Historia del Derecho

PROFESOR CARLOS FRONTAURA

Benjamín Acuña Paolinelli

2022
1
ÍNDICE
ÍNDICE.................................................................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN AL CURSO........................................................................................................................ 7
PROBLEMA DEL ESTUDIO DEL PASADO....................................................................................................................7
Tendencia excesiva al estructuralismo o puro acontecimiento..................................................................7
Problemas al indagar hacia el pasado – Método de la Historia................................................................7
HISTORIA DEL DERECHO......................................................................................................................................8
¿Por qué es necesaria?...............................................................................................................................8
¿Es el Derecho meramente historia?..........................................................................................................8
¿Qué es la historia del Derecho?................................................................................................................8
Fuentes del Derecho...................................................................................................................................8
DERECHO ROMANO.................................................................................................................................. 9
CARACTERÍSTICAS...............................................................................................................................................9
Momento epigonal.....................................................................................................................................9
PERIODIFICACIÓN...............................................................................................................................................9
Derecho público – Organización política....................................................................................................9
Derecho Privado.......................................................................................................................................10
FUENTES DEL DERECHO ROMANO.......................................................................................................................10
Época Arcaica y Clásica............................................................................................................................10
Ley de las XII Tablas..........................................................................................................................................10
Leyes y plebiscitos..............................................................................................................................................10
Senadoconsultos..................................................................................................................................................11
Oración del príncipe............................................................................................................................................11
Constituciones imperiales...................................................................................................................................11
Edicto jurisdiccional...........................................................................................................................................12
Jurisprudencia.....................................................................................................................................................12
Época Postclásica.....................................................................................................................................13
Contextos en el que se desarrollan las fuentes.....................................................................................................13
Leges.................................................................................................................................................................. 13
Compilaciones....................................................................................................................................................14
Iura...................................................................................................................................................................... 14
Otras posibles fuentes..............................................................................................................................14
Costumbres......................................................................................................................................................... 14
Justiniano y su Corpus Iuris Civilis.............................................................................................................15
CONSIDERACIÓN DEL DERECHO ROMANO COMO SISTEMA.......................................................................................15
Derecho romano: ¿Es un Sistema Jurídico?..............................................................................................15
DERECHOS GERMÁNICOS........................................................................................................................ 16
CONTEXTO HISTÓRICO, HECHOS Y COMPARACIÓN CON IMPERIO ROMANO..................................................................16
¿Qué son los pueblos germánicos?..........................................................................................................16
PERSONAS, CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR........................................................................................16
Organización.............................................................................................................................................17
Sippe................................................................................................................................................................... 17
Sippen – Nivel tribal...........................................................................................................................................17
Agrupación comarcal – Nivel local.....................................................................................................................17
Bund – Nivel feudal............................................................................................................................................18
Autoridades reales y eclesiásticas.......................................................................................................................18
REINOS GERMÁNICOS.......................................................................................................................................18

2
 Reino Vándalos.........................................................................................................................................18
Reino Ostrogodo.......................................................................................................................................18
Reinos Suevo.............................................................................................................................................18
Reino Visigodo Tolosano...........................................................................................................................18
Reino Burgundio.......................................................................................................................................18
Reino Merovingio – Carolingio.................................................................................................................18
Reino Longobardo.....................................................................................................................................19
Reino Visigodo – Toledano:......................................................................................................................19
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO GERMÁNICO.......................................................................................................19
Conceptos.................................................................................................................................................19
Ewa..................................................................................................................................................................... 19
Honor.................................................................................................................................................................. 19
Friede.................................................................................................................................................................. 19
Friedlos............................................................................................................................................................... 19
Doom.................................................................................................................................................................. 19
Elementos sustantivos..............................................................................................................................19
Carácter consuetudinario.....................................................................................................................................19
Derecho ceremonial/riguroso/formalista/ritualista..............................................................................................20
Mantención de la paz..........................................................................................................................................20
Pluralidad de derechos........................................................................................................................................20
Criterio de la personalidad vs criterio de la territorialidad...................................................................................20
TEXTOS JURÍDICOS GERMANOS...........................................................................................................................20
¿Por qué se puso por escrito?...................................................................................................................20
Legislación franca.....................................................................................................................................20
Lex Franca Sálica (507 – 511)............................................................................................................................20
Lex Franca enmendata / Lex Sálica Carolina......................................................................................................21
Legislación anglosajona...........................................................................................................................21
Ley de Etelberto (600)........................................................................................................................................21
Ley de Hlotheario y Eadrico...............................................................................................................................21
Código de Ine......................................................................................................................................................21
Código del Alfredo el Grande.............................................................................................................................21
Legislación Lombarda...............................................................................................................................21
Edicto de Rotaris (643).......................................................................................................................................21
Legislación Bávara....................................................................................................................................21
Lex Baiuvarionum..............................................................................................................................................21
Legislación alemana.................................................................................................................................21
Pactus Alammanorum – Lex Alammanorum......................................................................................................21
Legislación burgundia o borgoña.............................................................................................................22
Lex Gundodaba o Lex burgundionum.................................................................................................................22
Legislación franco-ripuaria.......................................................................................................................22
Lex Ripuaria....................................................................................................................................................... 22
Capitulares Carolingios.......................................................................................................................................22
Legislación sajona.....................................................................................................................................22
Capitulares de los francos para los sajones sometidos (755 – 790; 797)..............................................................22
Sachsenspiegel....................................................................................................................................................22
Legislación Visigoda de Tolosa.................................................................................................................22
Edicto de Teodorico – Ley romana bárbara........................................................................................................22
Leyes Teodoricianas...........................................................................................................................................23
Capítulos Gaudenzianos......................................................................................................................................23
Código de Eurico (476).......................................................................................................................................23
Breviario de Alarico (506)..................................................................................................................................23
Legislación Visigoda Toledana.................................................................................................................24

3
 Código de Leovigildo o Codex Revisus..............................................................................................................24
Liber Iudiciorum o Libro de los jueces – Obra más importante..........................................................................24

DERECHO CANÓNICO............................................................................................................................... 25
ORIGEN DEL DERECHO CANÓNICO......................................................................................................................25
Primeros siglos de la Iglesia......................................................................................................................25
Estructura jurídica...............................................................................................................................................25
Elementos que le interesan al Derecho................................................................................................................25
¿POR QUÉ ESTUDIAMOS DERECHO CANÓNICO......................................................................................................26
Influencia en el Derecho Laico..................................................................................................................26
Tradición jurídica Occidental....................................................................................................................26
Teoría de las dos espadas.........................................................................................................................26
¿QUÉ ES EL DERECHO CANÓNICO?......................................................................................................................26
Derecho que organiza...............................................................................................................................26
Derecho como instrumento para la salvación..........................................................................................26
Derecho de una institución.......................................................................................................................27
TIPOS DE FUENTES DEL DERECHO CANÓNICO.........................................................................................................28
Según origen o autor................................................................................................................................28
Derecho Divino...................................................................................................................................................28
Natural........................................................................................................................................................... 28
Positivo – Revelado........................................................................................................................................28
Derecho Humano................................................................................................................................................28
De derecho secular – Espada temporal..........................................................................................................28
De derecho eclesiástico – Espada de la Iglesia...............................................................................................28
Según la extensión de su aplicación.........................................................................................................28
Territorial............................................................................................................................................................ 28
Derecho Universal.........................................................................................................................................28
Derecho Particular.........................................................................................................................................28
Personal.............................................................................................................................................................. 28
Derecho general............................................................................................................................................28
Derecho especial...........................................................................................................................................29
Según la sanción.......................................................................................................................................29
Públicas............................................................................................................................................................... 29
Privadas.............................................................................................................................................................. 29
PERIODOS DEL DERECHO CANÓNICO...................................................................................................................29
I Época (s. I – X).........................................................................................................................................29
Primer momento (s. I -III)....................................................................................................................................29
Segundo momento (s. IV – VI).............................................................................................................................29
Tercer momento (s. VI – X).................................................................................................................................29
Fuentes de la época............................................................................................................................................30
Colecciones pseudoapostólicas.....................................................................................................................30
Cánones Conciliares.......................................................................................................................................30
Decretales pontificias – Epístolas pontificias.................................................................................................30
Disposiciones seculares.................................................................................................................................30
Colecciones o compilaciones canónicas.........................................................................................................30
Otras fuentes.................................................................................................................................................31
II Época (s. XI – XV) – Edad de Oro............................................................................................................31
Revolución papal (XI – XII)...................................................................................................................................31
Momento de auge (XII – XIII)..............................................................................................................................31
Decadencia (XIV – XV).........................................................................................................................................31
Corpus Iuris Canonici..........................................................................................................................................31
Decreto de Graciano o Concordia de Cánones discordantes (1130-1140).....................................................31

4
 Decretales de Gregorio IX o liber extra (1234)...............................................................................................32
Decretales de Bonifacio VII o liber sextus (1298)...........................................................................................32
Constituciones Clementinas o liber septimus (1314 – 1317).........................................................................33
Compilaciones privadas agregadas................................................................................................................33
Edición Romana oficial (1582 – 1583)............................................................................................................33
III época (XVI – presente)..........................................................................................................................33
Crisis del Derecho Canónico................................................................................................................................33
Fuentes de la época............................................................................................................................................33
Concilio de Trento (1545 – 1563)...................................................................................................................33
Concilio Vaticano I (1869 – 1870)..................................................................................................................33

DERECHO COMÚN................................................................................................................................... 34
CARACTERÍSTICAS GENERALES.............................................................................................................................34
Estructura.................................................................................................................................................34
Lógica Tópica............................................................................................................................................34
Aproximación religiosa.............................................................................................................................34
Apego al texto..........................................................................................................................................34
Textos que conforman el derecho común................................................................................................34
Corpus Iuris Civilis...............................................................................................................................................34
Corpus Iuris Canonici..........................................................................................................................................35
GRANDES ESCUELAS DE DERECHO COMÚN............................................................................................................35
1ra escuela – Los Glosadores (s. XIV – XV)...............................................................................................35
2da escuela – Comentaristas / post – glosadores / prácticos (Mos italicus)...........................................35
3ra escuela – Humanistas / Mos Gallicus (s. XVI – XVIII).........................................................................35
Escuela alemana (s. XVI – XIX)..................................................................................................................36
DIFUSIÓN DEL DERECHO COMÚN.........................................................................................................................36
Relación del Derecho propio y el Derecho común....................................................................................36
Influencia en España (Castilla)..................................................................................................................37
Etapas................................................................................................................................................................. 37
VII Partidas.......................................................................................................................................................... 37
Partes............................................................................................................................................................. 37

DERECHO NATURAL................................................................................................................................. 38
INTRODUCCIÓN...............................................................................................................................................38
MOVIMIENTOS................................................................................................................................................38
Derecho Natural Clásico (s. XVI)...............................................................................................................38
Iusnaturalismo racionalista......................................................................................................................39
Características del iusnaturalismo......................................................................................................................39
Características del Racionalismo.........................................................................................................................39
Método............................................................................................................................................................... 39
Iusnaturalismo Castellano........................................................................................................................40
Iusnaturalismo Europeo...........................................................................................................................40
Nacionalismo Iusnaturalista.....................................................................................................................40
D° Romano Iusnaturalista........................................................................................................................40
FIJACIONES Y CODIFICACIONES MODERNAS............................................................................................. 41
CONCEPTO DE FIJACIÓN....................................................................................................................................41
Diferencia entre código y cuerpo fijador..................................................................................................41
CODIFICACIÓN.................................................................................................................................................41
Momentos de la Codificación Moderna...................................................................................................41
Lugares de la Codificación Moderna........................................................................................................41

5
 Europa................................................................................................................................................................ 41
América............................................................................................................................................................... 42
¿Por qué triunfan los códigos, más allá del iusracionalismo?..................................................................42
Funciones de la codificación.....................................................................................................................43
Elementos o consecuencias de la codificación.........................................................................................44
Fenómenos en relación con la codificación..............................................................................................44
Alemania............................................................................................................................................................. 44
España................................................................................................................................................................. 45
Francia................................................................................................................................................................ 45

POST CODIFICACIÓN O DESCODIFICACIÓN...............................................................................................47

TRILOGÍA DEL OPTIMISMO....................................................................................................................................47
Autonomía/Individualismo.......................................................................................................................47
Crisis del Individualismo......................................................................................................................................47
Legalismo/positivismo..............................................................................................................................47
Crisis del legalismo..............................................................................................................................................48
Estado Gendarme.....................................................................................................................................48
Crisis del Estado Gendarme................................................................................................................................48
DESILUSIÓN Y PESIMISMO..................................................................................................................................48
Post I Guerra Mundial – Periodo Entreguerras........................................................................................48
Descodificación...................................................................................................................................................49
Constitucionalización..........................................................................................................................................49
Estado de Excepción...........................................................................................................................................49
Post II Guerra Mundial..............................................................................................................................50
Declaración de los derechos humanos................................................................................................................50
Consolidación de la constitucionalización...........................................................................................................50
Estado social de Derecho....................................................................................................................................50
Estado Individualista en lo político y cultural......................................................................................................50
Caída del muro de Berlín hasta la actualidad..........................................................................................51
Neoconstitucionalismo.......................................................................................................................................51
Tendencias globalizadoras en el Derecho...........................................................................................................51
Neo pluralismo jurídico/legal..............................................................................................................................51
¿Nuevo pesimismo?..................................................................................................................................52
Crisis del Estado social de Derecho.....................................................................................................................52
Emigración.......................................................................................................................................................... 52
Crisis del Estado de bienestar.............................................................................................................................52
Crisis del capitalismo...........................................................................................................................................52
Crisis de la democracia representativa...............................................................................................................52
Crisis ecológica y social.......................................................................................................................................52

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Introducción al curso
Problema del estudio del pasado
Tendencia excesiva al estructuralismo o puro acontecimiento
1. Estructuralismo
a. Todos los acontecimientos históricos tienden a estructuras, lo que no deja
espacio al ejercicio de la libertad humana
2. Mirar el proceso como puro acontecimiento
a. No toma en cuenta a las estructuras en ningún ámbito
3. Para estudiar la historia, tiene que existir un balance entre ambas
Problemas al indagar hacia el pasado – Método de la Historia
1. Problemas de las fuentes
a. Escasez de las fuentes
i. Es posible que haya pocos vestigios sobre el pasado
b. Veracidad de las fuentes
i. Es necesario utilizar el método crítico, primero fijándose en la fecha
de la fuente y después en el contenido
2. Problema del historiador
a. Subjetividad del historiador
i. El historiador debe actuar de manera objetiva, utilizando múltiples
fuentes para alcanzar la verdad
b. Sesgo cultural
i. No se debe partir desde nuestros conceptos actuales para estudiar la
historia a la luz de nuestros propios principios
1. Hay que considerar que en otras culturas hay otros conceptos
de sociedad
ii. Perspectivas
1. Modista
a. El derecho se genera a partir de sólo una fuente (ej. La
Ley)
2. Estatalista
a. Estado como creador de las leyes. El Estado no es la
única fuente creadora del derecho, sino que el
Derecho existió previo a la existencia del Estado
3. Codificadora
a. Mirada reduccionista del derecho
4. Primitiva
a. Se mira al Derecho del pasado como algo primitivo
5. Evolutiva
a. El derecho es fruto completo de la evolución del
derecho anterior

7
Historia del Derecho
¿Por qué es necesaria?
1. La H.D.D. surge bajo un contexto, es decir, es producto de la historia
2. El Derecho no sale de la nada, está inmerso en una sociedad humana que tiene
tradiciones cultura, es fruto de su contexto, no es efímero
3. Por esto, comprender el Derecho es imposible sin atender a la temporalidad, el
derecho se desarrolla a través del contexto de la historia
4. Todos los problemas que vimos al indagar hacia el pasado, también están
presentes en el Derecho
¿Es el Derecho meramente historia?
1. No, su diferencia fundamental recae en distintas materias
a. La contingencia y trascendencia
i. Los hechos provienen de nuestras elecciones, por esto, la historia es
contingente
ii. En cambio, la justicia, materia en la cual recae el derecho, tiene
principios que trascienden
1. En ningún momento histórico va a ser permisible el robo, el
asesinato, etc. Estas acciones son trascendentalmente
negativas para el derecho
¿Qué es la historia del Derecho?
1. Surge a finales del siglo XVIII y principios del XIX, como una manera de separar
el estudio del contexto en el cual se desarrolla el derecho, y las mismas
instituciones presentes en el contexto
Fuentes del Derecho
1. 1ra clasificación
a. Normativas
i. Las leyes y las costumbres, es decir, la ley escrita y no escrita
b. Doctrinarias
i. Proveniente de los juristas y de la jurisprudencia. Son fruto de la
elaboración de los juristas o jueces
2. 2da clasificación
a. Autoritativas - Auctoritas
i. Juristas y la costumbre. Se sigue su autoridad no por si tienen
alguna sanción formal de la potestad, sino por su peso que tiene en la
sociedad
b. Potestativas – Potestas
i. La ley y el fallo judicial. Para que se cumpla, el dictamen requiere
de potestad
3. No hay más fuentes que las mencionadas, solo que, a lo largo del tiempo, van
adquiriendo diferentes nombres

8
 4. Otro factor importante es que la fuente que manda no es fija, sino que esta en
constante cambio, siendo la combinación de fuentes la que va construyendo el
derecho

Derecho Romano
Características
1. El Derecho romano es la primera oportunidad en la que se separa el derecho y la
religión (ius y fas)
a. El derecho se hace laico
2. Aparecen los juristas, creación original del Derecho Romano. No sólo dan su
opinión, sino que también crean derecho aconsejando a los magistrados
3. Aparece la distinción entre auctoritas (Juristas, saber socialmente conocido) y
potestas (Magistrados, poder socialmente conocido)
a. En el periodo postclásico, la auctoritas del jurista deja de ser independiente
y pasa a estar más sumido en el poder
4. Es un sistema flexible, se adapta y va cambiando según las necesidades
a. Esto se va perdiendo con la centralización del poder
5. Es un sistema que atiende a la casuística, es decir, al caso a caso
Momento epigonal
1. Ley de las XII tablas → Época Arcaica
2. Corpus Iuris Civilis → Época Postclásica
3. Breviario de Alarico → Pueblos visigodos
Periodificación
Derecho público – Organización política
1. Monarquía (753 – 509 a.C.)
a. Rey, senado y comicios (asambleas populares)
2. República (509 – 27 a.C.)
a. Magistraturas (elegidas por el pueblo en asamblea), senado (auctoritas) y
leyes (imperium).
3. Imperio
a. Principado (27 a.C. - 253 d.C.)
i. Hay una progresiva concentración del poder político y militar.
Potestas (imperium), Auctoritas, maiestas y jefatura religiosa (potifex
maximus).
b. Dominando (284 - 476 occidente /1453 d.C. oriente)
i. Príncipe poseía imperium + auctoritas + pontífice máximo+ maiestas
(delegado del pueblo)
c. Autocracia: Absolutismo. El emperador podía modificar el derecho y ejercía
un gran poder en la iglesia (oriente).

9
Derecho Privado
1. Época Arcaica o primitiva (753 - 130 a.C.)
a. Un derecho propio de las necesidades de una comunidad fundada en la
familia sometida a la potestad.
b. Limitado dinamismo y tráfico jurídico.
c. Proceso legal: Acciones de la ley.
d. Derecho Formalista: Rituales y ceremonias, administradas por pontífices
e. Hitos
i. Creación XII Tablas – 450 a.C.
ii. Lex Aebutia, reforma legal que permite a los ciudadanos romanos
acceder al procedimiento formulario.

2. Época Clásica (130 a.C. - 230 d.C.)

a. Primera Etapa (hasta Augusto)
i. Se crean importantes fundamentos del derecho posterior. Uso de la
ciencia lógica en el estudio casuístico del derecho.
1. Juristas profesionales dotados de autoridad
2. Momento de mayor creatividad por parte del pretor
b. Etapa central (hasta Adriano)
i. Período clásico por excelencia. Siglo de oro de la jurisprudencia,
forjadores del derecho culto y la ciencia jurídica.
c. Etapa tardía (hasta muerte de Ulpiano)
i. Colección de opiniones comunes y comentarios. Jurisprudencia se
adscribe a la burocracia estatal, así se interesa por el derecho público
3. Época Postclásica (230 - 530 d.C.): Hasta Justiniano
4. Época Justinianea (527 – 565 d.C.): Época del corpus iuris

Fuentes del Derecho Romano

Época Arcaica y Clásica
Ley de las XII Tablas
1. Se habla de ellas como fundamento del derecho (solo poseemos vestigios de esta)
2. Consagración del ius civile del pueblo romano
3. Lenguaje muy simple, parecido al de las posteriores leyes germánicas
4. Contiene derecho penal
5. Su fin era buscar un mínimo igualitario aplicable entre patricios y plebeyos
6. Interpretado por el Colegio de Pontífices
Leyes y plebiscitos
1. Ley
a. Expresión potestativa que el magistrado somete a comicios centuriados
mediante una petición (aprueba/rechaza). Se refiere a cuestiones políticas,
no a cuestiones jurídicas.

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 2. Plebiscitos
a. Normas declaradas por un tribunum plebis (tribuno de la plebe) y
aprobadas por un consilium plebe. Es donde los tribunos de la plebe se
someten a la expresión potestativa. Con la lex Hortensia, se les da fuerza
vinculante a los plebiscitos igual que las leyes
3. Progresivamente, irán perdiendo fuerza, cesando su existencia en el siglo I d.C.
4. Muy pocas leyes y plebiscitos tienen relevancia para el derecho
Senadoconsultos
1. Dictámenes que emanan del senado, el cual cuenta con la auctoritas. El Senado se
constituye de exmagistrados, quienes tienen experiencia en gestión pública.
2. Los magistrados presentan al Senado su problema y se entrega una opinión, lo que
dice el senado se integra indirectamente.
3. En la medida en que la legislación popular va cayendo en desuso, el senado
empieza a manifestarse sobre temas jurídicos que son consultados por los
magistrados.
4. El senadoconsulto es una opinión que nace de su auctoritas, no vincula
directamente al magistrado. No es fuente directa de Derecho, sino una indirecta
en la medida que se va integrando en los edictos de los pretores y en la
jurisprudencia.
5. En la Republica los senadoconsultos no se referirán a materias de derecho. Luego en
el principado cuando la legislación popular cae en desuso, el senado se empezará a
preocupar de asuntos jurídicos y cumplirá la función de la ley y los plebiscitos.
Oración del príncipe
1. Reemplaza a los senadoconsultos a partir de la época de Adriano.
2. Discurso enviado por el príncipe en el cual se propone la solución, la cual es
aceptada o rechazada por el Senado.
3. En un principio tendrán un valor semejante a lo que decían los senadoconsultos,
después crece el poder de los tribunales imperiales y estos van a integrar todo el
derecho.
Constituciones imperiales
1. No importantes en el Derecho
a. Edicto
i. Mandatos generales del príncipe, con duración indefinida
b. Epistulae
i. Cartas del príncipe respondiendo a funcionarios
c. Mandatas
i. Instrucciones generales que envía el príncipe a sus funcionarios en
distintos lugares. De carácter más político.

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 2. Importantes en el Derecho
a. Reescripta
i. Opiniones que emite el príncipe frente a consultas hechas por un
privado, funcionarios o jueces
b. Decreta
i. Decisiones judiciales del príncipe sobre controversias particulares
Edicto jurisdiccional
1. El Edicto es un acto potestativo de carácter general mediante el cual el pretor
indica cuando va a conceder acción y excepción, qué situaciones va a amparar, qué
herramientas le va a entregar al demandante (acción) y al demandado (excepción).
En este sentido, mediante el edicto el magistrado va a ejerces su potestas.
2. El edicto del pretor duraba 1 año y era hecho por juristas.
a. Detrás del pretor, había un consilium de juristas apoyándolo, esto le daba
continuidad al Edicto.
3. Va evolucionando y cada vez se va modificando menos. Adriano encarga a un
jurista (Salvio Juliano) redactar el Edicto perpetuo. Con esto cae su importancia,
ya que el pretor no tendrá nuevas maneras de crear derecho
Jurisprudencia
1. Responsum
a. Una respuesta privada, escrita u oral que le presenta un particular, un juez o
un pretor. Los juristas cumplen un rol de interpretación/integración del
derecho. Si el jurista es respetado, normalmente su autoridad será seguida.
2. Literatura - Vía de influencia de los juristas.
a. Responsa
i. Colección de respuestas que un juristas recopila. Esto se asemeja a
lo que hoy en día conocemos por el nombre “informe en derecho”.
b. Comentarios
i. Obras realizadas por juristas para comentar el derecho establecido,
respecto al Derecho honorario (Edicto) o Derecho civil (ley de las
XII tablas)
c. Quaestiones
i. Exposición de casos reales o ficticios.
d. Digesta
i. Compilación que contiene comentarios y quaestiones.
3. Consilium
a. Del pretor
i. Lo aconsejan elaborando el edicto
b. Del príncipe
i. Actúan aconsejando al príncipe en las constituciones imperiales,
como rescriptos o decretos, introduciendo nuevas ideas de Derecho
c. Cancillería Imperial
i. El jurista pasa a ser funcionario, generando Derecho por medio de las
decretas

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 4. Interpretación leyes, edictos y constituciones imperiales
a. Quien integra el derecho y lo trasvasija a las nuevas realidades y problemas
es el jurista.
5. Conclusiones sobre el rol de los juristas
a. Los juristas ocupaban el rol central del derecho. Ya en el periodo
postclásico, sin los juristas, el derecho no sería lo que era previamente
Época Postclásica
Contextos en el que se desarrollan las fuentes
1. Desaparición de los juristas
a. Debido a la burocratización (pasan a ser funcionarios); cierto sentimiento
de cansancio (decadencia de occidente); decadencia cultural (proceso de
descomposición y de deterioro de la cultura romana. Si decae esa cultura, los
juristas caen con ella); aparición del cristianismo (adquiere tanta fuerza,
que las mentes más brillantes derivaron sus tareas en la defensa el
cristianismo y el estudio de la teología)
2. Vulgarización del Derecho
a. El derecho pierde vitalidad debido a la progresiva desaparición de los
juristas
b. Manifestaciones de la vulgarización
i. Confusión de conceptos y remplazo de construcciones jurídicas por
funciones
1. Ya no importan los conceptos jurídicos, sino la función que
cumple
a. Para la compraventa ya no interesa su concepción
teórica, sino la función que cumple
ii. Recursos a criterios morales y afectivos
1. Esto influye en nuevas respuestas y soluciones
iii. Expresión en lo legislativo y literario
1. Se usa lenguaje ampuloso (sobre complicado), que no tiene
relación ni necesidad de usarse en el derecho
iv. Prácticos y enseñantes
1. Ya no se recurre al jurista con auctoritas, sólo se acude a
ellos para entender el esquema práctico, no la gran reflexión
acerca del derecho
v. Surgimiento del recurso a la costumbre
1. Como el derecho deja de ser técnico y bien elaborado, se
recurre a las costumbre
Leges
1. Normas de orden potestativo que regula una determinada materias
2. Pueden ser
a. Rescriptos y decreta

13
 i. Ambas son constituciones imperiales, las más generadoras de
derecho
b. Lex generalis
i. Aprobadas solemne y formalmente por el Senado
Compilaciones
1. Aparecen en virtud de darle cierto orden al derecho.
2. Codex Gregoriano (293 d.C.)
a. Compilación de constituciones imperiales desde Adriano hasta el 292 d.C.
3. Codex Hermogeniano
a. Compilación de constituciones imperiales del emperador Diocleciano
4. Código Teodosiano
a. Primera compilación oficial originada en el imperio de Oriente. Compila
leges generales, vigencia, y sanciones
b. Valentiniano las aplica también para occidente
Iura
1. Literatura jurídica clásica, corresponde a la auctoritas
2. Problemas que enfrenta
a. En el Oriente
i. Glosemas
1. Son anotaciones, comentarios, que muchas veces se
incorporaban en las ediciones nuevas de los textos, lo que
genera un problema de autenticidad
b. En el Occidente
i. Falsificación
1. Obras nuevas con materiales antiguos. Construcción de algo
nuevo, tomando algo antiguo, pero firmado falsamente por
autores reconocidos antiguos para que la gente lo compre
ii. Epítomes
1. Síntesis de libros clásicos
c. Ley de citas
i. Valentiniano III y Teodosio II surgen para solucionar los problemas
de autenticidad, creando constituciones imperiales que limitan los
autores citables en juicios
1. Los autores permitidos son Gayo, Modestino, Paulo, Ulpiano
y Papiano
Otras posibles fuentes
Costumbres
1. Cuando no hay un grado de formalización en la generación del derecho, es la
costumbre la fuente del derecho
2. Se le conocía como mores maiorum
3. Como la Ley de las XII tomó parte de la costumbre y la fijó, perdió importancia a
partir de su creación

14
Justiniano y su Corpus Iuris Civilis
1. Justiniano busca restaurar el derecho clásico, ante el decadente derecho presente en
la sociedad romana. Con esto, busca reconquistar y unificar el imperio, restaurarlo a
su época de gloria
2. Se habla de 3 grandes motivaciones para crear la compilación
a. Restauración
b. Ordenar el derecho
c. Derecho asociado a la lógica del poder político
3. Partes del Corpus
a. Códex
i. Compilación de constituciones imperiales y leyes
ii. Existen dos versiones (529 y 534 d.C.)
b. Digesto
i. Compilación del Iura
ii. Creado en 533 d.C. a mano de Triboniano
c. Institutas
i. Libro usado para la enseñanza del derecho a alumnos de primer año
ii. Creado en 533 d.C.
d. Novelas
i. Constituciones imperiales posteriores al Códex
4. El C.I. Civilis se instaura como ordenamiento vigente, por lo que no se podrá citar
más a los juristas, ya que toda la literatura jurídica se encuentra en el digesto
Consideración del Derecho Romano como sistema
Derecho romano: ¿Es un Sistema Jurídico?
1. Si por sistema se entiende un “orden interno e interdependencia lógica interna”
a. Podemos encontrar dos sistemas, el ius civile y edictum.
2. Si por sistema se entiende un “orden externo racionalmente construido”
a. No lo es

15
Derechos Germánicos
Contexto histórico, hechos y comparación con Imperio Romano
1. A diferencia del derecho romano, el derecho germánico no tiene una diferenciación
de tener un estamento profesional del derecho y de ser de carácter autónomo.
2. Por esta baja organización, no hablamos de Derecho germánico, sino de Derechos
¿Qué son los pueblos germánicos?
1. Son los distintos pueblos o tribus que habitaban en Europa, teniendo en común una
identidad lingüística, la indoeuropea
2. Ingresaron a Europa desde Asia, mucho antes de que se constituya el derecho
romano
3. Fueron penetrando de poco a poco en las fronteras del Imperio Romano, siendo su
ingreso más masivo en el siglo IV d.C.
4. Ya a partir de la caída del imperio romano de occidente, distintos pueblos germanos
empiezan a asumir el gobierno de las distintas provincias itálicas
a. Los visigodos toman el sur de las Galias, y posteriormente, la península
ibérica
b. Los ostrogodos se instalarán en Italia, para después ser desterrados por los
lombardos
Personas, capacidad jurídica y capacidad de obrar
1. En una etapa primitiva, se distinguen 3 tipos de persona:
a. Libres
i. “La adquisición de la capacidad jurídica se reserva a cada uno de los
miembros libres e iguales del pueblo”
b. Esclavos
i. Se es esclavo por guerra, nacimiento o causas civiles. Se pueden
comprar y no se les atribuye capacidad jurídica. Tampoco tendrá
capacidad jurídica “quien haya sido excluido del pueblo por haber
roto su paz jurídica”, pero estos a diferencia de los esclavos no
podían ser matados deliberadamente.
c. Extranjeros
i. Inicialmente, también carecerá de capacidad jurídica. Sin embargo,
se les prestara hospitalidad.
2. En una segunda etapa, se distingue entre:
a. Libres
i. Que a su vez pueden ser simples o nobles.
b. Semilibre
i. Similar a lo que era el plebeyo en Roma. Pueden recibir el
“Wergeld” y tienen capacidad procesal.
c. Esclavos
i. Mantienen las mismas características.

16
 3. Esta capacidad jurídica se transforma en “capacidad de obrar”, cuando puede
ejercerse mediante materialmente mediante relaciones o negocios jurídicos.
4. Esta capacidad de obrar puede resultar limitada por alguna circunstancia física o
social que concurra en él. En un primer momento fueron la edad, el sexo y la salud.
En un segundo momento la clase social
Organización
Sippe
1. Es la base política, jurídica y social, es la familia. El líder de la Sippe es el padre
2. Puede ser considerada en dos sentidos
a. Parentesco
i. Grupo humano vinculado por lazos de sangre
ii. Constituido por parientes de lanza y espada (parientes masculinos de
la línea del varón) y parientes del huso y la rueca (parientes maternos
y paternos de la línea femenina
b. Estirpe
i. “Clan”. Implica un régimen de protección
ii. Pertenecen también los hombres libres asociados a esta familia
iii. En esta lógica, la sippe juega el rol de protección jurídica y social.
También pertenecen los que no viven en la comunidad doméstica
1. Una hija casada. Si mi hija sufre maltrato, como estirpe se
debe ejercer el derecho de venganza, por lo que le han hecho
a un integrante de la sippe
3. Protecciones que la sippe otorga
a. El padre tiene munt
i. Es un sistema de manutención y protección del orden y paz dentro de
la familia
ii. Él es el encargado de velar por esa paz (fried), es decir, intenta que el
orden no sea contrariado
iii. El munt opera con solidaridad
1. Si alguien de la familia es afectado, todos son afectados
iv. El munt opera con trascendencia
1. La sanción por un delito afecta a toda la familia, trasciende a
quién cometió el delito
b. Otorga posibilidad de venganza y protección
i. La muerte de un miembro obligaba al resto de la sippe a procurar la
venganza de la sangre o reclamar el wergeld (indemnización
asociada al crimen)
Sippen – Nivel tribal
1. Agrupaciones de sippe relacionadas por un parentesco más amplio

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Agrupación comarcal – Nivel local
1. Reúne a los distintos sippe que comparten una tierra en común, Tiene su
organización a través de una asamblea general (thing), a través de la cual se
organizará el aprovechamiento de los allmende (campos comunes)
2. Estas asociaciones tomarán decisiones a través de la reunión de varones (wër)
a. Actuará como tribunal, intentando evitar la venganza de sangre
b. También conserva las leyes no escritas y actúa como legislador
c. Posteriormente, será remplazada por un consejo de príncipes
Bund – Nivel feudal
1. Asociación de carácter fundamentalmente militar, con el fin de dar protección. Es
asociada a la idea de Estado
Autoridades reales y eclesiásticas
1. Encargadas de la iglesia (eclesiástica) y de emitir las colecciones de leyes tribales y
locales (reales)

Reinos Germánicos
Reino Vándalos
1. Establecidos en el Norte de África entre el año 431 y 534 d.C.
2. Después de su caída se integra al mundo Bizantino.
Reino Ostrogodo
1. Establecidos en Italia entre el año 493-555 d.C.
2. Surge de la conquista de Teodosio el Grande. Destruye y destrona el reino de
Odoacio (Hérulos), lo mata logra establecer un reino y controlarlo
3. A partir de la guerra de Bizancio con los ostrogodos, acentúan una ciudad que
pierde el carácter urbano producto de la guerra, pasa a ser rural y se comienza a
pasar a la época medieval
Reinos Suevo
1. Establecidos en Galicia, Asturias y Portugal entre el año 409 – 585 a.C.
2. Fueron los primeros pueblos que cruzaron el Rin y se instalaron en la península
Ibérica
3. Lograron un cierto nivel de consolidación, pero fueron derrotados por los visigodos
(se establecen en el sur y terminan conformando su imperio en la península Ibérica)
Reino Visigodo Tolosano
1. Establecidos en Toulouse entre el año 418 – 507 a.C.
2. Se instala primero como un feudo. Una vez que cae el Imperio, Eurico se instala
como rey, hasta que Clodoveo lo invade, y derrota, y establece el reino Franco
3. Arrancan hacia la península ibérica
Reino Burgundio
1. Establecidos en el norte de Italia y casi toda Suiza entre el 413 – 534 d.C.
2. Termina cayendo en manos de los Francos

18
Reino Merovingio – Carolingio
1. Francos le dan origen. Se convierte en el gran imperio de Europa
2. Sus figuras son:
a. Clodoveo
b. Carlo Magno (774) quien conquista Italia, coronado emperador, a su muerte
se divide el imperio

Reino Longobardo
1. Establecido en Italia entre el año 568 – 774)
2. Italia venía provincializándose. Eran divididos en duques, una Italia muy
desmembrada
Reino Visigodo – Toledano:
1. Capital en Toledo (península ibérica). Este reino se caracteriza por una organización
eclesiástica fuerte, los obispos tenían mucho poder.
2. Adquiere un esplendor cultural antes que el resto de los reinos. Este es el reino
que mejor va a conservar la cultura romana, cultura muy elevada en lo político.
3. Se extendió hasta el siglo VIII, termina cayendo en manos de los árabes
4. Produce la principal obra germana: Fuero Juzgo

Características del Derecho Germánico

Conceptos
Ewa
1. Es una idea que supone la existencia de un orden natural y eterno. Es decir, no es un
orden construido, como un fruto de la voluntad; sino que es percibido como un
orden que proviene de la naturaleza, y que es desde siempre y para siempre.
2. Es la función de la justicia preservar la Ewa, para evitar la venganza y así tener paz
social
Honor
1. Los pueblos germánicos le atribuyen un gran valor. Para el hombre germánico, el
honor le permite vivir en el orden del Ewa
Friede
1. Paz y seguridad entre las personas que integran la sociedad
Friedlos
1. Es quien carece de esa paz y seguridad, por lo tanto, es quien está en situación de
enemistado con todos por haber roto el orden
Doom
1. Es el concepto para indicar el juicio en casos particulares emitido por la asamblea
como también los decretos generales que ella emitía. Era la voluntad de dios, el
derecho por ello no puede ser creado por los hombres, sino solamente encontrado
por ellos

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Elementos sustantivos
Carácter consuetudinario
1. Es un derecho menos sofisticado, cuyas reglas surgen de una costumbre que se
mira a sí misma desde siempre y para siempre.
2. El derecho parece ser inmutable y que su invariabilidad es su gran riqueza
Derecho ceremonial/riguroso/formalista/ritualista
1. La oralidad es muy importante, su precisión es un carácter importantísimo en el
derecho, gracias a las formas y ritos que el derecho germánico tiene
Mantención de la paz
1. El principal objetivo del derecho germánico es la preservación de la paz. De no
haber paz, hay caos, y si hay caos, se destruye la sociedad
2. De esta manera, se busca preservar el Ewa, por eso, el doom (sentencia) no es
creado, sino encontrado por la asamblea
3. Inicialmente, la paz se conseguía con la venganza por sangre y la wergeld, pero esto
cambia con las primeras leyes germanas
Pluralidad de derechos
1. No existe un solo derecho germánico, sino que existen varios derechos que regulan
el orden de la sociedad
Criterio de la personalidad vs criterio de la territorialidad
1. Criterio de la personalidad – Corriente Germanista
a. Principio en virtud del cual yo me muevo con mi derecho
b. Si yo pertenezco a cierto grupo humano, ese grupo tiene un orden que me ha
sido dado y regulado, por lo que me amparo bajo el derecho de mi grupo, no
según donde estoy
2. Criterio de territorialidad – Corriente Romanista
a. Principio en virtud del cual se aplica el derecho a toda persona que se
encuentre en el territorio de la jurisdicción
Textos jurídicos Germanos
¿Por qué se puso por escrito?
1. Los germanos fueron altamente influenciados por los romanos, de esta manera, el
latín y la escritura se infundieron en ellos
2. Tras la llegada del arrianismo a los pueblos germanos, fue necesario una
restauración del derecho, para que este no sea tan brutal. Y que mejor vehículo que
la escritura
3. Estos textos no intentaban abarcar todos los aspectos, sino que sólo los que interesa
poner por escrito

Legislación franca
Lex Franca Sálica (507 – 511)
1. Expresa una legislación popular y se conforma de acuerdo con la idea de pactus, de
establecer la paz, reduciendo los litigios
20
 2. Es una de las leyes más antiguas que conocemos
3. Recoge derecho consuetudinario de los francos sálicos y normas del código de
Eurico
Lex Franca enmendata / Lex Sálica Carolina
1. Reforma realizada por Carlomagno, en la cual se agregan leyes de otros pueblo
germánicos que son parte del imperio carolingio (ripuarios, alemanes)
2. Busca inducir a las partes en disputa a someterse a la decisión de la asamblea lica,
para evita la venganza
a. La forma de hacerlo será por medio de sanciones monetarias
Legislación anglosajona
Ley de Etelberto (600)
1. La más antigua compilación anglosajona
2. Sigue la misma línea que la ley Franca Sálica, es decir, busca un orden sin
venganza
3. Establece un sistema de compensación para que las parte en disputa se sometan a
ella y no a la práctica de la violencia
Ley de Hlotheario y Eadrico
Código de Ine
Código del Alfredo el Grande

Legislación Lombarda
Edicto de Rotaris (643)
1. Nuevamente, se busca la paz, evitando la venganza
2. Consiste mayormente de derecho penal, sobre crímenes, políticos y militares,
además del derecho de familia
3. Establece pena pecuniarias (guidrigildo) para los delitos y limita la pena de muerte
4. Se recodificó en la Lex Lombarda (1080)
5. Es un derecho simple y sencillo, que obedece a lógicas parecidas a las
mesopotámicas
a. Frente a un daño, indemnización

Legislación Bávara
Lex Baiuvarionum
1. Creada inicialmente en el siglo VII, y fue redactada nuevamente en el siglo VIII
2. Ordena a los bávaros
3. Influencia de la legislación visigoda, sálica y Alammanorum

Legislación alemana
Pactus Alammanorum – Lex Alammanorum
1. Redacción de un pactus

21
 a. Acuerdo entre el rey y la asamblea
2. Luego, se transforma en una ley
a. Esta se diferencia del pacto porque en la ley no se enfatiza el acuerdo, es una
potestad legislativa

Legislación burgundia o borgoña

Lex Gundodaba o Lex burgundionum
1. Se asemejan, al igual que las alemanas, a las leyes de Etelberto, que son más
sencillas y denotan una menor influencia romana

Legislación franco-ripuaria
Lex Ripuaria
1. Contiene derecho de los francos ripuarios
2. Redactada como un pactus
3. Su fecha de creación y promulgación se estima en el siglo VII
4. Influenciada por el derecho sajón y frisón
Capitulares Carolingios
1. Leyes dictadas por los monarcas carolingios
2. Gracias a la buena relación entre el papa y Carlomagno, este último es coronado
como emperador del imperio de occidente. A partir de esto, Carlomagno empieza a
regular y dictar algunas normas, que, recogiendo la tradición germánica bastante
tardía, busca dar orden, paz y justicia
3. Evidencian la intención de Carlo Magno de unificar el imperio y hacerlo
cristiano
4. Por lo general, contiene derecho público
5. Existen distintos tipos de capitulares
a. Capitulares eclesiásticas
b. Capitulares mundanas
c. Capitulares mixtas
Legislación sajona
Capitulares de los francos para los sajones sometidos (755 – 790; 797)
Sachsenspiegel
1. Texto que recoge las costumbres entre el siglo VIII y XVIII. Primer texto escrito
en alemán

Legislación Visigoda de Tolosa

1. Es el derecho más influyente en la conformación del derecho “chileno”
2. Hay debate sobre su interpretación
a. Corriente Germanista – Principio de personalidad
i. Las leyes rigen sólo para la raza y no para otros grupos
b. Corriente Romanista – Principio de territorialidad

22
 i. Las leyes rigen en el territorio
ii. Observado en las Leyes Teoricianas
Edicto de Teodorico – Ley romana bárbara
1. Se debate si es visigodo o ostrogodo
2. Más que fijar costumbres, se compone de derecho romano vulgar (artículos
breves)
3. Su promulgación habría sido en Italia hacia el año 500 y habría regido a ostrogodos
y romanos
4. Sus fuentes fueron el Código Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano, novelas post-
teodosianas y sentencias de Paulo
5. Redactado para un territorio en el que conviven tanto romanos como godos
Leyes Teodoricianas
1. Leyes dictadas por Teodorico I y II
2. Se habrían dictado con asesoramiento de juristas romanos de la corte de Tolosa
3. Fueron pocas, regularon la división de las tierras y las relaciones jurídicas entre
visigodos y galo-romanos
4. Dan cuenta del principio de territorialidad
Capítulos Gaudenzianos
1. Fragmentos encontrados por Augusto Gaudenzi
2. Son textos godos de la primera mitad del siglo VI
3. Es derecho romano vulgarizado y godo
4. Se duda de su origen, de su carácter público o privado y de su época
Código de Eurico (476)
1. Sobre Eurico
a. Llega al trono después de conspirar contra su hermano Teodorico II
b. Tiene un carácter guerrero y expansivo
c. Es un rey legislador
2. Contiene predominantemente derecho penal, pero la parte que se conservó es de
derecho romano vulgarizado
3. Tiene carácter territorial
4. Álvaro D’Ors cree que se habría dictado como Edicto y su vigencia sería para los
romanos y visigodos. Además, según él, el Edicto contiene normas sobre delitos,
procedimientos, comercio marítimo y otros contratos
Breviario de Alarico (506)
1. Promulgado por el último rey de los visigodos de Tolosa, Alarico II
2. Compila leges y Iura. Lo hizo para corregir el derecho romano post clásico y
vulgar
3. Se pretendía tener un cuerpo de derecho simple y claro
4. Es derecho romano vulgarizado, creado con intenciones de ganarse a la población
romana para poder enfrentar al imperio franco

23
 5. Privo de amor a otras obras de derecho, desde su creación, sólo se podría usar este
texto, para evitar la inseguridad sobre la autenticidad de los textos y la constante
disputa de los litigantes
a. La corriente germanista sostiene que no derogó el código de Eurico, ya que
este se aplicaba a los godos y el Breviario a los Romanos
b. En cambio, la corriente romanista sostiene que Alarico derogó a Eurico,
ratificando la teoría de la territorialidad
Legislación Visigoda Toledana
Código de Leovigildo o Codex Revisus
1. Sobre este no existen textos escritos, sino una suposición que éste existió
2. Los visigodos se habían llevado el Código de Eurico y el Breviario a Hispania.
Posterior a la llegada, Leovigildo revisó las leyes que habían traído
3. Gallo pretende que este código derogo el breviario
Liber Iudiciorum o Libro de los jueces – Obra más importante
1. Del periodo toledano, mediados del siglo VII
2. Derogó toda la legislación anterior y prohíbe la aplicación del derecho romano, no
así su estudio
3. Contiene derecho romano vulgarizado, pero sin diferenciar a los visigodos de los
romanos, terminando con la separación racial e instaurando igualdad
a. Se permitió el matrimonio mixto
4. ¿Por qué se llama libro de los jueces?
a. Busca que los jueces se guíen por él
b. Si no hay ley, se debe recurrir al rey, no existe libertad de acción de los
jueces
c. Su contenido se relaciona con problemas que los jueces deben resolver
5. En la península ibérica, el liber se vuelve en un símbolo de la libertad
6. No tiene derecho público
7. Se busca que rija sobre todas las personas, incluyendo al rey
8. Es un cuerpo legal único
9. Tendrá 3 grandes etapas
a. Versión de Recesvinto (654)
b. Versión de Ervigio (681)
c. Versión Vulgata

24
Derecho Canónico
Origen del Derecho Canónico
Primeros siglos de la Iglesia
1. Existe una persecución contra los cristianos por parte de los romanos de occidente,
debido a la desobediencia de los cristianos y su consideración como una secta
Estructura jurídica
1. Obispo
a. Especie de rey, tiene la plenitud de las potestades en un territorio delimitado
b. Es la persona que reúne en si la plenitud de la autoridad eclesiástica
2. Presbítero
a. Es un sacerdote que está bajo la dirección de otro, el obispo
3. Diáconos
a. Fundamentalmente asociados a la tarea de atender a los enfermos, pobres,
desamparados, etc.
Elementos que le interesan al Derecho
1. Edicto de Milán (313)
a. Hecho por Constantino, declara la libertad de culto, lo que detiene la
persecución de la Iglesia
b. Además, pretende devolver las cosas expropiadas a esta, y permitirle poseer
bienes
c. El obispo comienza a cumplir el papel de juez, tanto en lo eclesiástico o
como en lo civil
d. Progresivamente, el derecho canónico empezó a ser influido por el derecho
romano, que era mucho más estructurado
2. Edicto de Tesalónica (380)
a. Se declara el cristianismo como la religión oficial del imperio
b. Esto trae beneficios materiales y culturales
c. A su vez, trae más costos por la intervención política en la organización
religiosa, habiendo una intervención mutua entre los poderes eclesiásticos y
civiles
3. Debate entre Símaco y San Ambrosio
a. Se produce tras el retiro de la estatua de una dios pagana del Senado
Romano
b. Existe un debate entre Símaco (senador) y el obispo San Ambrosio, ganando
este último, marcando la muerte de una época y cultura (paradigma pagano)
y su remplazo (paradigma cristiano)

25
¿Por qué estudiamos Derecho Canónico
Influencia en el Derecho Laico
1. El derecho canónico nos permite entender de mejor manera nuestro sistema jurídico,
ya que el derecho occidental temporáneo no es otra cosa que el derecho fundado por
la Iglesia en el siglo XVI
Tradición jurídica Occidental
1. Es incomprensible entender la tradición jurídica occidental sin entender la
revolución papal, donde la Iglesia introdujo elementos jurídicos
Teoría de las dos espadas
1. Existen dos cabezas en el mundo
a. Una es el estado (temporal) y la otra es la espada espiritual (Iglesia), la cual
ha perdido importancia con la secularización
2. La libertad ha sido garantizada en occidente por estos dos poderes, de una manera
que nunca había existido y que no existe en orto lugar que no sea el occidente

¿Qué es el Derecho canónico?

1. Es el derecho de la Iglesia católica. El nombre lo recibe de los acuerdos o reglas que
adoptan los dignatarios eclesiásticos en concilios (canon)
2. Está compuesto de 3 elementos del derecho canónico
Derecho que organiza
1. Es un derecho que regula relaciones entre las personas
2. La Iglesia regula al vida de las personas desde su nacimiento, hasta su muerte en
casi todos los ámbitos de la vida, para asegurar su salvación
a. El matrimonio, bautizo, funeral, etc.
3. Matrimonio para la Iglesia católica
a. El matrimonio es una unión indisoluble, como Cristo y la Iglesia no se
pueden separar
b. Existen dos tesis sobre la indisolubilidad
i. Tradición germánica
1. Graciano sostiene que lo que hacía al matrimonio es la unión
carnal expresada en al cópula matrimonial
ii. Tradición parisina
1. Pedro Damián sostiene que lo que hacía perfecto al
matrimonio era el consentimiento
c. El papa Alejandro III hace una solución a esto, estableciendo que la doctrina
del matrimonio es la parisina
Derecho como instrumento para la salvación
1. El derecho canónico es instrumento para la salvación, no puede haber contradicción
entre el bien común y el bien particular. Esta idea luego será traspasada al D° Civil
2. El D° Canónico no tiene valor por sí mismo, sino que permite alcanzar la
salvación, a través de la aplicación del bien común

26
 3. Pero entonces, ¿por qué existe la excomunión?
a. La excomunión es la prohibición de sacramentos para una persona,
apartándola de la sociedad
b. Esto es justificable buscando la protección de la comunión o unidad e la
Iglesia
c. La pena no es vindicativa, sino que busca ser medicinal para la persona
castigada
d. Se exige contumacia (persistencia) y rebeldía (negarse a corregir) para
aplicar la excomunión
Derecho de una institución
1. Es el derecho de una institución, de la persona jurídica llamada Iglesia
2. La principal fuente de una institución, como la Iglesia, es la ley
3. En los derechos Romano y Germánico, no se distingue el conjunto de personas con
ente abstracto que las reúne. Esto es diferente en el caso de la Iglesia, ya que esta es
una persona jurídica en sí misma
a. La Iglesia siempre involucra una voluntad mayor que la suma de sus
integrantes
b. Es un cuerpo místico, no es ni físico ni social, detrás de la Iglesia está Cristo
4. Aquí se inventa la idea de distinguir a las personas naturales de las personas
jurídicas

27
Tipos de fuentes del Derecho canónico
Según origen o autor
Derecho Divino
Natural
Positivo – Revelado
1. Tradición
2. Sagradas escrituras
a. Antiguo Testamento y Nuevo Testamento
i. Morales (A.T.)
ii. Judiciales (A.T. y N.T.)
iii. Ceremoniales (N.T.)
Derecho Humano
De derecho secular – Espada temporal
1. Derecho Romano
2. Nomocanones
3. Capitulares
De derecho eclesiástico – Espada de la Iglesia
1. Escrito
a. Cánones conciliares
i. Particulares
1. Provinciales
a. Una provincia
2. Nacionales
a. Varías provincias
ii. Universales
2. No escrito
a. Reglas monásticas, peninsulares
3. Ambas
a. Decretales pontificias
i. Epístolas, cartas de consultas, o iniciativas del propio papa. Pueden
ser mandatos universales o particulares

Según la extensión de su aplicación

Territorial
Derecho Universal
1. Reglas para todos los territorios dentro de la iglesia
Derecho Particular
1. Reglas para algunos territorios

28
Personal
Derecho general
1. Para todas las personas de un grupo
a. Para todos los miembros de la consagración mariana
Derecho especial
1. Para ciertas personas de un grupo
a. Para los consagrados
Según la sanción
Públicas
1. Aprobadas públicamente
Privadas
1. Sin sanción oficial

Periodos del Derecho Canónico

I Época (s. I – X)
Primer momento (s. I -III)
1. Características
a. Derecho marcadamente espiritual
b. Sencillo, de pocas normas, original y autónomo
2. Derecho basado en el evangelio, costumbres locales
3. Es una Iglesia a la espera de la llegada de Cristo, no se preocupa del derecho ya que
hay más moral
4. Además, durante esta época, los cristianos son perseguidos por el Imperio Romano
5. Por lo mismo, el desarrollo jurídico es limitado, se rige por el derecho de la zona
geográfica, modificado por el evangelio
a. Tenemos colecciones mixtas: dogmáticas, morales, litúrgicas y jurídicas
b. Surgimiento de cánones conciliares particulares y decretales
Segundo momento (s. IV – VI)
1. El hito que da partida a este momento son los Edictos que permiten la expansión de
la Iglesia
a. Edicto de Milán (313 d.C.)
i. Da cierta “libertad” de culto a otras divinidades
b. Edicto de Tesalónica
i. Instala el cristianismo como religión oficial
2. Hay una creciente intervención de la autoridad civil sobre la Iglesia
3. Aparecen los concilios ecuménicos, debido al crecimiento de la comunidad y
aumento de los conflictos doctrinales
4. El derecho de la Iglesia se va romanizando
5. Es un periodo donde la Iglesia, en occidente, asume un rol social
Tercer momento (s. VI – X)
1. Está dado por la coronación de Carlomagno

29
 2. El papado empieza a tener un rol distinto, legitimando la institución de reyes y
emperadores
3. Renovación Carolingia
a. Reforma administrativa a través de capitulares, se restablece la jerarquía de
la Iglesia
Fuentes de la época
Colecciones pseudoapostólicas
1. Doctrina de los 12 apóstoles
a. Colección de preceptos morales y disciplinarios, además, de normas
litúrgicas sobre los sacramentales
2. Constituciones apostólicas
a. Compilación, que dataría de fines del s. IV
b. Llegó a tener gran autoridad en la Iglesia de Oriente
3. 85 cánones apostólicos
a. De carácter apócrifo
i. No es considerado por la Iglesia
b. Colección de 85 preceptos, que tratan sobre obligaciones, ordenación,
cualidades de los clérigos, y delitos y penas
Cánones Conciliares
1. Fuente más abundante del primer milenio de la Iglesia
2. Los concilios son asambleas de altos dignatarios eclesiásticos para la definición e
interpretación oficial de la doctrina de la Iglesia
3. Los cánones conciliares son las decisiones tomadas en los concilios
4. La paz abierta con Constantino permitirá extender esta forma de generación de
derecho canónico
a. Ecuménicos – Universales
b. Particulares – Provincias
c. Nacionales – Conjunto de provincias
5. Son de carácter obligatorio
Decretales pontificias – Epístolas pontificias
1. Respuestas que daban los papas a las consultas de particulares, autoridades
eclesiásticas y principalmente a obispos
2. Daban reglas generales y orientaciones que deben ser aplicadas al caso específico
3. Algunas de estas reglas se presentaban como absolutamente obligatorias, y otras
se limitaban a indicar las prácticas que ellos seguirían
4. Fueron incluidas en las colecciones canónicas
Disposiciones seculares
1. Son las influencias de las normas seculares sobre el derecho canónico
2. Tuvo su origen con el Edicto de Milán
Colecciones o compilaciones canónicas
1. Compilaciones extraoficiales o privadas. Son insuficientes hasta que sean oficiales
2. Dionisiana

30
 a. Tuvo mucha importancia y autoridad, llego a tener carácter oficial
3. Hispana
a. Fue la más importante compilación hasta el decreto de Graciano
Otras fuentes
1. Legislación y estatutos de Obispos
2. Reglas monásticas
3. Penitenciales
a. Manuales para sacerdotes

II Época (s. XI – XV) – Edad de Oro

Revolución papal (XI – XII)
1. Reforma Gregoriana
a. Libertad para la Iglesia, se fortalece al papa y mejora la disciplina
eclesiástica
b. Papa como supremo juez y legislador
Momento de auge (XII – XIII)
1. La Reforma papal es de tal nivel que no podríamos comprender el sistema jurídico
de hoy sin ella.
2. Se ve una centralización del poder que antes estaba difuso
3. Se vive un resurgimiento de la vida urbana, sofisticándose a nivel general, en el
ámbito económico, social, político, etc.
4. Existe una renovación intelectual
a. Se descubre el Digesto de Justiniano
i. Con esto, Irnerio da comienzo a la Escuela de “Los glosadores”
b. Surgen las universidades
5. La labor legislativa de los papas llega a su máximo esplendor, ya que dejan de estar
sujetos a los reyes
Decadencia (XIV – XV)
1. Destierro de Aviñón
a. Felipe “el hermoso” se enfrenta al papado de Bonifacio VIII, creando un
enfrentamiento de poderes. Gana Felipe, por lo que los papas trasladan a
“Aviñón” (Estado pontificio en Francia)
b. Gregorio XI se traslada de vuelta a Roma y devuelve el papado a esta, con
esto, se genera una división de la Cristiandad, existiendo el papa de Roma
y el “antipapa” de Aviñón
Corpus Iuris Canonici
1. Es la compilación jurídica más importante de la segunda etapa del Derecho
canónico
Decreto de Graciano o Concordia de Cánones discordantes (1130-1140)
1. Obra privada hecha en Bolonia con el fin de ordenar el derecho anterior
2. Con este texto, el derecho canónico se separa de la teología, dándole origen a la
ciencia del Derecho Canónico

31
 3. Graciano busca la concordia, arreglando las contradicciones
a. Razón de tiempo
i. Se debe derogar la reglas más antigua
b. Razón de lugar
i. Se debe preferir la regla local
c. Razón de dispensa
i. Se puede entender que una regla es la general y la otra es la
excepción
d. Razón de significado
i. Cuando no se pueden usar las razones anteriores, se debe usar la
lógica para ver cuál es la que regirá
4. Es una obra privada, porque no recibió sanción oficial de los Papas
a. No obstante, su valor y orden hizo que todos la usen (auctoritas)
Decretales de Gregorio IX o liber extra (1234)
1. Gregorio IX (papa posterior a Graciano) se dedicó a legislar, creando leyes que no
se encontraban en el Decreto de Graciano
a. Leyes “extravagantes” (vagan afuera del decreto de Graciano)
2. No es una simple compilación, sino una nueva redacción de derecho
3. Al ser promulgada por el papa, tiene sanción oficial
4. Se divide en 5 libros. Esta clasificación duró hasta 1917 - Importante
a. Jueces
b. Juicios
c. Clérigos
d. Matrimonios
e. Delitos
5. Es una colección…
a. Autentica
i. Tiene autoridad en el sentido de la sanción
b. Única
i. Todo lo que no está recogido en ella, no valdrá
c. Universal
i. Aplica para toda la Iglesia
d. Exclusiva
i. No hay más fuentes
Decretales de Bonifacio VII o liber sextus (1298)
1. Es un sexto libro que complementa a los 5 libros hechos por Gregorio
2. Agrega 88 reglas del derecho, siendo lo más importante “lo odioso de una
disposición debe restringirse, y lo favorable de una disposición conviene
ampliarlo”
a. De esta manera, se puede decidir qué derecho elegir cuando existía una
pugna entre Derecho común y derechos propios, siendo utilizado el derecho
menos odioso
3. Recibe la misma sanción pública que las Decretales de Gregorio IX

32
33
Constituciones Clementinas o liber septimus (1314 – 1317)
1. Su autor fue Clemente V
2. Fue la última colección auténtica hasta el Liber primus Bullarum
3. No fue tan importante
4. Tiene sanción pública, pero no deroga a las obras anteriores (no es exclusiva)
Compilaciones privadas agregadas
1. Extravagantes de Juan XXII (Jean Chappuis)
2. Extravagantes comunes (Jean Chappuis)
3. Instituciones de Juan Pablo Lanceloto (1563)
a. 4 libros a la manera de Justiniano
b. Principios de derecho y personas; cosas eclesiásticas; orden de los juicios; y
delito y penas
4. Obras de canonistas importantes: Enrique de Susa, Fray Juan Andrés
Edición Romana oficial (1582 – 1583)
1. Decretada por Gregorio XIII. Incluye el Decreto de Graciano y las 5 colecciones de
decretales
a. Gregoriana, Bonifaciana, Clementiniana, Juanina y comunes
2. Tras 4 siglos, el decreto de Graciano pasa a ser público, siendo sancionado a nivel
público

III época (XVI – presente)

Crisis del Derecho Canónico
1. La reforma protestante conlleva una ruptura de la cristiandad
a. Martin Lucero
b. Enrique VIII
2. Disminución del prestigio del papado
3. Realismo y surgimiento del Estado moderno
a. Se rompe la lógica de las dos espadas, el estado temporal ahora domina
todo
Fuentes de la época
Concilio de Trento (1545 – 1563)
1. Respuesta al protestantismo, se realiza una contrarreforma
2. El derecho canónico dejó de ser entendido como un componente del Derecho
europeo, destinado a regir a toda la sociedad, y pasa a ser el Derecho interno de la
Iglesia
Concilio Vaticano I (1869 – 1870)
1. Se discute el liberalismo o el racionalismo
2. Se quitan territorios a la Iglesia y se reduce al Vaticano

34
Derecho Común
Características generales
Estructura
1. El Derecho común es la combinación del Derecho Romano, Canónico y Feudal de
Lombardía
a. El Derecho Romano aporta con el cuerpo de todo el derecho, siendo un
componente individualista
b. El Derecho Feudal o medieval somete al individuo a un entramado de
relaciones superiores
c. El Derecho Canónico aporta el espíritu de este derecho y modera entre los
dos anteriores
Lógica Tópica
1. El Derecho Común es tópico, no tiene sistema (como el Código civil, conjunto de
reglas abstractas y genéricas)
2. No piensa desde la regla, piensa desde el topos (lugar), desde el caso concreto
a. En la actualidad, se piensa a través de normas generales hacia el caso. La
tópica, en cambio, parte desde el problema concreto y de ahí va a la solución
3. Los juristas de Derecho común se sintieron cómodos con el Digesto, ya que este
también revisaba casos concretos
Aproximación religiosa
1. Su cultura impacta sobre la forma en que se relacionan con el derecho. Los juristas
del derecho común poseían una cultura religiosa.
2. Parte de antejuicios, es decir, antes de razonar, se asumen ciertas cosas como
verdaderas por la cultura en la que están insertos.
Apego al texto
1. La reflexión parte desde el texto, y a partir de este, se preocupan de fijarlo y
reconstruirlo
2. Los juristas quieren saber exactamente lo que dice el texto, al contrario del mundo
medieval, donde ahí el texto fluía de acuerdo con las necesidades del momento
3. El texto es una fuente de autoridad, es un punto de partida, desde el cual es posible
pensar, problematizar, sacar conclusiones, etc.
Textos que conforman el derecho común
Corpus Iuris Civilis
1. Digesto viejo
a. Lo que no se conocía antes de Irnerio, en el mundo occidental, era el
Digesto. Este se descubre y llega a manos de Irnerio y a los universitarios
por oleadas, es decir, no llega completo. Llega a partir de copias que pueden
estar desordenadas.
2. Digesto inforciato
3. Digesto nuevo

35
 4. Códex
a. IX primeros libros del Código y las autenticas (resúmenes de novelas de
emperadores romanos y constituciones de emperadores germánicos)
5. Volumen Parvum (chico):
a. 3 libros restantes del código. Libro que reunía distintas cuestiones
b. Las instituciones de Justiniano se conocían desde antes, desde la alta Edad
Media; libros feudorum (derecho feudal de Lombardía que sirve de modelo
para otros derecho feudales. Se recopila a través de cartas de Oberto de Orto
a su hijo Anselmo); versión de las novelas; constituciones imperiales
Corpus Iuris Canonici
Grandes escuelas de Derecho común
1. Van desde fines del siglo XI hasta el siglo XIII. Los juristas realizan un labor
fundamental en la lectura de los textos, teniendo un alcance constructivo
2. En este sentido, la obra del ius commune radica en las obras de los juristas
1ra escuela – Los Glosadores (s. XIV – XV)
1. Esta es la escuela que da comienzo al derecho común, de la mano de Irnerio
2. Su gran mayor estandarte era la Glosa
a. Aclaración de la significación literal de un texto – Lalinde
b. Son anotaciones al margen o interlineales que aclaran un término o un
concepto
c. Servían para realizar interpretaciones propias, aclarar discordancias, etc.
d. También servían para dar al texto jurídico un significado cierto y para
ofrecer una lectura interpretativa
3. Tienen una aproximación tópica y casuística
4. Hay una ausencia de actitud crítica y filológica, porque se interpretan los textos de
manera literal
5. Existieron intentos de fijar y compilar las glosas
a. Summa codici
b. Magna Glossa – Acussio
2da escuela – Comentaristas / post – glosadores / prácticos (Mos italicus)
1. Los comentarios buscan extraer conceptos generales, con arreglo a los cuales
pueden resolverse (aplicando el método silogístico) los casos particulares - Lalinde
2. No se trata solamente de un estudio especulativo, sino que está destinado a la
aplicación en los casos de la vida real
3. El sistema de los comentarios es más extenso y complejo que la glosa, buscándose
encontrar el sentido del texto
4. Nuevamente, hay ausencia de actitud crítica, histórica y filológica
3ra escuela – Humanistas / Mos Gallicus (s. XVI – XVIII)
1. El humanismo busca encontrar el sentido de las instituciones y su desarrollo en las
mismas - Lalinde

36
 2. A diferencia de las escuelas anteriores, tiene una visión crítica y filológica frente al
texto, lo que implica una evolución respecto al pasado
3. Hay un esfuerzo de volver al derecho original, a su pureza
a. Por lo mismo, son ávidos críticos de los glosadores y comentaristas
b. Ya no basta el Digesto, ni las compilaciones Justinianeas, se busca llegar al
mismo derecho en su estado puro
4. Para llegar a la llamada “pureza”, se debe conocer el contexto histórico de aquella
época, para poder entender el derecho de aquel entonces
5. Aspectos sustantivos
a. Posición regalista – Validan el poder del rey frente a la Iglesia
b. Tendencia a fortalecer la fuente ley
c. Liberalismo civil y tolerancia religiosa
Escuela alemana (s. XVI – XIX)
1. Escuela moderna de las Pandectas, de alto sentido práctico
2. Desarrolla de una manera distinta la escuela histórica, a través de la jurisprudencia
de conceptos
3. De aquí surge el código alemán

Difusión del derecho común

1. El Derecho común se difundió básicamente en todo Europa, no solamente en las
partes romanizadas ni tampoco de manera obligatoria en ellas
a. En Inglaterra, zona altamente romanizada, el derecho común no tuvo
mucho éxito, debido al temprano desarrollo de su propio derecho, el
Common Law
b. En Alemania, zona poco romanizada, tuvo gran éxito
Relación del Derecho propio y el Derecho común
1. Hay una dispersión de fuentes jurídicas, por esto el derecho común también triunfa;
ya que este trae un cierto orden y unidad.
2. Tres etapas en relación con el ius commune
a. Época glosadores
i. El Ius commune es casi el único derecho, y el derecho propio
subsidiario.
ii. Relación autónoma del derecho común con el derecho propio, no
tiene relación con el derecho común; sino que el derecho propio
sirve como algo subsidiario.
b. Época comentaristas o postglosadores
i. Empiezan a estudiar tanto el derecho común como el derecho propio.
El común regirá a falta de derecho propio.
ii. Comentaristas toman ahora al derecho común como subsidiario.
Bartolo tiene una formula que explica esta idea: el derecho común
empieza a regir donde termina el estatutario, es decir, el derecho
propio.

37
 c. Época humanistas
i. Derecho va adquiriendo mayor relevancia. Esto es, ya que en esta
época comienza a aparecer la idea del Estado moderno (soberanía del
territorio), lo cual se va a manifestar en las monarquías absolutas.
Reyes comenzarán a gobernar para unificar.
Influencia en España (Castilla)
Etapas
1. Primera Etapa (s. XIII – 1348)
a. Derecho común absoluto
i. Se aplica paralelamente al derecho de los Reyes
b. El derecho común se infunde en Castilla a través de las universidades y los
letrados
2. Segunda Etapa (s. 1348 – 1505)
a. Derecho común subsidiario
b. Se aplica subsidiariamente al derecho de los Reyes
i. Se utiliza en el caso de que ni el derecho real o foral puedan
responder
c. Se crea las Siete partidas, texto que contiene el derecho común
i. Esto no significa que se use poco, al contrario, el derecho real y el
foral cubrían muy poco, por lo que este libro fue muy usado
3. Tercera Etapa (s. 1505 – 1889)
a. Derecho común subordinado
b. La corona implementa un creciente legislación que busca disminuir el
Derecho común
VII Partidas
1. Obra que expresa muy bien la mentalidad medieval. Ofrece una base de criterios en
los cuales el mundo se puede ordenar
2. Es una suma de cuestiones que parte de Dios, pero incluye toda la historia de la
humanidad, tiene una visión global
3. Está dividido en 7 partes
Partes
1. Se ocupa de Dios y de la Fe
2. Del emperador, los reyes y otros grandes señores
3. De la justicia que se administra entre las partes
4. Del matrimonio y la familia
a. Es el centro del libro, sin la cual no se cumple ni lo anterior ni lo posterior
5. De los actos y contratos jurídicos
6. De la sucesión
7. Del derecho penal

38
Derecho Natural
Introducción
1. El Derecho Natural es tan importante para el mundo occidental como el derecho
común
2. Existe algo que no depende de la opinión humana, una justicia que no depende de
nuestro opinión
3. El Derecho natural es un término análogo
a. Visión clásica
i. El derecho natural es algo concreto, algo que naturalmente una
persona le deba a la otra. No es a base de teorías
b. Visión moderna
i. El derecho natural se construye en base a las teorías de la justicia,
como un ideal

Movimientos
Derecho Natural Clásico (s. XVI)
1. Derivación jurídica del humanismo
2. Visión fundamentalmente basada en la teoría. Además, es filosófica, lo que permite
juzgar la realidad social y política
3. Se entiende que el D.N. es anterior al consenso y voluntad de los hombres
4. La naturaleza del D.N. se puede entender de varias formas
a. En el sentido teleológico
i. Perfección, causa final, movimiento, etc.
b. Como situación inicial
i. Modo de ser
c. Derecho supralegal
i. Es superior a la ley, y sirve para medirla
5. Distintas aproximaciones al D.N
a. Decretistas – Canonistas
i. Es el Derecho de los Hombres
ii. El Derecho natural es el que se contiene en las leyes (del antiguo
testamento) y en el Evangelio (proveniente de Cristo)
iii. Es común en todas las naciones, ya que está en el instinto de la
naturaleza, “grabado en el corazón”
iv. Que el derecho natural se contenga en el corazón y el evangelio trae
contradicciones, ¿Acaso amar a nuestros enemigos, como dice el
evangelio, se refleja también en nuestro corazón?
b. Legistas - Romanistas
i. Es el Derecho común a los hombres y animales
ii. Es inmutable y contrario al de gentes

39
 iii. Hay diversas acepciones sobre el D.N. en el C.I. Civilis, por lo que
no queda claro qué es el D.N. para los romanos
Iusnaturalismo racionalista
1. Es la ideología o filosofía detrás del movimiento codificatorio moderno
Características del iusnaturalismo
1. Secularizador
a. Plantea ser neutral frente a las disputas religiosas
b. En este sentido, se empieza a vislumbrar al Estado como algo que puede
arbitrar en este tipo de conflictos
2. Planteamiento del iusnaturalismo
a. El derecho se basa en principios superiores, generalmente comprensibles y
obligatorios, accesibles a la razón humana
3. Permite juzgar o medir al Derecho positivo
a. Existen dos especies de derecho, el natural y el positivo
b. Después de la especulación o reflexión humana, el producto de aquello se
debe llevar al texto, lo que se llama “positivizar”
c. Por lo mismo, el D.N. nos permite medir al Derecho positivo
Características del Racionalismo
1. Opuesto a lo voluntario, autoridad y tradición e historicismo
a. La idea central es que el derecho tiene un carácter forzoso, independiente de
la voluntad de Dios
b. Es un D.N. independiente de Dios, “como si no existiese”
2. Tiene un carácter forzoso, proviene de la especulación.
a. Por lo mismo, no requiere de Dios, se presenta como algo evidente,
universal y atemporal que proviene de nuestra naturaleza humana
3. Razón moderna / Ratio medieval
a. La ratio medieval especula a partir de lo que otras personas dicen,
contrario a lo moderno, que no requiere de lo anterior
b. Otra diferencia es que la ratio medieval tiende a fijarse en la causa final, en
cambio, la razón moderna se fija en la causa eficiente
c. Por último, se pueden diferenciar en la forma de ver la ética. Para el
moderno, la ética debe ser demostrativa (rigurosa, deductiva y geométrica),
y para los tradicionales, dialéctica (prudente, razonable y práctica)
Método
1. Crítico
a. Se realiza una interpretación crítica de los textos de autoridad
2. Método sistemático deductivo
a. El problema es el objeto que le aplico la norma a través de un proceso lógico
3. Analítico sintético
a. Es necesario descomponer la realidad de los elementos esenciales que
conforman la realidad, para así llegar y sintetizar la norma
4. Axiomas

40
 a. Se construyen axiomas para construir un sistema deductivo de normas
5. Esquema teórico de análisis
Iusnaturalismo Castellano
1. Sobre todos los ordenamientos positivos, existe un Derecho natural, que parte de la
Ley eterna emanada de Dios, y que es recognoscible por el hombre mediante su
conciencia
2. El D.N. es un conjunto de normas básicas a las que el hombre debe adaptar su
Derecho positivo
3. Su mayor creación es el Derecho internacional, que se configura como un derecho
positivo, susceptible de ser impuesto coactivamente, y con la exigencia de estar
adecuado al D.N.
Iusnaturalismo Europeo
1. El iusnaturalismo experimenta un crisis como consecuencia de la postura irracional
y voluntarista de Lutero en la línea filosófica de Occam
2. El iusnaturalismo europeo se emancipa de la religión, de esta forma, el D.N. deja
de ser la participación del hombre en la razón divina, para ser una creación de la
razón humana
3. Se configura como algo que se puede determinar matemáticamente, o bajo el mos
geometricus
Nacionalismo Iusnaturalista
1. Con la crisis del Derecho común y su “municipalización”, el iusnaturalismo viene a
purgar al derecho romano de todo aquello antinatural
2. De esta manera, el D.N. sustituye formalmente al derecho común.
3. Dado al aumento cuantitativo de la legislación nacional, nace la necesidad de
recopilarla
D° Romano Iusnaturalista
1. El Iusnaturalismo moderno requiere de un material jurídico al cual aplicar sus
teorías racionales, por lo que recurren al derecho romano y lo reformulan de
acuerdo con sus postulados filosóficos, racionalizándolo
a. Eligieron el derecho romano gracias a su carácter neutral
2. Individualizan y unifican el derecho romano. Ellos no ven clases de personas, ven a
un sujeto único, la persona humana
3. A los iusnaturalistas les parecía que el derecho romano contenía al derecho natural

41
Fijaciones y codificaciones modernas
Concepto de fijación
1. Existe una pluralidad de fuentes que se deben fijar
2. La fijación (resultado) es la sistemática reunión, formal o material de dicho
conjunto de fuentes en un cuerpo único
a. Reunión formal refiere a que la fijación no altera la formulación y
estructura externa de cada fuente recogida, manteniendo dentro de la propia
fijación su autonomía y individualidad
b. Reunión material refiere a que la fijación sólo usa el contenido de las
fuentes recogidas, incluso mediante previa reelaboración, refundiéndolas y
destruyendo su exterioridad
c. La fijación implica el remplazo de la pluralidad de fuentes por una única
fuente, el cuerpo fijador
3. Tiene un carácter totalizador o comprensivo. Las fuentes no recogidas quedan fuera
de consideración
4. El cuerpo fijador debe ser necesariamente escrito, y único (sólo un texto)
Diferencia entre código y cuerpo fijador
1. Cuando un cuerpo fijador logra consagrar su vigencia en cuanto a forma, estamos
frente a un código. Si no consigue la vigencia, se sigue llamando cuerpo fijador
2. Cuando existe un código, todo lo que no incluya queda fuera de vigencia
Codificación
1. El Iusnaturalismo racionalista triunfa y se consagra en la codificación
Momentos de la Codificación Moderna
1. Momento primero
a. Desde Leibniz hasta 1811. En este momento, los códigos son fruto directo
de la escuela naturalista racionalista, esta ideología es su razón de triunfo
2. Momento segundo
a. Desde 1811 hasta nuestros días. Los códigos se ven como una solución
técnica
Lugares de la Codificación Moderna
Europa
1. Primer momento
a. Existe un interés por los fundamentos filosóficos iusnaturalistas racionales
b. Códigos de Baviera (segunda mitad S. XVIII)
c. Derecho territorial de los Estados prusianos de 1794: Todavía hay una
impregnación del antiguo régimen en estos códigos. Están en latín. Además,
aún hay ideas absolutistas y mercantilistas
d. Códigos franceses de 1804
e. Código Civil Austríaco de 1811: Mentalidad muchos más liberal

42
 2. Segundo momento
a. Interés por las soluciones técnicas
b. Código Civil Español (no tan importante) de 1889
c. Código Civil de Alemania de 1896
d. Código Civil de Suiza de 1907
e. Código Civil Italiano de 1942
América
La codificación llega de la mano con el movimiento independentista
1. Primer momento
a. Se adoptan legislaciones extranjeras, fundamentalmente la francesa, o se
crean mezclas
b. Forma idéntica – Código civil francés
i. Luisiana: Digesto de las leyes civiles (1808), reemplazado por el
Código Civil de Luisiana (1825)
ii. Bernardo O’Higgins tuvo la idea de traducir el Code Napoleón
iii. Haití promulga 5 códigos franceses (1822-1825) en la Isla Santo
Domingo
iv. República Dominicana (cuando se independiza de Haití) adopta este
código en francés
v. Estado de Oaxaca
c. Forma mixta – Código francés y tradición castellana - indiana
i. Bolivia en 1830 (bajo Santa Cruz)
ii. Nor - Perú y Sud - Perú en 1836: Relación con Confederación
Peruano - Boliviana
iii. Costa Rica en 1841 recogió lo reunido por Santa Cruz
2. Segundo momento
a. Elaboración de códigos propios inspirándose en distintas tradiciones
b. Perú (1852) el cual influyo sobre el de Guatemala (1877).
c. Chileno (1855), influyente en: Ecuador, El Salvador, Colombia, Venezuela,
Nicaragua, Honduras y Panamá.
d. Uruguayo (1868)
e. Argentino (1869) influyo en el Paraguayo (1876).
f. Mexicano (1870)
g. Brasil (1916).
¿Por qué triunfan los códigos, más allá del iusracionalismo?
1. Existe un cambio de mentalidad que impulsa la codificación
2. Además, la codificación aparece como una manera de reaccionar frente a un
derecho casuista y no legislado, lo que genera inseguridad
a. Se enfrentan a un derecho que va caso a caso, y que tiene muchísimas
fuentes
3. Este triunfo que genera la codificación trae flexibilidad del derecho, que
posteriormente, se verá como una debilidad

43
Funciones de la codificación
1. Ser una ley totalizadora y comprensiva
a. Abarca el derecho de manera completa en una determinada área del derecho,
donde pretende regularlo todo
2. Consagra la ley y margina otras fuentes
a. De esta manera, puede abarca absolutamente todo
3. Obra de profesores
a. Quienes redactan estos códigos, son profesores
b. De igual manera, requieren la potestad del acto de ley para que esta sea
vigente
4. Su objetivo es la certeza
a. Es por esto por lo que triunfa ante una sociedad de incerteza
b. Es una manera de zanjar las disputas
c. Se estructura sobre la lógica demostrativa (axiomas)
5. Ideas del código
a. Sistematización
i. Descripción ordenada de axiomas jurídicos verdaderos y
fundamentales y sus relaciones
ii. Es una forma ordenada de organización
b. Expresión de manera clara, simple y concisa
i. Las reglas deben ser claras, no deben expresar casos (razones de la
ley)
ii. Termina con la pluralidad de sujetos, existe una igualdad ante la ley
iii. Termina con la pluralidad de usufructo de los bienes y permitir su
libre circulación (propiedad individual)
1. La codificación pretende que sólo una persona tenga la
propiedad y pueda tener uso, gozo y disposición sobre ella
iv. Termina con la pluralidad de bienes protegidos por el derecho penal
1. Los bienes deben ser estrictamente contravenciones a la ley y
no pecados, deben atentar contra la sociedad
2. La pena debe reparar el daño e impedir que se repita
c. Autonomía de la voluntad
i. Independencia para decidir sobre bienes y obligaciones disponibles
(libertad e individualismo)
d. No es compensadora de desigualdades
i. No busca solucionar la desigualdad, sino que es un instrumento para
lograrlo
e. Unificadora del territorio y de la población
i. Garantía de la unidad política del Estado

44
Elementos o consecuencias de la codificación
1. No implica la ruptura de la comunidad jurídica
a. Se trabaja sobre el derecho Romano canónico. Son la prolongación de una
comunidad jurídica
2. Cambia el papel asignado al juez en la solución del conflicto de derecho.
a. En la tradición de derecho común, el juez tiene un rol muy nuclear, integra
el sistema de fuentes aplicándolo al caso concreto.
b. Con los códigos, esto cambia y el juez debe restringirse más por la ley
“boca de la ley” (rol más inflexible)
c. El rol del juez es muy importante, gran cambio.
i. Se ponen muchas reglas a la interpretación, en Bello se propone algo
un poco más amplio para la interpretación.
3. Se consolida una separación del derecho natural y derecho positivo
a. Para los iusnaturalistas el código recoge el derecho natural
b. En cambio, los positivistas, buscan una radical separación entre el derecho
natural y positivo
4. Positivismo legalista
a. Lo que dice la ley es el derecho, no se necesita recurrir a nada más para la
solución a los problemas
b. Es por esto por lo que algunos códigos establecen reglas más o menos
estrictas de interpretación, buscando siempre la seguridad jurídica
5. Por otro lado, la jurisprudencia y costumbre pierden importancia

Fenómenos en relación con la codificación

Alemania
1. Proceso de dispersión de las fuentes gracias al carácter consuetudinario del derecho
alemán por su origen tribal
2. Con Carlomagno, se escribe la legislación de las distintas tribus germanas que
habitaban en Alemania
a. Después de la disolución del Imperio Carolingio, se vuelve al derecho
consuetudinario, por lo que la fijación fracaso
3. En el s. XIII, surgen nuevos intentos de fijar el derecho, en libros de derecho, como
el “libro de los molinos”
4. Ya en el s. XV, entra el derecho común, que sirve para suplir al local
5. En 1814, posterior a Napoleón, Thibaut rescata la idea del código de Napoleón, para
poder unificar la fragmentada Alemania
a. Esto es rechazado por Savigny, ya que dice que el derecho no es fruto de una
potestad, sino del espíritu del pueblo
i. De esta manera, quiere sumergirse en el derecho, para poder
sistematizar lo que se ha construido históricamente
ii. Esta escuela es la Pandestística
b. Esto mismo ocurre en Francia, pero un siglo antes

45
España
1. En la España medieval, existe dispersión de fuentes de derecho real y común
2. Aparece el Liber, derecho local expreso en fueros (sentencias recopiladas)
3. Posterior a la unificación de los reinos, existen distintas formas de expresar el
derecho
a. Ordenamientos
i. Legislación aprobada por la corte
ii. Van desapareciendo para el siglo XVIII
b. Pragmáticas
i. Aprobadas por el rey con el mismo peso de la corte
c. Disposiciones de buen gobierno
i. Normas emanadas por el rey dirigidas a resolver asuntos más
particulares
d. Reales órdenes
i. Mandatos dictados conjunto a los ministros y secretarios
ii. Gracias a ellos, crece enormemente la legislación emanada del rey
4. Tras la llegada de las ideas racionalistas, modernas, y de la ilustración, existe
resistencia por parte del pueblo en su totalidad
5. Recién en la década de 1880, tras varios intentos fallidos, Alonso Martínez logra
crear un código civil español, que permite además la existencia del sistema foral
Francia
1. El país se encontraba dividido en dos
a. Parte norte – Costumbre germana
b. Parte sur – Costumbre romana
2. Proceso de unificación
a. En el siglo XIV, el parlamento de Paris se convierte en el más alto tribunal,
rigiendo sobre todos los tribunales de provincia. Esto otorga uniformidad
b. Se empieza a intentar poner por escrito la costumbre
c. En el siglo XVII – XVIII, convergen la escuela humanista y iusnaturalista
práctica
i. Sistematizan el derecho romano, las costumbres de base germánica y
las ordenanzas reales. Pothier lo que hace es ordenar, y a partir de
eso, crea un código
d. Derecho civil francés común
i. Se hacen diversos intentos de unificarlo, pero sólo se logra gracias al
acto de autoridad de Napoleón, quien logra armonizar las ideas del
derecho romano, ideas germánicas y modernas, creando un
espectacular código que llegó a ser imitado en América
3. Escuela de Exégesis
a. Sostienen que la interpretación y aplicación que debe dársele al código es
una aplicación e interpretación textual
b. Limitan el rol del juez a ser una boca de la ley

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 c. Razones por las que surge
i. Todo el derecho anterior fue derogado y queda el código, el cual se
realizó con un afán totalizador
ii. Es lógico que no exista más derecho aparte del escrito en la ley y el
código civil
d. Estas razones llevan al triunfo de la exegesis
4. Escuela de Eiségesis (¿?)
a. Le responde a la escuela de exégesis
b. Afirma que existen lagunas y antinomias, por lo que es necesario el
subjetivismo del juez en la resolución de problemas complejos

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Post Codificación o Descodificación
1. El siglo XIX es el Siglo de la Seguridad, se caracteriza por su optimismo y
confianza en la razón, el progreso (avances técnicos) confianza en el derecho, la
educación y la ciencia
2. Este optimismo se expresa en la siguiente trilogía
Trilogía del optimismo
Autonomía/Individualismo
1. Derechos civiles y políticos
a. Idea de un conjunto de reglas que son instrumentales para que cada uno
defina su finalidad
b. Incluye la seguridad, propiedad, igualdad y libertades
2. Derechos de propiedad y autonomía contractual
3. Codificación de las otras ramas del derecho
Crisis del Individualismo
1. En medida que la ley optimista se va consolidando, es la propia libertad que oprime
(por ser libertad entre desiguales) y la ley la que libera
2. Socialización del derecho
a. El derecho como función social y la solidaridad
b. Se concreta en el derecho social
3. Derecho social
a. Se refiere a individuos en cuanto integran un colectivo
b. Tiene carácter protector
i. Protege a los individuos en cuanto forman parte del colectivo
c. Es de índole económica
d. Establece sistemas de instituciones y controles
e. Ejemplos
i. Derecho laboral
ii. Derechos del consumidor
Legalismo/positivismo
1. Ley como gran instrumento de generación de derecho
a. Se le resta la importancia al resto de fuentes, haciendo triunfar las ideas
positivistas
b. Los derechos nacen de la naturaleza racional de los hombres se plasman en
los códigos civiles
c. Escuela de Exegesis
i. Como las exigencias han sido plasmadas en el código, el juez debe
seguirlo al pie de la letra, ya que no existen lagunas
d. Jurisprudencia de conceptos
i. No importa tanto el contenido del derecho, sino que la forma. Esta
forma permite resolver todos los problemas
ii. Gracias a los conceptos dogmáticos, todo tiene solución
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Crisis del legalismo
1. El sistema legal debe ser en posición del funcionalismo y sociologismo jurídico
a. Positivistas no en base de la ley, sino en los hechos sociales
2. El derecho no se puede entender como algo autónomo, sino como una
manifestación de productos culturales de la sociedad
3. Por eso, se dice que estas teorías son más sociológicas
4. Ahora importa el contenido material del derecho, no solo la forma
Estado Gendarme
1. El Estado mantendrá el orden para que se desplieguen las libertades individuales y
se logre la felicidad. En los tiempos anteriores, el Estado medieval era el modelo del
reino de los cielos; se preocupaba de la justicia y la paz
2. Este orden se logra a través de la policía, tribunales de justicia, ejército y relaciones
exteriores
3. El gobernante buscará la prosperidad pública promoviendo la educación y la
ilustración.
a. El gobernante de la época anterior era justiciero y guerrero
Crisis del Estado Gendarme
1. Estado benefactor
a. Al tener una comprensión sociológica del derecho, se pasa a una etapa que
considera que el Estado debe intervenir y proteger las cosas
b. Tiene que jugar un rol, no se un simple arbitro
c. Esto se asocia a dos movimientos
i. Surgimiento de socialismos
1. El más importante es el marxismo
ii. Doctrina social de la Iglesia

Desilusión y pesimismo
Post I Guerra Mundial – Periodo Entreguerras
1. Pesimismo por la destrucción y la capacidad de retroceso
a. Aquel optimismo de progreso indefinido se derrumba totalmente
2. Se producen descontentos sociales
3. La democracia es exclusiva de la élite de la sociedad, lo que produce varias
consecuencias
a. Aparecen movimientos como las sufragistas, consiguiendo el voto para las
mujeres
b. Surgen movimientos totalitarios
i. Doctrinas fascistas y socialistas
4. Última época de auge de la Iglesia católica

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Descodificación
1. De derecho excepcional a derecho especial
a. En el derecho previo, se tenía como el principal articulador al código civil, y
había algunas leyes excepcionales que manejaban algunas materias,
i. Estas materias pasaron a ser esenciales, por lo que ya no es
conveniente regular todo desde el código civil
1. Arriendo
a. Existen abusos usando el código, por lo que se
requiere de una legislación específica para proteger a
las personas, en la cual se usan principios distintos a
los del código
ii. A partir de estas normas excepcionales, se crean microsistemas
1. Código del Trabajo
2. De derecho común a derecho residual
a. El derecho común pasa a ser un referente no regulado por un cuerpo
orgánico específico
b. Pasa de ser un derecho general a residual
3. De sistema policéntrico, a polisistema
a. Si el código civil estaba en el centro, este pasa a ser uno más de los distintos
cetros, como el derecho laboral, tributario, penal, etc.
b. Todos pasan a constituir microsistemas
c. Lo que otorga unidad es la constitución
4. De derecho instrumental a derecho finalista
a. El Estado busca finalidades, a través de las cuales espera buenos resultados
b. De aquí surge las “leyes incentivo”, que ayudan a llegar al final
c. Entonces, de un derecho que es “regla de juegos”, se pasa a un derecho que
establece fines materiales
d. Del individualista al social
Constitucionalización
1. Kelsen propone una supremacía constitucional
a. “La constitución es la cúspide de las fuentes del derecho”
2. Recursos constitucionales
a. Su objeto es que se revise el contenido de una ley para ver si es acorde a la
constitución
b. Control de constitucionalidad
i. Difuso – Varios órganos controlan la constitución
ii. Concentrado – Pocos órganos la maneja
Estado de Excepción
1. Momento de suspensión del derecho para garantizarlo
2. Es utilizado en periodos críticos, como el periodo entreguerras
a. Surgieron varios movimientos anarquistas y de grupos extremos

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Post II Guerra Mundial
1. Consecuencias desastrosas por el poderoso poder militar
2. Desaparición de los totalitarismos
Declaración de los derechos humanos
1. Son derechos a los cuales todo Estado debe someterse
2. Se consolida la idea que los estados no son autónomos de hacer con su población lo
que quieran, se le debe poner un límite a los Estados
a. De esta manera, surge la idea de individuo como sujeto de derechos
3. No obliga como un tratado, por lo que necesitó de tratados o pactos para que
generara obligaciones vinculantes
Consolidación de la constitucionalización
1. La consolidación del periodo entre guerras fue leve, en este periodo, se consolida el
constitucionalismo
2. Las mayores potencias del mundo pasan a tener un Tribunal Constitucional, bajo la
lógica que ya no basta el control de legalidad
3. El sistema del primer constitucionalismo (entreguerras) probó que sí podía ser
abusivo, gracias a la Alemania nazi. Con este segundo constitucionalismo, se logra
controlar el poder legislativo, haciendo de esta forma, que las leyes se sometan a
la constitución
4. Después de los horrores vistos en las II Guerra mundial, es necesario buscar algo
que justifique el derecho, por lo que, a través de la constitución, se justifican
moralmente las decisiones jurídicas según razones que se están de acuerdo con.
a. Esto trae un problema, que el contenido moral puede ser el que se quiera,
por ejemplo, la aprobación de la eutanasia libre
Estado social de Derecho
1. En el siglo XIX, lo público era aquello que permitía proteger el orden, y todo el
resto era privado
2. Luego de la cuestión social, cosas que eran públicas pasan a ser privada (como la
sexualidad, antes se castigaba el adulterio) y cosas que eran privadas, pasan a ser
públicas, como el trabajo (el Estado comienza a intervenir)
a. Lo público y lo privado ya no esté tan claro
3. Estado de bienestar en lo económico y social
a. Solidaridad en los costes de los “accidentes” de la vida
b. Derechos sociales – Prestaciones públicas garantizadas
c. Estado interventor – Regulador, productor y recaudador
Estado Individualista en lo político y cultural
1. La cultura es fruto de las relaciones individuales
a. El ejercicio de la sexualidad depende de cada uno
2. Intereses colectivos
a. Objetos de controversia tradicionales con nuevas técnicas – Adopción
b. Objetos de controversia con asignación dudosa (¿quién se hace cargo?)
i. Consumidor, medioambiente, contratos de adhesión

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Caída del muro de Berlín hasta la actualidad
1. Cae el muro de Berlín y termina la guerra fría, trayendo optimismo a la sociedad
humana (Década del optimismo y globalización)
Neoconstitucionalismo
1. En el centro ya no está la constitución, sino este se encuentra en los derechos
humanos
2. Estos se ubican en la cúspide y se vuelven la finalidad última del Estado
3. Los derechos humanos se toman el debate
4. Se institucionaliza el constitucionalismo democrático
a. Solo hay constitución en la medida que se cumplan los siguientes
parámetros
i. Ha sido aprobada por una autoridad competente
ii. Existe reconocimiento social
iii. El Estado y el derecho se organizan sobre los siguientes elementos
1. Estados de derecho
2. Separación de poderes
3. Protección de los derechos fundamentales
4. Ideal democrático
Tendencias globalizadoras en el Derecho
1. Internalización y universalización del derecho internacional
a. Los Derechos humanos tienen cada vez más influencia
2. Regulación a través de principios
3. Derecho de las minorías y diversidades
a. Derecho de identidad
Neo pluralismo jurídico/legal
1. Instituciones intraestatales
a. Agencias y órganos autónomos, como la comisión de mercados financieros,
el Banco Central.
2. Órganos supraestatales
a. Organismos y burocracias internacionales
3. Entidades infraestatales
a. Gobiernos locales y regionales. Lugares en que se da más fuerte y en otros
menos.
4. Colectivos preestatales
a. Pueblos indígenas y tribales

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¿Nuevo pesimismo?
Crisis del Estado social de Derecho
1. Judicialización de la vida e intervención del Estado en ella
2. Autarquía constitucional
a. Pareciera que todos los problemas se pueden arreglar por la constitución, sin
ningún otro tipo de derecho, como la ley
3. Legitimidad democrática
a. El sistema de constitucionalismo pone en mano de los jueces la legitimidad
democrática, en vez del diálogo público
Emigración
Crisis del Estado de bienestar
1. Por los costos económicos que existen, no se logran cumplir los supuestos
estándares
2. Se critica la ineficiencia del Estado, su corrupción, los estándares de salud y
educación
Crisis del capitalismo
1. Está en crisis por cómo se produce el distanciamiento entre los más pobres y ricos,
generando una desigualdad gigante
2. Problemas de la empresa y licencia social, incentivan al consumismo que produce
contaminación
3. Problemas de desempleo y precariedad laboral
Crisis de la democracia representativa
1. Desconfianza en la clase política y técnica
2. La autoridad no tiene ningún valor
Crisis ecológica y social

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