La Costumbre Jurídica

La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del derecho y

probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados.
Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la
que naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados como
Hayek.

La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos

en el tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de
esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad
que las sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres
jurídicas no pueden mostrar.

La evolución de la costumbre jurídica se puede examinar desde una perspectiva

histórico-jurídica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes más antiguas,
surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en
Derecho consuetudinario.

En el Código de las 7 partidas se dice que “costumbre es derecho o fuero que non
es escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las
cosas cosas e en las razones sobre que le usaron”

Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy

moderno. 

La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el “Movimiento de
la Codificación” que compite con la legislación escrita, entre los siglos XVII y XVIII,
que soluciona los problemas que existen entre los hombres.

Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del
derecho consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que otra
vez a propósito de la prescripción y de la usucapión. Puffendorf sólo alude a lo que
la costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para
nada a ella. Kant habla de pasada en su teoría del Derecho de leyes estatutarias y
convencionales, además de las racionales, pero no expone doctrina alguna del
Derecho consuetudinario.

Después del siglo XVII, en el siglo XIX surge la “Escuela Racionalista del
Derecho”, que relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un
derecho científico, escrito, basado en la razón, que solucionaba los problemas
jurídicos.

Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurídicos se refleja
lo que “el alma del pueblo” quiere y ordena jurídicamente, lo que da al derecho
consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes del derecho.

Así la “Escuela Histórica del Derecho” trata de resucitar el valor de la costumbre,

siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu popular al igual que
el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito.

Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la ciencia del Derecho, la opinión

general reduce todo el derecho en una sola y única fuente formal: la voluntad
estatal, que no puede reconocer más costumbre que aquella que se mueve
estrictamente dentro de los límites del único derecho posible, que es el derecho
legislado. 

Definición De Costumbre Jurídica

Costumbre deriva del latín consuetudo, inis. De allí pasó al latín vulgar como
consetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o
“coutume” del francés. 

Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y

uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una
necesidad jurídica.

Otros la definen como “una manifestación de la norma jurídica hecha tácitamente

por el pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla
necesaria y obligatoria.” 

La Costumbre jurídica es entonces un conjunto de normas derivadas de la

repetición constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unidos al
convencimiento que obedecen a una necesidad jurídica.

Características De Costumbre Jurídica

Según don Carlos Ducci para que la costumbre sea jurídica se requiere que se
trate:

a.- De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito determinado)

b.- Que tenga en carácter de uniforme
c.- Que sea constante
d.- Que tenga una cierta duración en el tiempo
e.- Que tenga un sustrato jurídico, es decir que se tenga el deseo de crear a través
del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación, bastando la
intención o voluntad de obrar jurídicamente.

De Este Análisis Se Puede Advertir Que La Costumbre

Presenta Elementos Objetivos Y Otros Subjetivos.

Elementos objetivos de la costumbre son: la realización durante un espacio de

tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado;
y elementos subjetivos son la convicción de obrar jurídicamente y la aceptación de
este comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan este
elemento subjetivo la OPINIO IURIS (opinión del derecho):

Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los
convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los
usos sociales y la costumbre jurídica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe
costumbre jurídica; no sería una norma de tipo jurídica, sería un simple uso social.

Clasificación De La Costumbre Jurídica

Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios:

A- Según la extensión del territorio en la que se practica, hay:

- Costumbre Internacional
- Costumbre nacional

Dentro de esta última se distingue entre:

- Costumbre general 
- Costumbre local

B.- Según su posición frente a la ley, hay:

- Costumbre conforme a la ley (secundum legem)

- Costumbre fuera de ley (sine legem)
- Costumbre contra ley (contra legem)

A decir verdad, en realidad no hay más que dos tipos de costumbre: la costumbre
fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la
ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si añade algo a la
mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley.

De todas formas la doctrina nacional mantiene esta división tripartita. 

Así se dice por don Carlos Ducci que la costumbre según a la ley consiste en
maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar la ley. Cuando esta
costumbre emana de las sentencias de los Tribunales de justicia, nos
encontramos frente a una costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que veremos
más adelante.

Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carácter de norma jurídica

en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado. 

Esta situación la encontramos en el artículo 2º del Código civil chileno que

establece que: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la
ley se remite a ella”

La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica sólo

cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los
contratos, y por lo tanto de la ley del contrato.

Esta costumbre sine legem o prae legem se refiere a la costumbre que rige una
materia o asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4º del
Código de Comercio que dispone que “Las costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por
los juzgados de comercio.”

La costumbre contra la ley es que deja sin aplicación (desuso de la norma legal) o
infringe un precepto legal (lleva aparejada la sanción por la infracción legal).

En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley

proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a la ley.

Valor De La Costumbre En El Ordenamiento

Jurídico Chileno
En nuestro ordenamiento jurídico la costumbre tiene un valor diferente tratándose
de la importancia que le confieren ciertas ramas del derecho. Distingamos algunas
de ellas.
En El Derecho Civil

El artículo 2° del Código Civil dispone que “la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella. Existen ejemplos en el Código civil
en donde la ley se remite expresamente a la costumbre.

a. El artículo 1986 del Código civil, dentro de las normas del contrato de
arrendamiento, regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos
en los predios rústicos, que “si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se
observará la costumbre del departamento.”

b. El artículo 1940 del mismo código, también referido a las normas sobre
arrendamiento, trata de las llamadas “Las reparaciones locativas”, estableciendo
que: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por
reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabro de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura del cristales,
etc.” 

c. El artículo 2117 del mismo código, referente al contrato de mandato, establece

que el mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la
remuneración del mandatario, dispone que “la remuneración (llamada honorario)
es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la
ley, la costumbre o el juez.

d. La más importante quizás manifestación de la costumbre en derecho civil es el

artículo 1546 que dispone “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.”

En El Derecho Comercial

En derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o según

la ley. 

a. Según el artículo 6 del Código de comercio, que establece un caso claro de

costumbre secundum legem: “Las costumbres mercantiles servirán de reglas para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
integrar los actos o convenciones mercantiles”.

b. Según el artículo 4 del mismo código que establece el caso de la costumbre

sine legem: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”

En El Derecho Administrativo

El profesor de derecho administrativo don Eduardo Soto Kloss, señala algunos

casos en que tiene la costumbre importancia en el Derecho Administrativo. El
establece que sirve principalmente para complementar la ley y asegurar su
eficacia. Da valor a la costumbre en esta rama del derecho supliendo la falta de la
ley.

En El Derecho Penal

En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito

penal necesariamente es la ley. 

Por el “principio de legalidad o indubio pro reo”, el hecho delictivo debe haberse
cometido con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; si no hay
ley que establezca la conducta antijurídica no habrá pena. Por ello la costumbre
no puede aplicarse, porque no está escrita.

En El Derecho Internacional

Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situación
determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o fuera
de ley.

Paralelo Entre Ley Y Costumbre

Se diferencia la costumbre de la ley en los siguientes aspectos:

1.- Origen: La costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley en cambio
requiere un acto de legislación.
La costumbre, surge dentro de la comunidad, sin un procedimiento preestablecido,
mientras que en la ley, existe un proceso formativo establecido por la constitución
Política.

2.- Extinción: Para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la
costumbre en cambio puede perder eficacia por el simple desuso, o porque
desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen.

3.- Aplicación en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en cambio la
costumbre necesita la reiteración de los actos que la conforman en un largo
espacio de tiempo.

4.- Fuente: La costumbre no tiene un origen en persona o autoridad determinada,

su autor es anónimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la ley tiene un
origen, un autor determinado: el legislador.

5.- Modo de expresión: En la costumbre el modo que tiene de manifestarse es

incierto, generalmente es oral, mientras que la ley, se manifiesta en forma cierta,
fácil de conocer, ella es escrita, generalmente.

6.- Prueba: La costumbre para que obligue debe ser probada, mientras que la ley:
No requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se presume
conocida por todos, es decir que nadie puede alegar ignorancia de la ley. 

LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
Siendo la costumbre un hecho se debe acreditar su existencia. Es distinta la
prueba de la costumbre en el derecho civil y en el derecho comercial.

Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre,

tenemos que probar su existencia.

En derecho Civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio ya

sea instrumento público o privado. 

En derecho Comercial, son muchos más restringidos los medios probatorios. Ellos
están limitados a los señalados en el artículo 5º del código de comercio, que
expresa que: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá
ser probada por alguno de estos medios: 
1º. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. 

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba”.