El Derecho Internacional privado

constituye un sector del Ordenamiento integrado por un conjunto de principios y

normas destinados a cumplir una doble función: 1. La de determinar que efectos
producen en un Sistema jurídico dado las situaciones y relaciones jurídicas que han
nacido, se han transformado o extinguido al amparo de normas o decisiones de otros
Derechos. Se trata de realidades jurídicas que existen a la luz de otros Sistemas. Pues
bien, el grupo de disposiciones que integran esta rama del Derecho son las que
establecen las condiciones que han de cumplirse para que puedan o no puedan ser
reconocidas esas situaciones o relaciones de derecho en otro Ordenamiento distinto
del que las configuró.
La de transformar en situaciones o relaciones jurídicas aquellos acaeceres o
comportamientos de hecho que resultan extraños al Sistema por incorporar en su
economía interna un factor extranjero; es decir, Vamos a partir de una definición
clásica del Derecho internacional privado para considerarlo como una rama jurídica
autónoma, que en el seno de cada ordenamiento particular, atiende a regular de
manera global y a través de técnicas especiales un sector del comercio jurídico que se
caracteriza por incluir elementos de hecho o de derecho que resultan extraños al
sistema.
El concepto final resultante de estas premisas y la precisión conceptual de cada uno de
sus elementos que las integran, son variables dependientes de dos premisas históricas:
De la conformación del modelo de Sociedad Internacional y del Derecho que la rige; y
Del concepto y modelo de Sistema jurídico que se ha ido un elemento que manifiesta
una relevante vinculación con otro Derecho. Los métodos de regulación utilizados en la
antigüedad fueron muy distintos de los que se comenzaron a emplear a partir de los
primeros movimientos estatutarios debido a las diferencias entre los caracteres socio-
jurídicos del periodo clásico y los de la Alta Edad Media. Desde la frontera del cambio
que se produjo entre los siglos XII y XIII se inició una trayectoria que culmina con las
concepciones que hoy se sustentan.
Entre las razones que han llevado a establecer el punto de partida del análisis histórico
del Derecho internacional privado en la frontera del cambio que se produce en torno a
los siglos XII y XIII, destaca el que es precisamente éste el momento en el que puede
apreciarse con una cierta nitidez -al menos “aparente´´ la separación entre la
determinación del tribunal competente y la selección derecho aplicable (e (distinción
entre forum y ius) .
Se trata de la construcción llevada a cabo por los glosadores Balduinus y Odofredus
que consistía en distinguir entre los estatutos relativos a la conducción del proceso
(statuta ad ordinandam litem) y los atinentes a la resolución del fondo del asunto
(statuta ad decidendam litem). Se asentaban así los cimientos para una separación
entre el Foro y el Derecho aplicable que transformaría la técnica en la que hasta
entonces se habían fundamentado, al menos teóricamente, la mayoría de las
soluciones adoptadas en los Derechos de la antigüedad.
 La doctrina mayoritaria ha venido entendiendo que, hasta entonces, existió siempre
una rígida relación entre el tribunal y ley que había impedido plantearse en términos
generales el aplicar una ley extranjera en el foro La posible separación entre el juez y la
norma aplicada, que se consagraría siglos después de la obra de Odofredo, abriría el
camino de una nueva metodología, basada en un unilateralismo pleno.
Comenzó a entenderse que la vocación de aplicación de cada precepto para regular un
determinado asunto debería ser respetada y debería permitirse hacerla efectiva en un
orden jurídico distinto al suyo. Obviamente todo este proceso se produjo a lo largo de
un camino que ya estaba iniciado en los orígenes de la estatutaria (y probablemente
mucho antes) que culminaría en un sistema de caracteres más parecidos a los que
ahora nos resultan familiares. No obstante, no todas las técnicas utilizadas en los
periodos antiguos desparecieron. Algunas perduraron –aunque sufriendo mutaciones y
otras tardaron mucho en extinguirse a través de un largo y progresivo proceso. Al
llegar a la línea del cambio la inercia de la historia había decantado tres elementos que
confluyeron en los umbrales de la nueva situación.
1. Los principios que cruzaron la barrera de la transición y que, tras experimentar una
transformación radical en su propia esencia, se convirtieron en factores
conformadores del nuevo sistema.
2. Las técnicas que agotaron su sentido en la vieja estructura y que desaparecieron
dejando espacio a nuevas metodologías.
3. Las que evolucionaron progresivamente sin sufrir grandes alteraciones en su propia
esencia. Para entender mejor el papel que juegan estos elementos en el tránsito del
viejo al nuevo modelo vamos a utilizar tres ejemplos.
En lo que se refiere al primero, el principio de la personalidad del Derecho podría
resultar altamente ilustrativo. Se trata de un mecanismo que cruzó la barrera de la
transición pero sufriendo grandes transformaciones en su esencia. La ecuación
“persona norma-religión-ciudad ” que caracterizaba los derechos antiguos, evolucionó
hasta resultar prácticamente irreconocible; pero el principio “Statuta non ligat nisi
subditos” cimentó las bases de las nuevas construcciones científicas y la relación entre
la ley y el súbdito y, posteriormente, la vinculación primaria entre el ciudadano y el
Derecho de su nación fueron instrumentos fundamentales para solucionar los
problemas generados por la colisión entre los distintos Derechos (el llamado conflicto
de leyes). En lo que respecta a los elementos que agotaron su sentido, aunque de un
modo muy gradual, puede servirnos de paradigma la propia concepción subyacente al
concepto de extranjero.
La Respublica Christiana había creado un marco más o menos homogéneo en el que
quedaban incluidas una pluralidad de unidades normativas, cuya interacción resultaba
más fácil de articular -bajo el manto del imperio y de una religión única- que en los
sectores “integrados” del mundo antiguo. No obstante, el poder
políticofueasentándose preponderantemente sobre bases territoriales más sólidas y,
en consecuencia, tendían a excluir de su ámbito jurisdiccional toda manifestación de
una soberanía extranjera. Por eso se consideraba que el ciudadano de Bolonia que
había contratado en Módena se había hecho súbdito de la Ley de Módena a efectos de
ese contrato. Un elemento que traspasa claramente todas las fronteras de los cambios
es el del recurso a normas materiales específicas (de origen consuetudinario o
jurisprudencial principalmente) para regular las transacciones derivadas del tráfico
internacional de mercaderías. Existen rastros de ellas en el Derecho de la Grecia de la
ciudades, en Roma desde sus orígenes y encontramos en el periodo medieval una lex
mercatoria en torno a las rutas de peregrinación y comercio, con rasgos muy similares
al hoy llamado New Merchant Law o más significativamente “Nueva lex mercatoria”.
Aplicación del derecho extranjero
Cuando una norma indirecta remite a la aplicación del derecho extranjero, se requiere
discernir si se refiere al derecho extranjero como tal o la consideración del mismo
como un mero hecho. Posteriormente, en el aspecto procesal, se deberá decidir si el
derecho extranjero es aplicado de oficio por el juez o solo corresponde aplicarlo
cuando ha sido alegado y debidamente probado por la parte que lo requiere.
Clasificaciones Lex fori: significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se
presenta a un juez un asunto que reviste un carácter internacional, este debe
preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se aplicará la lex
fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera
que sea la lex causae.
El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del juez que
conoce el pleito. El fundamento jurídico: se sostiene que el legislador al declarar
competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, o sea que
la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del
juez. El fundamento práctico: Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir
la lex fori, dice que el caso del testamento ológrafo del neerlandés se rige por la ley del
lugar de celebración del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley
nacional del incapaz.
¿Cómo determinar la ley competente sin fijar previamente la calificación? Para él solo
es posible la calificación previa aplicando la lex fori.
El argumento de la soberanía es abandonado, y la teoría se afirma principalmente en
las siguientes razones. La determinación del derecho extranjero aplicable a una
relación jurídica supone la previa identificación de la ley competente, pero para ello
debe calificarse la relación, y esa función solo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es
indiscutible la necesidad de coherencia que debe existir entre las categorías usadas en
las normas sustanciales y las usadas en las reglas de derecho internacional privado de
un mismo ordenamiento jurídico. Bartin reserva a la lex causae la calificación de los
bienes, y en materia de autonomía de voluntad, como también hace Niboyet. La crítica
que puede formularse a esta teoría es que conduce a una limitación de la aplicación
del derecho.