TEMA 4: EL SERVICIO PÚBLICO.

I. LA CONFORMACIÓN DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.

II. DEFINICIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.

1. CONCEPTO.
El servicio público se puede definir por la concurrencia de un doble elemento material y
formal. Desde la perspectiva material el servicio público comprende “aquellas actividades cuya
finalidad es prestar una utilidad necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social”.
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La exigencia formal viene representada por la necesidad de que el Estado (u otro ente
territorial) asuma el deber y la responsabilidad de garantizar su prestación regular y correcta a
los ciudadanos, bien realizándola por sí o asegurando su realización por terceros.
El servicio público se caracteriza por las siguientes notas:
a) la titularidad pública de la actividad de que se trate, aunque cabe la gestión indirecta
por personas privadas;
b) los servicios públicos se tienen que integrar por actividades que, por atender a
necesidades sociales esenciales, se atribuyen a la Administración para que esta
garantice su existencia y prestación de forma gratuita;
c) su sometimiento al Derecho administrativo, sin perjuicio de que cuando la prestación
del servicio público se haya atribuido a los particulares algunos de sus aspectos
puedan ser objeto de regulación por parte del Derecho privado.

2. CLASES DE SERVICIOS PÚBLICOS.

A. Servicios públicos económicos y no económico.

Los servicios públicos no económicos son aquellas actividades con las que la Administración
garantiza que todos los ciudadanos tengan acceso en condiciones de igualdad a prestaciones
básicas de carácter asistencial o social. Los derechos a la educación, sanidad, asistencia social y
prestaciones sociales han dado lugar a los correspondientes servicios públicos en el ámbito
educativo, sanitario, de servicios sociales, del empleo y de la Seguridad Social. Estos servicios
públicos se prestan en concurrencia con los particulares como la educación.

Con los servicios públicos económicos se ofrecen a los ciudadanos una serie de bienes o de
servicios en un mercado determinado como puede ser el de los transportes, el abastecimiento
de aguas, el suministro eléctrico y de carburantes, la telefonía…

El Estado asume su prestación a los ciudadanos, convirtiéndose en el titular de sectores

enteros de la economía. No se trata de una obligación constitucional para la Administración
como sucede con los servicios públicos no económicos.

B. Servicios públicos que se prestan en régimen de monopolio o en régimen de

concurrencia.

Este criterio atiende al dato de que exista un único prestador del servicio o varios prestadores.
El Estado al declarar una actividad como servicio público puede hacerlo en régimen de
monopolio, lo que excluye la concurrencia de competidores privados, por ejemplo, la
Seguridad
Social. El hecho de que sea un monopolio no implica que la prestación tenga que hacerla
directamente la Administración, siendo posible su gestión por una entidad privada.
Otros servicios públicos se prestan en concurrencia con los particulares. Son los casos de la
educación, la sanidad y los servicios sociales. Estos servicios públicos se financian en su mayor
parte con los Presupuestos públicos. En cambio, las prestaciones equivalentes que realizan las
entidades privadas se ofrecen a precio de mercado, a menos que estas entidades estén
gestionando indirectamente el servicio público (como por ej. los colegios privados
concertados).

C. Servicios públicos uti universi y uti singuli.

Los servicios uti universo son los servicios públicos que se prestan a toda la sociedad al mismo
tiempo, como es el caso del alumbrado público. Aquellos en los que la prestación se individualiza
a ciudadanos o grupos de ciudadanos determinados se denominan uti singuli, como por ej. la
sanidad o la educación.

D. Servicios públicos propios o impropios.

Son servicios públicos propios aquellos que han sido creados por medio de un acto formal que
la doctrina administrativa denomina publicatio. Hay, sin embargo, una serie de actividades
económicas, como las que realizan las entidades financieras, los establecimientos
farmacéuticos o los servicios de taxis, que, aunque nunca hayan sido formalmente declaradas
como servicios públicos están sujetas, debido al interés general que representan, a una
regulación y a un control especialmente intenso por parte de la Administración.

La presencia de este interés general puede justificar que en el ámbito de estas actividades
económicas se establezcan restricciones a la libre competencia como la limitación del nº de
licencias de taxis. Estas actividades reciben la denominación de servicios públicos impropios.

E. Servicios públicos estatales, autonómicos y locales.

Los servicios públicos en función de la Administración que asuma su titularidad pueden ser
clasificados como servicios públicos estatales, autonómicos o locales.

III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

1. LA CREACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Los servicios públicos constitucionales.

Serían aquellos servicios públicos que vienen exigidos en la CE y que tienen un carácter
obligatorio para el sector público. En nuestra Carta Magna cuando se regulan los derechos de
carácter social aparecen referencias a la noción de servicio público que parecen avalar su
existencia. Como cuando en el art 43.2 CE establece que corresponde a los poderes públicos
organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios; y cuando el art 50 CE se refiere al derecho de las personas de la tercera
edad a disfrutar de las pensiones adecuadas. Algo parecido sucede con la educación, el empleo
y la Seguridad social o la atención a las personas con discapacidad.

La reserva de servicios esenciales.

El art 128.2 CE prevé la posibilidad de que se puedan crear otros servicios públicos a través de
la publicatio o publicación. Este precepto establece que mediante ley se podrá reservar al
sector público servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio.
  Ámbito objetivo de la publicatio.
Los servicios esenciales que pueden ser objeto de reserva para el sector público se
corresponden con prestaciones que sirven para satisfacer necesidades básicas de los
ciudadanos.

La reserva tiene que estar dirigida al conjunto global de una actividad sin que pueda referirse a
una empresa o grupo de empresas determinados. Como el Estado tiene atribuidas
constitucionalmente competencias exclusivas o compartidas con las CCAA en relación con las
materias que están relacionadas con necesidades básicas de los ciudadanos (educación,
sanidad, Seguridad Social, energía, telecomunicaciones, transportes…) la aplicación de la
reserva de servicios esenciales va a quedar principalmente en sus manos.

Pero no siempre la reserva se hace en favor de la Administración General del Estado. Así
sucede en el ámbito de la sanidad, de la educación y del servicio público de televisión a nivel
autonómico cuya gestión está atribuida a las CCAA que prestan estos servicios a través de los
correspondientes sistemas públicos.

También las CCAA en el ámbito de sus competencias pueden efectuar reservas de servicios
esenciales. En el caso de las Entidades locales, la declaración de servicios públicos locales se
tiene que hacer forzosamente mediante ley estatal o autonómica. En la actualidad, la lista de
los servicios públicos que se encuentran reservados en favor de las Entidades locales se
compone del abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y
aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros, de conformidad con lo previsto
en la legislación sectorial aplicables.

 La exigencia de norma con rango de ley.

El establecimiento de un servicio público supone una importante restricción a la libertad de
empresa cuya regulación también está reservada a la ley (art 53.1 CE). En ningún caso una
disposición de carácter reglamentario podrá servir de cobertura para el establecimiento de un
servicio público o para ir más allá de la reserva que haya realizado una ley. Sí se puede
establecer un servicio público mediante Decreto-Ley.

 La cuestión indemnizatoria.
La publicatio de una actividad económica no constituye per se una expropiación forzosa. La
declaración de servicio público y la asunción de la titularidad del mismo por la Administración
eliminan la libre iniciativa económico-privada, pero tal eliminación no supone necesariamente
la privación de los elementos patrimoniales que posibilitaban el ejercicio de la actividad. Por
ello, no hay vulneración del art 33.3 CE por no preverse indemnización alguna como
consecuencia de la publicación de la actividad.

Si la reserva del servicio no implica una traslación de bienes de titularidad privada hacia la
Administración no nos encontraremos ante un supuesto expropiatorio y no procederá el
reconocimiento de un justiprecio. Otra cosa es que la imposibilidad de un particular de seguir
realizando una actividad económica le pueda irrogar unos perjuicios que puedan merecer
indemnización.

La supresión de un servicio público tampoco puede calificarse como expropiación, sin perjuicio
de la posibilidad de que pueda proceder responsabilidad por los daños causados por la ley
liberalizadora.
 2. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN COMO “DUEÑA” DEL SERVICIO.

La Administración Pública se convierte con la publicación en la “dueña” del servicio y a ella le

va a corresponder siempre la dirección, el control del servicio público y el ejercicio de la
potestad sancionadora por los incumplimientos imputables a los usuarios del servicio o al
particular que lo presta.

La responsabilidad patrimonial que se pueda derivar de la prestación de un servicio público por

los daños y perjuicios que sufran los particulares va a estar sometida al régimen de
responsabilidad objetiva establecido en el art 106.2 CE que se desarrolla en el Cap. IV de la
nueva LRJSP.

Esto sin perjuicio de que en el caso de que el servicio público se preste por un particular y el
daño que sufran los usuarios del servicio no sea producido por casusas imputables a la
Administración, la indemnización tenga que ser asumida por el concesionario.

La afectación de un bien de titularidad pública a un servicio público determina su condición de

bien demanial o de dominio público, lo que lo convierte en inalienable, imprescriptible e
inembargable. Para garantizar el control por parte de la Administración se ha establecido el
carácter desestimatorio de las solicitudes de los particulares que tengan como consecuencia
que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al servicio público.

Finalmente, la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la seguridad ciudadana, tan solo

tipifica como infracción administrativa leve los daños o el deslucimiento de bienes muebles o
inmuebles de uso o servicio público cuando no constituyan infracción penal.

3. PRINCIPIOS RECTORES DEL SERVICIO PÚBLICO.

- Principio de igualdad y universalidad.

Los servicios públicos atienden a necesidades sociales básicas, por lo que su acceso debe estar
garantizado a todas las personas en condiciones de igualdad, sin que pueda establecerse
ninguna clase de discriminación. No obstante, la LO 4/2000, de 11 de enero restringe del
acceso a los servicios públicos a los extranjeros que se encuentran en situación irregular.

El acceso a los servicios públicos en condiciones de igualdad debe ser interpretado en un

sentido material, no formal, por lo que es válido que se exijan determinados requisitos para
poder recibir algunas prestaciones (haber superado la PAU para matricularse en un grado) o
que se impongan condiciones para su disfrute (el pago del billete para los transportes
públicos). Tampoco contradice el principio de igualdad que se establezcan medidas de
discriminación positiva que obedezcan a finalidades de carácter social (tarifas reducidas por
razón de la edad).

- Principio de continuidad.
La Administración tiene como misión satisfacer el interés general y prestará el servicio incluso
cuando su explotación resulta deficitaria. El TRLCSP impone a los concesionarios de un servicio
público la obligación de prestarlo con la continuidad convenida.

La CE en sus arts. 28.2 y 37.2 prevé la posibilidad de que en los casos de conflictos colectivos
(huelga o cierre patronal) se puedan establecer unos servicios mínimos que garanticen el
funcionamiento imprescindible de los servicios esenciales. Los servicios mínimos que se fijen
tendrán que ser proporcionales a la naturaleza de cada servicio público afectado.

Esta limitación derivada del establecimiento de unos servicios mínimos no puede aplicarse a
actividades que no tengan la consideración de servicios esenciales.

La necesaria continuidad de los servicios públicos tiene su refuerzo en el ámbito penal con la
tipificación, en el art 409 CP, del delito de abandono colectivo e ilegal de un servicio público.
- Principio de asequibilidad.
No existe una obligación general de que los servicios públicos tengan que ofrecerse por la
Administración de manera gratuita. Lo más frecuente es que se imponga a los usuarios de los
servicios públicos la carga de financiar parcial o totalmente las prestaciones que reciben
mediante el pago de una tasa o precio público, si el servicio público lo presta directamente la
Administración o de una tarifa o precio privado en el supuesto de gestión indirecta por los
particulares.

Ahora bien, para garantizar el acceso de todos los ciudadanos a los servicios públicos las
retribuciones que se establezcan tienen que ser asequibles sin que nadie pueda quedar
excluido de las prestaciones básicas por razones económicas.

- Principio de mutabilidad.
Es frecuente que en el ámbito de los servicios públicos se produzcan avances técnicos o
tecnológicos que supongan una mejora en las prestaciones que puedan recibir los ciudadanos.
La Administración está obligada a incorporar estas mejoras en la medida que disponga de
disponibilidad presupuestaria. Si las actividades se realizan en régimen de libre competencia,
son las propias empresas que actúan en el mercado las que se apresurarán por implantar estos
avances.

Cuando el servicio se presta de forma directa por la Administración bastará con que se
modifique la norma en que se establezcan las condiciones de su prestación y se incorporen las
correspondientes partidas presupuestarias. En caso de que la gestión corresponda a los
particulares, la Administración titular del servicio tendrá que imponerles estas modificaciones
con la correspondiente compensación financiera si se les ocasiona un perjuicio económico.

- Principio de calidad.
La Administración Pública está obligada a garantizar que las prestaciones derivadas de los
servicios públicos se realicen conforme a los parámetros de calidad que les resulten aplicables.
Para concretar los estándares de calidad que los ciudadanos tienen derecho a exigir se han
creado las denominadas Cartas de Servicio que suponen la traslación al ámbito de la
Administración de fórmulas extraídas de la gestión de las empresas privadas.

La Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de servicios públicos, creó
la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL)
que tiene la obligación de presentar anualmente al Congreso de los Diputados un informe
acerca de la actividad desplegada por las agencias estatales y sus compromisos para mejorar la
calidad de los servicios prestados por los ciudadanos.
 4. LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

- Modalidades de gestión de los servicios públicos.

Existen dos modalidades de prestación de los servicios públicos: la directa y la indirecta. La
prestación directa es aquella en la que la Administración realiza la prestación con su propia
organización o mediante la creación de una entidad instrumental dependiente de ella que
puede ser tanto de Derecho público como de Derecho privado.

En la gestión indirecta la prestación se encomienda con una mayor o menor intensidad a los
particulares. Hay 4 modalidades de gestión indirecta de los servicios públicos: la concesión, la
gestión interesada, el concierto con persona natural o jurídica y la sociedad de economía
mixta.

La concesión constituye la modalidad por excelencia de gestión de servicios públicos por

particulares en la que el concesionario asume, a su riesgo y ventura, la organización y
prestación del servicio público, durante el plazo establecido y con estricta sujeción a lo
establecido en el contrato. A cambio, tiene derecho a las contraprestaciones económicas que
se hayan estipulado en el propio contrato.

En la gestión interesada se produce una participación de la Administración y del empresario en

los resultados positivos o negativos de la explotación del servicio en la proporción establecida
en el contrato.

En el concierto, la prestación del servicio se encarga a una persona natural o jurídica que viene
realizando prestaciones análogas a las propias del servicio público.
Con la creación de sociedades de economía mixta se busca que concurra la Administración, por
sí misma o por medio de una entidad pública que dependa de ella, con personas naturales o
jurídicas en el capital de una entidad mercantil.

La Administración conserva siempre la dirección y control del servicio público, pudiendo

modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de abonar los usuarios
o acordar el rescate del servicio público e, incluso, su supresión, compensando
económicamente al concesionario por los perjuicios que pueda sufrir. Cuando se trata de una
concesión de servicio público, terminado el plazo de duración del contrato, el servicio revertirá
a la Administración, debiendo el contratista entregar todas las obras e instalaciones a que
estuviera obligado por el contrato en un estado de conservación y funcionamiento adecuados.

La reversión es gratuita por lo que la Administración no estará obligada a abonar ninguna

indemnización al contratista, que habrá tenido que amortizar todas las inversiones.

- Elección y cambio de la forma de gestión de los servicios públicos.

La propia norma que publica una actividad puede también establecer la modalidad de gestión
directa o indirecta del servicio público y si el régimen de prestación va a ser en monopolio o en
concurrencia. Aunque también es posible que se deje un margen de discrecionalidad a las
Administraciones Públicas titulares del servicio para que puedan determinar la forma en que
van a organizar la prestación de estos servicios públicos.

En el ámbito de la educación y de la sanidad, la legislación estatal básica da amplia libertad a

los Gobiernos autonómicos para prestar estos servicios tanto de forma directa como
indirectamente.
Respecto de los servicios públicos locales la elección de la forma de gestión, directa o indirecta,
vendrá determinada por aquella que resulte más sostenible y eficiente. Si la prestación del
servicio se quiere realizar en régimen de monopolio, la LBRL exige al Municipio, además de la
aprobación por mayoría absoluta de su pleno, la posterior aprobación por parte del órgano de
gobierno de la CCAA.

IV. LA LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS ECONÓMICOS

EN LA UE: LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL.

Las instituciones de la UE han acuñado e concepto de servicios de interés general, que, es más
amplio que el de servicio público. Quedan comprendidos dentro de la noción de servicios de
interés general lo que en nuestro ordenamiento jurídico sería el ejercicio de funciones públicas
por parte de la Administración (servicios de autoridad), los servicios públicos asistenciales o
sociales y los económicos en sentido estricto, pero también los servicios públicos impropios o
virtuales.

Los servicios de interés general se pueden dividir en dos categorías:

a) Los servicios no económicos de interés general (SNEIG) que serían los servicios de
autoridad y de solidaridad respecto de los que los Estados miembros gozan de una
gran libertad para organizarlos; y
b) Los servicios de interés económico general (SIEG) que abarcarían a la mayoría de
nuestros antiguos servicios públicos económicos que ya han dejado de serlo por
imperativo del Derecho de la UE (Telecomunicaciones, servicios postales…) y respecto
de los cuales los Estados siguen conservando un margen para organizar su prestación
de la forma más cercana posible a las necesidades de los usuarios.

1. LA LIBERALIZACIÓN DE LAS PRINCIPALES ACTIVIDADES ECONÓMICAS POR IMPULSO DE

LA UE.

La Comisión europea impulsó una firma política liberalizadora dirigida a acabar con estos
monopolios públicos (telecomunicaciones, sector eléctrico, transportes…). Consiste en abrir
estos sectores económicos a la libre competencia para que la iniciativa privada pudiera
competir en la prestación de estos servicios, pero manteniendo las ventajas que se derivaban
de la existencia de un servicio público como el de la universalidad de las prestaciones que se
disfrutaban en condiciones de igualdad y a un precio asequible.

La UE incorporó la técnica norteamericana de las public utilities que implica la imposición a las
empresas que ahora prestan estos servicios en régimen de libre competencia de una serie de
obligaciones de servicio público que varían mucho en función de los distintos sectores
económicos.

Un obstáculo que se tuvo que salvar fue el de garantizar a las nuevas empresas el acceso a las
redes de infraestructuras preexistentes en aquellos sectores. Además de permitirles crear sus
propias redes se les reconoció el derecho a interconectarse a las existentes a cambio de
abonar unos peajes adecuados, fijados en condiciones de transparencia, objetivos y no
discriminatorios. Cuando se trata de redes de infraestructuras de titularidad pública. Para
garantizar la neutralidad en el uso de estas redes, se ha obligado a los Estados a separar la
titularidad de su explotación.

La liberalización impuesta por la UE no implica necesariamente una privatización de las

anteriores empresas públicas que gestionaban los servicios públicos. Pero si no se privatizan
tendrán que ajustarse a las reglas de la libre competencia.
Para evitar que los Gobiernos pudieran controlar los nuevos mercados liberalizados o
favorecer a las antiguas empresas monopolísticas las diferentes directivas obligaron a los
Estados miembros a crear lo que denomina Autoridades Reguladoras Nacionales dotándolas
con un carácter independiente.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SIEG.

Las relaciones jurídicas que se entablan entre las empresas que realizan actividades
económicas comprendidas dentro de un SIEG y sus usuarios se encuentran sometidas al
Derecho privado incluso cuando quien presta el servicio es una empresa pública. Por esta
razón parece discutible que el art 30.1 LPAP extienda la condición de inembargabilidad a “los
valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que presten servicios de
interés económico general” (como por ej. correos), porque se trata de un privilegio con el que
no pueden contar los propietarios de las empresas competidores.