
 Grado de obligatoriedad
o Imperativas
 Obligan siempre a los destinatarios, independiente de su voluntad
o Dispositivas
 Pueden dejar de aplicarse si una persona no quiere usarla
 Por el tipo de sanción que las respalda
o Más que perfectas (leges plus quam perfectae)
 Produce la nulidad del acto realizado y una sanción por aquello
 Nulidad
 Se presume que el acto no ha ocurrido
o Perfectas (leges perfectae)
 Producen la nulidad del acto realizado
o Menos perfectas (leges minus quam perfectae)
 Son aquellas que no prevén la nulidad de los actos contrarios a las
mismas, pero si contemplan otras sanciones
o Imperfectas (leges imperfectae)
 No se aplica ni nulidad ni sanción. Queda a conciencia de cada uno
 Por su ámbito de validez - Para determinar si una norma es válida
o Espacial
 Se refiere al espacio - lugar donde aplica las normas
 Dos grupos
 Internacionales
 Aplican en distintos Estados, donde estos aceptan las
reglas impuestas
 Nacionales
 La vigencia aplica en el Estado que se hace la norma
o Temporal
 Espacio de tiempo donde aplica las normas
 Las normas tienen un periodo de vigencia limitado, por lo que si la
regla es derogada ya no sigue en vigor, es inválida
 El tiempo que media entre la publicación y la efectiva puesta en
vigor de la ley se llama vacancia legal
 Las leyes pueden ser de:
 Vigencia determinada
 Se establece el fin de vigor
 Vigencia indeterminada
 No se establece el fin de vigor
 Hay 3 tipos de derogación
 Expresa
 La nueva ley dice expresamente que se deroga la
antigua
 Tácita
 Cuando la nueva ley tiene disposiciones que son
inconciliables con la ley anterior
 Orgánica

 Cuando una ley pierde su vigencia por la entrada en
vigor de otra, que incluso, no la contradiga, regula la
materia de una manera completa y orgánica, dejando
inútil la ley antigua
 Otras formas
 Desuso
 Plazo
 Cumplimiento del fin de la ley
 Desaparición del fin de la ley
o Material
 Tiene que ver con el núcleo dogmático de cada sistema jurídico
 Publico – Estado/Súbdito
 Normas de organización
 La relación entre las partes es en distinto plano
 Buscan la utilidad del bien público
 Orden de sujeción
 Privado – Súbdito/Súbdito
 Normas de comportamiento
 La relación entre las partes es en el mismo plano
 Buscan la utilidad de los particulares
 Orden de relación

o Personal
 Destinatario de las normas
 Se distingue entre…
 Generales
 Aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categoría de
personas
 Particular
 Obligan sólo a determinadas personas
 Por el modo de vincular la voluntad de los destinatarios
o Preceptivas
 Alaban lo bueno
o Permisivas
 Dejan hacer lo indiferente
o Prohibitivas
 Castigan lo malo
 Por su función
o Conducta
 Regular una conducta activa u omisiva. Prescriben determinados
hechos e imputan ciertas sanciones
o Organización
 Contribuyen a la eficacia de las normas de conducta, organizando el
Estado como tal
 Normas de vigencia

 Aquellas relativas a la iniciación, duración, o extinción de
otras normas
 Normas declarativas
 Aquellas que explican los términos empleados en otras
normas

 Normas permisivas
 Aquellas que suspenden la obligatoriedad de una ley en un
caso particular
 Normas interpretativas
 Aquellas enderezadas a atribuir el genuino sentido que debe
darse a otras normas
 Normas sancionadoras
 Aquellas que tienen como supuesto la inobservancia de los
deberes impuestos por otra norma
 Normas de organización, procedimiento y competencia
 Aquellas que proveen de los órganos e instancias necesarias
para la realización de las normas
Resumen
1°. Kelsen clasifica las nomas en independientes y no independientes, siendo las primeras
aquellas que reviste el carácter de reglas jurídicas auténticas porque prescriben conductas
e imponen una sanción frente a su incumplimiento. Hart señala la existencia de normas
primarias y secundarias: las primeras prescriben comportamientos y las segundas versan
sobre otras reglas. Con otros términos, estas dos clasificaciones están reflejadas en aquellas
que distingue entre normas de conducta y normas de organización.
2°. La clasificación de las normas en imperativas y dispositivas alude al poder que se

concede a los destinatarios para excluir aquella disciplina prevista para un caso concreto,
la cual pretende brindar seguridad jurídica a las partes.
3°. La clasificación en leyes perfectas e imperfectas, incluidos los grados intermedios de

perfección o imperfección, resulta importante porque destaca el punto de que las reglas
jurídicas apuntan a la obtención de la justo, sin que sea relevante la imposición de una
sanción coercitiva que respalde su cumplimiento.
4°. La clasificación de las leyes según sus ámbitos de vigencia (espacial, temporal, material
y personal) es de interés porque muestra las distintas dimensiones que se considerar al

analizar las reglas jurídicas y los conflictos normativos que se pueden producir, tanto en el
plano interno como externo.
5°. La clasificación de las normas en preceptivas, permisivas y prohibitivas quiere poner en
evidencia las funciones concretas que cumplen las normas, aquello que desde Modestino se
conoce como las «virtudes» de una ley.

Lección 19° - El sistema jurídico
Sistema jurídico
 Es la manera en la que se conforma el material jurídico que se puede encontrar

Características del sistema jurídico
 La unidad
o Refiere a la existencia de un todo normativo unitario, organizado a partir de
un fundamento último de validez
o Que tenga un orden hacia un centro de validez
o 1ra idea: La construcción del sistema comporta una tarea que compete a la
doctrina
 El conjunto del derecho vigente sólo proporciona el material, y sobre
él trabaja la ciencia jurídica a través de los métodos de construcción
y sistematización
 El funcionamiento del derecho es mucho más complejo, porque
refleja una pluralidad de fuentes
 Debemos ser capaces de entenderlas
 La doctrina nos ayuda a esto
o 2da idea: El derecho no es un conjunto de conclusiones lógicas que se
extraen mediante silogismos de ciertas premisas apriorísticas
 Es un arte que pone en movimiento el ejercicio de la
prudencia, para resolver de una manera justa las controversias
 El método del derecho consiste en fijar una premisa mayor
(selección de una fuerza de derecho) y otra menor (el caso)
 Hervada recuerda que la razón de ser del derecho se explica
por dos coordenadas
 Una realidad social que reclama ser regulada
 Exigencias de orden y justicia a las que las reglas
jurídicas deben seguir
 Esto significa que el núcleo fundamental de la normatividad
debe expresar esas necesidades
o Puede ocurrir que existan más de un ordenamiento jurídico, creando
conflictos de unidad
 Hay una concurrencia externa cuando las normas de derecho
internacional
 De manera internacional
 Corte interamericana
 De manera nacional
 Justicia de pueblos originarios, derecho canónico
 La coherencia
o Relacionado con la ordenación lógica de los distintos componentes internos
del sistema jurídica
o Coherencia se refiere a la razonabilidad que en su conjunto presenta el
ordenamiento
o Consistencia se refiere a que las normas deben ser capaces de relacionarse
entre sí

o Es desafiada cuando existen conflictos normativos
 Incompatibilidad de dos normas o más normas
 Es de índole formal cuando no se han cumplido debidamente las
normas procedimentales existen vicios de competencia
 Los conflictos normativos materiales se conocen como antinomias
(normas que se anteponen), las cuales se producen cuando dos o más
reglas jurídicas regulan un mismo supuesto, pero tienen
consecuencias jurídicas contradictorias
 La plenitud
o Alude a la existencia de un sistema completo y acabado que permita dar
respuesta a cualquier controversia jurídica
o Refiere a la idea de totalidad de aquellas piezas del sistema
 Para conseguir esta aspiración, es necesario una articulación de un
conjunto de criterios objetivos que permiten resolver los conflictos
que se presentan y que delimitan al sistema como un todo completo y
acabado
o El propio sistema establece una prelación de las fuentes y proporciona
parámetros explícitos
o El problema de la plenitud son las lagunas
o La plenitud es una consecuencia del iusnaturalismo racionalista
 La codificación plasmó ese ideal en textos concretos y de fácil
lectura, pensados como autosuficientes
 Desaparecida esta codificación, la plenitud del ordenamiento se ha
justificado acudiendo a los conceptos de espacio jurídico vacío y de
norma general excluyente
 La teoría del espacio jurídico vacío de Bergbohm refiere a la
existencia de una zona de realidad no cubierta por el derecho
 La teoría de norma general excluyente parte de la premisa
contraria: todos los ámbitos están regulados por el derecho,
sea de manera explícita o implícita
 Para Donati, cuando un ordenamiento no dice nada
respecto a un determinado caso, esto significa que se
excluye dicho comportamiento de la prohibición, con
indiferencia
 Para Zitelmann, sostiene que el derecho opera con
una normal general negativa, excluyendo aquello que
no es considerado de manera expresa, por lo que es
permitido
o La plenitud es salvada por el principio de Inexcusabilidad
 El juez debe resolver el asunto, incluso si no hay una ley aplicable
 Es decir, no puede eximirse del caso si no hay reglas
 En el derecho romano ocurría lo contrario
 Hay dos tipos de resoluciones
 El ordenamiento le dice qué debe hacer
 El ordenamiento le da margen de acción al juez
 Laguna normativa

 El derecho no da respuesta, el caso no está
previsto
 Para Kelsen, existen dos tipos de lagunas
 Lagunas auténticas
 Problema propiamente tal de la
plenitud
 Lagunas técnicas
 Problema del juez y análisis
 Norma inconsistente (antinomia)
 Se resuelve con algo nuevo, pero antinómico
 Lagunas de reconocimiento
 Existe una norma que envuelve el caso, pero
con tanta vaguedad que no es posible subsumir
el caso individual
o Para garantizar la plenitud, se han ofrecido distintos procedimientos
dirigidos a colmar las lagunas que presenta el ordenamiento positivo
 Procedimientos de heterointegración
 Suponen que un sistema jurídico se completa recurriendo a
fuentes que dicho sistema no contempla, como el derecho
natural, romano, o comparado
 Procedimientos de autointegración
 Acuden a mecanismos internos para solventar las lagunas
normativas que se presenten. Los elementos más comunes
son la costumbre, analogía, principios jurídicos, “regla de
clausura” y la equidad
o Hay que tener cuidado con confundir lagunas normativas con lagunas
axiológicas
 La axiológica se presenta cuando no existe una norma justa, o su
resultado es injusta


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2022

Teoría y Fuentes del

Benjamín Acuña, 2022

3°. El estudio de la teoría del derecho es importante porque permite comprender el

Benjamín Acuña, 2022

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del derecho pueden ser clasificadas en fundamentales y auxiliares.

3°. La filosofía jurídica es la disciplina que investiga los aspectos epistemológicos,

Benjamín Acuña, 2022

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5°. La teoría del derecho se apoya en dos técnicas específicas: la interpretación y la

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La justicia formal y justicia material

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que se considera adecuado en un determinado caso

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La distinción entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo

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Una descripción del derecho como hipótesis de trabajo

Benjamín Acuña, 2022

que tienen una significación parcialmente distinta e idéntica.

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un patrón de justicia general o particular.

4°. La segunda función del derecho es la creación de un marco institucional para la

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Ejemplo de Pilatos y Jesucristo

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2°. La causa formal de cualquier sociedad reside en la existencia de un poder político y un

3°. La potestad representa el poder socialmente reconocido, mientras que la autoridad es el

el ser humano, cooperan orgánicamente para la consecución del bien común.

4°. La autoridad es esencialmente indelegable y no territorial, porque se funda en el respeto

5°. La potestad es esencialmente unitaria, pero se ejerce mediante delegación territorial o

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4°. El derecho clásico o tradicional es un acercamiento realista al fenómeno jurídico. Esto

confrontado dialécticamente las distintas opiniones y circunstancias concurrentes. La

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Fractura jurídica - Hugo Grocio y Hobbes

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Fractura definitiva del orden jurídico tradicional

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Fractura ética – Maquiavelo

Fractura política - Bodin

Fractura Sociológica - Paz de Westfalia