DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

DOCTRINA PRÁCTICA
LA FUNCIÓN NOTARIAL Y SU IMPORTANCIA EN EL PERÚ

Manuel Alejandro Mallqui Luzquiños

RESUMEN

En este artículo se aprecia importantes reflexiones en torno a la función notarial, su marco

normativo y su evolución en su regulación; de esa manera, el autor absuelve las siguientes
interrogantes: ¿qué es la función notarial?,¿cuáles son los actos emitidos en ejercicio de la
función notarial?, ¿cómo se ha regulado la función notarial legalmente?, ¿ha variado su
regulación?, ¿actualmente, cuáles son las competencias atribuidas a los notarios?,¿cuáles
son los efectos que se originan con los actos emitidos notarialmente?

PALABRAS CLAVE

Función notarial / Derecho notarial / Seguridad jurídica

1. Introducción

El derecho notarial en los últimos tiempos ha adquirido un papel preponderante en nuestra

sociedad, debido al creciente desarrollo del tráfico inmobiliario en el país, vinculado
necesariamente al crédito, a la actividad empresarial y a los negocios en general. Miles de
operaciones comerciales se producen diariamente, realizadas por personas tanto naturales
como jurídicas, por lo que también son múltiples los actos jurídicos que estas celebran y
que buscan dar forma y representación al contenido de sus voluntades a través de la
denominada fe pública notarial. Comprar, vender, arrendar, hipotecar, certificar, legalizar,
etc., todos los actos que son materia de protocolización notarial, así como aquellos
denominados extraprotocolares, pasan al bagaje de la innegable función que ejerce el
notario, del otorgamiento de aquella fe que crea un estado de acreditación de hechos y de
eficacia jurídica de los mismos.

Debido a la situación actual en nuestro país y por las características de nuestro

ordenamiento jurídico, algunas personas se han aprovechado de algunas debilidades o
brechas del sistema notarial, de la misma manera en el área registral han surgiendo voces
de negación de esta función y de la cual pareciera que nos encontramos condenados a
que necesariamente en algún momento tengamos que recurrir al notario, quiérase o no.
Sin embargo, ¿en el fondo qué es lo que se busca y pretende y por qué existe esta
institución jurídica a la que inevitablemente debemos admitir como necesaria para darle
forma a los negocios que realizamos? Esta cuestión se torna central y por tanto
pretendemos alcanzar una respuesta que justifique la actuación de la función notarial
como parte de nuestro ordenamiento jurídico y señalamos también los inconvenientes, y
defectos que deben rectificarse desde la legislación que la regula.

Dada la evidente importancia de la función notarial, no solo en los tiempos actuales sino a
través de la historia, que desempeñó roles semejantes, diferentes y afines, dependiendo
de la época y lugar, toda forma de organización social y estatal, así como los particulares,
han apreciado y requieren certificar hechos, circunstancias, situaciones jurídicas y actos
diversos, para que estos trasciendan y se evidencien de manera suficiente para que sean
conocidos, garantizando así el ejercicio de la posesión, de la propiedad, del poder y de las
relaciones entre las personas; todo ello en busca de una seguridad que se instrumentaliza
a través de documentos, dotados de una forma que convencionalmente se ha aceptado y
legitimado a través de las normas.
 IMPORTANTE
El derecho notarial es una rama del derecho público, que por función delegada del Estado,
el notario ejerce para dar fe pública y forma a los actos, contratos y hechos que ante él se
presentan, fundándose en un sistema de organización que tiene su correlato en un conjunto
normativo que orienta y define su ejercicio de carácter autónomo y privado, con el fin de
dar seguridad jurídica.
2. Noción de derecho notarial

Consideramos partir de este breve estudio, de algunas nociones del derecho notarial que
nos permitirán entender su importancia en la sociedad, dado el rol que desempeña y la
función que cumple dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Se han practicado una serie
de enunciados que han buscado establecer una noción del derecho notarial. Algunos lo
denominan “derecho de las formas”, pues se expresa a través de documentos y de manera
escrita, y requiere la intervención del notario. Esta noción sencilla y clara pareciera ser
suficiente, pero no satisface del todo, pues no pone de relieve lo que expresaremos
posteriormente, como es la facultad o atribución de dar fe pública, siendo ambas
totalmente relevantes para aproximarnos a una noción del derecho notarial.

Una escritura pública, un acta notarial, una legalización de firmas, una certificación de
documentos, comprobación de hechos, circunstancias dentro de las actuaciones en
procesos no contenciosos, se manifiesta en las formas, pero teniendo como presupuesto
la constatación, verificación, comprobación de estos, de las partes contratantes, de
atestiguar la participación de las personas en los actos; es decir, una función fedataria
como característica principal.

Como se puede apreciar, aparentemente el eje central donde descansa esta función se
encuentra delimitado por la regulación de las formas. Muchos autores centran esta noción
en dicha cualidad, como Giménez Arnau, Larraud, Bardallo, etc. 1. Sin embargo, hay que
tener en cuenta también que tiene como objeto lograr seguridad y permanencia de
situaciones jurídicas, no siendo una mera labor certificadora e instrumental, a través de la
fe pública notarial que explicaremos más adelante.

1. Tambini Ávila, Mónica, Manual de derecho notarial, Lima: Nomos & Thesis,
2006, p. 20.

Por tanto, el derecho notarial es una rama del derecho público, que por función delegada
del Estado, el notario ejerce para dar fe pública y formalizar a los actos, contratos y hechos
que ante él se presentan, fundándose en un sistema de organización que tiene su
correlato en un conjunto normativo que orienta y define su ejercicio de carácter autónomo
y privado, con el fin de dar seguridad jurídica.

3. Acerca de la función notarial

En primer término, es necesario entender que la función notarial se encuentra enmarcada

dentro de un acto de delegación que el Estado ha otorgado a determinadas personas para
que ejerzan la denominada fe pública, pero en el ámbito privado. Pareciera un
contrasentido esta afirmación, puesto que deberían aplicarse las reglas de procedimientos
administrativos por ser funcionario público. Sin embargo, tanto la Ley del Notariado, su
reglamento y las normas conexas vinculadas a los procedimientos de asuntos no
contenciosos y otras, caracterizan su accionar como una especialidad a la cual debemos
considerar desde una perspectiva diferente al tema público.

El centro de atención de esta función está relacionado con dar fe de los actos y contratos
que ante el notario se celebran, además de los hechos y asuntos de carácter no
contencioso, pudiendo extender aún más las atribuciones que inicialmente se le había
conferido, si es que se presenta una necesidad de orden social, además de darle forma.
Por tanto, estos presupuestos establecidos por la doctrina y por la misma Ley del
Notariado, a través del Decreto Legislativo N.° 1049 (en adelante la Ley), su reglamento y
otras, son parte esencial del actuar del notario.

Este ha sido y es la parte medular de la función notarial. No hay nada más trascendente en
este sistema, como parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, que fe pública y la
forma; pues todos los actos que realizan las partes, desde la comprobación de hechos,
formalizar el acto que contiene la voluntad de los otorgantes, redactar instrumentos,
certificar y dar autenticidad, conservar los originales, expedir traslados, etc., están
vinculados con estas funciones. Si bien la Ley hace una aparente distinción entre la fe y la
forma respecto a la comprobación de hechos y tramitación de asuntos no contenciosos,
estas siempre se encuentran vinculadas e interrelacionadas; pues la expresión de su
actuar será representada a través de instrumentos públicos, ya sean protocolares o extra
protocolares2. En suma, desde la primera Ley del Notariado N.° 1510, promulgada en 1911
durante el Gobierno de Augusto B. Leguía, hasta la actual Ley, el sentido de la función
notarial en su esencia no ha variado; pues el dar fe de los actos y contratos celebrados
ante él y dar la forma instrumental exigidas dentro de los cuerpos normativos, que
conforman parte de su actividad.

2. Art. 2 de la Ley del Notariado, Ley N.° 1510: “El notario es el profesional del
derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se
celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los
traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de

asuntos no contenciosos en las leyes de la materia”.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que al haber delegado en el Estado las
atribuciones para el ejercicio de la función notarial, para dar fe de los actos y contratos y
demás, así como constituir las formas que la ley regula, no significa que su accionar sea
arbitrario, que no existan limitaciones e imposiciones, menos aún controles y
fiscalizaciones hacia este funcionario. El ejercicio privado de la función que desempeña
está restringido a la ley3de la materia, su reglamento y normas afines, incluso desde el
acceso al cargo hasta su cese respectivo. Investido del ejercicio de otorgar fe pública, la
función privada que ejerce va más allá del simple hecho material de dar forma a los actos,
sino que estos a la vez adquieren eficacia, se convierten en elementos probatorios de una
relación jurídica o un hecho celebrado ante el notario, ello en razón de sus atribuciones,
competencias y facultades que la ley le atribuye.

3. El Decreto Legislativo N.° 1232 publicado el 26 de setiembre del 2015,

modificó diversos artículos y disposiciones de la Ley del Notariado, entre ellas a
las atribuciones de los Colegios de Notarios, el Tribunal de Honor y del Consejo
del Notariado, además de un régimen disciplinario, tipos de sanciones, entre
otros.

Este carácter público del ejercicio privado de la función notarial, es parte de aquel criterio
descentralizador de la administración, de trasladar determinadas responsabilidades que el
Estado no puede asumir y que necesariamente tiene que delegar, incluso en
procedimientos que antes eran de exclusiva competencia del Poder Judicial, ahora
asumen esta función los notarios (sucesiones intestadas, comprobación de testamentos,
patrimonio familiar, convocatoria a juntas generales, etc.). Asimismo, la propia ley en su
artículo 4 reconoce en este acto de delegación, que la función fedante y formalizadora la
asuma un profesional que reúna determinadas características y condiciones para estos
fines.
Esto se puede advertir, además, en que existen otros funcionarios, que si bien adscritos al
mandato del derecho administrativo o jurisdiccional, denotan que es el Estado quien
determina y traslada estas funciones. Tenemos así que, por ejemplo, los cónsules también
ejercen función notarial, muy similares a los notarios; que los jueces de paz, con las
limitaciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, tienen estas atribuciones 4.
Puede el Estado, por tanto, de acuerdo con las potestades que tiene, delegar dichas
funciones, pero siempre con las restricciones que deben imponerse para dar seguridad
jurídica a las transacciones o negocios que los particulares celebren.

4. La actual Ley de Justicia de Paz, Ley N.° 29824, en su artículo 17, ha

restringido sustancialmente el ejercicio de la función notarial de los Jueces de
Paz a solo determinados actos y ha modificado así el artículo 68 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

Por otro lado, como ya conocemos, las funciones tradicionales como el de dar fe y forma a
los actos jurídicos, ha sido ampliada a asuntos que eran de competencia estrictamente del
órgano jurisdiccional. Claro, que el debate inicial en torno a ampliar las facultades
notariales se dio por la necesidad de descongestionar las labores del Poder Judicial, de
disminuir la carga procesal y trasladar al ámbito notarial determinados procesos como
rectificaciones de partidas, patrimonio familiar, inventarios, comprobación de testamentos,
sucesiones intestadas, prescripción adquisitiva y otros.

IMPORTANTE
La función notarial se encuentra enmarcada dentro de un acto de delegación que el Estado ha otorgado a
determinadas personas para que ejerza la denominada fe pública, pero en el ámbito privado. Pareciera un
contrasentido esta afirmación, puesto que deberían aplicarse las reglas de procedimientos administrativos
por ser funcionario público. Sin embargo, tanto la Ley del Notariado, su reglamento y las normas
conexas vinculadas a los procedimientos de asuntos no contenciosos, y otras, caracterizan su accionar
como una especialidad a la cual debemos considerar desde una perspectiva diferente al tema público.

Independientemente de la discusión que se generó a raíz de estas nuevas atribuciones del

notariado, que de por sí podrían haber creado ciertas dudas, en razón de la competencia
exclusiva de los jueces de administrar justicia, de ejercer jurisdicción, constituía un traslado
de funciones, que en estos casos tenía el carácter de voluntaria. Así, la denominada
jurisdicción voluntaria supone el reconocimiento de determinadas situaciones jurídicas que
no admiten contradicción, que no tienen el carácter de contencioso, donde normalmente
no existe litigio u oposición entre las partes o hay ausencia de controversia. Sea como
fuere, el Vigésimo Congreso Internacional del Notariado Latino del año 1992, entre una de
sus conclusiones y decisiones es no denominar jurisdicción voluntaria en los supuestos
indicados líneas arriba, sino en asuntos no contenciosos a los procedimientos que asumió
a partir del proceso de desjudicialización del Poder Judicial, en los casos que tengan
características procesales que no impliquen contradicción.

Pero la fe pública no es atribución exclusiva de los notarios, pues dentro de la

Administración pública existen funcionarios que también otorgan este carácter a los
documentos que producen, como los secretarios judiciales, los fedatarios de las entidades
públicas, los cónsules como mencionáramos, los traductores debidamente reconocidos,
los jueces de paz, entre otros. Por tanto, los actos, hechos que se den en su presencia
adquieren fuerza probatoria, pero dentro del ámbito de la regulación del derecho
administrativo y notarial, según sea el caso5.

5. Ley de Procedimientos Administrativos N.° 27444

Artículo 43. Valor de documentos públicos y privados

 43.1 Son considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por
los órganos de las entidades.

43.2 La copia de cualquier documento público goza de la misma validez y

eficacia que éstos, siempre que exista constancia de que es auténtico.

43.3 La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por
el fedatario, tiene validez y eficacia plena, exclusivamente en el ámbito de
actividad de la entidad que la autentica.

Debemos añadir, además, que por nuestra tradición histórica y la forma como el derecho
se ha desarrollado, donde la importancia del documento juega un rol trascendental, como
instrumento conformador de las pruebas que acreditan los actos, hechos o circunstancias
que el notario constata y da fe, se adscribe al denominado sistema de organización
notarial de tipo latino, donde la ley es la principal fuente de derecho, donde el documento
es la prueba por excelencia. Esto se evidencia de muchas maneras, dado que nuestro
ordenamiento jurídico pone en relieve este aspecto, expresado en los instrumentos
públicos, y el Código Civil incluso atribuye para determinados actos una forma especial
como es la escritura pública, bajo sanción de nulidad.

Existen pues actos para los cuales la ley prevé una forma determinada, cumpliendo así
una función constitutiva del acto, produciendo su inobservancia la nulidad del mismo;
mientras que en otros casos la función es solamente instrumental y sirve de elemento
probatorio de la existencia del acto celebrado6. Sin embargo, cabe hacer una precisión
importante desde la perspectiva del derecho notarial: la característica del instrumento
público no es la de formarse para ser un medio de prueba, sino de que las partes expresen
su voluntad, de conformar el acto jurídico que se celebra y que produzcan los efectos
jurídicos deseados entre ellas, según sea el caso. Ello se evidencia en todo el proceso en
que se formaliza el acto, desde su inicio hasta su conclusión y que se deriva en
actuaciones posteriores como la evidente conservación del instrumento público en la
matriz notarial y en los traslados o reproducciones que se soliciten.

6. El Código Civil regula diversos casos de formas constitutivas, no

necesariamente a través de instrumentos públicos, sino también bajo otras
formalidades, como a través de escritos. Ejemplo de ambos casos lo
encontramos en los siguientes artículos: la fianza (art. 1871), la transacción (art.
1304), cesión de derechos (art. 1207), constitución del régimen de separación de
patrimonios (art. 295), donación de bienes inmuebles (art. 1625), renta vitalicia
(art. 1925), anticresis (1092).

4. Seguridad jurídica y derecho notarial

La expresión “seguridad jurídica” puede ser muy abstracta, pues atañe a una serie de
presupuestos que el ordenamiento jurídico debe considerar para ser una finalidad. No es
un principio que el ordenamiento constitucional lo haya reconocido expresamente 7, pero es
un fin que se pretende alcanzar a través de principios, reglas y normas que garanticen las
relaciones entre las personas, las diversas formas contractuales y los negocios que se
celebran diariamente de múltiples maneras. No pretendemos hacer una teoría de la
seguridad jurídica, pero sí establecer la función del sistema notarial, como garante de la fe
pública y la forma de los actos que las leyes imponen para su ejercicio y cumplimiento.

7. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0016-2002-AI/TC, Lima: 30 de abril del

2003.
Tanto el sistema notarial como el registral tienen como finalidad la seguridad jurídica, y ella
se basa necesariamente en la “predictibilidad de las conductas, en especial de los poderes
públicos”8. En general, constituye el grado de certeza que nuestro ordenamiento jurídico
ofrece para que los ciudadanos podamos contratar, negociar, para adquirir propiedades
como para vender, etc. Reglas como la establecida en el artículo 2013 9 del Código Civil,
respecto del principio de legitimación, y que solo podría pensarse en sistemas jurídicos
declarativos de derechos, o la regulada en el artículo 201410sobre la fe pública registral,
son supuestos de cierta garantía que presupone un estado de cosas que las normas
respaldan en principio11. Si estas reglas fueran ambiguas o no existieran, y ni siquiera
podríamos deducirla de una interpretación sistemática, entonces quien compra un bien de
una persona que tiene su derecho inscrito en Registros Públicos, no se sentiría seguro. Si
pensamos un poco más, incluso la tipicidad de los delitos, la cosa juzgada, etc., y muchos
presupuestos normativos constituyen la garantía para considerar que la seguridad jurídica
se encuentra en todo el ordenamiento jurídico.

8. Benvenuto Murguía, Gino, “La seguridad jurídica y el rol del notariado

peruano”, en Fuero Registral. Revista de doctrina y jurisprudencia registral, N.° 7,
Año X, N.° 7, Lima, p. 500.

9. Modificado por la Ley N.° 30313, pues contempla la declaración de invalidez

del contenido de los asientos registrales no solo a través del órgano judicial sino
también del arbitral, además de la cancelación de los asientos en sede
administrativa. Estos nuevos supuestos se entienden que pueden ser materia de
discusión, buscan en esencia proveer de mecanismos más rápidos y eficientes
ante los casos de falsificaciones o fraudes inmobiliarios.

10. Modificado por la Ley N.° 30313 pone en el tapete un tema de discusión
importante, que requiere un estudio aparte, pues aquella buena fe del tercero
registral ya no será establecida por el contenido solo de los asientos registrales,
sino de los títulos archivados que constituyen su causa. La anterior regulación
solo señalaba que dichas causas no consten en los registros públicos, razón por
la cual se dieron diversas interpretaciones dentro del ámbito jurisdiccional. Bien
el asiento registral o el título archivado, ahora esta ley parece haber resuelto la
disyuntiva, pero a la vez ha abierto un amplio debate que tiene diversas aristas
para analizar.

11. La Ley N.° 30313 ha modificado el principio de legitimación y el de fe pública

registral, cuyo estudio requiere un análisis y debate aparte.

Recordemos, además, que cuando se han suscrito los diversos tratados internacionales
sobre TLC (Tratado de Libre Comercio), una de las exigencias es precisamente garantizar
el “clima de inversiones”, lo que significa tener un sistema registral que responda a dichas
necesidades contractuales, que el sistema del notariado también incremente las medidas
de seguridad sobre las formas establecidas para contratar. Esto lo podemos advertir
cuando se dictó el Decreto Legislativo N.° 1049, la actual Ley, la exigencia para la
suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos era garantizar la
inversión privada y que el Estado dicte normas en pro de la seguridad de los actos y
transacciones inscribibles, para el mejoramiento de la función notarial.

La certeza legal de los efectos jurídicos que producen las relaciones contractuales
celebrado entre las personas, sean jurídicas o privadas, en materia notarial se encuentra
basada en una serie de mecanismos que la ley impone a los notarios. Se exige que los
instrumentos públicos protocolares y extraprotocolares cumplan con determinados
mecanismos de seguridad, que a su vez el notario deberá tener la habilidad y pericia para
identificar a las personas, elaborar técnicamente los instrumentos, así como la capacidad
para cotejar y comprobar que sean las partes contratantes a fin de evitar suplantaciones y
fraudes. Incluso, en resguardo de la seguridad jurídica, por el carácter de nuestro sistema
notarial, la ley obliga a determinada infraestructura y medios para el cumplimiento de la
función, como computadores, software, internet, lectora de huellas biométricas, etc.;
además, dicha seguridad se puede deducir del conjunto de normas notariales, desde el
proceso de selección, que puede ser quizás materia de cuestionamiento, así como de las
competencias que se le atribuyen, tanto en el ámbito del ejercicio de su función como
hasta del carácter territorial de la misma.

Por ello, el resguardo de las formas así como la intervención del notario, con la capacidad
de medios e instrumentos para garantizar el buen ejercicio de la función, es relevante. La
voluntad de los contratantes debe ser la expresada por ellos, la que se articule con el
ordenamiento jurídico y con el objeto del contrato; que la manifestación de voluntad se
instrumentalice a través de la forma prescrita por la ley, bajo los criterios, en el caso de
escrituras públicas, de sus contenidos y partes, debidamente estructurado y que el acto de
comparecencia, como hecho trascendente para identificar a los contratantes, cumpla con
las exigencias de control.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la seguridad jurídica, garantizada por cualquier
ámbito del derecho, sea notarial, registral, civil, penal, laboral, etc., no es una cuestión
pasiva; es una lucha constante por la afirmación de este principio que atraviesa todo el
ordenamiento jurídico. Sin embargo, existen brechas que hay que superar, dado el
desarrollo tecnológico y de especialización del derecho, ya que la existencia de las
garantías del sistema notarial y registral, suelen ser a veces la base para legitimar
derechos de personas u organizaciones delictivas, que advierten alguna deficiencia para
usurpar la propiedad ajena. La creación de empresas de rubros de asesoría legal,
inmobiliarias, compañías liquidadoras, cooperativas, asociaciones, se constituyen para
fraguar documentos y adjudicarse de diversas formas terrenos que le pertenecían a
particulares o al Estado; incluso, hasta en procedimientos arbitrales deficientes, cuyos
laudos en ocasiones vulneran el derecho de propiedad, son mecanismos que se utilizan
para cometer actos ilícitos.

Así también, la existencia de lugares donde se falsifican documentos, sellos, firmas, con
un alto nivel de especialidad, pasan inadvertidos por los sistemas de control administrativo.
Ello hace aún más sensible al sistema notarial y registral, y pone a veces en tela de juicio
la racionalidad con que ha sido diseñado históricamente. Si bien la tecnología debe ser un
elemento coadyuvante para la seguridad jurídica, actualmente, no debemos olvidar los
procesos de control previo para seleccionar a los funcionarios que tendrán a cargo estos
procesos internos de seguridad; así como también la labor fiscalizadora de los Colegios de
Notarios y del Consejo del Notariado, cuyas funciones se encuentran explícitamente en la
ley. Este control permanente es un factor garante de la seguridad jurídica.

Es por ello, que la seguridad jurídica no constituye una cuestión pasiva. El sistema jurídico
cada vez busca perfeccionarse, llenar vacíos, establecer nuevos procedimientos, formas,
dictar nuevas leyes, a fin de que las personas se sientan seguras y los negocios lícitos no
se vean perjudicados, que el clima de inversión que tanto reclaman los empresarios sirva
para el desarrollo del país. Pero por la existencia de las deficiencias que puede tener el
sistema, no se puede llegar al paroxismo, a una especie de frenesí legislativo para cubrir
todos los vacíos normativos. Tiene que existir un margen de interpretación y razonabilidad
de la función pública y en especial de la notarial, un espacio de discrecionalidad que afirme
y confirme el actuar del notario, para que no constituya un ejercicio mecánico de la
aplicación de la norma.

IMPORTANTE
Reglas como la establecida en el artículo 2013 del Código Civil, respecto al principio de legitimación, y
que solo podría pensarse en sistemas jurídicos declarativos de derechos, o la regulada en el artículo 2014
sobre la fe pública registral, son supuestos de cierta garantía que presupone un estado de cosas que las
normas respaldan en principio. Si estas reglas fueran ambiguas o no existieran, y ni siquiera podríamos
deducirlas de una interpretación sistemática, entonces quien compra un bien de una persona que tiene su
derecho inscrito en Registros Públicos, no se sentiría seguro. Si pensamos un poco más, incluso la
tipicidad de los delitos, la cosa juzgada, etc., y muchos presupuestos normativos constituyen la garantía
para considerar que la seguridad jurídica se encuentra en todo el ordenamiento jurídico.
5. Función notarial: ¿pública o privada?

Después de lo expuesto, podemos llegar a una conclusión previa sobre el tipo de actividad
del notario público, la cual constituye una función pública ejercida desde el ámbito privado.
Sin embargo, debemos realizar algunas precisiones para comprender aún más dicha
función12.

12. Es necesario tener en cuenta que históricamente la figura del notario ha

estado ligada siempre a reyes, emperadores y funcionarios que buscaban que
sus actos y hechos, tradiciones, posesiones y eventos queden registrados para
el ejercicio del poder. Si bien no se puede establecer un punto de partida del
surgimiento de esta institución, podemos señalar antecedentes importantes. En
Roma existían los denominados scriba, el notarii, el tabullarius y el tabellio. Los
primeros eran considerados copistas y redactores de documentos públicos y
privados vinculados a la administración y gobierno. El notarii,en cambio, eran
“copistas y registradores, hábiles en el arte de la escritura y capaces de escribir
sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada” (Becerra Palomino,
Carlos Enrique, “Configuración histórica del notariado latino”, en revista Notarius,
Año 1, Lima, 1990,
p. 88). El tabularius, que se asemeja hoy en día a una especie de registrador,
pues archivada los documentos públicos; y el tabellio, que aparentemente tiene
semejanza con el actual notario, pues redactaba minutas, las conservaba en su
poder y era designado por el Estado. Asimismo, Justiniano también formuló
principios y reglas que hasta hoy prevalecen, como el concepto de protocolo.

a. Cuestiones previas

Según la actual ley, el notariado en el Perú se ejerce a través de una derivación de

funciones que el Estado ha delegado, con respecto al ejercicio de otorgar fe pública y a la
vez dar forma de los actos que el notario celebra, testifica y declara13. El artículo 2 de la ley
es claro al respecto, pues le atribuye funciones específicas al notario, siendo un marco de
actuación para el desarrollo de su actividad. Si desagregamos cada parte del artículo,
podemos encontrar una serie de presupuestos que debe cumplir, al cual debe ceñirse el
notario. Traspasar estos límites o transgredirlos le puede acarrear responsabilidades de
diverso tipo, como la penal, administrativa o civil. Estos presupuestos son los siguientes:

13. Art. 2 de la Ley del Notariado.

- Profesional del derecho. Es decir, que tiene que ser un abogado. El artículo 10 de la ley
establece que tiene que ser un abogado con mínimo cinco años de ejercicio de la
profesión. Esto resulta saludable, dado que constituye una rama especializada del
derecho, se requiere del conocimiento suficiente para dar fe de los actos jurídicos y todas
las funciones establecidas normativamente. Además, hay que considerar, que por la
complejidad de las relaciones comerciales, hoy en día, no podría ser de otra forma,
debiendo ser necesariamente un especialista, en este caso un abogado, que cumpla con
las condiciones que la ley y el sistema notarial exigen.

- Dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Esto consiste en la parte
esencial de su función, pues dar fe tiene una significancia importancia. Es atestiguar en su
presencia que las partes contratantes son aquellas que intervienen en el contrato y los
diversos actos, acreditar la puesta de sus firmas y huellas en los documentos protocolares
y extraprotocolares. La declaración que prestan las personas ante él deriva en darle forma
a los actos y contratos. Esta función es principal, pues es la conferida por el Estado, y se
encuentra investida de las potestades otorgadas a través de la ley.

Como diría Tambini:

“es, pues, la certeza, la confianza, veracidad y autoridad legítima atribuida al notario

respecto de los actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia, los mismos
que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda la fuerza probatoria mientras no
se demuestre lo contrario”14.

14. Tambini Ávila, Mónica, Manual de derecho notarial, ob. cit., p. 40.

- La forma. Como consecuencia de la fe pública notarial, la forma es el medio en que se

instrumentalizan y representan aquellos hechos, manifestación de voluntades, actos u
otros, que ante el notario se realizan. Es un resultado inevitable, es en esencia una
relación de forma y contenido.

La forma la establece la ley para determinados actos, que incluso su inobservancia

conlleva la nulidad del acto. “Cuando el notario interviene, hace del acto formal un acto
auténtico, cierto y exigible”. Por ejemplo, en el caso de la donación, la forma prevista por la
ley es bajo escritura pública bajo sanción de nulidad.

- Redacción de Instrumentos. Nos referimos aquí a los documentos que sean

protocolares o extraprotocolares. El notario tiene la función de redactar los instrumentos
públicos, darle la forma prevista por la ley para cada caso, sean escrituras públicas o actas
notariales certificadas.

- Conservación de los originales y expedición de traslados. El notario tiene la

obligación de conservar en sus archivos, la matriz del documento que ha redactado y dado
forma, para que la voluntad de los particulares sea preservada y conservada; además de
ello, reproducir copias certificadas o partes de los mismos cuando se le requiera.

b. Autonomía del derecho notarial

En principio, es necesario entender la autonomía del derecho notarial con relación a las
reglas y normas que rigen especialmente su función, los presupuestos para ejercerla, los
límites y competencias que la ley le confiere, la forma cómo debe expresarse
(documentos, instrumentos públicos, certificaciones, etc.; en suma, los documentos sean
protocolares o extraprotocolares) constituyen uno de los aspectos básicos de la autonomía
del derecho notarial, pero ello no significa que se relacione con otras ramas del derecho.

Sin embargo, ello no quiere decir que constituya una isla en medio de la inmensa gama de
ramas del derecho, de especialidades diferentes, pero que de una u otra manera se
interrelacionan entre sí. El Código Civil establece formas de carácter solemne,
constitutivas de derechos, a través de la escritura pública y su inobservancia trae como
consecuencia la nulidad del acto. Las formalidades que se establecen para los actos que
deben sustentar las inscripciones en los registros públicos y que los reglamentos y normas
imperativas imponen para publicitar derechos y situaciones jurídicas nuevas, se dan a
través de copias certificadas, escrituras públicas, legalizaciones, entre otros. Esto
constituye un principio del derecho registral, denominado titulación auténtica, que significa
que todo acto materia de inscripción debe realizarse a través de instrumento público, salvo
las excepciones que las normas prevén para algunos casos.

c. Notariado y regulación de precios

Debemos partir, en primer lugar, porque no existe un análisis de los costos notariales y de
los beneficios que debe obtener, en función del lugar donde desempeña su cargo. Vale
decir, que un notario que opera en una zona con alta densidad comercial, frente a quien
ejerce su función en una zona rural, los precios será distinto. Desde el punto de vista
económico es complejo establecer una escala de precios y que contengan implícitos
gastos de gestión, administración, personal, tributos, etc. Al parecer rige la regla del libre
mercado, y por el ejercicio autónomo de su función, pareciera imposible que se pongan de
acuerdo.

Por otro lado, el problema de los precios notariales tiene un mercado cautivo, regulado
incluso por las diferentes normas, como las del Código Civil cuando establece formas
constitutivas de determinados actos que necesariamente tienen que otorgarse por los
notarios. Estos costos debemos entenderlos como aquellos que se encuentran fuera de la
transacción comercial, son las externalidades de dichos costos naturales de un acto
jurídico que las partes celebran, pero que sin embargo, dada la cualidad del producto, de
la eficacia que se generará a raíz de la fe pública y la forma, así como del control de
legalidad y la reducción de los litigios, conllevan un precio que necesariamente debe
asumirse. Lo que sí es necesario advertir, es que dichos costos deben ser razonables y
justos.

Por tanto, estos presupuestos demuestran que la función del notario es de carácter
privada, una función pública desde dicho ámbito que tiene características propias y que
nuestro ordenamiento jurídico reconoce como necesaria y trascendente para las relaciones
jurídicas y las declaraciones de derechos, dentro del marco legal que le impone el Estado.

6. La importancia del derecho notarial

Como podemos advertir y deducir, el derecho notarial realmente es importante para

nuestra sociedad. Las formas y la fe pública se encuentran entrelazadas con la seguridad
que debe proporcionar nuestro sistema jurídico, ello aunado con una idiosincrasia que no
admite otro medio de contratación y de prueba que no sea el documento, el instrumento
público o la escritura pública, que por excelencia esta última tiene raigambres históricas de
larga data. Ahora existen otras formas reconocidas por la ley, como son las actas,
certificaciones y una serie de actos basados en reglas y solemnidades que
necesariamente deben cumplirse para que causen efecto, sean materia de prueba o
constitución del acto. Podemos sistematizar con algunas ideas acerca de su importancia:

a. En primer lugar, se puede advertir la interrelación con otras ramas del derecho para
concretizar su función. El derecho registral principalmente y todo el derecho civil, el
derecho mercantil, los procesos como sucesiones intestadas, testamentos, protestos, etc.
muchas de las actividades reguladas por la ley se involucran transversalmente con el
derecho en general.

IMPORTANTE
Un notario que opera en una zona con alta densidad comercial frente a quien ejerce su función en una
zona rural, certifican actos con distintos precios. Desde el punto de vista económico es complejo
establecer una escala de precios que contengan implícitos gastos de gestión, administración, personal,
tributos, etc. Al parecer rige la regla del libre mercado, y por el ejercicio autónomo de su función,
pareciera imposible que se pongan de acuerdo.

No es una rama aislada ni desvinculada de otras ramas del derecho. Es más, gran parte
de los actos jurídicos que ingresan al registro, previamente tienen que pasar por el tamiz
del notario, ser elaborados con las formas prescritas por la ley para que accedan a esta
institución. El valor de las formas es fundamental para ser garantía de los efectos que se
produce con la inscripción. En materia mercantil, cuando queremos constituir una
sociedad, realizar un aumento o disminución de capital o alguna de las formas de
reorganización societaria, la forma es a través de la escritura pública; cuando estas
sociedades toman acuerdos, como nombramiento de nuevos directores, gerentes,
apoderados, etc., la forma es la copia certificada notarialmente.

En materia inmobiliaria, siempre ha jugado un rol importante a pesar del carácter

consensual de nuestro sistema jurídico de transferencias de la propiedad. No se contrata
con un simple papel, sino que las partes recurren siempre al notario. Todo tipo de actos
vinculados a la propiedad, como compraventas, opción de compra, donaciones, anticipo de
legítima, hipotecas, mutuo, dación en pago, aporte de bienes, testamentos, sucesiones
intestadas, protestos, etc., se configuran a través de la escritura pública o actas notariales,
y cada una de estas figuras jurídicas son instituciones del derecho civil cuya forma le
otorga el notario.

b. En segundo lugar, como derivación de lo antes expuesto, el derecho notarial es parte

coadyuvante de la seguridad jurídica, pues constituye la forma y la fe notarial sustentadas
en las normas reguladoras de esta función, parte importante de nuestro ordenamiento
jurídico. Siendo aún más relevante, cuando se imponen a través de los tratados
internacionales, el mejoramiento y la innovación tecnológica para minimizar las debilidades
del sistema notarial y evitar los fraudes inmobiliarios, las suplantaciones y falsedades
documentarias, entre otros, ello con el fin de incentivar de alguna manera la inversión
privada nacional y extranjera.

c. En tercer lugar, los actos jurídicos celebrados ante el notario adquieren eficacia frente a
las partes contratantes. No generan la oponibilidad erga omnes, pues este es atributo
exclusivo del Registro a través de la publicidad, pero sí entre las personas que participan
en el acto, pues la voluntad declarada y puesta en el instrumento público y amparada en la
fe que el notario le atribuye, garantiza la vigencia del contrato y sus efectos.

Sin embargo, pueden existir situaciones en las que se infrinjan disposiciones que generen
una causal de ineficacia del acto en razón de vulnerar alguno de sus presupuestos, como
es la manifestación de voluntad, el fin lícito que debe tener, las buenas costumbres o el
orden público que traen como consecuencia la nulidad del mismo. Si bien la Ley del
Notariado ha pretendido regular la nulidad de los instrumentos públicos notariales
(artículos 123 al 126), las cuales siempre se remiten a las disposiciones del derecho
común y a las reglas conceptuales de la nulidad y anulabilidad del acto.

d. En cuarto lugar, la función de las formas como medio de prueba de los actos, hechos y
situaciones jurídicas adquieren trascendencia en el tiempo, desde el momento en que
estos son celebrados y concluidos, dentro de cada procedimiento. Adquirirán vigencia y
permanencia, en tanto no muten o cambien, no se trasladen los derechos de los
contratantes o las situaciones jurídicas varíen por causa del tiempo, de hechos humanos
naturales o ejercidos a través de la voluntad.

e. En quinto lugar, la fe pública, como estado de convicción del notario dentro de su

actividad y función, representa una verdad convencional de los hechos, situaciones
jurídicas y voluntades de las partes contratantes. Es la afirmación de un momento que
cumple determinadas condiciones y que el notario las representa a través del instrumento
público, en función de la autoridad que el Estado le ha delegado. Por tanto, fe pública y
delegación no pueden ser entendidas como conceptos separados, ya que solo podrá
otorgarse lo primero en tanto se afirme que tal funcionario se encuentra investido de tal
facultad, las mismas que se encuentran determinadas por la ley que establece sus
alcances y límites.
7. Referencias bibliográficas

 Becerra Palomino, Carlos Enrique, “Configuración histórica del notariado latino”, en

revista Notarius, Año 1, Lima, 1990.
 Benvenuto Murguía, Gino, “La seguridad jurídica y el rol del notariado peruano”,
en Fuero Registral. Revista de doctrina y jurisprudencia registral, N.° 7, Año X,
Lima.Tambini Ávila, Mónica, Manual de derecho notarial, Lima: Nomos & Thesis,
2006.
 

DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

DOCTRINA PRÁCTICA
HACIENDO MEMORIA: LA ESCRITURA PÚBLICA NO ES UNA MODA. LOS FORMULARIOS,
SI LO FUERON. LA SEGURIDAD JURÍDICA NO ES SOLO UNA NORMA O UNA SENTENCIA,
ES LO QUE LAS PERSONAS SIENTEN Y NECESITAN

Jorge Ortiz Pasco

RESUMEN
Se reflexiona sobre los siguientes puntos: ¿el formulario registral cuenta con las
condiciones de para que se institucionalice el derecho?, ¿el usuario de los servicios
notariales puede elegir el ámbito de competencia notarial que le corresponda?, ¿cuál fue el
fundamento que justificó que el formulario registral se incorpore en el protocolo notarial?

Palabras claves: Formulario registral / Servicios notariales / Seguridad jurídica

Recibido: 13-06-17

Aprobado: 07-08-17

Publicado en línea: 04-09-17

ABSTRACT

It is considered if: does the registration form have the conditions for the institutionalization
of the right? Can the user of the notarial services choose the field of notarial competence
that corresponds to him? What was the fundament that justified that the registration form is
incorporated in the notarial protocol?

Keywords: Registration form / Notarial services / Legal security

Title: Making memory: public deed is not a fashion. The forms, if were. Legal security isn’t
just a rule or a judgment, it is what people feel and need

Author: Jorge Ortiz Pasco

1. Introducción

Si revisamos la Constitución no vamos a encontrar a la seguridad jurídica. Pero al revisar

las sentencias del Tribunal Constitucional si vamos a encontrar que las mismas tratan y
fundamentalmente regulan a la seguridad jurídica.

He querido hablar de moda, porque en los últimos tiempos todo el mundo, me refiero a
periodistas, inversionistas, economistas y hasta abogados, mencionan a la seguridad
jurídica.

Sobre el tema de la seguridad jurídica existen dos sentencias del Tribunal Constitucional
muy usadas y comentadas en sede académica1. Ambas resoluciones están referidas al
mismo tema: el documento válido para realizar inscripciones en el registro de predios
(conocido antes, como registro de la propiedad inmueble). Hagamos un poco de historia.
1. Véase, al respecto, las sentencias de fechas 30 de abril y 4 de julio del 2003, publicadas
en el diario oficial El Peruano, con fechas 15 de mayo y 31 de agosto del 2003.

La Ley N.° 27755 creó el registro de predios2, el cual representa la fusión de dos registros:
el de la propiedad inmueble y el predial urbano. Pero, además, la mencionada ley también
dispuso que las inscripciones en el nuevo registro de predios se realizarán a través de la
escritura pública o del formulario registral legalizado por notario3.

2. Véase, al respecto, publicada en el diario oficial, El Peruano con fecha 15 de junio del
2002 en la página 224670.

3. Véase, al respecto, el artículo 7 de la Ley N.° 27755.

La norma antes mencionada hizo que los notarios plantearan dos acciones de
inconstitucionalidad contra la Ley N.° 27755, las cuales que fueron declaradas
infundadas4.

4. Véase, al respecto, Expedientes N.os 0016-2002-AI-TC y 0001-0003-2003-AI/TC.

Pero el tema va más allá de haber ganado o perdido una acción de inconstitucionalidad, y
es por ello que nuestro análisis tendrá dos momentos: uno referido a cómo el Tribunal
Constitucional trata a la seguridad jurídica y el otro referido a los formularios registrales.

2. La seguridad jurídica desde las sentencias del Tribunal Constitucional y la

doctrina

El Tribunal Constitucional ha determinado que “[…] la seguridad jurídica es un principio

que transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la norma fundamental que lo
preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución […]”5.

5. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 4 de la sentencia de fecha 15 de mayo del

2003, publicado en el diario oficial, El Peruano, p. 244144.

El tema es bastante claro, la seguridad jurídica no ha sido normada, porque, creo (opinión
personal), no necesita encuadrarse en un dispositivo, la seguridad jurídica está inmersa en
el ordenamiento, su presencia es indispensable, es el mayor de los intangibles del
ordenamiento jurídico. La seguridad jurídica se encuentra desde la Constitución hasta la
última de las normas (jerárquicamente hablando).

IMPORTANTE

[…] la seguridad jurídica no ha sido normada, porque, creo (opinión personal), no

necesita encuadrarse en un dispositivo, la seguridad jurídica está inmersa en el
ordenamiento, su presencia es indispensable, es el mayor de los intangibles del
ordenamiento jurídico. La seguridad jurídica se encuentra desde la Constitución
hasta la última de las normas (jerárquicamente hablando).

El Tribunal Constitucional no ha permitido que la inexistencia normativa de la seguridad

jurídica genere un vacío y, por ello, ha determinado que “[…] es menester que este
Tribunal determine si el principio aludido es uno de rango constitucional y, por ende, si es
susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una ley o parte de esta”6.

6. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 2 de la sentencia de fecha 15 de mayo del

2003, publicado en el diario oficial, El Peruano, p. 244144.
El Tribunal Constitucional español ha establecido que “[…] la seguridad jurídica supone
una expectativa razonable fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación del poder
en aplicación del Derecho”7.

7. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 3 de la sentencia de fecha 15 de mayo del

2003, publicado en el diario oficial, El Peruano, p. 244144.

Una vez más la famosa “predictibilidad”, que, para efectos de graficarla, la vamos a mirar
desde el Derecho Administrativo. Por ello, es importante tener en cuenta que la
predictibilidad supone una correcta actuación del Estado en función del usuario, quien
tiene todo el derecho de saber las condiciones en las que diversas dependencias estatales
vienen tratando y trataran un tema específico. El usuario tiene el derecho de saber por
anticipado a qué se somete, y el Estado tiene la obligación de informarle cómo se
encuentra regulado el tema consultado por el usuario. Desde el Derecho Administrativo,
esto es, la seguridad jurídica.

El Tribunal Constitucional ha buscado y expuesto la relación existente entre la seguridad

jurídica y el derecho de propiedad, llegando a determinar que “[…]para el pleno desarrollo
del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y
promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple
convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente
a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la
oponibilidad8 otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales.
Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el
derecho”9.

8. Véase, al respecto, para referirse a la oponibilidad, el profesor Gunther Gonzales

Barrón, describe a la misma como que la inscripción hace que el adquiriente goce de la
oponibilidad absoluta ínsita en la publicidad registral, con lo cual impide que se pueda
constituir el famoso tercero cualificado. Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de derecho
registral inmobiliario, 2.a ed., Lima: Jurista, 2004, p. 900.

9. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 5 de la sentencia de fecha 15 de mayo de

2003, publicado en el diario oficial El Peruano,
pp. 244145 y 244146.

IMPORTANTE

[…] al tratarse de una certificación, la misma constituye un instrumento público

extraprotocolar, el cual puede ser protocolizado a pedido de parte, para concluir que,
al tratarse de un instrumento público notarial, la legalización del formulario registral
dará fe del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos y
de la suscripción del documento, confiriéndole fecha cierta […]

Cuando la sentencia se refiere a la obligación que tiene el Estado de crear las garantías
que permitan institucionalizar el derecho, cabe preguntarse: ¿el formulario registral reúne
las condiciones que permitan crear las garantías para institucionalizar el derecho? Más
adelante, cuando analicemos la sentencia del 4 de julio del 2003, podremos encontrar
respuesta a la presente interrogante.

Desde la doctrina, citaremos a dos autores que en forma clara y precisa han descrito lo
que significa la seguridad jurídica.

Marcial Rubio Correa expresa que la seguridad jurídica consiste, en esencia, en que el
Derecho será cumplido y, por consiguiente, que las conductas de las personas, pero
principalmente del Estado, sus órganos y organismos, serán predecibles. Lo esencial de la
seguridad jurídica es poder predecir la conducta de las personas y del poder a partir de lo
que manda el Derecho. Puede ser que las personas discrepen con esas conductas, pero
cuando tienen seguridad jurídica saben cuáles son las que predetermina el Derecho. Esto
permite organizar la propia vida y sus situaciones de manera jurídicamente correcta10.

10. Véase, al respecto, Rubio Correa, Marcial, El Estado peruano según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2006, p. 79.

Vallet de Goytisolo, citado por José María Chico y Ortiz11, describe a la seguridad jurídica
desde el derecho y la justicia, expresando que, al decir que si el Derecho es el arte de lo
justo y la justicia es un valor superior que debe ser logrado por todo el Estado de Derecho,
la seguridad jurídica supone la cristalización del principio, haciendo justo todo lo que tienda
a ser seguro, a ofrecer seguridad.

11. Chico y Ortiz, José María, Seguridad jurídica y revisión crítica de los principios
hipotecarios, Madrid: Marcial Pons Editor, 1994, p. 30.

3. La seguridad jurídica y el formulario registral desde las sentencias del Tribunal

Constitucional

El Tribunal Constitucional en la sentencia del 30 de abril del 2003 trató coherentemente el

tema de la seguridad jurídica, pero con respecto al formulario registral se limitó a usar las
disposiciones existentes en la Ley del Notariado (vigente y aplicable en ese momento).
Dicha sentencia establece que el notario debe certificar las firmas en el formulario registral
y que, si bien es cierto, no se trata de la celebración de una escritura pública, producirá fe
de la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario
presencie12. Luego agrega que, al tratarse de una certificación, la misma constituye un
instrumento público extraprotocolar, el cual puede ser protocolizado a pedido de parte13,
para concluir que, al tratarse de un instrumento público notarial, la legalización del
formulario registral dará fe del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas
u objetos y de la suscripción del documento, confiriéndole fecha cierta14. No estableció
nada nuevo.

12. Véase, al respecto, Ley N.° 26002, Ley del Notariado, “Artículo 26.- Son instrumentos
públicos extra protocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a
actos, hechos o circunstancias que presencia o le conste al notario por razón de su
función”.

13. Véase, al respecto, Ley N.° 26002, Ley del Notariado, “Artículo 96.- Las actas y
certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son suceptibles de
incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las
regulaciones que sobre el particular rigen”.

14. Lo que hizo el Tribunal Constitucional fue seguir al pie de la letra lo dispuesto en el
artículo 97 de la Ley del Notariado.

Resulta inentendible que el Tribunal Constitucional haya expresado que: “[…]es pertinente
señalar que el Tribunal Constitucional comparte la posición del demandante, en cuanto
sostiene que la escritura pública es un documento público notarial que, en principio,
proporciona mayor seguridad jurídica que el formulario registral […]”15. No se entiende
cómo un documento público notarial como la escritura pública puede encontrar vacilante
su cualidad de brindar seguridad jurídica al mencionarse en la sentencia la palabra “en
principio”. El tema es muy sencillo: ¿la escritura pública es o no es más segura que el
formulario registral? La presente interrogante, también encontrará respuesta más adelante.
15. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 9 de la sentencia de fecha 30 de abril del
2003, publicado en el diario oficial, El Peruano, p. 244145.

Asimismo, el Tribunal busca que “justificar” la presencia y existencia del formulario registral
“desde la teoría económica del pobrecito”, la cual solamente ha generado dádivas.
Veamos el siguiente texto de la sentencia: “[…] y considerando que parte importante de las
razones por las que se suscitan tales distancias se debe a que no todos tienen el poder
adquisitivo para acceder al registro, entonces es deber del Estado instaurar las
condiciones para despejar los obstáculos que generen tal desigualdad de
oportunidades”16.

16. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 12 de la sentencia de fecha 30 de abril del
2003, publicado en el diario oficial, El Peruano, p. 244146.

IMPORTANTE

[…] el Tribunal Constitucional pronuncia la sentencia del 4 de julio del 2003, en la

cual sí aborda el tema del formulario registral en relación con la intervención notarial
en el mismo y puntualmente en el fallo, y exhorta al Poder Ejecutivo para que
elabore el reglamento del artículo 7 de la Ley N.° 27755, fijando los lineamientos de
la intervención notarial.

Cabe preguntarse: ¿el único costo de acceso al registro lo constituye la escritura pública?
La respuesta es no. Y seguramente nos encontraremos una vez más en la famosa
disyuntiva denominada: El Estado vs. El Estado. El costo más alto de acceso al registro se
encuentra representado por los derechos que el mismo Estado cobra, llámense: derechos
registrales y, cómo no, derechos municipales. Dichos cobros son fijados por el Estado y el
usuario no tiene ninguna posibilidad de escoger, por tanto, son impuestos, ello significa
que sobre dichos servicios, no hay oferta y demanda, por tanto, no existe la competencia.
Contrariamente a lo expresado, los costos notariales si están fijados por la oferta y la
demanda, lo que genera un mercado, donde estas concurren y fijan los precios
“libremente”. Consecuencia de lo expresado es que en el ámbito notarial si hay
competencia y, mejor aún, libertad de elección por el usuario de los servicios notariales.

El Indecopi se pronunció, a través de un documento de la Gerencia de Estudios

Económicos, sobre la importancia de la función notarial en la reducción de los costos de
transacción, y llegó a las siguientes conclusiones17:

17. Véase, al respecto, Informe N.° 030-2003-GEE (Gerencia de Estudios Económicos) pp.
8, 9 y 10.

“1. […] el ejercicio privado de la función notarial significa para el Estado ahorro en
recursos públicos […].

2. Esta seguridad jurídica (se refiere a la intervención del notario), por su parte, tiene
como objetivo reducir lo que se conoce como costos de transacción.

3. Como puede verse, cuando el notario da fe pública sobre un acto, hecho o

suceso, genera seguridad jurídica y esta seguridad reduce los costos de
transacción; así también cuando tramita un proceso no contencioso, elimina una
incertidumbre jurídica y esta eliminación reduce los costos de transacción […]”.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional pronuncia la sentencia del 4 de julio del 2003,

en la cual sí aborda el tema del formulario registral en relación con la intervención notarial
en el mismo y puntualmente en el fallo, y exhorta al Poder Ejecutivo para que elabore el
reglamento del artículo 7 de la Ley N.° 27755, fijando los lineamientos de la intervención
notarial.

A razón de la sentencia de 4 de julio del 2003, el Poder Ejecutivo emite el Decreto

Supremo18, el cual determina que el notario, cuando participe certificando firmas en un
formulario registral, deberá:

18. Véase, al respecto, Decreto Supremo N.° 023-2003-JUS, publicado en el diario oficial
El Peruano, fecha 8 de noviembre de 2003.

1.- Dar fe de los actos jurídicos, hechos o circunstancias que presencie.

2.- Constatar la identidad de los contratantes, cotejando con el DNI con los archivos
de la Reniec.

3.- Verificar la validez de las firmas.

4.- Verificar los datos del inmueble.

La mencionada certificación de firmas confiere fecha cierta al formulario registral.

Asimismo, el notario deberá incorporar a su protocolo notarial el formulario registral, con lo

cual el argumento del Tribunal Constitucional con respecto a que el formulario registral
“podía”19 ser incorporado en el protocolo notarial, ahora deja ser una opción y pasa a ser
una obligación del notario.

19. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 9 de la sentencia de fecha 30 de abril de

2003, publicado en el diario oficial El Peruano, p. 244145.

4. A manera de conclusión

A la fecha el sistema de formularios registrales no ha caminado, simplemente porque los

grandes beneficiarios (los sectores de bajos recursos) a decir del Tribunal
Constitucional20: “[…] el Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los
sectores de bajos recursos al registro de propiedad, mediante la reducción de los costos
de transacción que supone la utilización del formulario registral legalizado por notario, en
lugar de la escritura pública, es proporcional y razonable […]”; no han querido que ello
suceda, y la razón es muy sencilla: no creen en los formularios registrales. La suposición
del Tribunal Constitucional de que los sectores de bajos recursos iban a optar por el
formulario registral en lugar de la escritura pública ha quedado descartada o mejor dicho
se develo el mito.

20. Véase, al respecto, fundamento jurídico n.° 4 de la sentencia de fecha 4 de julio de

2003, publicado en el diario oficial, El Peruano,
pp. 250623 y 250624.

5. Referencia bibliográfica

Chico y Ortiz, José María, Seguridad jurídica y revisión crítica de los principios
hipotecarios, Madrid: Marcial Pons Editor, 1994.

Gonzales Barrón, Gunther, Tratado de derecho registral inmobiliario, 2.a ed., Lima:
Jurista, 2004.
Rubio Correa, Marcial, El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Lima: Fondo Editorial PUCP, 2006.