Resumen primer corte
Capítulo I: Distintos enfoques
del Derecho
El Derecho es estudiado por diferentes
disciplinas que empiezan por definir
que es el derecho, o como
aproximarse a él, los enfoques no son
autónomos ni aislados, no existen
fronteras marcadas para cada una de
estas áreas, cada una de ellas hace
parte de un gran todo.
FILOSOFIA DEL DERECHO
Transita por la ontología, la
epistemología y la ética del derecho
A. Ontología jurídica
Se pregunta acerca de ¿Qué es
el derecho?, y conceptos
inherentes a él, ya que, teniendo
una respuesta básica para tales
preguntas, es posible acercarse
a él.
- El concepto de Justicia: El
derecho tiene un a relación
directa con la justicia, concepto
que con el tiempo se ha
transformado y puede
- ser visto como:
Justicia= Equidad + Igualdad
El comportamiento es justo o
injusto cuando responde o no a
la regla, en este caso, la justicia
se mide en el grado de eficacia
que tenga la norma para cumplir
los objetivos de la sociedad, pero
es utópico pensar que una sola
norma puede satisfacer todos los
valores
Tres postulados clásicos de
justicia:
. Vive honestamente
. No hagas daño a nadie
. Da a cada cual lo suyo
La última es regla de oro para la
justicia
- El concepto de Igualdad: Lo justo
es lo igual y lo injusto es lo
desigual, este postulado puede
verse desde dos ámbitos, el
particular y el público
Justicia conmutativa o reparadora
(Particular)
Atañe a dos partes, dentro de lo
particular/privado, si se comete un delito,
el juez trata de igualar esta injusticia,
posiblemente a través de una
indemnización, se busca el “Justo medio”
Justicia distributiva (Público)
Se atribuye a la justicia social y al Estado
Social de Derecho, no corresponde al
intercambio de bienes entre dos
personas, sino que entra un tercero a
distribuir los recursos dentro de la
sociedad, un soberano, gobernante o
Estado, esta genera desigualdad
- El concepto de Equidad: La ley es
general y no puede contener en si
toda la realidad práctica, es justo
buscar una justicia específica para
cada caso que requiera
complementarse con un juicio
particular
- El concepto de Libertad: Es un
principio fundamental para el
derecho, se desarrolla en su aspecto
positivo en todo acto de
deliberación o elección política, la
libertad positiva hace referencia al
ser libre de interferencias, y la
forma negativa a considerarse a si
mismo como su propio dueño, quien
controla, gobierna, o manda, en
este caso positivo y negativo no son
opuestos, siempre hay una parte del
individuo que se mantienen
independiente a la esfera pública, si
la libertad negativa se refiere a que
nadie impida al individuo desplegar
su voluntad, la positiva tiene que
vee
ver con el poder ejercerla. La negativa es
ausencia de coacción, la positiva depende de
los medios que se tengan para ejercer la
voluntad.
B. Epistemología jurídica
Intenta sistematizar a partir de métodos y
procedimientos la forma de conocer el
derecho, Episteme significa conocimiento
estructurado sobre algo, KANT considera a la
razón pura como la única que puede decir
algo sobre el conocimiento, sin embargo, la
teoría del conocimiento es solo una teoría y
es debatible, por lo que toda teoría jurídica
naturalista o positivista tendrá partidarios y
contradictores
- Lógica: Es la garantía del
razonamiento, es aplicable a cualquier
razonamiento, y aunque no tiene por
qué identificarse con la epistemología,
tradicionalmente fue la base del
conocimiento, puede verse en forma
de silogismo
. La ley ordena que si alguien mata a
otro debe ir a prisión
. Juan mató a Pedro
. Juan debe ir a prisión
La lógica jurídica puede ser
considerada como el estudio de las
verdades jurídicas, pueden emitirse
por medio de juicios, los cuales pueden
ser:
. Universales
. Particulares
. Afirmativos
. Negativos
. Problemáticos
. Asertóricos: Un saber real, subjetivo,
y debatible
. Apodícticos: Expresan la verdad, algo
que debe ser por necesidad
. Categóricos: Una verdad sin condiciones
. Hipotéticos: Expresan condición de
posibilidad
. Disyuntivos: Fijan una múltiple
posibilidad como solución
El silogismo: Forma de razonamiento
deductivo, se conforma de una premisa
mayor y una menor, de la cual se infiere
una conclusión, todas las sentencias y
decisiones judiciales tienen esta
estructura, la tarea de los abogados es
garantizar la sinceridad y la ética de las
premisas
- Lógica deóntica o de la acción: Su
principal objeto de estudio son las
prescripciones, ya que discierne con
la lógica formal afirmando que algo
no puede ser totalmente falso o
verdadero, ya que existe la
posibilidad de que algo cambie, ¿Por
qué puede haber una proposición
prescriptiva que obligue o faculte a
un sujeto? Porque existe una norma
que así lo dispone.
- Filosofía del lenguaje jurídico: El
mundo no tiene problemas lógicos
propios, los problemas lógicos están
en el lenguaje, no puede haber
afirmaciones verdaderas o falsas en
ética, ningún enunciado sobre esto
puede implicar un juicio de valor
absoluto, por ello la ética no es una
ciencia, la certeza es un asunto de
lenguaje, no de hechos.
- Ética del discurso jurídico: Las
patologías están en el horizonte
regulativo y argumentativo del
lenguaje, el cual se enturbia con la
carencia ética en el discurso
La apatía, rechazo o fracaso de algunos
fenómenos públicos responden a problemas
éticos del lenguaje, muchos argumentos
jurídicos se explican más claramente desde la
ética del discurso jurídico, que desde la pura
técnica judicial.
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Observa el hecho jurídico, ante todo, como un
fenómeno social para dar una explicación de
ellos y descubrir porque se generan dentro de
la sociedad, rechaza la visión dogmática
A. Teoría de sistemas. Nicklas Luhamm
Para Luhmann el sistema jurídico es un
conjunto de operaciones sociales,
específicamente de comunicación, que
no responden a normas ni valores, sino
que hacen parte de un mundo que se ha
querido delimitar, Luhmann no habla de
un conjunto de normas, sino de un
conjunto de proposiciones lingüísticas
con sentido jurídico
CIENCIA DOGMÁTICA O JURÍDICA
En derecho, los sociólogos buscan descubrir las
causas que producen las normas jurídicas y sus
efectos, en cambio, quienes lo estudian de
manera dogmática, lo hacen considerando que
es un conjunto de normas jurídicas obligatorias
Ciencia jurídica: el derecho es un conjunto de
normas obligatorias, trabaja el campo de la
lógica, se inclina a la práctica judicial, no existe
una sola dogmática general, se puede hablar
de civil, comercial o mercantil, penal, laboral,
etc, es el conjunto de conceptos y principios
que operan en la interpretación y la aplicación
de la norma, con el paso del tiempo se ha
preferido solo hablar de ciencia jurídica
Sociología: Las normas son un fenómeno social
 A. Características fundamentales de la El derecho como sistema
dogmática jurídica
- Legislador omnicomprensivo: El normativo
legislador tiene una importancia como
El derecho es un sistema de normas de
figura única, ante todo justa, cuya ley
carácter obligatorio que regula la conducta
comprende todos los casos que se
de las personas que viven en sociedad,
puedan presentar dentro del sistema
con el fin de proteger los derechos y
- Legislador racional: La racionalidad del
permitir asumir obligaciones al individuo,
legislador es una condición necesaria
el sistema es autosuficiente y ofrece
para creer en el legislador y en la ley,
ventajas organizativas que no alcanzan
expide una norma jurídica porque tiene el
otras corrientes teóricas
conocimiento, las razones y la autoridad
moral para hacerlo EL DERECHO COMO VALOR
B. Funciones de la dogmática jurídica
La crisis del positivismo jurídico llevo a
Al concebirse como ciencia, permitió entender
revisar la desconexión entre derecho y
su método y su objeto de estudio, su objeto, es
moral, aplicar la ley sin considerar valores
la norma jurídica entendida en su aspecto
mínimos lleva a excesos como los sistemas
formal y su método de estudio es el método
totalitarios, es allí, a mitad del siglo XX
exegético o el literal
donde aparece el neoconstitucionalismo
- Función descriptiva: Describe y conoce
A. Naturaleza de los valores. Axiología.
los contenidos normativos de los textos,
Max Scheler propone que los
de manera objetiva y neutral
valores no proceden de las cosas ni
- Función interpretativa: Muestra la
de los sujetos, el valor en una cosa
finalidad de la práctica dogmática,
hace que la cosa pase a ser un
resolviendo casos concretos
bien, un bien es una cosa con valor,
- Función normativa o prescriptiva: La
los valores son absolutos, son a
creación de normas jurídicas, aportando
priori, justifican la ley moral y no
recomendaciones o críticas acerca de las
dependen de lo empírico
normas existentes
B. Jerarquía de los valores
- Función sistematizadora y ordenadora:
Cada valor tiene su propio peso, que
Organiza el material legal y las formas de
se capta con la preferencia del
conocer las normas, con el fin de hacer
individuo, existen cinco criterios
autosuficiente al sistema
para ello:
- Función crítica de la práctica judicial:
1. Duración del valor
Retroalimentación existente entre el
2. Divisibilidad del valor
conocimiento científico del derecho y la
3. Fundamentación del valor
práctica judicial, si el sistema se
4. Profundidad de la satisfacción del
considera un conjunto de reglas lógicas
valor
sin abrirse a cambios, se caerá en la
5. Relatividad de los va
exagerada rigidez del formalismo jurídico
Existen 3 niveles según Scheler
Valores
espirituales: la
verdad, lo justo

Valores vitales: salud,

bienestar

Agradable/ Desagradable

C. El neoconstitucionalismo, valores y
derechos humanos
El neoconstitucionalismo fue la reacción a los
abusos del totalitarismo como el nazi, su
contribución fue traer nuevamente el tema de
los valores al ordenamiento jurídico, el
legislador se somete a la constitución y al
respeto de los derechos humanos, incluye la
presencia de contenidos morales como
principios, el juez salvaguarda el orden
axiológico-constitucional
D. La situación incierta de los valores
Aunque los valores fueron estructurados con la
axiología, nunca se pudo saber su naturaleza,
y de ahí que el constitucionalismo tenga
problemas a la hora de fundamentar los valores
constitucionales ¿Tienen que ser los valores
necesariamente subjetivos u objetivos?
E. Las múltiples dimensiones. La teoría
tridimensional del derecho.
- Dimensión fáctica: El derecho como hecho
social
- Dimensión normativa: Ve el derecho como un
conjunto de normas que regulan la conducta
humana
- Dimensión axiológica: Investiga al derecho
como valor
El derecho es una disciplina compleja en la que
participan las tres dimensiones
 Capítulo II: Distintos usos
de la palabra Derecho

1. DERECHO OBJETIVO 4. Derechos humanos

Es la norma jurídica que hace parte
de un ordenamiento, es obligatoria
y regula la conducta de las
personas, en el se pueden hablar
de ramas como civil, penal, etc
2. Derecho subjetivo
Es la facultad que otorga la norma
para exigir un comportamiento o
alcanzar un fin, es dependiente y
reciproco con el derecho objetivo
3. DERECHOS PERSONALES Y
DERECHOS REALES
Los derechos subjetivos se dividen
en patrimoniales y
extrapatrimoniales, y los
patrimoniales se dividen en reales y
personales
Derecho personal: Relación entre
un deudor y un acreedor, donde se
puede exigir el cumplimiento de la
obligación
Derecho real: Relación de una
persona con una cosa, un bien, un
ejemplo es el derecho a la
propiedad
Derecho patrimonial: Tienen o
pueden llegar a tener valor
económico, son negociables
Derecho extrapatrimonial: Carecen
de valor económico, no se
negocian, (ej: derecho a la salud)
(derechos fundamentales)
Son inherentes al ser humano, buscan
preservar las condiciones de dignidad
. Primera generación: Derechos civiles y
políticos
. Segunda generación: Derechos sociales,
económicos y culturales
. Tercera generación: Derechos de
solidaridad, relacionados a la ciencia y a la
tecnología
5. derecho positivo
Derecho declarado y regulado, escrito y que
se puede encontrar en códigos
6. derecho natural
Inherentes a la persona, como el derecho a
la vida, a la dignidad, a pensar, los
principios generales del derecho hacen parte
de su tradición
7. DERECHO VÁLIDO
Genera efectos y tiene la autoridad para
imponerse como obligatorio, normas validad
y existentes en el mundo jurídico, se
reconoce que una norma es válida cuando
es válida dentro del ordenamiento jurídico
8. derecho vigente

Normas que se encuentran generando

efectos en las personas en un mismo
territorio y a un mismo tiempo, de la
vigencia se deriva la validez, es cuando el
derecho está en vigor

9. derecho eficaz

Impacto de la norma sobre los hechos, es

eficaz cuando logra los efectos deseados por
el legislador, de ahí la utilidad de la norma
jurídica

10. derecho material o

sustancial

Regula la esencia de la materia que

pretende proteger o castigar

11. DERECHO ADJETIVO O FORMAL

(PROCESAL)

Establece la forma de la actividad

jurisdiccional para realizar el derecho
sustancial, la garantía de lograr la finalidad
de este mediante un debido proceso e
igualdad ante la ley
 Capítulo III: Orden
social y jurídico
Se intenta explicar el fenómeno social a partir
de tres órdenes, aunque a veces se
confunden, estos órdenes son: social, moral y
jurídico
1. Diferencia entre regla y
norma
Pueden usarse como sinónimos, pero
la norma es más amplia que la regla,
se trata de algo jurídico y moral que
especifica los derechos y deberes de
los ciudadanos, mientras que la regla
se refiere a la convivencia, y prohíbe
cosas
2. Reglas sociales
Regulan las acciones del hombre en
la sociedad, pueden ser religiosas,
morales, jurídicas, entre otras
a. Usos sociales, convencionalismos
o reglas de trato social
Generalmente no están escritos,
se transmiten por costumbre, no
son universales sino locales, no
posee naturaleza a priori
b. Reglas de la religión
Pautas impuestas por la religión
que cada uno profesa, su
cumplimiento es el modo de estar
conforme a la voluntad del ser
que alaba, se considera
obligatorio según y para quienes
la profesan
c. Reglas morales
Comprende todas las normas,
principios, valores, creencias, y
costumbres que distinguen el
comportamiento bueno del malo
d. Reglas jurídicas
Poseen el grado más intenso de
coacción en la sociedad, esta
viene del Estado, es
permanente e ineludible, ni
siquiera su desconocimiento
vale de excusa, todos los
fenómenos jurídicos son
fenómenos sociales, pero no
todos los fenómenos sociales
son fenómenos jurídicos
3. Principales
características de las
reglas jurídicas
a. Bilateralidad
Siempre frente a una norma, hay un sujeto
autorizado para hacerla cumplir, ya que el
sujeto está en la obligación de cumplirla, la
bilateralidad de la norma jurídica se entiende
como obligatoriedad, la bilateralidad puede
verse de tres formas:
- El Estado es el sujeto activo, pues
tiene la autoridad para exigir el
cumplimiento de la norma, y pasivos a
quienes esta va dirigida
 - La norma jurídica sanciona, pero a la b. Justicia
vez tutela derechos, por un lado,
La norma jurídica asegura que exista justicia
obliga, ordena, y por el otro, atribuye
en caso de que se rompa la igualdad entre
derechos, otorga facultades, y
particulares, o entre particulares y Estado
concede libertades, la misma norma al
mismo tiempo c. Organización social y bien común
- Supone la licitud de los actos de los el Estado debe procurar los medios para que
sujetos implicados, sería absurdo los ciudadanos alcancen el mayor grado de
satisfacer obligaciones jurídicas sin bienestar común, el derecho es instrumento
cumplir con el mínimo moral exigido de control social y de dominio, con el fin de
b. Heteronomía regular la convivencia humana
La norma jurídica proviene de la voluntad
ajena, la persona reconoce que hay un
poder externo, un tercero la puede exigir, las
normas jurídicas son heterónomas y las
morales son autónomas
c. Exterioridad
La distinción entre derecho y moral no está
en su forma de obligación, sino en los
motivos por los cuales esa se cumple, el
derecho investiga la manifestación externa
de los actos, por que es en el mundo
empírico donde se perciben sus efectos
d. Coercibilidad
Fuerza legitima para hacer cumplir la norma
e. Generalidad
La norma jurídica es general, abstracta e
impersonal, se aplican a todas las personas
del territorio sin considerar su religión,
moral, etc

4. fines de las normas

jurídicas

a. Seguridad jurídica
Lograr la certidumbre del ciudadano,
proteger sus derechos, y reparación en caso
de que sean violados
 Capítulo IV: La relación
entre moral y Derecho
1. Las principales ideas
sobre la moral
Para el actuar bien es necesario conocer, y
el verdadero conocimiento inicia con el
conocerse a uno mismo, la posibilidad de
discernir es una característica humana
ARISTÓTELES: La felicidad es el justo medio
EPICURO: El placer es la ausencia de dolor,
el placer es hedoné, hedonismo
ESTOICISMO: Indiferencia ante el placer y el
dolor, un alma imperturbable
NATURALISMO: Determina lo que esta bien
y lo que está mal, la ley moral dice que el
hombre esta en capacidad de identificar lo
que tiene en su interior, porque hace parte
de su naturaleza, esto permite que
fundamente su comportamiento
independientemente de lo que la ley moral
se le atribuya a dios o a la misma razón
KANT: Plantea la ley moral como la
autodeterminación de la voluntad de ser
humano “Racionalismo”, lo expresa como un
imperativo categórico
EMPIRISMO: Teoría del bien común o
principio de felicidad, que rechaza la razón
como fundamento moral y la sitúa en los
hechos empíricos
A la moral ya no le interesa explicar el
comportamiento aislado de los hombres,
sino que hace parte de un dialogo cultural
La validez ética está en los argumentos y los
seres humanos no deben imponer verdades
preconcebidas, respetando los argumentos
de los demás
A. El imperativo categórico (Deber ser)
Lo único que puede determinar la
voluntad objetivamente es la ley, y
subjetivamente es la obligación que
impone esa ley, se puede expresar del
siguiente modo:
Obra de tal forma que puedas querer al
mismo tiempo que tu conducta sea ley
universal.
Su importancia no está en su formulación,
sino en la revolución que representó para
su moral
- Clases de imperativos:
Categóricos: Buscan conformidad de
acción con la ley, no involucran deseos
no motivos, obliga a una acción así sea
negativa o positiva “No deber robar”,
“No debes matar”
Hipotéticos: Son condicionales, no
tienen un a fuerza obligatoria,
describen una acción como obligatoria
para llegar a un fin, se puede formular
como “Si quieres A… debes hacer… B”
Son ejemplos de imperativos
hipotéticos los utilizados para alcanzar
la felicidad, no enuncian un deber
obligatorio universal, sino una
conducta que necesariamente debe
ser seguida
 - El concepto de deber ser
El deber es la necesidad de una acción por
respeto a la ley, nadie distinto al individuo
puede determinar el fin de sus acciones, la
justificación del actuar siempre estará en
relación con sus razones, el deber ser solo
tiene sentido en el mundo racional de los
hombres
B. El consecuencialismo (Utilitarismo)
La exagerada racionalidad de la norma
moral que propuso KANT, debía atender a la
realidad de la moral y no a la idea de la
moral, el utilitarismo inglés fue la primera
manifestación del positivismo, BENTHAM
deseaba en parte convertir la moral en una
ciencia exacta, decía que el motivo de la
acción del hombre está determinado por la
espera del placer o del dolor, la moral esta
condicionada, y es allí donde difiere con
KANT.
- El principio de mayor felicidad:
Las acciones son correctas en el sentido
en que promueven la felicidad,
incorrectas cuando producen lo contrario
a felicidad, no se habla del máximo de
felicidad individual sino del máximo de
felicidad en conjunto
C. Viejos y nuevos imperativos
Los viejos imperativos tienen falencias, se
hace necesario atender a los nuevos
imperativos, El principio de responsabilidad
de HANS JONAS es un buen ejemplo
- El principio de responsabilidad de Hans
Jonas
A la humanidad debería importarle un
mundo habitable, más que un mundo
posible, de nada sirve la libertad y el
Dinero sin un orden social que implique
defender la vida, la amenaza no es para la
libertad o la prosperidad, es para la vida
humana, el principio de responsabilidad se
puede enunciar así:
“Obra de tal modo que los efectos de tu
acción sean compatibles con la permanencia
de una vida humana auténtica en la Tierra”,
“No pongas en peligro las condiciones de
continuidad indefinida de la humanidad en
la tierra”
2. las relaciones entre la
moral y el derecho
¿Qué tanto depende el derecho de la moral?
A. Subordinación del derecho a la moral
No hay pensamiento jurídico separado de
la moral en Grecia sino un gran
pensamiento ético, para los griegos era
casi obvio que el derecho estaba
subordinado a la moral, para el siglo XVII
con la ilustración, tanto la moral y el
derecho comienzan a desvincularse de la
tesis divina, lo justo y lo bueno están por
encima de todo el ente de la física y las
matemáticas, para la ilustración es
inconcebible que las leyes de la
naturaleza se apliquen al mundo físico y
dejen por fuera al mundo moral
B. Independencia del derecho y la moral
Diferenciar los valores que se refieren al
sujeto como individuo de los que regulan
su actividad social, se deduce la
necesidad de un derecho positivo alejado
de la metafísica, KANT explica la
autonomía de la regla moral frente a la
heteronomía característica de la regla
jurídica
 C. Tesis mixta. El mínimo ético
Hay un grupo de valores básicos que
deben existir en las normas jurídicas con el
fin de lograr una existencia civilizada

Moral

Derecho

D. Separación total del derecho y la moral

Esta tesis es promovida por los positivistas,
proponen que el derecho regula su propia
producción normativa, afirman que el
derecho es una actividad normativa
puramente cognitiva que no tiene nada que
ver con los juicios de valor, hecho por
hombres y para hombres sin deberle nada a
la naturaleza, el naturalista busca la
justificación del derecho en la justicia y el
positivista lo busca en la legalidad
E. El sustrato moral de los derechos
humanos. La visión constitucional.
Los derechos humanos son también
postulados políticos y morales, los
naturalistas no pueden desarraigarse de la
metafísica que subyace en sus principios,
una mezcla de corrientes duras y blandas
contará con decisiones más justas
F. Posmoralidad
Es un error pensar que los sistemas jurídicos
actuales siguen respondiendo a los
esquemas de la ilustración, la aplicación y la
interpretación de este debe cumplir con el
reto de actualizarse, no ser obsoleto
 Capítulo V: Iusnaturalismo,
positivismo jurídico,
realismo y
neoconstitucionalismo
1. ¿Qué es el Objetivamente son justos o injustos, en el
naturalismo moderno valores como la
iusnaturalismo?
justicia dependen de la naturaleza interior
A. Iusnaturalismo racionalista o moderno de la razón humana
Las cosas por su propia naturaleza tienen B. Neoiusnaturalismo
valor propio, GROCIO busca una ley que
brote de la naturaleza humana, y no de los Busca un discurso comprometido con la
mandatos legales formales, hay derechos justicia y la moral, el énfasis ya no es
fundamentar el sistema, sino iniciar un
universales previos a la experiencia, el
derecho solo es legitimo si es justo y dialogo interdisciplinario
apunta al bien común, ¿Por qué creer que C. El iusnaturalismo de John Finnis
la vida física se puede regir por leyes
John Finnis ilustra como los positivistas han
verdaderas, de carácter universal, y en
malinterpretado el derecho natural,
cambio condenar la vida moral a la
demuestra que el derecho natural no tiene
desintegración y al relativismo?, en cuanto
por que depender de los hechos naturales,
a derechos, la función del estado es
los distingue como un fenómeno de la
protegerlos y garantizarlos, especialmente
razón práctica, la moral aparece al
la libertad y la propiedad, el rey es
momento de diferenciar entre los actos
soberano y tiene poder sobre todos, pero
razonables y actos no razonables, el único
la propiedad es de los individuos, que el
derecho valido es el positivo, el natural no
soberano irrespete la propiedad privada
lo es.
es violar la más importante ley natural,
fundamentada en principios inmutables, 2. ¿Qué es el positivismo
universales, trascendentes (en el derecho
inglés). En el iusnaturalismo existe una jurídico?
relación intrínseca entre el derecho y la
El derecho en termino positivo, no se opone
moral, para los iusnaturalistas, el derecho
al negativo, se opone al derecho natural, lo
solo es valido si es justo, los juicios de
positivo existe como hecho y no como algo
valor son falsos o verdaderos pero
metafísico
Para el positivismo de KELSEN, el derecho
parte de los hechos sociales y no de la
moral, afirma que no existe conexión entre
la moral y el derecho, pueden existir leyes
injustas pero validas
A. La Teoría Pura del Derecho de Hans
Kelsen
El estudio de la norma jurídica debe
prescindir de concepto sociológicos,
psicológicos, políticos y morales, la
propuesta de KELSEN consiste en
fundamentar todo el sistema jurídico desde
su propio interior, sin que dependa de
fenómenos externos
3. ¿qué es el realismo
jurídico?
El realismo es una corriente que ataca el
formalismo jurídico de los positivistas, para
el common law, que no tiene
codificaciones, no existe dogma de la
norma, pues su derecho no surge de un
legislador abstracto, racional
omnicomprensivo, surge de los
precedentes
A. Realismo jurídico escandinavo
Define la norma como una expresión
lingüística de carácter directivo, desconecta
totalmente el derecho de la moral, ya que
creen que debe caracterizarse por su
conocimiento objetivo, empírico
sociológico, centrándose en los hechos, el
valor abstracto de la ley no es el que fija el
derecho.
B. Realismo jurídico norteamericano.
Los Critical legal studies
Enfoque crítico para el estudio del derecho
en la sociedad, KENNEDY deja al descubierto
sentencias manipuladas por el juez, el
discurso jurídico impide el debate ético que
subyace a todo conflicto jurídico. Se destacan
estudios críticos acerca de la dimensión
histórica y social del derecho, entre otros
temas, esta corriente tiene base marxista
4. después del positivismo
Para DWORKIN el positivismo de HART es
insuficiente y limitado, DWORKIN se centra en
la justificación que no aparece en las reglas,
DWORKIN utilizó la distinción entre reglas y
principios para rechazar la regla del
conocimiento de HART, es necesario un criterio
complejo para distinguirlos
A. Positivismo incluyente
Considera que existen sistemas jurídicos
basados en principios morales, o que hay una
conexión eventual o contingente entre derecho
y moral, ocasionalmente admite los principios
morales
y B. Positivismo excluyente
Considera que el positivismo nunca admite una
conexión en la base entre el derecho y la
moral, en las fuentes no existen fuentes
morales
C. Positivismo normativo o ético
El recurso a la moral solo puede ocurrir por
medio de los principios constitucionales
y
5. ¿QUÉ ES EL
NEOCONSTITUCIONALISMO?
Es la forma de ver el derecho a través de los
valores, quienes, como principios morales,
aparecen ahora como normas positivas dentro
de las constituciones (norma de normas)
Los poderes públicos están subordinados a la
norma suprema, la ley producida por el
legislador dejó de ser intocable, porque ahora
la ley debía estar ajustada a un a norma
suprema. La constitución pasa a ser un
conjunto de valores morales indispensables
según KELSEN, las corrientes
neoconstitucionales no se autodenominan
naturalistas, ha mejorado indiscutiblemente el
respeto a los DD.HH y su protección real y
efectiva
(debate Prieto Sanchís-García Amado acerca
de la constitución)