Bolilla V

FUNCION NOTARIAL: NATURALEZA JURIDICA: DISTINTAS

DOCTRINAS-CONCEPTO-CARACTERES-FORMAS JURIDICAS
Y LO PUBLICO.

NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL

La función notarial es indudablemente tan antigua como la necesidad social

a que responde, que es: “La de constatación de los hechos y su perpetuidad;
necesidad sentida ya sin duda por los más remotos grupos sociales.”

Arribamos a uno de los más constantes focos de discordia en nuestra

disciplina. El encuadre de la figura del escribano en la categoría conceptual
“funcionario público” ha concitado oposiciones, simpatías, temores.

De la Función Notarial es difícil dar un concepto a priori, ya que dependerá

de la naturaleza jurídica en que nos enrolemos y su concepto variará.
Siguiendo la postura que adoptamos, la función notarial va a ser una
función pública a cargo de un profesional del derecho.

El acto notarial tiene como estructura la percepción y su declaración

documentada. Por lo tanto no existe fe pública verbal, sino
documentada. Así la fedación (termino que utiliza Carminio Castagno)
esta inescindiblemente vinculada al documento. Por otra parte siguiendo
a ZINNY los elementos del acto notarial son:

- FORMAS: Escribiendo del escribano

- Notario
-SUJETOS: - Requirente del Servicio Notarial
- CONTENIDO: - Testigos

-Causa: Fijación y conservación de los hechos.

-Objeto: Lo percibido.

Cumpliendo de esta manera una función social, al imponer seguridad

jurídica y evitar la repetición del hecho o acto plasmado en el documento.
FORMAS DE SER Y DE VALER (ZINNY)

• ∞ Por “Forma de ser” entiende González Palomino la forma

necesaria para que el negocio surja a la vida como negocio valido,
dan existencia al acto. Así, “forma de ser” es tanto la declaración
oral o escrita adoptada por las partes, como la declaración escrita
exigida por la ley.

• ∞ “Forma de valer”: es aquella que si bien no es necesaria para la

validez del negocio, le agrega un algo de eficacia; lo demuestran,
permiten que se le haga valer en caso de necesidad, como base del
ejercicio de un derecho. La forma de valer funciona así, como forma
que se agrega o añade al contrato previamente celebrada.

La “Forma de ser” y demás elementos y presupuestos de validez del

contrato le permiten, en una 1º etapa, desplegar sus efectos propios (en
tanto contrato valido); en una 2º etapa, la “forma de valer” la provee de
otras.

Claro está, que la escritura pública no siempre se limita a mera forma “de
valer” del negocio, porque a veces es exigida o adoptada como su forma
“de ser” (en cuyo caso ambas formas coinciden en una).

Pero González Palomino asimila “forma de valer” a escritura, cayendo así

en el error de confundir la forma con el documento. No advierte que lo que
llama “forma de valer” y dota de eficacia no negocial al acto de las partes
es forma, pero forma en el recto sentido de manera de exteriorizar el
comportamiento.

Más todavía, le resta advertir que esa forma tiene un contenido y una causa
propia que no son los del negocio ni tampoco los de la renovación o
confesión del negocio, ni los del cumplimiento de sus obligaciones.

No, esta forma tiene un contenido y causa que le pertenecen como los tiene
la sentencia, la compraventa. Y es que lo que González Palomino llama
“forma de valer”, no es solo forma, sino forma, contenido y causa. Porque
es un acto, nuestro propio acto, el acto notarial.

FORMAS JURIDICAS Y LO PÚBLICO

Por forma puede entenderse en derecho -decía COUTURE-, todo

elemento que envuelve exteriormente un fenómeno jurídico. De ahí que
de todo supuesto de una consecuencia jurídica deba darse, necesariamente,
una forma que permita reconocerlo.
Siempre que hablamos de forma es exteriorización de lo que pensamos,
es conducta, todo el derecho es conducta humana, tiene que haber
exteriorización y a eso es lo que llamamos “PUBLICO”.

Los hechos, lato sensu, y las relaciones jurídicas constituyen la materia

sobre que opera el notario en el ejercicio de su actividad funcional. Ahora
bien: la relación jurídica es un vínculo entre personas, en mérito del cual
una de ellas puede pretender algo a que la otra está obligada. Pero en todo
caso, ese vínculo nace por consecuencia de cumplirse una premisa
normativa: surge, por necesidad, con ocasión de un acaecimiento natural o
de un acto voluntario. Dicho de otro modo, la relación jurídica esta siempre
condicionada a la realización del hecho –en sentido amplio- previsto por la
norma como hipótesis necesaria.

No vale la pena insistir demasiado en la demostración de cuánto interesa al

derecho la fijación ostensible del hecho mediante el cual se cumple la
premisa de la ley, debe señalarse, en cambio, que la exteriorización de tal
ocurrencia es, en derecho, misión cumplida por las formas que envuelven
plásticamente al hecho.

El pensamiento puede exteriorizarse por operaciones o comportamientos

del sujeto; pero también puede serlo mediante su declaración. El principal
instrumento de la declaración es la palabra, oral o escrita.

Ahora que el fenómeno jurídico no puede pensarse pura y exclusivamente

para el instante y el preciso lugar en el cual es dado: la relación jurídica
tiene una dinámica inmanente, e interesa al orden jurídico que el hecho
generador de ella sea transferible en el tiempo y en el espacio. Desde este
punto de vista, las formas de los actos jurídicos cumplen una función de
importancia: facilitan la prueba eventual del suceso con aquellas
circunstancias suyas que son relevantes para el derecho.

Entendida con tal amplitud, forma es, en derecho, toda exteriorización

de un hecho jurídico –lato sensu-: la propuesta verbal de un negocio y el
ademán de asentimiento con que se acepta; la ceremonia del matrimonio
civil, tanto como el instrumento público que la relata; el mojón que marca
el linde de dos predios, o la escritura pública que autoriza el escribano.
La forma jurídica –enseña Couture- es una hechura plástica que permite
distinguir el hecho jurídico, de aquellos otros que no lo son;
caracterizándolo, individualizándolo, permitiéndolo determinarlo en
función de sus manifestaciones aparentes.
Dicho de otro modo, un acto tendrá relevancia jurídica sólo en cuanto
sea exteriorizado; y no será posible reconocerle efectos de derecho si
los supuestos normativos no aparecen de manifiesto mediante alguna
forma, ya que un movimiento permanente interno del pensamiento, sin un
mínimo de exteriorización, no contraria para la vida practica de la
humanidad, en el estado actual de las ciencias. En este sentido, por lo
general se considera preferible no hablar de forma, sino de declaración de
voluntad.

Pero en el terreno de la técnica jurídica se habla de forma en sentido

propio, concibiéndolas como elemento accidental o accesorio de la
manifestación de voluntad, más allá de los supuestos naturales de la
relación, como un agregado útil que se hace a los elementos de fondo para
asegurarles ciertas consecuencias de derecho. Es precisamente esta idea la
que tomaremos en cuenta.

NOTA- El Código de Velez definía la forma de los actos jurídicos como:

“…el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades
que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico”, y las
ejemplificas así: “tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos,
que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con
el concurso del juez del lugar” (Art. 973).- El Código Civil y Comercial de
La Nación prescribe: libertad de formas, forma impuesta y expresión
escrita.-

Ventajas de las formas del derecho: El primer término, ellas excitan la

atención reflexiva del sujeto respecto del acto en que interviene y su real
importancia, apartándolo de toda imprudente precipitación. Además,
determinan el carácter jurídico de los hechos, restándoles equivocidad; son
para los actos jurídicos
–dice Ihering- como el cuño para la moneda: advierten al juez si en verdad
se quiso celebrar un acto jurídico o no.
Por último, las formas ofrecen la inapreciable utilidad de señalar de manera
inequívoca el nacimiento del acuerdo; según el caso determina el instante
preciso en que se concreta el ajuste de voluntades.

Cada forma jurídica debe estimarse en su valor técnico, como un medio

apto para lograr determinada finalidad: no la forma por sí misma, sino
como un medio de la técnica jurídica, que si no se adecua al objeto
perseguido debe decaer.

NOTA –El código Civil Velezano trataba de la forma en dos

oportunidades; en cuanto a la forma de los actos jurídicos (Lib 2º, tit, II,
cap., II Arts. 973 a 978) y en lo referente a la forma y prueba de los
contratos (Lib. 2º, sec. 3º, tit. I, cap., IV y V, arts. 1180 a 1194).
El Código Civil y Comercial de La Nación trata de la forma: en la parte de
forma y prueba de los actos jurídicos (arts. 284 y siguientes- Sección 3, del
capítulo 5, Título 4 del Libro primero) y forma de los contratos (arts 1015 y
siguientes, capítulo 7, título 2, Libro tercero).

FORMAS NOTARIALES: hay formas del derecho privado, creadas sin

actividad de funcionario alguno; formas más o menos solemnes y
ceremoniales, manipuladas exclusivamente por personas privadas. Frente a
ellas, distingue ÑUNEZ LAGOS un arquetipo de formas llamadas
“funcionaristas” y que se caracterizan, como su nombre lo indica, por la
intervención que tiene un funcionario en su creación: un tipo de forma en la
cual se producen actos de autoridad pública con eficacia específica de
derecho público.

De entre las formas funcionaristas, tienen para nosotros particular

importancia aquellas en que el funcionario que las crea, con intervención
manifiesta, es escribano (tomamos aquí la expresión funcionario, en sentido
lato; persona que participa del ejercicio de funciones públicas); son
funcionaristas y, a la vez, notariales. Con ellas haremos, aun, dos grupos:

-Formas Fugaces: que carecen de dimensión en el tiempo, no se perpetúan

en sí mismas: nacen y mueren instantáneamente; y
-Formas Documentales: o, simplemente, documentos.

La lectura de la escritura pública por el escribano es, quizás, la única forma

fugaz que le comete la ley.

NATURALEZA JURIDICA DEL NOTARIO: El concepto y el

contenido de la función notarial varían según la postura asumida sobre la
naturaleza jurídica de ésta.

El escribano es:

¿UN PROFESIONAL DEL DERECHO A CARGO DE UNA FUNCION

PÚBLICA,
O UNA FUNCION PÚBLICA A CARGO DE UN PROFESIONAL DEL
DERECHO?
La concepción Profesionalista es la que sigue la mayoría de la doctrina
imperante, a partir de la definición que se da de escribano público en el I
CONGRESO INTERNACIONAL DE NOTARIADO LATINO que tuvo
lugar a instancias de la República Argentina en 1948 donde se define al
notario:

“El notario es el PROFESIONAL DEL DERECHO encargado de una

función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la
voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin,
confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de éstos y
expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función también está
comprendida la autenticidad de hechos.”

1) CONCEPCION PROFESIONALISTA: Sostiene que el escribano es

un profesional del derecho que ejerce una profesión liberal, negando
categóricamente el carácter de funcionario público, por no integrar el
cuadro jerárquico de la administración pública. Y las diferencias que
pueden encontrarse radican en el mayor contralor que ejerce el Estado
sobre el ejercicio de la profesión.

En esta concepción prima la calidad de jurista, de operador jurídico. En

estas tesis militan Bielsa, Díaz de Guijarro, Allende y Martínez Segovia.

ARGUMENTOS:

• ∞ La fe notarial no es fe pública; el instrumento notarial tiene

solo una presunción de autenticidad. –I. Allende pág. 41, Martinez
Segovia, pág. 169-
• ∞ La función certificante o autenticadora no es “función pública”
–Allende-
• ∞ El escribano no es representante del estado; no se aplican a él
las disposiciones sobre cohecho, desacato, atentado a la autoridad,
usurpación o abuso de la función.-Diaz de Guijarro, Sanahuja y soler
entre otros-
• ∞ No tiene delegación de facultades por la ley o por su
funcionario superior: no se encuentra inserto en la relación de
subordinación jerárquica.
• ∞ El escribano carece de sueldo: percibe honorarios, que
provienen de los particulares que lo contratan.
• ∞ El escribano mantiene los gastos de su oficina.
• ∞ El estado no responde por los actos del notario.
 • ∞ El poder de dar fe deviene de la ley
• ∞ La función notarial entraña un caso de ejercicio privado de
funciones públicas.-Zanobini-
• ∞ La mera utilización del vocablo funcionario público en Código
Civil, no permite generalizar dicha denominación, pues en otros
textos distingue en forma expresa a los escribanos públicos de los
funcionarios públicos (Arts. 973, 979, 997, 1.004); por ejemplo: el
Art 973 cod. Civil:
”la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de
las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que
el acto sea por un escribano público o por un oficial público, o con el
concurso del juez del lugar”.

El Código Civil y Comercial de La Nación tampoco resuelve el

problema ya que utiliza una terminología ambigua: a veces habla de
funcionario, otros de oficial público, otra de funcionario público, otra de
escribano o notario (arts 289, 290, 291, 292).-

El escribano no es “funcionario público”.

Las argumentaciones esgrimidas son de variado tipo. Trataremos de

sistematizarlas.

a. a) Nombramiento: Allende sostiene que la designación

por el estado no es esencial, y que no está dispuesta en el
Código Civil y Comercal de la Nación (tampoco en código
Velez)
. Entendemos que toda atribución proviene del estado, y que
no otro sentido posee el vocablo en el Art. 982 del Código
Velezano y los artículos 289, 290, 291, 292 del CCyC de la
Nación. Martínez Segovia adhiere y hace provenir la
designación de la ley y no del gobierno. Creemos que si bien
las atribuciones están determinadas por el ordenamiento legal,
la investidura dimana del estado (entre nosotros en concreto
del Poder Ejecutivo). Rechazamos, en consecuencia, la
opinión de Guardiola que la considera emanada “de la
sociedad”.

a. b) Respecto del Estado:

1. No lo representa (Allende y Díaz Guijarro). Entendemos

que todo el quehacer fedante implica autentica representación
 orgánica estatal. En nuestro derecho no existen fórmulas
mediante las cuales se evidencie dicha representación, lo que
nos sustrae la posibilidad de recurrir al fácil expediente de su
compulsa, y al que el propio Zanobini dedica no pocas líneas.
Preferimos indagar su realidad. Y partiendo del recordado
“monopolio funcional”, nadie sino un agente del Estado puede
ejercer la fideidatio.

2. No tiene delegación de facultades (Allende). Recordemos,

que la competencia es el dónde del hacer jurídico del órgano,
idea que lleva implícita otra: la del que de ese hacer: la
función. Cuando el orden normativo dispone la existencia de
una unidad permanente estatal no solo designa un ámbito de
ejercicio, además le atribuye una función a ejercer. Y en este
aspecto, invariablemente se conforma una real delegatio.

3. No forma parte de los poderes del Estado (Gallo a quien

adhiere Díaz Guijarro). Coincidimos en la afirmación, no así
en la consecuencia que de ella se pretende sacar. Lo hemos
afirmado antes, la calidad de “órgano” no depende de una
peculiar situación burocrática. La estructura de los poderes del
Estado, no obstante, encuentra en ella una sólida armazón,
cuya importancia no negamos. Pero es necesario reparar en un
detalle: la referencia a tales “poderes” se dirige, casi
invariablemente, a los tres tradicionales. ¿Son los únicos? Lo
dudamos ¿corresponde a cada uno una función propia y
exclusiva? No. Y así resulta difícil encuadrar auténticos
órganos con típicas atribuciones estatales si no se cuenta, para
el caso, con el sencillo recurso de la “dependencia” (aunque
más no sea presupuestaria). Únicamente deseamos señalar que
si bien en la mayoría de los casos el órgano estatal integra la
administración, ello no se da siempre.

a. c) Con relación a los derechos y deberes del funcionario

público: No está sujeto a ellos (Gallo a quien adhiere Díaz
Guijarro). Lo trataremos separadamente:

1. Remuneración por el Estado (Allende) Este aspecto ha dado

lugar a una de las más brillantes formulaciones en torno a los
caracteres esenciales del funcionario público. Nos referimos al
estupendo trabajo de PETROZZIELLO. Traducimos sus
pasajes más significativos, referidos a la distinción entre
“funcionario” y “empleado”:
“ …El concepto de funcionario, en efecto, toma en
consideración, sobre todo el contenido objetivo de las
atribuciones, que se despliegan al servicio de la administración
pública; el concepto de empleado, a su vez, prescinde de esa
consideración, para referirse a aquel particular modo, con el
cual las personas físicas son asumidas por el Estado o por otro
ente público, o sea a la relación de empleado público…..De las
expuestas premisas se sigue:

- Entre los dos conceptos –funcionario público y empleado

público- no existe antitesis ni confusión, sino distinción
lógica.
- Las dos calidades pueden coincidir en la misma persona,
pero
pueden también no coincidir, dando así lugar a esa
clasificación
Tripartita:

* Empleados-funcionarios
*Empleados no funcionarios
*Funcionarios no empleados, o sea funcionarios honorarios”

Queda en claro así, que la retribución estatal es de la esencia

del “empleado público” y no del funcionario.

En lo que hace a la figura del escribano, conviene señalar que

ello no implica que el estado se desentienda de la buena o
mala fortuna de sus sirvientes. Según creemos, la limitación
del número de registros notariales se funda –amen de razones
de estricto control funcional- en posibilitar, genéricamente,
mejores recursos económicos a este especial tipo de fedatarios.

2. Dependencia jerárquica: Martínez Segovia. Con respecto al

notario entendemos que existe cierta dependencia jerárquica
de otros órganos estatales, circunscripta, obviamente, al modo
del ejercicio funcional. En cuanto a sus actos su irrevisabilidad
es elocuente demostración de jerarquía, antes que prueba de su
valor privado.

El análisis de su real naturaleza nos lleva a insistir en esta

afirmación: solo un funcionario público puede autorizar un
instrumento provisto de efectos similares a los de la “cosa
 juzgada formal”.

BIELSA dice que hay actividades profesionales de índole pública

que, por eso mismo, han inducido al empleo de una terminología que
causa cierta confusión sobre el carácter jurídico legal de quienes la
ejercen. Tal es la del notario o escribano público, que naturalmente
no es funcionario público, salvo, claro está, que forme parte de la
administración pública como el escribano público. Para que haya
función pública son necesarios, además del vínculo jurídico del
nombramiento, los caracteres virtuales que él genera: la relación de
superintendencia que se ejercite sobre él, el sueldo pagado por el
Estado, si bien no es elemento decisivo, es la regla, pues puede haber
excepciones cuando la ley los dispone. En nuestro régimen legal el
escribano no es funcionario público.

2) CONCEPCION FUNCIONALISTA: Considera al notario como un

funcionario público, que actúa en nombre del estado, para algunos autores
es un delegado del estado, para otros es el estado mismo. (Teoría del
órgano: Mediante la teoría del órgano se explica la imputación de la
voluntad humana a la de las personas jurídicas. Las personas jurídicas
expresan su voluntad por órganos que la integran El órgano es la
Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo,
ocupado por una persona física. La teoría del órgano permite la distinción
que se realiza. Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que
ocupa el cargo, el Sr. XX o YY, varía de acuerdo a la forma de
designación). En esta tesis se encuentran: Salvat, Borda, Llambias, Spota,
González, Escribana Colombo, entre otros.

CONCEPTO: La función notarial es una función pública de carácter

administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los
negocios jurídicos. “Forma de ser” se entiende a la forma necesaria para
que el negocio surja a la vida como negocio valido. Es tanto la declaración
oral o escrita adoptada por las partes, como la declaración escrita exigida
por la ley.
“Forma de valer”: es aquella que si bien no es necesaria para la validez
del negocio, le agrega un algo de eficacia: como forma que se agrega o
añade al contrato previamente celebrado o en establecer la presunción de
verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia
por el notario, hechos en el mismo momento que son para él evidentes, por
su producción o por su percepción, en el instrumento público, a
requerimientos de las partes y generalmente con colaboración de éstas.
ARGUMENTOS:

• ∞ Su designación es mediante un acto administrativo.

• ∞ Para algunos autores es facultativo que el notario no perciba

un sueldo por parte del estado para considerarlo un funcionario
público. Existen ejemplos de funcionarios públicos que no perciben
sueldos estatales y cobran honorarios de las partes.

• ∞ El estado fija competencia del notario, es decir el ámbito

dentro del cual puede ejercer la función notarial, así como también
crea los Registros y designa a sus titulares.

• ∞ Las normas relativas a la función notarial son de carácter

administrativo (las que fijan las condiciones necesarias para el
escribano sea adscripto, las que fijan su motivo de separación, las
que rigen el quehacer notarial).

• ∞ El estado no es responsable de los daños que causa el Poder

Legislativo, de la misma forma que con los escribanos porque no
está previsto un sistema para que el estado responda.

No es porque el estado no debiera ser responsable de los actos del

notario sino porque no está legislado como derecho positivo la
responsabilidad del estado hacia los actos del notario al igual que de los
legisladores. Este es el único aspecto débil que tiene la teoría
funcionalista.-

• ∞ Surgía de forma expresa del Art 1112 Código de Velez: “ Los

hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las
disposiciones de este titulo”.- (se refiere al titulo IX “De las
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”).

NOTA DEL ART. 1112: ”...de los jueces y oficiales del ministerio
público, de los párrocos en los actos del estado civil, de los
conservadores de los registros de hipoteca, DE LOS ESCRIBANOS,
de los procuradores y de todos los empleados en la administración
del estado”.

El Código Civil y Comercial de La Nación establece claramente que

 se aplica el derecho Administrativo en los supuestos de
responsabilidad del Estado (arts. 1764, 1765 y 1766), en cambio al
notario se le aplica la responsabilidad de los artículos del Derecho
Privado (Código civil y Comercial: art 1768 y concordantes).-
Además al denominarlo de manera tan ambigua: antes en Vélez en
forma implícita al designarlo como “oficial público” en los artículos
980, 982, 985, 987, 990, 992, 993, 939, 973, 979 Inc.1 y 2 etc. ; de la
misma manera en el CCyC (oficial público, funcionario público,
notario, escribano, etc)

DESDE EL DERECHO PÚBLICO: BARRA, GORDILLO, ORELLE y

CARMINIO CASTAGNO: I. La dación de fe como función pública y
administrativa.-
Barra (1) sostiene que “(…) corresponde distinguir los conceptos de
actividad y función, como explicativos de dos aspectos plenamente
diferenciables del hacer (…) del Estado. Por actividad entendemos la
relación de la expresión de la voluntad estatal con la norma jurídica, ya sea
que le dé nacimiento; la aplique a situaciones particulares y concretas, o
resuelva conforme a ella los conflictos intersubjetivos. Podemos
individualizar así, desde un punto de vista exclusivamente material, o más
exactamente jurígeno, la actividad legislativa, la actividad ejecutiva o
administrativa y la actividad jurisdiccional. Estas tres actividades son
connaturales al Estado, pues son los medios o instrumentos de expresar su
poder (causa formal) para obtener su fin propio y específico: el bien común
(causa final). Históricamente, las tres actividades eran de responsabilidad de
un solo órgano, el que se hallaba en el vértice de la pirámide organizativa
estatal. De esta manera, el pater familiae, el geronte, el emperador, el señor
feudal, el monarca absoluto, gozaban de la total y excluyente competencia
en cuanto a la expresión de voluntad estatal, sin perjuicio – claro está – de la
delegación de competencias a favor de órganos inferiores. Es el
constitucionalismo moderno el que, respondiendo a exigencias ideológicas
del liberalismo y como consecuencia del poder político de la burguesía, crea
dos nuevos órganos distintos del rey pero con su misma jerarquía. El triunfo
de la revolución burguesa contra la aristocracia (que cubrió todo el siglo
XVIII y tuvo su fundamental expresión en la Revolución Francesa de 1789)
significó despojar al rey de aquellas atribuciones que más afectaban el
desarrollo de la burguesía: la legislación sobre materias atinentes a la
libertad personal y propiedad y la interpretación de esas leyes con carácter
de cosa juzgada. Por eso se crearon nuevos órganos para el cumplimiento de
tales actividades, ya que era necesario “quitárselas” al rey y otorgárselas a
órganos que por su composición (electiva en un sistema de voto calificado y
universitario en un sistema educativo de acceso restringido) asegurasen el
predominio de los intereses de la burguesía. Debe notarse que cada uno de
estos órganos superiores del Estado ejerce el poder estatal (que es único e
indivisible) de tal manera que cada uno de ellos “tiene” consigo las tres
propiedades del Estado. Esta es la razón por la cual (…) es posible descubrir
en la “vida diaria” de los tres órganos el desarrollo de actividades
materialmente legislativas, jurisdiccionales y legislativas. Este fenómeno es
mucho más perceptible en el órgano ejecutivo ya que a él (heredero directo
del rey) le quedaron todas aquellas atribuciones que no fueron conferidas a
los nuevos órganos. (…). Como los tres realizan – en mayor o menor medida
– las tres clásicas actividades estatales, la materialidad de sus cometidos se
torna insuficiente para definirlos y distinguirlos más allá del aspecto
subjetivo u orgánico. Sin embargo, la realidad jurídica no nos muestra un
órgano enfrentado con ilimitadas posibilidades de ejercer, de cualquier
modo, las tres actividades del Estado con relación a la norma jurídica. Por de
pronto, cada uno de los órganos jerárquicos del Estado realiza las tres
actividades según un procedimiento preponderante y específico. De esta
manera, el ejecutivo expresa su voluntad conforme a un procedimiento
preponderantemente jerárquico, mientras el legislativo lo hace previa
deliberación y decisión mayoritaria y el judicial según la regla del silogismo.
(…). Además – como otra nota delimitadora de la “función” – si bien los tres
órganos pueden expresarse a través de las tres actividades, deben respetar
imperativas limitaciones en cuanto a la materia u objeto de su decisión. Por
ello, por ejemplo, es indiscutible que el órgano ejecutivo realiza actividad
legislativa, pero si lo hiciera sobre la materia impositiva (…) tal actividad
sería inválida. De aquí que la competencia fijada por la Constitución
Nacional, se muestra como otro elemento indispensable para distinguir los
tres órganos estatales. Del compuesto de órgano, competencia y
procedimiento, surge la función. La función será entonces la atribución
de competencia otorgada por la norma constitucional a cada uno de los
órganos supremos del Estado para que realicen sus actividades
jurígenas sobre materias determinadas y preponderantemente
conforme a un procedimiento típico y preestablecido. De esta manera,
cada órgano debe ajustarse a su propia función, aunque dentro de lo admitido
por ésta, realice materialmente las tres actividades. Consecuentemente, la
función administrativa es la que pertenece al órgano ejecutivo y al complejo
orgánico – Administración Pública – que se le subordina.”
Enseña Gordillo (2) que algunas definiciones consideran que el derecho
administrativo estudia la actividad de la administración pública entendida
ésta como el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo la
mayoría de la doctrina contemporánea amplía el campo del derecho
administrativo al estudio de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no
realizada por órganos administrativos. Agrega que la cuestión está
supeditada al criterio que se adopte al definir qué es actividad
administrativa. Para Gordillo función administrativa es toda la actividad que
realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos
legislativo y jurisdiccional, excluidos respectivamente los hechos
legislativos y jurisdiccionales.
En opinión del citado tratadista el derecho administrativo estudia el total de
la actividad de índole administrativa, sea que la realice el órgano
administrativo o los órganos Poder Legislativo o Poder Judicial, e incluso las
personas no estatales cuando ejercen poderes públicos.
José María Orelle (3) enseña que considerar la función notarial como
función estatal es importantísimo por las garantías constitucionales
involucradas. Se refiere a que el compuesto de órgano, competencia y
procedimiento está expresamente previsto en la ley como garantía y tienen
los tres la misma envergadura y su violación lleva a la arbitrariedad de los
actos públicos: “(…) de omitirse algunos requisitos procedimentales, se
agravian garantías constitucionales, y se incurre en la arbitrariedad, con la
consecuente nulidad de tales actos con dichas omisiones. Una vez más
expreso el énfasis con el cual trato los procedimientos jurídicos, por tratarse
de mecanismos o recaudos que encarnan y expresan garantías
constitucionales. Entiendo y polemizo el tipo de enfoque que limita las
garantías constitucionales a la división de poderes, el rol de los partidos
políticos y el estudio de los recursos (administrativos y judiciales) de los
ciudadanos. Afirmo y postulo que la misma jerarquía constitucional se
encuentra presente en los procedimientos (en sentido amplio, ya sean
legislativos, judiciales, de derecho administrativo, notariales, registrales,
etc.) puesto que sus recaudos y requisitos evitan la arbitrariedad, la injusticia
y confieren seguridad, justicia y garantizan libertades fundamentales. En una
palabra, que la división de poderes no sólo se expresa en la distribución de
las funciones legislativa, judicial y administrativa, sino que comprende los
procedimientos de cada uno de sus órganos con la misma importancia y
trascendencia. Consecuencia de lo afirmado es el advertir que la misma
arbitrariedad que se puede evidenciar en un sistema político que concentrara
todo el poder en un solo órgano, se evidencia también cuando no se
especifica claramente una función pública, o cuando no se regula una
potestad, o se atribuyen potestades a órganos que carecen de los medios y
procedimientos específicos que son necesarios para que los actos públicos
brinden certeza, transparencia y seguridad. Esta observación puede resultar
audaz en una primera lectura, porque habitualmente se reserva el plano de
arbitrariedad para aludir a temas “esenciales” o de primer nivel. Aquello que
planteo, es que la misma tacha y con la misma trascendencia se aplica a los
procedimientos.”
El mismo autor ubica a la función notarial dentro de la función
administrativa, como una subdivisión de ésta, siguiendo a Gordillo en su
concepto residual de función administrativa – comprendiendo todo lo que
no sea esencialmente función legislativa y jurisdiccional.
Y conceptuar a la función notarial como lo venimos haciendo, es decir,
como función pública, es garantista porque abarca:
-la protección al ciudadano: no sólo por brindarle colaboración orgánica sino
también el bloque de legalidad a que este órgano está sometido o que debe
cumplir en cuanto a competencia, procedimiento de actuación
(asesoramiento, legalidad, configuración de declaraciones, sede verificable y
perdurable de sus declaraciones, procedimiento con solemnidades,
inspecciones) y el resultado de esa actuación: el acto público-documento,
que exige recaudos formales extraordinarios como regla (a diferencia de lo
que ocurre con los actos privados) derivados de la tipicidad legislativa de los
mismos.
-la protección y tutela del tráfico comercial respecto a ciertos actos que
surgen de la decisión política del gobernante para sustentar los valores del
modelo social, económico y político del Estado.
Dice Orelle (4) que la función notarial como función administrativa surge
de:
a. El hecho de constituir el ejercicio de una función pública cuyo
ejercicio es auditado en forma periódica y permanente. Se trata de una
emanación del poder estatal, que surge exclusivamente de la ley con total
prescindencia de la decisión privada de los administrados. Es decir, hay
atribución legislativa (por eso dice que emana del poder estatal, el estado-
legislador la define y atribuye) al órgano correspondiente. Es la ley notarial
porteña la que establece que:
-ella regula el ejercicio de la función notarial
-el notariado estará formado por los escribanos de registro
-para ejercer las funciones de titular o adscripto de un registro es menester
recibir la investidura notarial, cuyos requisitos de acceso regula
minuciosamente.
-expresa quiénes no pueden ejercer funciones notariales (inhabilidades)
-regula incompatibilidades
b. Provenir de un órgano estatal (Registro Notarial).
-en caso de vacancia de un registro, se regulan los supuestos y
procedimientos de reemplazo
-compete al Poder Ejecutivo la creación o cancelación de los registros y la
designación de sus titulares y adscriptos en el modo y la forma establecidos
por la ley
-los registros y protocolos notariales son de propiedad del Estado
-las pautas para la creación de registros
-en todos los casos compete al Poder Ejecutivo la designación del titular de
cada Registro, cuya nominación recaerá en el ganador del concurso de
oposición y antecedentes que se efectuará en cada caso
c. El acto notarial es otorgado dentro de la competencia conferida
legalmente. También intensamente regulado.
d. Con intervención de agente seleccionado por su idoneidad moral y
técnica, órgano-persona, mediante acceso por concurso público, designado e
investido por acto público.
e. Cumpliendo un procedimiento garantista, tanto sea referido al acto en
su realización, como su instrumentación (el documento), con garantías
respecto a la facción, guarda, conservación y archivo del mismo.
En la Provincia de Tucumán la ley 5732 de Escribanos Públicos (B.O.
21.096 del 20-08-85, t.o. consolidado al 09-02-10) adopta desde su sanción
una clara filiación funcionalista, tal como surge de la lectura del Título I
artículo 1.
El Título II se llama “Funciones Notariales” y abarca -entre otros- los
siguientes Capítulos: I: Competencia en razón de la materia; II: Competencia
en razón del territorio; III: Requisitos para el ejercicio de la Función; IV:
Inhabilidades; V: Incompatibilidades; VI: Elección del Notario; XI:
Cesación de Funciones.
El Título III consta de un capítulo único: Del Registro. Otras normas
vinculadas con la función se encuentran en el Título VII: De las
responsabilidades y Disciplina del Notariado y en el Título VIII: Acceso a la
Función Notarial. Capítulo Único: Tribunal de Calificación. Literalmente se
establece el detalle de la función:
“Artículo 1°. - Los escribanos públicos o notarios, son profesionales del
derecho, funcionarios públicos depositarios de la fe pública notarial.
Como profesionales del derecho asesoran a las partes intervinientes en
cualquier clase de negocio jurídico, dan su consejo y ejercen su ministerio
de conciliación extrajudicial.
Art. 2°.- En ejercicio de la función y fe pública instrumental deben
interpretar la voluntad de los requirentes, dándole forma legal, cuidando de
la exactitud de lo que puedan ver, oír o percibir y de la eficiente
estructuración jurídica del instrumento público notarial, cumpliendo las
normas y principios del derecho notarial respecto de los instrumentos
públicos y de las escrituras públicas, a los efectos de obtener legitimación y
autenticidad plena de todos los actos y contratos que ante él se formalicen.
Art. 3°.- Como configurador y autor del instrumento público, actúa al
servicio del derecho y no de parte interviniente alguna. No integra la
Administración Pública y debe gozar de independencia en el ejercicio de su
función, sin más limitaciones que las impuestas por la ley.
Art. 4°.- Corresponde al notariado el ejercicio pleno de la fe pública en
todas las relaciones de derecho privado, sin contienda judicial y previa
rogación de los interesados o, en su caso, por orden de juez competente.
Art. 5°.- Las funciones y documentos notariales, aun cuando el autor de
estos no sea un notario, sino otro funcionario público expresamente
autorizado por las leyes para desempeñar funciones notariales en caso de
excepción taxativamente señalados, se ajustarán a lo normado en esta ley,
en la reglamentación y en el Reglamento notarial.”
También tenemos en Tucumán la norma reglamentaria de la ley notarial:
Decreto 4327/14 SG (B.O. 21.189 del 05-02-86) que establece las siguientes
disposiciones: Capítulo III: Requisitos para el ejercicio de la función;
Capítulo IV: De la Práctica Notarial; Capítulo V: Elección Del Notario;
Capítulo VI: inspección del Registro; Capítulo XI: Cesación de Funciones.
Título II: Del Registro; Título V: Acceso A la Función Notarial: Capítulo I:
Tribunal de Calificación; Capítulo II: Del Concurso.

COROLARIO Carminio Castagno

Carminio Castagno (5) define a la función como “género del hacer jurídico
atribuido por el ordenamiento normativo a un ente de derecho”. Se refiere
luego a la función fedante específicamente (advirtiendo que no sólo se la
atribuye al notariado), expresando que es función pública por provenir del
Estado y afirma que al valorar el orden jurídico la especial trascendencia de
ciertos hechos, dispone la “fijación” de los mismos como remedio a su
fugacidad y por ello califica a la función notarial como fedante.
El estado tiene a su cargo “funciones exclusivas” que, por tal razón, se
denominan “publicas”. La fideidatio es una de ellas.

Para ejercerlas –atento a su “imposibilidad de hecho”, propia de toda

persona jurídica colectiva –dispone de “unidades abstractas permanentes” –
los “órganos”- a quienes las atribuye dentro de determinada competencia.

Tales “unidades” integran o no la “administración estatal”. En el primer

caso, los gastos que demanda su funcionamiento se satisfacen por medio
del erario público; en el segundo, ello no ocurre. Pero, en ambos, se trata de
auténticos “órganos estatales”.

En razón de que éstos no son “realidades concretas”, es menester que el

estado requiera el concurso de personas físicas: los “agentes”, a los que
“nombra” en calidad de sujetos titulares.

Del mismo modo que los “órganos”, los “agentes” pueden o no ser
“administrativos”, según sean o no pagados por el estado. Si ello ocurre
son, además, “empleados públicos”. Cuando el agente es titular de un
órgano estatal investido de una función pública es, obviamente,
“funcionario público”.

(la función notarial) Interesa, en consecuencia, la “titularidad” de una

“unidad permanente” (órgano – registro) –lo que implica “nombramiento”
y “continuidad”-y la “naturaleza” de la función.

Por ello, sostenemos que el escribano es “funcionario público”.

Pretendemos “revivificar” el concepto, que, para algunos, está en franca
quiebra.

No tememos –como documentadores-ser desalojados por los avances de la

técnica en materia de reproducción.

Tampoco propiciamos el cambio de la expresión “escribano público”, dado

que el problema no es denominativo sino conceptual. Sigámosla usando,
como proponen Díaz Guijarro.

Pero en la inteligencia que, al hacerlo, designamos a un funcionario

publico. Si se pretende mayor precisión –llegando a la especie-, a un
“oficial publico”-

Para Barra – reitero - hay otros sujetos de la función administrativa, personas

físicas. “(…) hay otros supuestos, que tienen en común la nota del “ejercicio
privado de una actividad pública, o sea, ejercicio de una actividad de
carácter público en nombre o, cuando menos, por cuenta del Estado, pero
directa o indirectamente por un interés privado, con una atemperación del
interés del Estado con el interés particular.
Así se destacan los sujetos auxiliares que actúan como tales en base al
ejercicio de una profesión.
Entre éstos pueden distinguirse: a) el cometido administrativo se confía a
particulares que lo asumen voluntariamente como actividad profesional
principal o exclusiva, de manera que el ejercicio del cometido administrativo
venga a constituir precisamente la profesión habitual del sujeto. Es el caso
del notario; b) en otros supuestos el ejercicio del cometido administrativo se
asegura obligatoriamente a los administrados que se dedican a determinadas
profesiones, de tal manera que la calidad de sujeto auxiliar de la
Administración se convierte en un complemento obligatorio de la profesión
particular. Tal es el caso del capitán de buque mercante que, en
determinadas situaciones, se encuentra obligado a actuar como oficial
público.
En todos los casos – sin perjuicio de sus características diferenciales – son
elementos comunes del régimen jurídico aplicable, el control y vigilancia
por parte de la Administración Pública del ejercicio del cometido
administrativo y la responsabilidad disciplinaria del sujeto auxiliar, en
casos de transgresión de los deberes inherentes a las funciones confiadas.
Nos encontramos aquí ante supuestos donde la delegación, que opera
ministerio legis, se basa en una necesidad pública (mucho más evidente e
imperiosa en el segundo supuesto) que se satisface por este medio.
Nótese que en el pensamiento de Barra, el sujeto auxiliar de la función es la
persona física “notario” considerado como funcionario público, sometido al
régimen iusadministrativo. No lo considera órgano-persona a cargo del
órgano-institución “registro”, como sostengo. Sin embargo y a los fines de la
propuesta contenida en el presente trabajo, el notario público es considerado
sujeto auxiliar de la función administrativa y sometido por ende a un
régimen de derecho público.-
Pero también la calidad de sujeto auxiliar de la Administración Pública
puede atribuirse en razón de una concesión administrativa,
particularmente en el caso de la concesión de servicio público.
En el caso de la función notarial, el órgano es el Registro Notarial. Y tan
es así que en sistemas como el de Tucumán – donde cada registro notarial
admite un cargo titular y uno adscripto – la ley notarial establece que los
actos del adscripto se imputan al titular. Es decir, el centro de imputación de
los actos es uno sólo: el órgano registro.-
Volviendo a la normativa local, lo que debe quedar claro en este punto son 2
cosas: 1.- que la ley le atribuye el carácter de órgano al registro y 2.-
que fija la inclusión del notariado en el ámbito del poder administrativo,
ya que determina que la creación, adjudicación de titularidad y control
del sistema queda a cargo del Poder Ejecutivo. Ello responde al
interrogante acerca de la ubicación del órgano notarial.-
Se establece que: “Todos los registros y protocolos notariales son de
propiedad del Estado Provincial” (artículo 44); “Compete al Poder Ejecutivo
la creación y cancelación de los registros notariales; así como la designación
y remoción de sus titulares y adscriptos que aquellos propongan, en el modo,
forma y condiciones establecidas en la presente ley” (artículo 45); “Para la
creación de nuevos registros notariales el Poder Ejecutivo tomará como base
la proporción de un (1) registro por cada diez mil (10.000) habitantes del
total de la población de la Provincia. Para la determinación del asiento de los
registros a crearse o traslados de los registros existentes, el Poder Ejecutivo
deberá tener en cuenta el aumento de la actividad notarial y las nuevas
necesidades socioeconómicas de la Provincia. En tal caso el Poder Ejecutivo
requerirá por intermedio de los organismos y dependientes competentes del
Estado, las circunstancias enunciadas precedentemente; como así también
requerirá dictamen previo al Colegio de Escribanos. En los centros urbanos
erigidos en Municipios podrá existir un (1) registro como mínimo” (artículo
46).
Está previsto el régimen de vacancias. La ley en este punto habla de
“cesación de funciones” y establece que el registro queda vacante “1. Por
renuncia; 2. Por inhabilidad o por incompatibilidad sobreviniente; 3. Por
destitución; 4. Por muerte; 5. Por jubilación; 6. Los escribanos adscriptos,
además, por las causales del artículo 34 del Capítulo X de la presente ley”
(esto es, cuando el titular lo solicitare mediando justa causa y cuando violare
la obligación de la sede notarial).
Hay un procedimiento de reemplazo por el adscripto en caso que lo hubiera.
Si no, se cubre la vacante mediante el procedimiento establecido para el
acceso a la función. “El adscripto tiene igual competencia que el titular y
actuará en la oficina de éste, en su mismo protocolo. Lo reemplazará en caso
de ausencia o impedimento transitorio y si vacare el registro asumirá su
interinato con conocimiento inmediato al Colegio de Escribanos, y hasta
tanto se provea su titularidad.” Dice el artículo 37.-
Asimismo, producida la vacancia, el Presidente u otro miembro
designado por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos,
procederá de inmediato a cerrar el protocolo del año, poniendo
constancia del número de escrituras que contenga y fecha de la última que
hubiere otorgado; volúmenes de protocolos existentes con expresión de fojas
de cada uno; los expedientes, documentos en depósito y toda otra
circunstancia digna de mención firmando esas constancias con el Secretario
del Consejo Directivo y signándola con el sello del Colegio de Escribanos.
El acta de clausura del protocolo deberá ser suscripta también por el
escribano titular y adscripto si lo hubiere, presentes en el acto, a cuyo efecto
deberán ser previamente notificados.

LA FUNCION NOTARIAL PARA LA CORTE SUPREMA: “Que esta

corte ha afirmado que la reglamentación del ejercicio profesional notarial
se justifica por su especial naturaleza, pues la facultad que se atribuye a los
escribanos de registro de dar fe a los actos y contratos constituye una
concesión del estado”

“Que como se señaló en distintos fallos, la facultad que se atribuye al

notario de dar fe a los actos que celebre conforme a las leyes constituye una
concesión del estado acordada por la calidad de funcionario de oficio
público que corresponde a los escribanos de registro (…) la atribución o
concesión de delicadas facultades a los escribanos tienen su necesario
correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación de la
profesión contiene, en el sentido de que debe revocarse aquel atributo
cuando su conducta se aparte de los parámetros que la ley establece para
tutelar el interés público comprometido; no es, entonces, el Estado quien a
su capricho puede retirar la facultad asignada, sino el sujeto quien
voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo”.

“Que, por los principios expuestos, esta corte consideró válida la

reglamentación legal de la aludida profesión –por ejemplo, en cuanto a las
sanciones aplicables a los escribanos públicos- en tanto fuera razonable, es
decir, guardara adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés
público comprometido, y no desnaturalizara el derecho constitucional de
trabajar”.

“Si bien los escribanos cumplen como fedatarios una función pública,
no se presentan las notas características de la relación de empleo
público”

CONCEPTO Y CARACTERES -Larraud-

Para señalar el concepto de función notarial, entendemos necesario aislar

una actividad que el escribano realice como propia y característica. Pero
que además le venga reclamada como ineludible por los fines que la
existencia de la institución persigue, a la vez que sea rezón de ser de su
estructura y de su régimen orgánico. La actividad funcional del agente
adquiere individualidad y definido perfil, como consecuencia de una
adaptación de los medios a la necesidad de cumplir los objetivos sociales
que fundamentan la misma existencia del notariado; pero también –puesto
que la función hace al órgano- ella asume un papel activo y determina los
caracteres orgánicos de la institución.

Al individuo le ocupan, habitualmente, diversos quehaceres, labores

diferentes, que él toma a su cargo por mera preferencia o costumbre, sin
que le vengan impuestas como deber ni estén reclamadas de manera
ineludible por razón de un cometido genérico y profesional. Pero en el
conjunto de la actividad hay siempre un núcleo definido con más o menos
tipicidad –aunque no cristalizado en sus contornos- y que orienta
dinámicamente los poderes y deberes del agente, con vista a la obtención
de aquellos fines propios de la institución.

De otra parte, en la organización jurídica de la sociedad, la función notarial

debe considerarse anterior al mismo notariado: la función notarial, en el
proceso de su propia evolución, ha originado la creación del notariado y,
por vía de adaptación, también ha determinado su transformación y su
estructura actual.

Esta concepción explica las transformaciones de la organización notarial,

siempre adaptándose a las exigencias dinámicas de la función, tanto como
justifica la evolución de esta última, ante los renovados reclamos de las
necesidades sociales que la fundamentan. La función –entendida como
núcleo homogéneo de actividades orientadas a un fin común y
continuamente enriquecido por las transformaciones sociales y técnicas-
actúa a manera de fuerza centrífuga que va atrayendo hacia sí elementos de
su mismo signo, dispersos en la organización de la sociedad; los atrae y se
los incorpora adaptándolos para sus propios fines.

Por eso ha podido afirmar Reyes Pena que el papel del escribano, de simple
autenticador, ha pasado a la función de presidir –haciendo una verdadera
política jurídica- el desenvolvimiento de las transacciones: desde el
asesoramiento previo, a los otorgantes, hasta la declaración de voluntad,
hasta la constitución o comprobación, por escrito, de ella, en función de
prueba sólo, o de solemnidad.

NOTA –En el planteo que formula el autor a modo de método para

determinar el concepto de la función notarial, hay acuerdo general en la
doctrina argentina que se ha ocupado del tema-

CONCEPTO: Ya en las páginas anteriores hemos logrado destacar

algunos elementos característicos de la función notarial: pertenece al plano
de lo jurídico, es una función cautelar, publica, marcadamente técnica, que
el agente ejerce con imparcialidad.

Un enfoque más minucioso del concepto nos permitirá decir que

tenemos por función notarial “aquella actividad jurídica cautelar
cometida al escribano, que consiste en dirigir imparcialmente a los
particulares en la individualización regular de sus derechos subjetivos,
para dotarlos de certeza jurídica conforme a las necesidades del tráfico
y de su prueba eventual.”

De este modo, destacamos en la noción un contenido claramente definido:

dirección jurídica de los particulares, en el plano de la realización
espontánea del derecho. Queda también de manifiesto el objeto sobre que
se ejerce la actividad funcional, los derechos subjetivos de los particulares,
en su etapa de individualización. Por último, en cuanto a los fines que
cumple, consisten en la certeza jurídica de los derechos subjetivos,
conformándolos a las necesidades del tráfico y de su prueba eventual.

CARACTERES DE LA FUNCION NOTARIAL

La Función Notarial es:

1.- Jurídica: El quehacer propio del escribano es desarrollado para lograr

fines jurídicos. Su actividad precautoria se refiere al ámbito jurídico de la
vida social.

Los particulares llevan al notario una relación económica o moral; pero él

la considera, profesionalmente, en su dimensión jurídica, como problema
de derecho, y es desde este punto de vista que le presta su atención
cautelar.

Dice González Palomino –y dice bien, aunque no compartimos las

conclusiones que apoya en tales afirmaciones- que ningún profesional
reduce su vida al estricto y solo ejercicio de su profesión, y que el
profesional y funcionario no pueden ni siquiera cumplir bien sus cometidos
típicos, si se limitan a su mero y literal cumplimiento deshumanizado: “Un
consuelo o una represión oportuna hacen de cualquier médico un médico
más eficiente. Un consejo no pedido o un apercibimiento a tiempo, hacen
mejor ejercida la profesión de abogado, aunque no más agradecida.”

Así también el notario. Él está tan ligado a la vida íntima de los

particulares, en tal medida es la suya una profesión de confianza, que se le
consulta constantemente acerca de problemas familiares, económicos,
morales, ajenos al plano estrictamente jurídico. En tales casos, sus palabras,
sus consejos y asesoramientos deben considerarse ajenos a la actividad
funcional regular; no se inscriben dentro de los límites de las atribuciones
del oficio.

Por consecuencia de ello, esta actividad extra-funcional no deriva de si los

efectos normales que resultan de los actos de la profesión; sin perjuicio de
que pudieran acarrear otros resultados, con sujeción al régimen del derecho
común.

Estas consideraciones serán útiles, por ejemplo, para delimitar los campos
de actuación de contadores y escribanos; aquellos entrarán a considerar el
hecho en cuanto fenómeno económico; éstos, evaluándolo, moldeándolo,
considerándolo en su dimensión jurídica, para fines jurídicos

NOTA- Sobre el carácter jurídico, que el autor asigna a la función notarial,

hay acuerdo, también, en la doctrina nacional argentina.

2.- Precautoria: El abogado defiende a sus clientes; el médico y el

odontólogo los asisten. Pero en el lenguaje jurídico corriente –ni en el
vulgar- no usamos un vocablo que traduzca de manera propia la acción que
genéricamente desarrolla el escribano para con los suyos.

Por lo común, se dice del notario que atiende los asuntos de sus clientes;
sin embargo, esta expresión tiene otros sentidos ajenos a nuestro tema, y
que la hacen demasiado equivoca. También es frecuente –y más adecuado-
hablar de asistencia notarial; el cuidado, la atención o ayuda, la
colaboración y auxilio que el escribano procura.

No obstante, a poco que se medite, será necesario admitir que ningún verbo
castellano más propiamente aplicable al caso, que cautelar. En verdad, el
notario, en el ejercicio regular de su función, no hace otra cosa que eso:
adelantarse a prevenir y precaver los riesgos que la incertidumbre jurídica
pudiera acarrear a sus clientes.

La función notarial es, por naturaleza y de modo cabal, menester de

prudencia; lo es más definidamente que la de otros operadores del derecho,
precisamente por el sentido cautelar, precautorio, que domina en todas sus
manifestaciones. De ahí el acierto con que González Palomino la ha
llamado jurisprudencia cautelar; por eso, también, la denominación del
agente que mejor expresa el contenido de su labor es la de jurisprudente,
puesto que él cautela la actividad de los particulares, cumplida por éstos
regular y espontáneamente, sin coacción.

En los ordenamientos jurídicos modernos, la certeza en cuanto a las

concretas relaciones y situaciones subjetivas –consideradas en su doble
aspecto de hecho y de derecho- se manifiesta como necesidad fundamental.
La sociedad jurídicamente organizada combate el fenómeno de la
incertidumbre, a posteriori de su aparición; pero también se precave contra
él en el plano de la realización espontánea y pacífica del derecho, que es
donde puede germinar inadvertida y obrar imperceptiblemente.

Pues bien: la función notarial tiene carácter preventivo, y tiende a lograr la

inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y
situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan. En el diferendo agudo
o contencioso el juez impone su autoridad jurisdiccional, evitando la vía de
hecho en la oposición de pretensiones, y el abogado dirige el ejercicio o
gestión de derechos. Por el contrario, la función notarial se ejerce dentro de
la normalidad de las relaciones jurídicas, haciendo conciliación pacifica de
intereses, y su finalidad saliente consiste, precisamente, en evitar la
oposición aguda o el conflicto.

3.- Imparcial: Históricamente, la función notarial tiene claras conexiones

con la administración de justicia. De ella deriva la posición del agente
frente a los intereses de las partes: el escribano es tercero imparcial, que
ejerce una verdadera magistratura precautoria, espontáneamente requerida
por los interesados.

Debe estar siempre por encima de los intereses comprometidos: su

profesión le obliga a proteger a las partes con igualdad, librándolas con sus
explicaciones imparciales y oportunas, de los engaños a que pudiera
conducirlas su ignorancia, y de los ardides que tenderles la mala fe.

Él se debe en igual medida y con la misma lealtad, al cliente habitual, que

el accidental; al que lo elige, como al que lo acepta; al que lo paga y al que
se beneficia de su actividad sin erogación alguna. Es escribano de las
partes, y de ninguna en particular: preside las relaciones de los particulares,
y su sitial equidista de los diversos interesados.

Mas allá de las partes, se debe también a los terceros no vinculados

directamente al requerimiento ni al acto; entre los cuales, en primer
término, el propio Estado, cuyo interés debe también respetar; no como
defensor oficioso, pero si como agente probo y leal.
Este bien jurídico de la institución, la imparcialidad del agente, ha sido
puesto a cubierto por el legislador, mediante un régimen severo de
incompatibilidades y de inhibiciones, que aseguran su libertad, mediante la
obligación de secreto profesional, que lo obliga a la discreción; mediante
un sistema de responsabilidades –civil, disciplinario, penal- que lo obliga a
responder de sus desviaciones de conductas.

4.- Público: Función pública es aquella actividad propia y característica del

estado, por razón de que la comunidad está interesada de manera directa en
su organización y en su cumplimiento regular y continuo.

Por lo general, la doctrina acepta que la función a cargo del escribano es de

carácter público.

Nada importa que ella se ejerza sobre actos y hechos que se relacionan con
derechos privados, pues la intervención del notario, más que el interés
particular, atiende a un interés general, el que la sociedad tiene en afirmar
el imperio del derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los
actos y hechos de que dependen las relaciones privadas. Es una función de
soberanía, una parte del deber que incumbe al estado de otorgar protección
jurídica. El estado cumple este deber a través del notario.

El notario es el órgano expresamente creado para esta función estatal.

Entre nosotros, Reyes Pena afirma como innegable –dentro del
conceptualismo jurídico- el carácter de función pública de la función
notarial. Desde un punto de vista histórico y formal, no aparece dudoso que
la función notarial deriva de los órganos jurisdiccionales: la ley de Ventoso
del año XI marca, para el sistema latino, el momento en que el notariado se
escinde de la magistratura judicial; y en nuestro país, la superintendencia
ejercida por la Suprema Corte de Justicia pone de manifiesto una clara
influencia del régimen precitado. Pero desde un punto de vista material,
juzgada en un plano puramente conceptual, la mayoría de la doctrina la
categorizan como función administrativa; función publica, de carácter
administrativo, desempeñada por un particular.

5.- Técnico: Que la función a cargo del escribano tiene acentuando carácter
técnico, es cosa generalmente admitida sin mayor análisis. La idea se carga
con facilidad, al haber de una proposición más amplia, según la cual es
técnico el ejercicio de cualquier profesión liberal.

En cuanto al notariado se refiere, es evidente que buena parte de su

actuación depende, de modo principal, de la perfección de su tecnicismo.
Pero las naturales conexiones tendidas entre la noción de técnica y la de
práctica, el hecho mismo de que el menester escribanil se asocie
tradicionalmente al Ars Notarie y al Ars Dictandi medievales, introducen
factores que justifican un más extremo examen de las relaciones existentes
entre técnica jurídica y función notarial.

6.- Rogada: Porque el escribano no actúa de oficio sino al requerimiento de

parte. Algunos autores consideran que en las actas de oficio no hay
rogación como en el acta de certificación. Pero hay requerimiento en
realidad de la escritura principal que presenta el acta de rectificación. Se
llena de oficio por que el acta no tiene firmas de las partes.

7.- Inmensurabilidad: de la función, que es atribuida al órgano –por el

orden jurídico- en una medida única, principio que mantiene invariable
vigencia respecto de la “fedación”. Los entes investidos de ella, en
consecuencia, la tienen en idéntico quantum, y frente a la misma tan sólo
caben las dos posibilidades extremas: se es fedatario o no se es fedatario.

ORIGEN DE LA FE NOTARIAL

En el Imperio Romano Antiguo y en la superación jurídica alcanzada

posteriormente en el Imperio Bizantino, seguimos la evolución del tabelión,
que suma a su quehacer de redactor y conservador de documentos una
autoridad creciente en la función y una mayor valoración del documento
por él hecho, pero sin llegar a tener la fuerza devenida de la “publica fides”
–Fe Publica-.

En los pueblos cuya legislación recibió influencia germánica parece ser que
el notario resultara un desprendimiento de la labor de los magistrados de la
justicia –origen judicial-.

En la organización carolingia, la actividad notarial la efectuaban

funcionarios que pudieron haber sido los “iudici chartularii” –corte
judicial-, como colaboradores de los “scabini”, jueces administradores de
justicia.

La forma y el momento en que el notario apareció con facultades fedante

preocupo y despertó el interés de los historiadores. El autor italiano
Petrucci encara el aspecto relacionado con el ordenadorigen del notariado
italiano y señala que las diversas hipótesis pueden sintetizarse en tres
grupos:

1. una que hace descender al notario más o menos directamente de los

tabeliones romanos;

2. otra que, prescindiendo del notario longobardo, da como nacido al

notario en época de
los francos, y la última;

3. el autor califica por el nombre de su más firme sostenedor, que fue

Schiaparelli; éste sostenía que el notario de Italia deviene no del
tabelión,
pero si del notario de la época longobarda, quien a su vez, en alguna
medida, podía derivar del tabelión romano, pues es admisible que
quienes
redactaban contratos entre los longobardos utilizaran formulas anteriores
inspiradas en el derecho romano.

La teoría de Schiaparelli contempla la existencia de los distintos

funcionarios con tareas que pudiera asimilarse a la notarial y a los hechos
históricos que se producen en el territorio italiano.

Según Schiaparelli, el notario de la Lombardía sería un fruto del

movimiento de las grandes propiedades laicas, ejerciendo por supuesto sus
funciones sin la facultad fedante y dentro de los lineamientos de simples
redactores de documentos. El notario longobardo, entonces, habría sido una
resultancia de la necesidad de la aristocracia rural longobarda que adoptó y
copio un instituto organizativo-notarial que ya funcionaba en el plano
eclesiástico. Habría sido una manera de devolver por parte del notariado
eclesiástico las formas orgánicas y ordenativas que, a su vez, anteriormente
había extraído el clero de las organizaciones del tabelionato romano.

El notario debía cumplir una serie de requisitos antes de acceder al cargo.

Previamente tenían que actuar como discípulo al lado de un “magister” que
posiblemente fuera el propietario del estudio y que prosiguiendo esta
carrera al lado de su instructor llegaría, en definitiva, a la condición de
notario. Petrucci considera que desde el tiempo de los longobardos algunos
notarios habían unido a su propio oficio también el de juez y que en el siglo
IX ello fue sumamente corriente. Esta identificación de ambas funciones
provoco que el notario constituyera el primer grado de toda una carrera
judicial. En el transcurso del siglo X el notario-redactor evolucionó hasta
alcanzar la función de juez.

Así, apoyada en doctrina generalizada y no muy discutida, queda ubicado

el origen del notario con poder fedante en el derecho germánico.

La actividad del notariado eclesiástico estaba dentro del lineamiento del

notariado laico, en cuanto al documento que él redactaba no tenía valor de
instrumento público porque no emanaba de persona investida de poder
fideifaciente. Pero el papado asignó firmeza a esos actos notariales; tuvo
por autentico su contenido y de allí pudo seguirse que los actos pasados
ante el notario eclesiástico hicieran plena fe y no pudiera negarse su
contenido. Ello nos pone ante la eventualidad de que el notario eclesiástico
hubiera quedado investido de la facultad fedante. De este modo, en los
territorios dominados por el pontífice cristiano habríamos dado con el
momento histórico en que la “publica fides” se delega al notario
eclesiástico.

Los estudios hechos para procurar establecer el origen de la facultad

fideifaciente notarial en el plano laico han resultado hasta ahora estériles.
Solo hacia el siglo XI se hallan documentos que asignan poder fedante al
notario.

Señalar con exactitud el momento es, por ahora, imposible; pero, en afán
constructivo de posibilidades, diríamos que el origen de la fe pública en los
territorios del caído Imperio Romano Occidental, donde subsistió la
influencia de la legislación de ese origen, estaría hermanado con el
notariado eclesiástico. El desplazamiento del poder fedante hacia los
tabeliones laicos sería el resultado de un proceso consuetudinario. De aquel
poder fideifaciente adquirido por el notario eclesiástico pudo haber pasado
el tabelión laico la facultad fedante. Con similar confianza en el tabelión
laico, con igual fuerza probatoria, el documento por él redactado, a pasos
lentos, habría absorbido para sí la condición fideifaciente, sin que hubiera
habido una resolución expresa de esa índole determinativa del momento en
que pudo haber acaecido.

El derecho consuetudinario, por asimilación de lo que expresamente fue

dictado en orden eclesiástico, pudo conformar en las tierras donde subsistió
el derecho romano clásico al notario con fe pública. No habría que otear
históricamente el hecho único, aislado, de la concesión gubernativa por la
que se investía de facultad fideifaciente al notario, sino la concatenación de
hechos variados, repetidos, con una sistemática capaz de incorporarse a la
vida humana como norma de derecho consuetudinario.
FE PUBLICA: CONCEPTO-DISTINTOS TIPOS.-

La Fe Pública es definida por la doctrina como la GARANTIA que otorga

el estado que determinados hechos que interesan al derecho son ciertos y
por fuerza pública se imponen a la comunidad. La palabra fe es sinónimo
de confianza, y lo público es por todos conocidos. Los hechos que interesan
al derecho son de varias clases:

• ❖ Las normas jurídicas o actos creadores del Derecho, son actos

de normación. –Fe Pública legislativa-

• ❖ Las resoluciones mediante las cuales el Poder Público somete

un hecho determinado a la norma jurídica general, son actos de
jurisdicción. –Fe Publica Judicial-

• ❖ Los actos de ejecución del derecho estatuido en las normas o

declarado en las resoluciones, son actos de ejecución. –Fe pública
administrativa-

• ❖ Los hechos previstos en la norma jurídica general y de los

cuales derivan derechos, obligaciones y sanciones. –Fe Pública
notarial-

Mediante la Fe Pública se imponen coactivamente a todos la

certidumbre de los hechos objetos de la misma.

Ello se consigue dotando a los documentos donde constan, de determinados

requisitos que aseguren su autenticidad y que vienen a constituir como el
sello de la autoridad pública. El resultado práctico más señalado de la fe
pública en este sentido consiste en facilitar el comercio jurídico.

La fe pública en su histórico y lógico desenvolvimiento, no solo constituye

una garantía de certeza de los hechos, sino que también de su valor legal.

Los actos públicos llevan generalmente consigo la garantía de su propia

certidumbre y legalidad, cosa que no ocurre en asuntos privados. De ahí
que adquiera mayor amplitud la fe pública en los actos privados, los cuales
constituyen la zona de actuación más apropiada a la fe notarial.
La fe notarial obedece a la necesidad general de toda prueba. Si el derecho
objetivo se formula de una manera abstracta y condicional, forzosamente la
aplicación del propio Derecho requiere la prueba del hecho presupuesto
como antecedente de la consecuencia prevista.

Ahora bien la fe notarial satisface de una manera especialmente eficaz

dicha necesidad, porque se halla a cargo de funcionarios técnicos que
actúan en el instante en que el hecho se produce y pueden constituir un
equivalente sensible que sea trasunto fiel del mismo, a diferencia de la
prueba en general que trata de comprobar el hecho, naturalmente una vez
realizado, aprovechando huellas o el elemento que ocasionalmente se
tengan a mano o aportados por personas cuya fidedignidad pueda ser
discutida.

La función notarial no opera en principio sobre el Derecho (Derecho

Objetivo), sino sobre el hecho. Pero no opera sobre cualquiera especie de
hechos, sino sobre aquellos que originan derechos subjetivos, no sobre
aquellos que engendran principalmente sanciones u obligaciones.

Lo primero constituye la línea divisoria entre la fe notarial, de un lado, y la

restante fe pública, de otro, en cuanto ésta se dirige a autenticar
disposiciones, acuerdos y resoluciones de las respectivas autoridades y
actuaciones encaminadas a que se dicten.

La fé pública es un RECURSO del Estado para imponer como ciertos

determinados hechos que tienen trascendencia jurídica”.

El acto fedante es oponible erga omnes. Aún en contra del Estado mismo
no obstante el emisor del acto fedante es un órgano estatal, aún contra el
agente mismo. En este sentido, el acto fedante tiene una amplitud de
efectos más amplio que la sentencia judicial que sólo produce efectos inter
partes. Una persona que no interviene el proceso no puede beneficiarse
con la sentencia, pero no así con la escritura. (Puede leerse la nota al
artículo 992 del Código Civil- Hoy 297 del CCyC.)

La fe pública es una, como es uno el Estado. A efectos didácticos se

clasifica en judicial, administrativa y notarial.

De la fe pública pueden predicarse tres aspectos: normativo, histórico y

fenomenológico.

ASPECTOS

• ∞ HISTORICO: Ya en la antigua Roma encontramos un sujeto,

que redactaba en tablas de arcillas o de madera, solicitado por
particulares en materia de derecho

En las civilizaciones primitivas el notario no se conoce ni es

esencial,
debido a que los actos jurídicos son conocidos en forma directa por
el
grupo social, así cuando un sujeto cambiaba un arco por una vasija,
esa
permuta era por todos conocidos. En este estadio de desarrollo de la
fe
pública se encuentra los primeros intentos de espiritualización: los
miembros de esa sociedad primitiva creen en lo que ocurre en su
presencia, pero además tienen como cierto lo que dice o hace el jefe,
ya
que en él han depositado su creencia. Así cuando un sujeto cambiaba
un
arco por una vasija, esa permuta era por todos conocidos.

Más adelante, cuando la comunidad deposita la verdad oficial (fe

pública)
en un sujeto que cumple las funciones de Supremacía en lo religioso,
militar y en todos los actos de la vida civil, su declaración es la
verdad
oficial.

Luego la sociedad se va complejizando y la fe pública se espiritualiza

más
todavía y nace la exigencia de que ciertos órganos fedantes, se
convierten
en una necesidad para la comunidad, establezca la certeza
pública para ciertos actos, entre estos los contratos, apareciendo así
una
serie de funcionarios dotados de esa fe pública (funcionarios
fedantes)
como desmembramientos del estado.
 La fe pública tiene el efecto de captar el acto y poder a través de
declaraciones posteriores darlo por reproducido sin necesidad de que
se
reproduzca (antes era el cacique, jefe; hoy es el notario) nuevamente
el
acto. Ejemplo: cuando una persona se casa le entregan un acta de
matrimonio, lo cual sirve para probar que se celebro un matrimonio
sin
necesidad de que se reproduzca nuevamente el acta; lo mismo sucede
con
el acta de nacimiento.

La fe publica del oficial publico atrapa ese hecho histórico (por que se
da
en la historia, es temporal) y luego lo declara por escrito.

El hecho que da a través del acto fedante atrapado por la fe pública y

volcado en un documento público (este acto fedante puede tener otro
tipo
de percepciones, por ejemplo auditivas).

En el acto notarial lo percibido son declaraciones que a su vez tienen

una
finalidad “la mutación real”.

• ∞ LEGAL: Cuando el Poder Ejecutivo con acuerdo de la

Corte Suprema de Justicia dicta un decreto por el cual nombra a
un escribano dándole un asiento en un Registro, pasando así por
una norma, a ser fedatario solo de lo que dicen las partes.

• ∞ FENOMENOLOGICO: La fe pública no consiste en una

institución acartonada inmutable y rígida contenida en las leyes.-
Todo lo contrario, la fe es credibilidad por parte de los que tienen
que prevalerse de ella, que al evitar la fugacidad de los hechos o
actos, los mismos para ser probados no deben reproducirse o
repetirse, en tiempo y espacio y quede plasmado en un
documento. No hay fe pública oral, siempre está documentada.
La fe pública ha atrapado el hecho o acto (el fenómeno), lo que
aconteció. Lo convierte en histórico. Por ello el acto notarial
CONSERVA DERECHOS. Y éste es su principal efecto.-

De nada vale que un notario este legalmente investido de acuerdo a

la
normativa, si en la comunidad donde debe desarrollar su actividad
sus
integrantes no le tienen confianza. Esa credibilidad que no es
privativa
de la función notarial, se fue robusteciendo a lo largo de la historia,
así
tenemos varios ejemplos dentro de las modificaciones del Código de
Velez: El
Art. 1001 exigía la presencia de 2 testigos instrumentales (1) en cada
escritura autorizada por escribano, apuntalando de alguna manera la fe
pública notarial, lo que
pone de manifiesto la debilidad de la fe pública que irradiaba el
depositario de la misma en ese momento.

En el año 1961 la ley 15875 suprime esa exigencia lo que a todas

vista
indica que es suficiente a los efectos de la seguridad y conservación
de
los hechos, la declaración realizada por los notarios en sus
documentos,
con lo que se observa el fortalecimiento de la fe pública notarial.

Otra reforma es la de la supresión de la “fe de conocimiento” del Art.

1001 del Código Velezano y la reforma del 1002 también del Código
por la
ley 26.661. (hoy artículos 301, 305, 306 del CCyC.)
.
No obstante subsisten en nuestro derecho civil testigos
instrumentales : Ej: el artículo 2.479 del CCyC 2 (dos) testigos para el
testamento por acto público.-

ASPECTOS DE LA FE PÚBLICA

1) AUTENTICACION: artículo 993 Código Civil (hoy 296 del CCyC).

Implica la comparación del hecho con la realidad, con la existencia
material de los hechos, los cuales acontecieron y por eso son históricos
(que hay un sorteo; que las partes dicen que; hay una mancha. Esto porque
la técnica documental notarial es relacionada, es decir, se relata lo que pasa
en presencia del notario: tiempo verbal presente). Autenticar es
justamente atrapar el hecho en el acto fedante. La autenticación debe
ser subjetiva y objetiva.
En sentido genérico significa (autenticar) garantizar con un acto oficial
la certeza de un hecho convirtiendo en creíble públicamente lo que por
si mismo no lo es (no por no ser verosímil, sino por no ser publico).

Además, la palabra autenticación tiene un significado específico, de

acuerdo con su etimología, un acto es auténtico porque tiene autoridad,
porque es propio del autor o perteneciente al autor, en este sentido
autenticación es atribución de un hecho al sujeto que lo ha realizado, es
decir a su autor, este es el sentido más frecuentemente usado en derecho
notarial referidos a los documentos públicos.

Surgen los funcionarios autenticantes, que multiplican esta función que

normalmente la tenía el jefe del grupo.

Es también, partiendo de la identidad del Estado, como autor de los

documentos públicos expedidos por funcionarios públicos, puesto que en
nombre del estado obra el funcionario, se comprende que el poder público
preste mayor crédito a los documentos expedidos por sus propios
funcionarios, es decir, por él mismo en cierto modo, que a los expedidos
por particulares, porque aquellos llevan dentro de si mismos la identidad de
que carecen éstos. Por eso, añade, los documentos expedidos por
funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo se llaman auténticos, voz
que deriva de las dos griegas autos: el mismo, entos: dentro.

La función autenticadora, si ha de producir testimonio de indudable

credibilidad para todos, ha de ejercerla una persona que tenga la confianza
de la comunidad jurídica; y al propio tiempo merecer la de los particulares
que necesiten sus servicios. Se trata de declarar la veracidad, precisamente
cuando faltan notas o caracteres del hecho que lo hagan patente por si
mismo. Es decir, que el autenticante es depositario de la verdad en virtud
del ministerio de que se le inviste, sin posibilidad en gran parte de controlar
en cada caso concreto el buen uso que haga de su función. Ha de ser, pues,
una persona de intachable moralidad y tener la confianza absoluta de las
dos partes interesadas en sus declaraciones: el Estado, como representante
de la comunidad jurídica, y los particulares que a ella acudan.

Para lograr esa elevada condición social precisa, en su designación, la

exigencia de superiores garantías de formación moral y jurídica, a fin de
saberle dotado de una preparación que no haga racionalmente presumibles
actuaciones defectuosas o incompletas; y en su ejercicio, la exigencia de
rigurosas responsabilidades disciplinarias, civiles y penales, cuando a pesar
de la preparación prescrita para su investidura, incurra en acciones u
omisiones punibles, que deben ser tanto más corregidas cuanto mayor es la
suposición en el acto de un grado superior de probidad.

Y por otro lado el autenticante si ha de responder a las exigencias que se le

señalan, ha de tener una actuación determinada por la confianza personal
que cada uno de sus individuos inspire a las personas que a él acudan; es
decir que su tipo de actuación aparece con las características del
profesional libre investido para el ejercicio de una función pública.

Es de tener en cuenta que aunque la autenticación se produce

principalmente por la garantía de honorabilidad del autenticante, la ley
exige a veces la adopción de diversas medidas de carácter material físico,
en ayuda y corroboración de la autenticación oficial. Para la autenticación
de una declaración, por ejemplo, se requiere frecuentemente, además de la
afirmación del notario, que el interesado estampe la firma al pie del
documento. Se puede hablar así de autenticación personal subjetiva y
al lado de ella, subsistiendo casi siempre con ella y reforzándola, de
autenticación material u objetiva.

La mayor garantía de autenticación es la conservación en poder de un

funcionario responsable, el más adecuado el autenticador, del documento
autentico. La autenticación garantiza la certeza de un hecho que necesita
obtener crédito público y no cumpliría con tal misión si fuera efímera o no
se asegurara su permanencia. Y las consecuencias deducibles de la
autenticación pueden obtenerse, dada la protocolización, mediante copia o
extracto que debe librar, como garantía indispensable, el mismo agente
autenticador.

La autenticación se verifica generalmente por percepción directa de los

hechos; es la autenticación notarial típica, que se traduce en testimonios de
presencia, revestido de completa autoridad, porque el notario pone en ellos
la inmediata recepción sensitiva que le permite aseverar con todo el peso de
su autoridad. Pero la función notarial no desdeña de autenticar hechos que,
aunque no se perciban por los sentidos, al fedante le constan de ciencia
propia por ser notorios dentro del círculo social en que particular u
oficialmente se mueve. Y hay, finalmente un tercer procedimiento,
consistente en formar el notario un juicio de notoriedad de hecho, a
petición no contradicha de un interesado, mediante informaciones, pruebas
y citaciones; se contrapone a los otros dos en cuanto éstos implican una
operación instantánea, fruto de la evidencia, cosa que no ocurre en el acto
de notoriedad, el cual por tanto no puede tener el mismo valor. Al fin se
fundamenta en el testimonio ajeno, no en el propio del notario, quien se
limita a formular una conclusión que ha de guardar una relación
rigurosamente lógica con las pruebas aportadas, pero sin poder garantizar
de una manera absoluta la autenticidad del contenido de las mismas
pruebas. Por tanto, se mantiene, en tanto en juicio ordinario no se impugne.
Sienta una posición jurídica favorable que basta prácticamente para
ejercitar los derechos derivados del hecho comprobado.

Al efecto de la autenticación oficial (la única que es objeto de este

estudio), consiste en imponer a todos por el Poder coactivo del estado
la veracidad de los hechos autenticados. Desde luego, por la naturaleza
misma de las cosas, la fuerza autenticante ha de ser absoluta en el campo
extrajudicial. Si ha de responder cumplidamente a sus fines, esta
institución, con la certidumbre del hecho, ha de facilitar el comercio
jurídico, evitando el entorpecimiento que supondría la duda y la discusión
sobre los hechos que son base del derecho. Autenticado un acto en forma
oficial, ha de ser admitido, sin indagación ni comprobación previa, por
todos los órganos del Estado y por los particulares

En el campo judicial, el acto autenticante ha de merecer en principio la

misma consideración. Autenticar consiste en evitar toda duda sobre el
hecho afirmado, imponer la fe en la declaración oficial; más claro, eliminar
el juicio histórico que sobre el hecho condicionante del derecho pudiera
formular el juez. El documento autentico no puede desconocerse en
procedimiento ordinario, ni ser desvirtuado por la aportación de otras
pruebas.

No puede ser atacado sino por un juicio especial en que sea parte el
autenticante (Redargución de falsedad, Art. 993 Código Civil “el
instrumento publico hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por
acción civil o criminal de la existencia material de los hechos, que el oficial
publico hubiese anunciado como cumplido por él mismo o que han pasado
en su presencia”). Hoy art. 296 del CCyC.-

Así la declaración del fedatario público no tiene la autoridad de cosa

juzgada de que se halla revestida la decisión judicial. No puede
desconocerse, en efecto, que el juez dice el derecho (su poder es iuris
dictio), lo cual no ocurre con el funcionario autenticante, que solo dice o
expone el hecho.

El documento autorizado por el depositario de la fe pública sólo puede

beneficiarse de una presunción de veracidad: ha de considerarse adecuado a
la verdad, en tanto, en procedimiento especial, no se demuestre lo
contrario.
Pero fuera de esta limitación, los efectos de la autenticación son más
extensos que los de la sentencia firme. Un documento autentico impone a
todos la cualidad de su veracidad. Y la sentencia firme sólo produce la
fuerza de la cosa juzgada generalmente entre las partes interesadas.

Como regla general puede decirse, pues, que siempre que la ley crea un
órgano público de autenticación, impone prima facie la credibilidad en lo
que él declara en la forma prevenida. Esto es una consecuencia de aquella
creación legal, que consiste en proporcionar una prueba a priori al objeto de
facilitar la vida jurídica.

El valor de autenticidad que deriva lógicamente del documento público,

admite, en Derecho positivo, diversos grados.

Hay un grado supremo de autenticidad que lo adquiere el documento que

habiendo sido atacado de falso obtiene una sentencia absolutoria. La
autenticidad de tal documento se beneficia de la autoridad de la cosa
juzgada inherente a la sentencia dictada. La misma presunción, con efecto
erga omnes, tiene la sentencia declarando la validez de una disposición
testamentaria. Tal documento nunca ni por nadie podrá ser atacado.
El documento goza de prueba plena, con presunción de veracidad, que sólo
puede ser destruida en procedimiento especial adecuado.

Se da otro eslabón inferior, consistente en que la verdad del documento

público ha de admitirse con igual presunción, pero puede desvirtuarse en
cualquier juicio declarativo, a petición de alguna de las partes. Aquí el
documento autentico hace prueba por si sólo, pero en concurrencia con
otras pruebas puede quedar desvalorizado.

Y finalmente la autenticidad puede descender hasta el límite de no

necesitarse solicitud de parte para impugnar la validez de un documento,
sino que el juez puede reconocer tácitamente su falsedad o ineficacia al
estimar el conjunto de pruebas. Queda en este caso como único asidero
legal de autenticidad la circunstancia de que no existiendo concurrencia de
pruebas el documento público vale por si solo, sin precisar el
reconocimiento de la firma como ocurre con el documento privado.

El autenticante es un funcionario investido por la ley de fe pública es por

ello que se les exige diferentes requisitos que aseguren la autenticación.

*AUTENTICACION OBJETIVA: Es el conjunto de requisitos que debe

cumplir el escribano cuando celebra y documenta el acto fedante;
encuentran su fuente en el código civil y comercial y la ley notarial,
ejemplo: la ley establece que la escritura debe estar foliada (la foliatura es
la numeración de las hojas que se usó en cada escritura, debe ser
ascendentes, no puede haber blancos, los errores deben ser salvados de
puño y letra).

En general se refiere a toda la normativa relativa a la estructura externa de

los instrumentos y a la formación del protocolo.

Los requisitos del Código Civil y Comercial no deben faltar so pena de

nulidad del acto notarial (no del documento que jurídicamente es “cosa” y
por lo tanto no puede predicarse de éste nulidad o validez). Es decir, para
que el acto notarial sea oponible “erga omnes” debe cumplir los requisitos
de autenticación objetiva provenientes del Código Civil, leyes notariales
locales y demás normas especiales. El elemento de autenticación objetiva
tiene la virtualidad de hacer que el elemento de autenticación subjetiva
“cierre como creíble”.-

*AUTENTICACION SUBJETIVA: Al acto que declara el notario se lo

debe considera como cierto, histórico, real por el solo hecho de emanar de
ese vocero (notario) que fue investido de fe pública (es el mismo estado
hablando para los partidarios de la teoría del órgano).

El aspecto subjetivo se vincula con los requisitos de acceso a la función y

con la buena conducta.

La mayor garantía de autenticación es la conservación en poder de un

funcionario del documento autentico.

2) LEGALIZACION: Es un juicio de valor. Es la confrontación del

hecho con la norma. Consta de tres operaciones:

• ∞ Adaptación del acto con la norma.

• ∞ Confrontación del acto con la norma.
• ∞ Declaración autentica de hallarse el 1º (acto) conforme con el
2º (norma).

La legalización puede ser:

a. a. Negativa: es decir que el acto no contiene ninguna

disposición legal (Ej.: un chico de 5 años no puede requerir
los servicios notariales) no son susceptible de percepción
notarial, es todo lo delictual o ilegal.
 a. b. Positiva: significa que el acto esta otorgado de
acuerdo a la norma. El hecho que percibe el notario encuadra
en alguna de las figuras que proporciona el orden jurídico (Ej.:
declaraciones que se enmarcan el contrato de compra-venta).

Además puede ser:

• ∞ Genérica: si únicamente se constata la validez
del acto.
• ∞ Especifica: si se adapta el acto a uno de los
tipos regulados por la ley y se le da la calificación
jurídica correspondiente.

Ha de ser el estado por medio de sus funcionarios el que compruebe la

conformidad del acto con la ley. Es el estado el que dicta la norma y aplica
la sanción en el caso previsto. Es lógico, que el mismo Poder, como
operación intermedia entre formación y ejecución, se asegure el
cumplimiento de la hipótesis en vista de la cual la norma fija su tesis

Un acto público o privado, no queda legitimado como tal por su mera

existencia, sino por su coincidencia con todo el campo jurídico
condicionante y en especial con las leyes. Y esta coincidencia sólo puede
ser declarada con plena eficacia por un órgano del estado con potestad
independiente para legalizar.

La legalización se extiende a las diversas ramas del Derecho, y su objeto no

se limita a los actos y negocios jurídicos privados. El rango más alto de
legalización se encuentra en Derecho político; se ejerce en algunos países
por parte del jefe de Estado con la promulgación de las leyes, la cual
entraña la declaración de que la ley se halla ajustada a los preceptos
fundamentales.

En Derecho Inmobiliario la calificación envuelve dos operaciones;

-una de legalización especifica al confrontar el titulo con la ley y atribuirle
el módulo adecuado,
-y otra de legitimación al sentar la congruencia del derecho por inscribir
con el derecho inscripto del causante.

La legitimidad de firmas en derecho notarial es, según veremos, un

complejo de tres operaciones; autenticación, legalización y legitimación.
En cambio, por extraña paradoja, la legalización del signo, firma y rúbrica
del notario encaja mejor en el concepto de autenticación y aún en el de
legitimación que en el de legalización.
El notario legaliza los actos que autoriza, en un sentido genérico y
negativo, por cuanto no puede prestar su ministerio a aquellos actos que
sean contrarios a las leyes. La fe notarial lleva, pues, consigo una
presunción de legalidad, porque no debe alcanzar aquellos actos a los que
la ley niega fuerza y vigor jurídico. Por otro lado, al consignar en las
escrituras la calificación que le merece el acto sometido a autorización,
verifica un acto de legalización positiva y especifica. Sin embargo, la
legalidad del acto notarial se ofrece en Derecho positivo, más como una
condición de la función de autenticar negocios jurídicos, o como una
obligación impuesta al fedante, que como una consecuencia que la ley
determine claramente.

.
Los actos notariales llevan la presunción de legalidad cuyo efecto es dar al
acto un valor extrajudicial absoluto evitando todo examen y calificación
ulterior.

Se ha comparado la legalización (y la autenticación) con la acuñación de la

moneda. En rigor hay equiparación, por que la operación de imprimir y
sellar oficialmente por medio de troquel es un caso típico de autenticación
y legalización.

Una vez puesto en litigio la validez de un acto o contrato que había sido
legalizado, el valor de esta legalización ha de ser relativo. Lo mismo que la
autenticación, si bien que por razones muy distintas. La autenticación
implica la confrontación de lo que se expresa en un documento con los
hechos tal como han sucedido; y la legalización, la confrontación del
propio contenido del documento con las prescripciones legales. En ambos
casos se emite un juicio, en el primero de existencia, en el segundo de
valoración. En aquél, la afirmación de autenticidad se quiebra tan luego se
comprueba que lo que se dice en el documento es contrario a la verdad. En
éste, la contradicción no se patentiza de una manera evidente, por no existir
una objetividad tan acusada.

3) LEGITIMACION:- Betty-
Se ha notado ya que la legitimación, depende de una particular relación del
sujeto con el objeto del negocio.

La legitimación de la parte puede definirse como su competencia para

alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a
que se ha aspirado, la cual resulta de una especifica posición del sujeto
respecto a los intereses que se trata de regular. Problema de legitimación es
el de considerar quién, y frente a quién, puede correctamente concluir el
negocio para que éste pueda desplegar los efectos jurídicos conforme a su
función y congruentes con la intención práctica normal de las partes. Según
la idea de la autonomía privada, tales efectos habrá, por principio, de
quedar circunscriptos a la esfera jurídica de las partes y para que se
produzcan deberán aquellas estar revestidas de una específica posición
respecto a la materia del negocio.

Al precisar ahora en qué consiste esta específica posición de las partes ha

de exponerse que la regla fundamental en este tema de la legitimación es la
de la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio (o el sujeto
para el que el negocio es realizado) –Sujeto Formal- y el sujeto de los
intereses -Sujeto Material-, y por ello, de las relaciones jurídicas sobre las
que vierte el negocio. En esta coincidencia estriba la que podría llamarse
legitimación ordinaria o normal. Y así se descubre cómo la teoría de la
legitimación tiene sus raíces en el concepto dominante de toda esta materia:
el concepto de la autonomía privada. Cada uno tiene una esfera propia de
competencia dispositiva; árbitro de sus propios intereses ajenos. Por ello,
cada uno dispone de las cosas propias; renuncia a los derechos propios,
enajena los bienes propios, adquiere para si, asume obligaciones para si, y
correlativamente, impugna su propio acto de disposición o de obligación en
las hipótesis permitidas por la ley, lo confirma si es invalido, lo revoca si es
revocable.

El principio de la coincidencia es variadamente formulado y aplicado por el

legislador (arts. 1188, 1189, 1480, 2822 Código Velezano, arts. 969, 1015,
2152 del Código Civil y Comercial). Presenta un doble aspecto:

a) aspecto retrospectivo, en cuanto se considera la situación preexistente

(inicial) en la que el negocio se encuadra;

b) aspecto prospectivo, cuando se considera la situación nueva (final) a la

que el negocio tiende y desemboca.

El principio postula que el sujeto del negocio se identifique, tanto con el

sujeto de la situación inicial, como con el de la final. Pero esta sufre
también excepciones en un doble sentido.

a) Ante todo, bajo su aspecto retrospectivo, que considera la situación

inicial, el principio de la coincidencia padece excepciones, por un lado, en
los casos en que el interesado, o sea, quien es sujeto de los intereses o
relaciones jurídicas en cuestión no esta legitimado para realizar el negocio
que sobre ellos incide.

Recordemos, a título de ejemplo, el quebrado respecto a los bienes sujetos

al vínculo de indisponibilidad creado por la declaración de quiebra, vinculo
que invalida eventuales actos de disposición respecto a la masa de los
acreedores.

Viceversa, se presentan categorías de hipótesis en las que la legitimación

para realizar el negocio prescinde de la coincidencia entre sujeto del
negocio –sujeto formal- y sujeto de los intereses –sujeto material- o
relaciones jurídicas sobre las que aquél incide, y es legitimado para
celebrarlo quién no es sujeto de estos intereses.

En sintesis con la legitimación ordinaria se configura aquí una legitimación

excepcional, de segundo grado, que se ofrece en varias formas.

1.- A veces la ley, al tolerar o prescribir que el negocio se concluya por

persona extraña, que no es aquella en que habrán de recaer los efectos
jurídicos, mira y quiere tutelar el interés de aquella persona. La
legitimación es entonces un derecho de legitimado y éste el tipo de
legitimación es excepcional que se aleja menos de la legitimación
ordinaria. Se integra en esta figura la legitimación del acreedor que ejercita
extrajudicialmente los derechos de su deudor ante la inercia de éste (por
ejemplo, el rescate de un inmueble vendido por él) y también la
legitimación conferida a los acreedores de quien renuncia a la herencia en
perjuicio de aquéllos para que, previa autorización judicial, puedan
aceptarla “en nombre y lugar del renunciante”. También configura una
legitimación del acreedor para realizar negocios que afectan al patrimonio
del deudor, el derecho que se le atribuye a determinados casos de hacer
vender coactivamente, por su propia autoridad, cosas pertenecientes al
deudor que no cumple.

Los casos hasta ahora examinados, que representan una legitimación por
derecho propio, serán más adelante definidos como casos de sustitución
actividad que alguien desarrolla por cuenta propia y en el predominante o
concurrente interés propio, pero destinada a desplegar eficacia dentro de la
esfera patrimonial ajena.

2.- De esta figura excepcional que se califica como legitimación por

derecho propio se distingue netamente una legitimación que se construye
como simple poder ante los demás, y es conferida, no en interés del
legitimado, sino de quien es destinatario de los efectos jurídicos del
negocio. La representación, en su aspecto normal, expresa una legitimación
del representante en interés del representado. Y en el concepto de esta
legitimación, construida como simple poder ante otros, se encuadra tanto
la representación llamada legal o necesaria (representación de la capacidad
restringida), como la orgánica (personas jurídicas), como, al menos en la
mayor parte de los casos, la representación conferida por el interesado
(representación voluntaria). Aquí se comprenden también las formas de
habilitación requeridas para determinadas categorías de personas o bienes
(aprobación, autorización, homologación).

3.- Pero existen otros casos en los que la legitimación excepcional no se

puede construir ni como un derecho propio ni como un poder; son aquellos
en que el negocio es realizado por quien no está en realidad legitimado, ni
según la regla ni según los criterios excepcionales de legitimación
examinados hasta aquí, y sin embargo está dotado de eficacia jurídica en
virtud de la tutela que se dispensa a los terceros de buena fe que han
depositado su confianza en la legitimación aparente del autor del negocio.
La posición de éste se configura entonces como legitimación aparente.

b) Además, bajo el ya indicado aspecto prospectivo, es decir, mirando a la

situación jurídica final a la que el negocio tiende y en que desemboca, el
principio de la coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de la
nueva situación contemplada en él, presupone resida en el primer sujeto
una capacidad cuya concreta aplicación puede, sin embargo, encontrar
obstáculo en las circunstancias en que se concluye el negocio.
La capacidad de que aquí se trata no es la capacidad de obrar, sino la
capacidad de derecho. Verdad es que ésta, como cualidad abstracta de la
persona, se integra en los presupuestos de la primera categoría y se
mantiene diferenciada de la legitimación. Pero el aspecto característico de
esta última surge y se afirma siempre que la cuestión no recaiga ya sobre la
existencia de la persona y su aptitud genérica para ser sujeto de relaciones
jurídicas, sino sobre su idoneidad para ser sujeto activo o pasivo de la
relación jurídica concreta que el negocio deberá constituir. Aquí, en efecto,
la capacidad de derecho no se discute en abstracto, sino en su relación
específica con la materia del negocio, cuando se trata de ver si existen, y
cuales sean, los obstáculos para su concreto ejercicio.

Ejemplos:

• ∞ Falta de Legitimación Subjetiva: se refiere a la falta de

cumplimiento de una norma que regula el ordenamiento jurídico en
orden al sujeto. Prohibición del tutor de comprar los bienes del
menor; prohibición de venta entre cónyuges, etc.
 • ∞ Falta de Legitimación Objetiva: se refiere a la falta de
cumplimiento de alguna norma que regula el ordenamiento jurídico
en orden al acto y al objeto. Prohibición de hipotecar cosas que no
sean inmuebles, prohibición de vender bienes de dominio público,
etc.

Puede ser:

• ∞ Bilateral: ejemplo; en el caso de una pretensión jurídica, es

necesario para la eficacia del acto la legitimación de ambos sujetos.

• ∞ Unilateral: ejemplo; en materia de pago se requiere la

legitimación solo de la parte creditoria.

CLASIFICACION:

1) SUBJETIVA: * Absoluta: del sujeto en si (como persona).

* Relativa: del sujeto en relación con los otros sujetos

actuantes. Ej.: cónyuges.

2) OBJETIVA: * Absoluta: con relación al objeto considerado en si.

Ej.: bienes quebrados.

* Relativa: relativo al objeto, pero en función del acto

De que se trata. Ej.: ser dueño de la cosa.
Las operaciones entre cónyuges, atento a que hay una prohibición
general para contratar, salvo los permitidos por la norma (por ej
sociedades), se trata de un supuesto de falta de legitimación objetiva.-

Hay casos mixtos (objetivos y subjetivos), por ejemplo, para vender una
determinada cosa (legitimación objetiva) previo debe ser dueño de la
misma (legitimación subjetiva).

Ahora bien, en el derecho argentino no hay incapacidades de derecho

absolutas así como no hay persona sin patrimonio, por lo que cuando
encontremos esta terminología en el Código Civil y Comercial debe leerse
“falta de legitimación subjetiva”. Por ejemplo las prohibiciones para
contratar (presos, con sentencia) a quienes la ley no les indica
representantes legales por lo que no son incapaces de derecho sino que
carecen de legitimación para celebrar determinados actos.
4) CONFIGURACION: es el elemento que implica la declaración del
notario vista documentariamente. El acto fedante se plasma en un
escrito soporte papel – documento notarial -, que observa los requisitos
de autenticación objetiva del acto notarial. Configurar significa dar
forma, redactar. Sanahuja y Soler considera a la configuración un aspecto
de la fe pública. Todo acto fedante está documentado, no hay fe pública
oral. Al concluir en la configuración ya se hizo el proceso mental de
legalización, legitimación y autenticación. Abella considera a la
configuración la adecuación de la voluntad al orden jurídico. Esto es
legalización.-

El notario construye el documento, plasma el interés de las partes,

conjugando el de uno y otro, aplicando el tipo previsto, como en el caso de
los actos innominados, la configuración se efectiviza aplicando tipos
análogos siempre dentro de la verdad (autenticación), de la ley legal
(legalización) y de acuerdo a su precedente (legitimación).
5) POLICIA JURIDICA: hemos dicho que el escribano preside los actos
jurídicos de quien requiere sus servicios, y realiza la policía jurídica de
ellos. La función de policía es de carácter administrativo; es condición
suya el prevenir; y tiende a regular el equilibrio necesario entre la
existencia individual y la perturbación del bien común, equilibrio –
agrega- que el orden jurídico cumple como medio, el más perfecto, de
la sociedad. En este orden de ideas, la función de policía se perfila como
una función de naturaleza administrativa, desarrollada para preservar el
mantenimiento del orden jurídico.

La función de policía es un instrumento de realización del derecho,

responde a la idea de que la organización jurídica del Estado impone, por
medio de los instrumentos normativos, la segura convivencia del individuo
contra cualquier ataque a la regulada satisfacción que producen los bienes
comunes. De ahí, que haya podido definírsela como aquella actividad que
lucha contra el peligro y la perturbación.

Es precisamente al actualizarse el derecho cuando más prudente parece una

cierta intervención del Estado, que sin cegar las fuentes de la libertad
individual, realice determinada vigilancia condicionado del ejercicio de los
derechos públicos y privados, adelantándose a evitar los excesos jurídicos,
hacer compatibles el ejercicio del derecho de cada uno con el de los demás
y mantener en los hechos el sistema jurídico establecido para beneficio
general.

En el plano de las relaciones jurídicas se pone a disposición de los

particulares, entre otros medios, la institución notarial

Reyes Pena ha sido quien primero señalo, en el complejo de la función

notarial, un perfil que caracterizo como verdadero ejercicio de policía
jurídica referida al acto que los particulares someten a la dirección cautelar
del agente: “o sea, función preventiva en la aplicación del derecho,
evitando en lo posible los conflictos o litigios, velando por la autonomía de
la voluntad de los otorgantes”.

Este aspecto de la función notarial se manifiesta, en primer término, como

una obligación general del escribano, de aplicar su menester conforme a
derecho: encauzar la voluntad de las partes, por vías legales; conformar sus
manifestaciones a los esquemas lícitos del derecho positivo; adecuarlas, en
fin, a un principio de legalidad. La obligación que el notario tienen de
proceder en la actuación de sus atribuciones conforme el principio de
legalidad, está claramente referida en el juramento, “de respetar y cumplir
la constitución y las leyes”, que presta antes de tomar posesión del oficio.

La labor de policía jurídica cometida al agente de la función notarial se

manifiesta también en una obligación fundamental de velar por la
autonomía de la voluntad, asegurando a las partes, en el plano de sus
posibilidades, una situación de igualdad, y a cada otorgante la libre emisión
de su propia voluntad jurídica. Desde este punto de vista, la función
notarial también se inscribe dentro del principio de legalidad.

En síntesis, el aspecto de la función notarial que venimos examinado se

refiere a la obligación que el agente tiene de ajustar su labor técnica al
principio de legalidad, conforme a la disposición de los textos legales:
encauzando la voluntad de las partes en esquemas lícitos del derecho, y
velando por el respeto del voluntarismo jurídico, pero con pleno
acatamiento de la ley.

6) EJECUTORIEDAD: -Zinny-
Concepto de ejecutividad. Titulo ejecutivo.- Hay casos en que la dación de
fe no sólo produce fe pública. Así, cuando ella tiene por objeto un negocio
del cual resulta la obligación de dar “cantidades liquidas de dinero, cosas o
valores o de dar cosa o cosas muebles ciertas y determinadas”. Cuando ello
ocurre y, además, la obligación es exigible (por no estar sujeta a condición
o prestación reciproca y haber vencido el plazo para cumplirla), la dación
de fe produce ejecutividad, es decir, produce el efecto de permitir al
acreedor prescindir del proceso de cognición para demandar la ejecución
forzosa.
No es aquí necesario, entonces, decidir y declarar previamente que la
obligación existe (cometido, éste, del proceso de conocimiento). Ni se trata,
por consiguiente, de aquella ejecución que tiene lugar en cumplimiento de
la sentencia que así lo haya decidido y declarado. Se trata, en cambio y
como queda dicho, de demandar la ejecución sin necesidad de sentencia
alguna.

De allí que el titulo ejecutivo pueda ser judicial, como la sentencia que da
pie a la consiguiente ejecución; o extrajudicial, como el instrumento
público o la letra de cambio.

Y el hecho de que la ley se refiera a los instrumentos públicos (y no ya a la

escritura pública) posibilita que la dación de fe con efecto ejecutivo tenga
por objeto la suscripción del instrumento privado, o, lo que es igual,
posibilita que la ejecutividad surja de la certificación notarial de firmas.

Cabe aquí agregar que entre los títulos extrajudiciales hay algunos que son
complejos, como la dación de fe, en el sentido de que se bastan a si mismos
para que mediante ellos el acreedor pretenda la ejecución; y otros que no lo
son, en tanto requieren la preparación de la vía ejecutiva (así, el negocio
instrumentado privadamente, cuya firma debe ser judicialmente
reconocida; o el arrendamiento, que sólo permite ejecutar la obligación de
pagar los alquileres cuando el locutorio confiesa su calidad de tal y exhibe
el último recibo).

-Naturaleza del titulo Ejecutivo: La dación de fe como título ejecutivo

extrajudicial. La invalidez de la dación de fe y la excepción de inhabilidad
de título.- Hay autores, con Carnelutti a la cabeza, que por título ejecutivo
entienden el documento de que se trate (expediente judicial, escritura
pública, letra de cambio); otros, como Furno, sostienen que dicho título es
el acto que ese documento representa (sentencia, acto del deudor que se
obliga ante el notario, acto del deudor que libra la letra). Y así, Carnelutti
argumenta que de título como acto sólo se puede hablar en el caso de la
sentencia, donde cabe admitir que el acertamiento del juez haga las veces
de título ejecutivo, pero mal se puede concebir al título como acto en los
casos de título ejecutivo extrajudicial, puesto que no se ve cómo se puede
asignar al acto de las partes un efecto análogo al del acto del juez (“…se
debería tratar de un acto equivalente al del juez que pronuncia la sentencia,
o al menos perteneciente, aunque sea un grado diverso, a la misma
categoría del acertamiento; ahora bien, el acto contractual, es decir, el
contrato, no tiene en manera alguna ni esta naturaleza ni esta eficacia…y
no se sabe de qué manera…pueda proporcionar al oficio la certeza de si
mismo”). A lo que Furno replica que la esencia del título ejecutivo no se
agota en el documento, que solo brinda la representación del acto fuente de
la ejecutividad. Y que ese tercer elemento que Carnelutti niega cuando en
relación al título ejecutivo extrajudicial sostiene que éste sólo puede ser el
documento o el negocio, ese tercer elemento, entiende Furno, es la
confesión extrajudicial del deudor. Y es que, alega, en el acto de las partes
cabe discernir el negocio mediante el cual se obligan (sea contratada ante el
notario, sea librando la letra), de la confesión que simultáneamente
formalizan al obligarse.
k
Pero la confesión extrajudicial no constituye entre nosotros título ejecutivo
(ni siquiera lo constituye la prestada en juicio ordinario o ante el juez de
instrucción). Claro está, además, que en relación al instrumento público la
polémica surge porque solo se atiende al documento o, en su defecto, al
negocio. Por nuestra parte, al fijar la atención en el acto del notario,
estamos en condiciones de advertir que ese tercer elemento que Carnelutti
no admite y Furno encuentra en la confesión extrajudicial del deudor no es
tal confesión sino, justamente, la dación de fe. Y es que así como el juez
brinda ejecutividad mediante la sentencia, al expresar en ella su convicción
acerca de la verdad histórica que mediante el proceso de conocimiento
reconstruye, así el notario brinda ejecutividad dando fe de esa verdad
histórica, que a requerimiento de parte percibe y narra. Con lo que la fe
pública viene a sustituir a la cosa juzgada, lo cual no tiene nada de extraño,
puesto que ambas están al servicio de la seguridad (que en un caso el
derecho logra presumiendo que el juez no se equivoca; en el otro, que el
notario no miente).

De allí que no resulta fácil justificar que se asigne el mismo grado de

eficacia ejecutiva al título extrajudicial que goza de fe pública y a los que,
como el pagare o letra de cambio, carecen de ella. Y es que si aquél puede
ser asimilado a la sentencia, no ocurre lo mismo con éstos, donde pasa a ser
cierto aquello de que; la ejecutividad surge, tan sólo, del acto del deudor.
Por cuyo motivo se comprende que jurisprudencialmente se haya sostenido
que corresponde al ejecutante probar autenticidad de la letra (y no su
falsificación al ejecutado).

En el caso de la dación de fe del notario, su labor profesional garantiza la

validez y eficacia del negocio. Y para medir las consecuencias que en este
terreno provoca equiparar un título al otro, recordemos que en el proceso
ejecutivo sólo se admite la excepción de “inhabilidad” cuando ella está
referida a lo “puramente externo”, lo cual excluye la posibilidad de alegar
buena parte de los defectos, vicios o circunstancias que pueden afectar la
validez o eficacia del título. Ahora bien, esos defectos, vicios o
circunstancias deben ser opuestos a la pretensión del acreedor en el proceso
de conocimiento que al efecto se debe iniciar, sin que su trámite, adviértase
bien, obste a la ejecución. Y si se puede justificar que ello ocurra cuando la
intervención del notario cubre en buena medida esos riesgos, no resulta
fácil admitirlo cuando el negocio se concluye sin que profesional alguno
asista a quien lo celebra.

Y por eso es, justamente, que en materia de títulos valores hay quienes
pretenden atenuar el riesgo en cuestión con posturas “causalistas”, que no
suelen compadecerse con la naturaleza y función del proceso ejecutivo.

Nadie niega, por otra parte, que la plena ejecutividad favorece la

circulación del título, con todas las ventajas que ello supone.

Determinemos ahora, en relación a la dación de fe como título ejecutivo, en

qué consisten las excepciones que el deudor puede oponer a la pretensión
del acreedor. O lo que es igual, determinemos en qué casos se suspende (y
si la excepción prospera, extingue) el efecto ejecutivo de la dación de fe. Y
para lograrlo recordemos, que esos casos son los de la “falsedad material e
inhabilidad de título” ambas referidas a lo puramente externo. Sin embargo,
cabe advertir que la mayor parte de las excepciones que aquí suelen
comprender no están referidas a la dacion de fe en si. No lo están, en
efecto:

i. a) La de la falsedad, que atañe al documento y se opone en los

casos de falsificación material (creación total o parcial de un
instrumento público falso o adulteración de uno verdadero);
ii. b) La inhabilidad que se funda en la falta de legitimación
procesal del ejecutante o el ejecutado y se opone cuando no son ellos
quienes en el titulo invisten el carácter de partes;
iii. c) La de inhabilidad que se apoya en la contraprestación, la
condición o el plazo negociales y se opone alegando que la
obligación no es exigible;
iv. d) La de inhabilidad que se sustenta en el objeto negocial y se
opone en los casos de iliquidez de la cantidad o indeterminación de
la cosa;
v. e) Y la inhabilidad que se basa en la invalidez manifiesta del
negocio cuyo defecto obra representado en el mismo documento que
el titulo ejecutivo y se opone alegando que la obligación no existe.

En cambio, atañe directamente a la dación de fe la excepción de inhabilidad

que resta, a saber, la de título no ejecutivo. Pero ella suele limitarse a los
casos de título no enumerado por la ley o que carece de las formalidades
legales. Claro está, sin embargo, que sólo entendiendo a esta última
expresión en un sentido amplio se puede sostener que con ella queda
agotada la cuestión. Se trata en definitiva, de decidir en qué casos la
invalidez de la dación de fe puede ser opuesta como excepción de
inhabilidad de título a la pretensión ejecutiva del acreedor. Y basta atender
a que la ley alude a inhabilidad referida a lo puramente externo para
resolver, en principio, que dichos casos están limitados a los de invalidez
manifiesta (en relación al acto o negocio fuente de la obligación y toda vez
que el defecto conste en el mismo documento que representa al título
ejecutivo).

Ahora bien, se suele sostener que el carácter manifiesto o no manifiesto de

ella corresponde, respectivamente, a la nulidad y la anulabilidad. Si así
fuera, podríamos concluir en que solo la dación de fe nula (y no ya la
anulable) permite oponer la excepción. Pero ello no es así. Porque hay
casos de nulidad que requieren una investigación de hecho destinada a
comprobar la existencia del defecto (así, el de la interdicción, en el
supuesto del negocio celebrado por el demente interdicto). Y viceversa, hay
casos de anulabilidad donde el defecto es ostensible (como el del negocio
ininteligible, o con laguna que no puede ser cubierta por la interpretación)

La nulidad como la anulabilidad de la dación de fe pueden ser opuestas

como excepción de inhabilidad de título (título no ejecutivo), siempre que
no requieran ser investigadas. O lo que es igual, siempre que el defecto que
las origina esté representado en la propia escritura. Y adelantamos aquí que
ello ocurre cuando:

a) no consigna el notario el lugar o la fecha en que da fe, o el nombre de los

otorgantes (nulidad por defecto en la forma);

b) no salva de su puño y letra lo enmendado, testado o entrelineado en

partes esenciales (anulabilidad por defecto en la forma);

c) da fe de manera equivoca o inteligible (anulabilidad por defecto de

forma);

d) da fe en lugar ubicado fuera del territorio donde es competente, como

cuando narra que se constituye en San Lorenzo, siendo que del propio
encabezamiento de la escritura, o del sello que estampa al autorizarla,
resulta que es competente para actuar en Rosario (nulidad por falta de
legitimidad);

e) da fe del negocio con evidente y notable desproporción de las

prestaciones, o del negocio con prestación a cargo de una de las partes,
mediante el cual la otra aparece obteniendo una evidente y desmesurada
ventaja patrimonial (anulabilidad por defecto de causa).

Ocupémonos ahora, de la excepción de inhabilidad de título que se funda

en la invalidez manifiesta del negocio cuyo defecto obra representado en el
mismo documento que el titulo ejecutivo. Y hagámoslo porque es factible
que ella prospere en nuestro caso, donde la escritura representa al negocio a
la par de la dación de fe. Apuntemos, entonces, que en materia de
instrumentos públicos la invalidez manifiesta queda pie a esta excepción se
concreta cuando:

a) la redacción del negocio es equivoca, a punto tal que no admite ser

reconstruida por la interpretación (anulabilidad por defecto de forma);

b) el negocio es ilícito u ofrece laguna que no puede ser cubierta

interpretándolo de manera integrativa (anulabilidad por defecto de
contenido):

c) mediante el negocio se obliga quien es menor de edad conforme a la

fecha de nacimiento que se hace constar al instrumento (nulidad por
incapacidad);

d) el negocio es celebrado por aquel o aquellos a quienes la ley prohibe

hacerlo (nulidad por falta de legitimación).

De donde resulta que en materia de instrumentos públicos la excepción de

inhabilidad de título, además de sustentarse en la falta de legitimación
procesal, la inexigibilidad de la obligación, la iliquidez de la cantidad o la
indeterminación de la cosa, puede fundarse:

a) en la invalidez manifiesta de la dación de fe (título no ejecutivo);

b) en la invalidez manifiesta del negocio (obligación inexistente).

Por último, en lo que respecta a la prueba del título ejecutivo (dación de

fe), se ha admitido que basta la copia simple de la escritura para promover
la demanda, a lo que exhaustiva y fundamento se opone Pelosi.

El acto notarial plasmado en un documento notarial implica en los casos

que los códigos procesales de la provincia establezcan la posibilidad de
abrir vía ejecutiva:

Art 501 Cod. P.C.C.T: “Se procederá ejecutivamente, cuando se

demandase el cumplimiento de obligaciones exigibles de dar sumas de
moneda nacional o extranjera, sean ellas sumas liquidas o fácilmente
liquidables, y la acción se fundare en alguno de los títulos previstos en el
artículo siguiente”. Hoy art. 484 del C.P.C.C.T.
Art 502 cod. P.C.C.T. (hoy 485): “Títulos ejecutivos. Traerán aparejada
ejecución:

• ∞ el instrumento publico presentado en forma.

• ∞ El instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido
judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con
intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo
• ∞ Los demás títulos que tuviesen fuerza ejecutiva por ley y no
estén sujetos a un procedimiento especial.
• ∞ Las cuentas u obligaciones que resultaren reconocidas luego
de practicado el procedimiento fijado por los arts. 503 y sgtes.
• ∞ El instrumento público o privado que alude el inciso 2 que
estableciere una obligación subordinada a condición o prestación
resultando que estas últimas sean cumplido, ya sea por las
constancias del propio título a las que surgiere de otro instrumento
público o privado reconocido que se presentare junto con aquel”.

La ejecutoriedad es aquella cualidad del acto en virtud de la cual el

acreedor o sujeto, agente puede, caso de inobservancia del obligado,
obtener la ejecución de su derecho mediante la fuerza.

Cabe aclarar que los aspectos de la fe pública de Sanahuja y Soler son los
efectos del acto notarial para Carminio Castagno. El acto notarial es
auténtico, legal y legítimo.-

OTRAS ACTIVIDADES: EL ASESORAMIENTO: COMO DERECHO Y

COMO DEBER. EL ESCRIBANO COMO ARCHIVERO-TABULARIO.

1) ASESOR JURIDICO: Es un operador jurídico, también lo son:

abogados, procuradores, licenciados en ciencias políticas.

El notariado argentino, pertenece a una corriente de notariado, llamado

Notariado Latino. Hay tres tipos de notariado:

• ✓ ANGLOSAJON: exclusivamente certificante.

• ✓ LATINO
• ✓ ADMINISTRATIVO: es el que tenía la Unión Soviética.
Dentro del Notariado Latino, el notariado en los diferentes países adheridos
presenta rasgos diferentes.

La Unión Internacional fue fundada en el año 1.944 en BS. AS.; el ejercicio

del notario varia de provincia en provincia (la competencia territorial no es
la misma, etc.).

* Es necesario que el notario sea un profesional del derecho (en Bolivia

esto no se cumple). En otros lugares aun siendo profesional del derecho
tiene prohibido el asesoramiento jurídico (Chile), el escribano trabaja en
base a las minutas que le hace el abogado.
En el derecho Argentino en cambio, el asesoramiento es un derecho y
una obligación, la falta de asesoramiento puede acarrear
responsabilidad disciplinaria, penal y/o civil.

* Jurisprudencia: un escribano había suscripto un testamento donde el

testador desplazaba a un heredero forzoso (solo puede perder la calidad de
heredero bajo determinadas circunstancias previstas taxativamente por ley).
El heredero testamentario le hizo juicio por daños y perjuicios al escribano
y le gano, ya que éste no asesoro al testador de que en Argentina existen
herederos forzosos.

* Minuta Insistida. Es una forma de testar mediante el cual el escribano

asesora y la parte insiste, desligándose así el escribano de responsabilidad,
significa que la testadora recibió el debido asesoramiento legal sobre el
funcionamiento de la legítima en el derecho argentino.
Insistida: porque el sujeto del acto notarial insiste que se haga la misma.
Ver art. 50 de la ley notarial
El asesoramiento jurídico es el único aspecto protegido por el secreto
profesional desde el punto de vista penal.

El secreto profesional es relativo; ejemplo: Carla García celebra una

compra-venta con María Rodríguez pero antes de realizar la escritura se
requiere un certificado de catastro, a ese certificado se lo pasara por
diferentes oficinas, también se pide un certificado de libre deuda. Es por
eso que todas esas personas toman conocimiento de la compra-venta, por
eso se dice que el secreto profesional es relativo.

La violación del secreto profesional como delito es solo en un aspecto, o

sea los detalles particulares que el cliente le cuenta al escribano.

2) FEDANTE: El escribano es fedante, solo se quita la fedación con un

juicio de redargución de falsedad.

Art 296 (antes 993 cod Velez): “el instrumento publico hace plena fe hasta
que sea argüido de falso por acción civil o criminal de la existencia
material de los hechos, que el oficial publico hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia”.

La fe pública es una sola. Es la certeza que reconoce el ordenamiento

jurídico afirmado por determinados sujetos a los que invistió el estado
con prescindencia si es real o no.

Fe pública tiene el director del Registro Inmobiliario, del Registro del

estado Civil y Capacidad de Las Personas, etc. Mediante un juicio especial
(querella de falsedad) se hará caer las declaraciones o percepciones que el
escribano ha dado fe.

En el derecho común el que alega, prueba. El que dice que se tiene a su

cargo la carga de la prueba (yo pruebo que pague) y se admite cualquier
prueba en contrario. En cambio en la querella de falsedad prueba el que
dice que no.
El que niega o desconoce que ha hecho el escribano, el escribano es el que
tiene que probar.

Además la prueba tiene que ser de la misma jerarquía (por lo menos

emanado de oficial público).

3) DOCUMENTARIA: No hay fe pública oral. El sustrato principal es

el papel. Es documentaria la fe pública no es volátil, la cual se da a
través de diferentes documentos:

* PROTOCOLO: Es la colección anual de escrituras matrices ordenadas

cronológicamente emanadas de un escribano en un año calendario.
La ley provincial también legisla sobre temas de fondos en el derecho
notarial (autenticación objetiva: son requisitos que debe cumplir el
escribano para que se crea lo que él dice).

* EXTRAPROTOCOLARES: Ej.: certificación de firmas, fotocopias, etc.

Desde el punto de vista de la autenticación hay:

• - Autenticación subjetiva
• - Autenticación objetiva: para que la comunidad crea lo que el
escribano perciba y declara tiene que cumplir determinados
 requisitos (que se llama documento de autenticación objetiva. Ej.:
que este ordenado cronológicamente, que cada hoja este enumerada
en orden ascendente, sino se cumple eso el acto notarial representado
en esa escritura es NULA).

La fe pública es la misma –tiene la misma envergadura- en cualquier

documento notarial, no es más importante en escritura pública como
pretende la doctrina notarialista al afirmar que el documento constitutivo
del derecho.

Según LARRAUD el agente notarial ejerce la policía jurídica, adecua el

acto a la norma y configura el documento.

¿La escritura de contenido negocial es prueba preconstituida?

Todo documento notarial lo es.

Todas las escrituras del protocolo son escrituras en sentido formal. Por su
contenido pueden serlo en sentido material: ej: compraventa, donación,
usufructo, hipoteca, poder, etc y encierran dos actos jurídicos: el negocio o
acto jurídico y el acto notarial (Art. 259 del CCyC-antes 944 C. Velez) y
con contenido de acta: que puede abarcar declaraciones que no son del art.
259, sino percepciones de hechos.-

4) ARCHIVERO: Tiene antecedentes en el derecho romano con el sujeto

llamado “tabularis”. El principal archivo que lleva el escribano es el
PROTOCOLO, la importancia del protocolo está dada por el principio
de matricidad, el 2º archivo importante es el MINUTARIO, en donde
se archivan los certificados administrativos de las escrituras con
vocación registral, también llevan planillas de rentas, de la D.G.I, etc.

El escribano debe mantener el protocolo 3 años en la notaria, al 4 año

debe enviarlo al archivo de la provincia.

El documento protocolar original queda en manos del escribano. En el

caso de los extraprotocolares, el original sale al tráfico jurídico.

La parte para hacer valer sus derechos de comprador necesita mostrar la

escritura que demuestra que es dueño; a él se le entrega el testimonio (es
la copia que se da cumpliendo los requisitos de autenticación de la escritura
pública). Lo único que no tiene es la foliatura, pero debe ser exactamente a
la original. Eso se da a través del acto notarial que se llama
“CONCUERDA”. El escribano transcribe textualmente, en el protocolo se
habilitan los sellos, se da capacidad para que salga a la vía pública; le
otorga publicidad; el papel notarial tiene un nº, cuando el escribano habilita
los sellos en la última hoja de la escritura vincula las hojas, ya que sueltas
carecen de valor alguno.
En los documentos privados en cambio se firman todas las hojas.

En el testimonio el escribano cuando termina la escritura, transcribe el sello

del protocolo, las firmas de las partes y la firma del escribano (las partes no
firman) y pone: “concuerda con su escritura matriz que paso ante mi, doy
fe. Para el interesado expido el siguiente testimonio con sello y nº (pone el
nº de hojas usadas en el testimonio con letra)”.

El concuerda es un acto notarial Per sé, porque lo otro es un duplicado.

Lo que lo hace copia o testimonio es el “concuerda”.
Cuando no hay diferencia entre el testimonio y la matriz (escritura original)
el primero tiene la misma validez que la segunda por ello tiene una gran
agilidad de tráfico, cuando difieren vale la matriz.

La ley prohíbe al Director del Archivo de la Provincia emitir testimonio,

pero no prohíbe dar copias; en el único caso que el Director puede dar
testimonio es por orden judicial.

La teoría representativa del documento notarial establece que basta mostrar

la escritura que acredita la compra-venta para realizar alguna operación, no
es necesaria que la misma se celebre cada vez que se realiza una operación.

5) AGENTE DE RETENCION: El notario es agente de retención,

principal pagador o agente de información impositiva. Es un funcionario ad
honorem, que le sirve al estado a sus efectos recaudadores en forma
gratuita.
* A nivel Provincial: Dirección General de Rentas
* A nivel Nacional: A.F.I.P

6) AGENTE DE INFORMACION:
*AFIP
*UIF

7) COADYUVA A LA PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS: En si

mismo los actos protocolares constituyen una forma de publicidad de los
derechos.
Esta actividad es sumamente importante cuando se trata del derecho
inmobiliario ya que el escribano es el autor del título (documento) que se
inscribe en general.
También es importante respecto al Registro Público de Comercio, en
cuanto a la constitución de Sociedades.

EN EL DERECHO ARGENTINO EL NOTARIO ES:

• ✓ Consultor jurídico de su requirente: En el derecho argentino el

notario es un profesional del derecho, como requisito de las leyes
notariales locales para acceder a la función lo habilita a éste solo con
título universitario (antes de la reforma universitaria, para ser notario
público se rendía un examen en la Corte Suprema de Justicia, no
existía la carrera universitaria).

Realiza un asesoramiento jurídico, esta actividad de asesorar, no es

solo una prerrogativa sino una obligación. El escribano debe advertir
a las partes toda consecuencia que pueda tener el actuar en un
determinado sentido; y es responsable no solo por su mal
asesoramiento sino por la ausencia de éste.

• ✓ Preside los actos jurídicos, realizando lo que se llama “Policía

jurídica”: Realiza la policía jurídica de ellos, función esta de carácter
administrativo que tiende a preservar el mantenimiento del orden
jurídico equilibrando el interés subjetivo (de las partes) con el bien
común.

Este aspecto de la actividad notarial se efectiviza cuando el

notario adecua las manifestaciones de la voluntad de las partes a
los esquemas lícitos del derecho vigente del principio de
legalidad.

• ✓ Reviste el acto jurídico de la toma instrumental adecuada: La

actividad notarial encierra la función configurativa; el notario
imprime la forma jurídica a la materia moral o económica que se le
ofrece.

Es la adecuación que hace el notario de la voluntad de las partes al

tipo jurídico ofrecido por la ley y el vuelco de aquella al instrumento
idóneo, cumpliendo con todos los requisitos de la toma.