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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Ministerio de Poder Popular para la Defensa
Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Bolivariana
San Tomé – Núcleo Anzoátegui

UNIDAD 1
EL DERECHO Y PRINCIPIOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.1. Concepto, Evolución y Fuente.

1.2. La norma moral y norma jurídica.
1.3. Jerarquización de la norma.
1.4. Clasificación del Derecho.
1.5. Importancia, estructura, derechos, obligaciones y garantías constitucionales.
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TEMA Nº 1: EL DERECHO EN LOS PUEBLOS PRIMITIVOS DE LA

ANTIGÜEDAD. EL DERECHO EN LOS PUEBLOS PRIMITIVOS. TEORÍAS
SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO EN:
EGIPTO, CHINA E INDIA, ASIRIA Y BABILONIA, ISRAEL Y GRECIA.

I. Derecho en los Pueblos Primitivos.

El hombre por su propia naturaleza no puede vivir solo y ha de unirse a sus

semejantes, la sociabilidad es connatural, por eso, en todos los tiempos el hombre
vive en familia. Ahora bien, bajo la designación genérica de sociedad política, se
considera toda forma de convivencia y agrupación humana más amplia que la
familiar. Según sus períodos, esta comunidad se califica en Tribu, ciudad o Estado,
sin embargo, en la etapa más primitiva de las sociedades humanas, no existía
nada parecido a la institución política denominada Estado.

El análisis de la evolución cultural de los pueblos primitivos, permite

caracterizar un orden de conducta o de comportamiento instintivo; sin bien, en ese
Derecho primitivo no encontramos una lógica normativa, es innegable, que las
ideas reguladoras de un comportamiento dirigido a la consecución de fines
valiosos, se encontraba y estaba presente en las nociones diferenciadas de lo
bueno y lo malo, confundidas con lo permitido y con lo prohibido por la divinidad
representada en las fuentes de la naturaleza.

El hombre primitivo, impresionado por los fenómenos naturales que no podía

explicar, interpreta la realidad de manera artificiosa, y en consecuencia de este
proceso psicológico, surgen y se generalizan en los grupos primitivos, ciertos
mandatos y prohibiciones (tabú) de fundamento mágico-religioso.
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Las infracciones al tabú fueron consideradas como augurios de desgracias

colectivas, que sólo podían evitarse mediante castigos al infractor.

El Derecho en los pueblos primitivos presenta un carácter unitario, dado el

origen divino que al orden social y a su regulación se atribuye. Estos pueblos
tratan de acomodar su conducta a los deseos de la divinidad: de ahí la
intervención de los sacerdotes en los actos sociales y jurídicos y la invocación a
los dioses al realizarlos.

Este carácter unitario explica que una sola ordenación abarque la vida social
en todas sus manifestaciones, por consiguientes, las normas no son de distinta
naturaleza, ni de distinta validez, por eso el matrimonio, un contrato, la guerra
contra otro pueblo, etc., se realizaban cuando los augurios son propicios, es decir,
bajo la invocación y protección de los dioses.

Entre los pueblo primitivos la comunidad política aparece como una

agrupación de familias bajo el gobierno de un jefe Supremo, El Patriarca
(patriarcado). El grupo familiar, que comprendía a todos los miembros de la
familia, estaba bajo la dirección del padre constituido en jefe, sacerdote y centro
de la agrupación familiar. En el patriarcado, sólo son parientes con derecho para
llevar el nombre y para heredar los que tienen un vínculo paterno entre sí.

Al no dividirse ya el grupo familiar, a medida que transcurre el tiempo, las

distintas familias que constituyen a la comunidad, se encuentran menos
vinculadas entre sí. Esta comunidad así formada se denomina clan o gens, está
constituida por grupos familiares y como forma de gobierno, al lado del Jefe del
grupo familiar, actúa un consejo de ancianos (senado) integrado por los jefes de
las demás familias.
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Cada grupo familiar ocupa una aldea o territorio que queda bajo su
jurisdicción, y de significación político-territorial al grupo establecido.

En su función social, el clan o la gens, conservan una autonomía completa;

el jefe común existe sólo para aquellos que interesen a todos. El clan o gens
imparte justicia, reparte las tierras y responde ante los otros grupos de los hechos
de sus miembros.

Antes los hombres eran regidos por costumbres que constituyen reglas de
derecho común, y que los individuos obedecen casi por instinto. Es en el umbral
de la civilización, que el hombre comienza a ser consciente dela existencia de
esas reglas de conducta. Es en ese momento que la costumbre comienza a
transformarse en verdadera ley.

Con la tribu, ya no es el clan que procura llenar sus necesidades por la

rudimentaria y esporádica cooperación colectiva. Sino que es la célula social
propiamente dicha con sus condiciones fundamentales, es decir, con
interdependencia social sistematizada, en un espacio fijo. En este período la tierra
es considerada, como propiedad social.

Los jefes de familia reparten la tierra cultivable y en forma periódica de

acuerdo a las necesidades agrícolas. Este sistema de reparto de la tierra, nacido
de una forma jurídica embrionaria, pronto llegó a la asignación fija. Cada familia
goza de una parcela de tierra que trabaja. Es la propiedad familiar, distinta de la
propiedad individual, de a cual sus miembros no pueden disponer.

En relación a la justicia y castigo de los delitos, en el clan cualquier ofensa al

tótem (ser sagrado) era un agravio sancionado con la colectividad. En el clan
totémico puede afirmarse que los hechos equivalentes a delitos fueron el
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sacrilegio, el incesto. La brujería, la traición, y las infracciones de caza.

Los daños causados a las personas o a la propiedad, en estos casos, el

ofendido tomaba venganza por su propia mano, o el castigo era ejercido por todos
los miembros del grupo porque entre ellos existían un sentimiento de solidaridad.
Es la venganza de sangre, que generalmente se ejercía en forma exagerada
originando continuas guerras entre unos grupos contra otros.

En Grecia y Roma, el derecho de castigar los delitos se hace público, en el

sentido de que se ejerce por magistrados de la ciudad. Los delitos se contienen en
leyes escritas en que aparecen dos clases de delitos: unos públicos, que ofenden
a la colectividad y son castigados con penas públicas, y otros privados que dañan
a las personas o a la propiedad y eran sancionados por el propio ofendido. Esta
venganza privada estaba limitada por el talión, que sólo permite infligir al culpable
un mal igual al ocasionado, y por la composición o cantidad de dinero que debía
recibir el ofendido como precio por la ofensa.

Posteriormente el Estado asume la regulación de la composición y establece

otras formas de limitar la venganza privada, como la expulsión del culpable y la
limitación de la venganza a la persona del delincuente.

A través de un proceso lento se va imponiendo la potestad absoluta del

Estado de castigar todo delito cometido dentro de su jurisdicción o dominio. Se
llega así finalmente a la etapa denominada de la venganza pública queda
definitivamente abolida la venganza privada.
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II. Teoría sobre el origen del Derecho.

Para explicar el origen del Derecho, la doctrina jurídica ha formulado diversas

teorías, las cuáles se resumen a continuación:

a) Teoría Teológica: Atribuye la formación del Derecho a la divinidad; la cual la

reveló al hombre para que éste pudiere hacer posible la vida en la sociedad. Bajo
el postulado de que el hombre que obra en conformidad al derecho, obra en
conformidad con Dios. Precursores de esta doctrina son San Ambrosio y San
Agustín. Posteriormente Santo Tomás de Aquino apoyándose en las doctrinas
teológicas desarrolla estos principios atribuyendo al Derecho un origen divino.

b) Teoría Contractual: Según ésta teoría, el Derecho es producto de un contrato.

Los que sustenta ésta teoría (Grocio, Locke, Rousseau) sostienen que
primitivamente el hombre vivía en estado natural, del cual se pasa al estado social
mediante un pacto que pone fin al aislamiento de los hombres, congregándolos en
una comunidad política, El Estado.

c) Teoría Racionalista: Esta teoría parte del criterio de que la razón es la

creadora de las normas de derecho. El hombre mediante la razón descubre las
reglas eternas del Derecho natural, en función de una mejor regulación de la vida
social. Según Emmanuel Kant “la ley no es otra cosa que la creación de la razón
de los hombres”.

d) Teoría Histórica: El postulado fundamental de esta doctrina es que el Derecho

no proviene de ningún principio abstracto, sino de los hechos y circunstancias de
cada tiempo y lugar. Tesis sustentada por la Escuela Histórica del Derecho que
tuvo lugar en Alemania, propulsada especialmente por Savigny, y como una
reacción a las teorías racionalistas.
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e) Teoría Moderna: En los últimos tiempos los juristas han tratado de conciliar las
verdades que hay entre la teoría racionalista e histórica. Según ellos existen a
priori ciertos principios inmutables de justicia que la razón humana pueda
descubrir y siempre encontrará iguales en todo el país y en todo tiempo; pero al
aplicarlos se vierten de diversas formas, dando así nacimiento a la diversidad de
instituciones que los historiadores señalan; esa diversidad surge de que las
diferentes circunstancias que imperen en cada sociedad y a las cuales es
necesario adaptar aquellos principios de justicia.

III.- EL DERECHO EN: CHINA E INDIA, ASIRIA Y BABILONIA, ISRAEL Y

GRECIA.

El Derecho de los pueblos del Oriente antiguo, se presenta a lo largo de su

historia, como un sistema jurídico con personalidad propia, adecuado a sus
peculiares ideales, en el cual encontramos una heterogeneidad de
manifestaciones jurídicas fundadas en principios de orden moral, religioso y de
justicia.

a) Egipto: Es una de las civilizaciones más antigua que se conoce. En su historia

política se conocen tres grandes Imperios: el de Menfis, el de Tebas y el de Sais.

En el Imperio Menfitas, el territorio estuvo dividido en nomos o distritos

independientes. Menes fundador de Menfis, sujetó los nomos y fundó la primera
dinastía. El Imperio Tebano, surge hacia el siglo XXII a.c en que Tebas alcanzó la
supremacía sobre Menfis, dando origen al segundo Imperio. Por último, en el
Imperio Saita, Egipto se rehace bajo la dinastía de Sais, cuyos reyes entran en
relación con los griegos e introducen la cultura griega en su país.
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En Egipto, el carácter predominante de su cultura ha sido su profundo

sentimiento religioso que conduce a la reafirmación de la personalidad humana, se
considera al Faraón como dios viviente, quien atribuía derechos y sanciones, era
el mediador entre la divinidad y la sociedad, poseía el carácter supremo de
legislador y soberano administrador de justicia.

La organización política del Estado era de carácter teocrático, las dinastías

se suceden unas a otras manteniendo inalterable la institución del faraón. La ley
era respetada por el mismo Faraón, y los jueces al ocupar sus cargos se les
obligaban a jurar que nunca acatarían una orden real que fuera contraria a la ley.

Entre las clases sociales los Escribas y Sacerdotes ocupan lugar prominente.
Los Escribas, debido a su cultura ejercen funciones dentro del gobierno, se
encargaban de escribir los documentos oficiales, recaudaban los impuestos y
evaluaban las propiedades a los fines fiscales.

La clase sacerdotal, fue monopolizando la justicia al punto de que el Faraón

la fue entregando a tribunales formados por sacerdotes. Adicionalmente, ejercían
el control sobre las familias mediante el matrimonio religioso, como las mujeres
podían ser propietarias, las capitulaciones matrimoniales permiten determinar cuál
de los cónyuges sería el propietario de los bienes. Al parecer, en los últimos
tiempos esta forma sirvió para que los maridos defraudaran a sus acreedores
colocando su matrimonio nombre dela mujer, obligando al Estado a crear una
especie de Registro dela propiedad, para que esos traspasos se hicieren públicos
y los terceros supieren a qué atenerse.

Tras la invasión de los persas, dominación macedónica y el frecuente trato

con los pueblos extranjeros, la cultura egipcia sufre una sensible transformación.
Las instituciones jurídicas mucho más socializadas, significaron una especie de
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transición entre la cultura oriental y la occidental.

En lo atinente a la ordenación jurídica nacional, presenta una regulación

acabada en cuanto a personas, estado familiar, contratos y obligaciones, régimen
de propiedad, especialmente, en lo que había de constituir luego, el Derecho
inmobiliario.

b) China: La religión está íntimamente ligada al Estado, por tanto, los libros
sagrados contiene lo relativo a la religión, la moral y el culto. Dentro de la
organización social de China se distinguen: Los mandarines, los guerreros, los
letrados, los agricultores, los artesanos y los comerciantes. Los Mandarines
ejercen funciones dentro del Estado como Ministros.

El Derecho en la etapa inicial del Imperio, fue considerado como un mandato

divino. Posteriormente las reglas jurídicas fueron consideradas como una creación
del hombre por medio de la costumbre o del Derecho imperial.

El Código más antiguo que se conoce es el de “las reglas de Chou”, especie

de recopilación de principios jurídicos e instrucciones para los funcionarios del
Imperio. Contiene una regulación de las clases sociales y consagra los derechos
de los señores feudales. Es a partir de 1912, cuando el país después de
proclamada la independencia inicia un movimiento codificador de su Derecho bajo
el modelo occidental.

En la familia el padre expresa la responsabilidad, la solidaridad y la fidelidad

que debe reinar en el grupo familiar – es el único – que tiene nexos políticos con
otros hombres que pertenecían a clanes distintos, además, les estaba prohibido
heredar a otras personas que no fueran parientes.
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La mujer se encontraba sujeta a tres tutelas sucesivas: El padre, el esposo y

el hijo mayor.

El divorcio tenía lugar por desobediencia a los suegros, conducta disoluta,

celos de las concubinas del marido, no tener hijos varones, y otras más.

Con relación a la propiedad, en un principio el Emperador era el único titular

de todas las tierras; sin embargo, los particulares fueron adquiriendo a través del
tiempo un derecho de propiedad. El dominio de las aguas también fue objeto de
una reglamentación perfecta.

En materia de Justicia y castigo de los delitos, el Derecho penal chino era

excesivamente cruel, entre las penas más comunes estaba el empalamiento,
azotes, castración, etc., se exponía al delincuente al escarnio público. Las
contravenciones a obligaciones puramente civiles eran castigadas como delitos.

Se constituyeron órganos esenciales para la administración de justicia, se

crea “El mandarín de Otoño”, el cual era un Ministerio que entre sus funciones,
estaba el de vigilar y fiscalizar los tribunales, de él dependían otros funcionarios
que cumplían actividades notariales y daban fe pública de los contratos
celebrados.

La Apelación de los fallos de sentencias se hacía en sentido inverso al

sistema moderno, descendiendo en la escala jerárquica de los tribunales hasta
llegar a una apelación del pueblo.

c) India: se distinguen tres etapas en la vida del pueblo: Una d ellos tiempos
primitivos hasta Buda (2247ac – 622 ac); otra, desde Buda hasta la conquista área
(622 ac – 682 dc); y una tercera, desde la conquista árabe hasta la actualidad. De
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la primera época son los libros sagrados llamados vedas que exaltan las
empresas guerreras y su estado religioso y social.

De las luchas de éste pueblo con otros se origina el Mahabarata y el

Ramayana, libros épicos de singular significado.

Durante la época védica el poder reside en la clase guerrera; restablecida la

paz, la clase sacerdotal (dueña del culto público y de la enseñanza) recobró el
poder. La autoridad civil se une a la sagrada y la religión védica se transforma en
brahamánica.

De ésta época es el Código Manú que prescribe una sociedad dividida en

castas, formas cerradas de vida social y de origen divino. El matrimonio entre
distintas castas estaba prohibido. La India nunca fue un Estado unitario, cada una
de las circunscripciones políticas en que estaba dividida era gobernada por un
Rey, cuyas funciones se determinaba en el Código de Manú. El Rey considerado
creación de Dios, su poder estaba sujeto a limitaciones legales, como los
impuestos que debía cobrar, las cosas que debía tomar, la justicia que debe
impartir, etc.

Posteriormente, la resistencia de los chiatrias por la supremacía política

originó una serie de interpretaciones de las costumbres; la más importante de
estas interpretaciones jurídico-políticas son recogidas en el Arthe-Sastra que
postula una constitución monárquica absoluta limitada por la ley y subordinada a
los intereses sociales.

En materia de familia, los miembros de cada casta no podían contraer

matrimonio con los extraños a ella. La prohibición del matrimonio con personas
inferior se aplicaba sólo a la mujer; asimismo, al marido le corresponde la
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propiedad de todos los bienes. Son motivo del divorcio del marido: la embriaguez,
la esterilidad, no tener hijos varones y otras más.

La mujer sin parientes estaba bajo la tutela del Rey, lo mismo el hijo sin
padre. El adoptado tenía derechos en la familia del adoptante, y perdía los que
pudiere tener en su familia natural.

El Código de Manú asigna a la propiedad un carácter familiar, siendo el

padre el único que posee bienes y a su muerte, éstos o debían salir del circulo
familiar, no existe testamento, sólo la sucesión legítima o natural a favor de los
varones más cercanos. Las deudas del causante corren a cuenta de la sucesión.

Entre los modos de adquirir la propiedad, además de la herencia, estaban la

compra, la donación, el cambio, el hallazgo o invención y la prescripción por diez
años.

En materia de contratos, además del consentimiento de las partes, se exige

que éstos sean demostrados por documento o por testigos. Declara nulas aquellas
negociaciones realizadas por la fuerza, enfermedad mental o debilidad por
ebriedad, edad avanzada o infancia, y aquellas convenciones en que un
apoderado se excede de las facultades expresa otorgadas.

En Derecho Penal, el Código de Manú establece una serie de delitos con la

calumnia, la injuria, el juego de azar, la bestialidad, la sodomía y la violación de
menores. Establece también como delito una serie de enfermedades y defectos
físicos como la elefantiasis, la epilepsia, la ceguera, etc. A los que sufren estos
males los somete a verdaderos castigos y los excluye del trato de los demás como
si fueran delincuentes.
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d) Asiria y Babilonia: Los primeros pueblos (sumerios y acadios) formaron

ciudades organizadas políticamente en Estados. Las ciudades del Súmer eran
gobernadas por reyes locales. La clase dominante estaba representada por el
clero y la nobleza. La burguesía fue creciendo en importancia y en torno del Rey
dio origen a una organización administrativa, financiera y judicial.

La organización política y social de los diferentes pueblos que se concentran

en Mesopotamia se caracteriza por ser una misma, al lado del Rey se encuentran
un número de funcionarios como el Jefe del tesoro, del Ejército y los Jefes de
Provincias.

La sociedad se encontraba dividida en nobles, funcionarios reales, hombres

libres y esclavos.

En Mesopotamia como en Egipto el sacerdocio constituía también una clase

social privilegiada, que acompaña al Rey en las ceremonias del culto y lo
asesoraba en el gobierno y administración del país.

El Código de Hammurabi: La obra política de Hammurabi consistió en unificar las

ciudades del Súmer y la región de Akad, teniendo como capital a Babilonia, cuyo
dios Marduk sucede a Enlil, de Nipur, antigua ciudad sagrada que hasta entonces
había mantenido los vínculos de carácter internacional entre ciudades. La unidad
política va acompañada de la unidad religiosa. La ley del rey es ka expresión de lo
universal, la autoridad real es al mismo tiempo divina y bienhechora para todo el
imperio.

Bajo Hammurabi el país fue dividido en distritos bajo la autoridad de

gobernadores reales – la jurisdicción real – sustituyo a los tribunales delos templos
de Ajad y a los suburbanos del Súmer.
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El Código de Hammurabi tiene el carácter de un cuerpo orgánico de

legislación, y es no sólo regla de conducta para los habitantes, sino toda una
organización social, y el establecimiento de un verdadero Derecho positivo cuya
aplicación corresponde a los jueces.

En el Derecho Civil, trata sobre las personas y régimen de familia, reconoce

a la familia como base de la sociedad constituida por el matrimonio, el cual se
realiza en forma de contrato escrito y ante testigos.

En el matrimonio cuentan tres tipos de aportes, especie de dotes; una que da

el marido antes del contrato conyugal, otra que aporta la familia de la esposa, y
una tercer que proporciona el marido, ya celebrado el matrimonio.

La familia está organizada bajo el sistema patriarcal, las mujeres, hijos,

esclavos y ganado pertenecen al jefe de la misma. El marido puede en cualquier
momento desposeer de sus derechos a la mujer, repudiándola. El repudio, es una
especie de divorcio, tiene lugar en casos de mala administración o esterilidad de la
mujer. Dentro del matrimonio es permitido que el hombre tome otras esposas
como concubina, puesto que existe la poligamia.

Los hijos habidos fuera del matrimonio pueden ser adoptados. La adopción
se hace por escrito y ante testigos. Los adoptados pueden heredar después de los
hijos legítimos.

En el Derecho Mercantil, el Código contempla tres clases de propiedad: la

del Estado, la del Templo y la particular, ésta última, sujeta a las disposiciones de
la ley. Toda operación sobre la propiedad particular como ventas, préstamos,
hipotecas, etc., ha de realizarse mediante contrato escrito y en presencia de
testigos.
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Las ventas de bienes muebles e inmuebles deben hacerse al contado. Los

productos puestos en ventas deben ser supervisados por funcionarios del Estado;
y su precio era fijado por estos mismos funcionarios conforme a materia prima,
trabajo y demanda.

La propiedad particular estaba sometida al pago de impuestos según su

importancia y valor. En el préstamo de dinero el interés no podía exceder del 20%
anual; permite la ampliación continua del crédito y sobre el cual reposan todas las
transacciones comerciales.

El sueldo de empleados y obreros era fijado por Estado, que vigilaba su

cumplimiento.

En el Derecho Penal, el Código Hammurabi representa un avance en cuanto

desconoce la venganza privada y regula el castigo de delitos conforme al sistema
de venganza pública. Sin embargo, admite las ordalías (prueba ritual) como medio
de comprobar la verdad de una acusación.

Las penas revisten un carácter severo: la muerte para bandidos y ladrones,

ahogo en el agua para la mujer adúltera, esclavitud para los deudores, y el talión
para asesinos y para los casos no contemplados en al ley.

La justicia era impartida por dos clases de Tribunales: Los civiles y los
religiosos; los primero juzgan al pueblo y los segundo, juzgan a los religiosos. En
las sentencias se toma en cuenta la condición social (hombres libres, los de
condición inferior y los esclavos) de quien haya delinquido o haya sido víctima de
delito. Las decisiones delos tribunales podían ser apeladas ante el Rey.

e) Israel: Después de la muerte de José hijo de Jacob, gobernador de Egipto, el

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pueblo de Israel fue esclavizado por 400 años; razón por el cual Jehová Dios por
medio de su siervo Moisés y Aarón su hermano, con grandes proezas dieron la
libertad al pueblo, luego que Egipto fuere azotada con las diez plagas.

Jehová abrió las aguas del mar rojo para que el pueblo pudiere cruzar y
condenó a sus perseguidores egipcios a morir ahogados. El pueblo estuvo
caminando por el desierto por más de 40 años, allí en el Monte Sinaí, Jehová le
dice a Moisés que subiere sólo y escribe por primera vez su ley en dos tablas, lo
que hoy se conoce como los 10 mandamientos y es aquí donde inspirado por el
Espíritu Santo, Moisés comienza a legislar para el pueblo hebreo.

Posteriormente, luego de la muerte de Moisés los hebreos en marcha hacia

Palestina y en luchas constantes contra quienes la ocupaban (cananeo y filisteos),
necesitaron jefes o caudillos militares llamados Jueces, hasta dar origen a la
monarquía con Samuel y el rey Saúl (1030a.c – 1010a.c), a partir de entonces
quedó consagrada la realeza como forma de gobierno para los hebreos.

David (1003a.c – 970a.c) consolidó la unidad nacional, organizó el

sacerdocio y fundó una dinastía, que según la religión judía, el Mesías debía
provenir de esa estirpe sagrada. Seguidamente, sucede en el trono el rey Salomón
(970a.c – 933a.c) quien organizó la administración, el reino se divide en provincias
cada una bajo un gobernador, edificó el templo de Jerusalén, allí se guardó el Arca
del Pacto que contenía las dos tablas de la ley y la vara de Aarón.

Tablas de la ley: El decálogo incluye preceptos de eminente sentido jurídico y

moral, como los que prescriben honrar al padre y a la madre, no matar, no cometer
adulterio, no robar, no levantar falsos testimonios ni mentir, no codiciar los bienes
ajenos y el más importante, no tendrás otros dioses delante de Jehová.
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Hay en ellos todo un sistema regulador de la conducta en torno a la idea del

respeto de la personalidad del hombre, de su vida, su honra y sus bienes. La
legislación mosaica se encuentra especialmente en el Éxodo y en el
Deuteronomio. El Éxodo trata de la historia de Moisés y de la recepción del
Decálogo. Habiendo celebrado Dios una alianza con su pueblo, allí se fija una
serie de reglas de conducta que debía observar el pueblo hebreo.

El Deuteronomio inspirado en ideales elevados, contiene principios de

justicia social y religión. Jurídicamente dentro de la mezcla de derecho y religión,
el Deuteronomio ofrece especial interés por el conjunto de materias que regula,
prescribe sobre leyes de familias, el patrimonio familiar, sobre el repudio y el
divorcio, la herencia, remisión de deudas, tributos y administración de justicia.

La legislación hebrea aunque tome muchas cosas de las antiguas

costumbres semitas, es superior a otras de la antigüedad. La organización social
de los hebreos descansa sobre la familia organizada en forma patriarcal, la
obediencia y respeto que los hijos debían al padre se consagra en el propio
Decálogo.

En materia de delitos y administración de justicia, cuando el Estado sustituye

al grupo familiar en la represión de los delitos, nace la institución del Talión. El
apedreamiento fue la forma común de castigar los delitos que merecían pena de
muerte.

Los sacerdotes y escribas toman a su cargo el ir adaptando las viejas leyes a

los nuevos tiempos. Después de la dispersión de los judíos en el año 79 d.c, los
rabinos hebreos sienten la necesidad de conservar las creencias religiosas de su
pueblo basada en la legislación mosaica. Surgen las doctrinas tradicionales
contenidas en el Mischná (segunda ley), a la que se agregan otras tradiciones
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contenidas en el Guemara (complemento). De la unión de éstas resultó el Talmud,

texto religioso, judicial y literario del pueblo hebreo.

f) Grecia: Estaba ubicado al sur de Europa, conformado por un conjunto de

pequeños Estados independientes. Los helenos que comprenden los dorios que
ocupan el Ática (Atenas), los eolios, la Boecia (Tebas) y los Jonios la Laconia
(Esparta) conservaban su espíritu nacional y democrático.

En la antigua Grecia, en los pueblos de Hélaoe, los problemas de derecho,

fundamentalmente en la Grecia clásica, giraron en torno a la organización del
Estado y al principio de justicia.

Se observa en la organización social helénica, que los primeros centros

urbanos deban su origen a la actividad de pueblos agricultores y pastores. Lo que
indica que la pequeña propiedad pastoril, junto con el intercambio de productos
naturales realizados según las costumbres, son las únicas relaciones jurídicas
privadas, y la subordinación a jefes locales fueron las únicas que se corresponden
con el Derecho Público.

Esparta: Al conquistar los dorios la Laconia o Lacedemonia redujeron a esclavitud

a los que opusieron tenaz resistencia, los Ilotas. Las ciudades alejadas de Esparta
también quedaron bajo su denominación, pero sus habitantes, los Periecos logran
conservar su libertad, sus propiedades y cierta autonomía local.

Los espartanos impusieron un régimen militar estricto, que lejos de conseguir

la unidad política, despertó recelos en la aristocracia de los espartanos.

La tradición atribuye a Licorgo, en el siglo IX a.c, la constitución espartana.

Sus viajes fuera de su patria le permitieron conocer diversos sistemas legislativos
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que le sirvieron de modelo para el régimen de su pueblo.

A Licurgo se debe la institución de Gerusia o Consejo de Ancianos elegidos

por la Asamblea popular, que aprobaba o rechazaba las leyes propuestas por el
Senado.

Dentro de la composición del Estado, conservó la existencia de dos reyes,

por el poder que pudiere tener el uno sobre el otro, que se vio limitado en el 750
a.c por los Eforos, magistrados que llegaron a ejercer la dirección política y la
administración del Estado.

Entre los habitantes se distinguían tres clases sociales: los espartanos que
gozaban de todos los derechos, los periecos que sólo tenían algunos derechos
civiles (matrimonio, testamento, etc), y los ilotas sin derecho alguno.

Licurgo estableció una verdadera igualdad entre los espartanos. El territorio

fue dividido en lotes y cada jefe de familia era propietario de una parcela, que
constituía un mayorazgo, es decir; era traspasada al hijo mayor, único llamado a
heredarla.

Rasgo característico de la vida social espartana es la sencillez y disciplina

que se observa en sus costumbres. La virtud más difundida fue el amor por la
patria y el respeto a la ancianidad y a la ley.

Atenas: La evolución jurídico política de Atenas ofrece un cuadro más complejo

que Esparta. Toda la población del Ática en su origen, vivía bajo una forma
patriarcal, donde el padre ejercía las funciones de juez, sacerdote y jefe militar.
Los pobladores del Ática vivieron en un principio en aldeas independientes, bajo
gobierno propio. Con el tiempo las distintas aldeas se unificaron bajo la autoridad
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de Atenas y forman un Estado unitario sobre la base de una completa igualdad de

derechos.

La monarquía es la forma de gobierno de Atenas, pero esta forma de

gobierno quedó descategorizada por los nobles o eupátridas quienes suplantan la
monarquía por una República aristocrática.

Las instituciones que hubo en Atenas bajo éste régimen, fueron:

a) El Arcontado: Era un Consejo de Gobierno compuesto por nueves miembros,

los arcontes, que duraban un año en el ejercicio de sus funciones, entre estos, los
tesmotetes, velaba por el cumplimiento de las leyes.

b) El Areópago: Asamblea formada por ex-arcontes, tiene a su cargo la

administración de justicia.

c) La Ecclasia: Asamblea del pueblo (demos), elegí a los magistrados y elaboraba

las leyes.

En Atenas existían tres clases sociales: los ciudadanos, los metacos y los
esclavos. Los ciudadanos eran los miembros de la polis (ciudad), con derecho a
tomar parte en la vida política del Estado.

Los metacos, eran hombres libres, pero extranjeros de nacimiento, que

habitaban en Atenas. Se reconocieron ciertos derechos al extranjeros, desde
entonces, los extranjeros quedaban domiciliados en un demos y bajo la vigilancia
de un polemarca (jefe militar).

El extranjero estaba sometido a ciertas limitaciones: no podía contraer

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matrimonio legítimo, ni ser propietario de bienes inmuebles, los procesos en que

fuese parte debían ser juzgados por un polemarca. No tenía ningún derecho
político, sin embargo, podía practicar su religión, ejercer el comercio, etc.

En relación a los esclavos, la esclavitud podía provenir: del nacimiento, de

una sentencia, o de ser hecho prisionero. En Grecia, la condición del esclavo fue
semejante a la de otros pueblos; sólo que el amo no tenía derecho de vida y
muerte sobre el esclavo; el hecho de matar a un esclavo era asimilado al
homicidio de un ciudadano.

Los esclavos públicos desempeñaron en las ciudades un papel considerable,

entre los más importantes estaban cumplir funciones de alguaciles y porteros en
los tribunales, de secretarios, archiveros, de tesoreros, contables y de escribas.

El de archivo nacional que conservaba y comunicaba todos los documentos

legislativos, políticos y jurídicos.

El arbitrio de los jueces sólo aparecía limitado por un conjunto inorgánico de

normas consuetudinarias.

En materia penal, el Estado se desentendía de la función represiva del delito,

dejando en manos del ofendido o de su familia la ejecución de la justicia, que
origina situaciones de verdadera injusticia. Quien no tenía suficiente capital, debía
recurrir al préstamo, con intereses excesivos, el deudor moroso debía responder
no sólo con sus bienes, sino también con su persona y hasta con la de sus
familiares.

El primer paso del movimiento reformador del derecho ateniense fue dado
por Dracón, en el 621 a.c, a quien se atribuye la primera codificación de este
 22

Derecho.

Dracón: En éste Código, Dracón puso por escrito las antiguas leyes. Fue un
Código sumamente severo y riguroso; sin embargo, marca un gran progreso. El
comienzo del ejercicio de la acción pública por parte del Estado en Grecia. La
significación más importante es que a partir de su promulgación las leyes fueron
conocidas por todos y aplicadas a todos por igual.

La reforma legislativa de Dracón no mejoró la difícil situación económica del

pueblo, ni dio participación a éste en el ejercicio de las funciones públicas. Éstas
circunstancias permiten la designación de un nuevo legislador.

En el 594 a.c., fue confiada a Solón la tarea de dar solución a los problemas
pendientes, como el de las deudas, el de la tierra, y el de la igualdad de derechos
políticos. Solón llevó a efecto una reforma en los siguientes términos:

a) ordenó extinguidas las deudas, en consecuencia, prohibió el préstamo de

dinero en garantía de la persona del deudor, y permitió el rescate de la libertad a
los reducidos a esclavitud por deudas.

b) En materia de propiedad, suprimió el mayorazgo, lo que permitió que la tierra

pudiese ser vendida, dividida entre herederos.

c) En cuanto a derechos políticos, a fin de establecer una igualdad, divide la

sociedad ateniense en cuatro clases, según la fortuna. En la primera clase
estaban los ricos, en la segunda y tercera clase, estaban los de condición media y
en la cuarta clase, los pobres. Asignó a cada clase derechos políticos según su
categoría, y repartió equitativamente los impuestos.
 23

Solón creó la Bulé o “Consejo de los 400”, integrada por individuos

pertenecientes a las tres primeras clases. Este organismo debía ocuparse de la
elaboración de las leyes, sometidas a la consideración de la Ecclesia que las
aprobadas o rechazaba.

Estableció también la responsabilidad de los funcionarios, cualquier persona

(incluyendo a los esclavos) podía denunciar ante la Asamblea (Ecclesia), a los
magistrados incursos en delitos durante el ejercicio de sus funciones.

Estableció también la heliaia, tribunal popular, y dispuso que sus jueces los
heliastas, fueran elegidos por sorteo. Solón abolió gran parte de la legislación
draconiana y su Código resultó ser más justo, humano y menos severo.

La constitución de Solón no perduró mucho tiempo. De carácter conservador,

seguía estructurando el Estado sobre la base de privilegios económicos y sociales
incompatibles con el espíritu democrático y liberal de los helenos.

Clístenes (510a.c – 500a.c), realiza esta reforma y termina por democratizar el

sistema de gobierno ateniense, divide el territorio en demos (equivale a un
municipio) a cuyo frente estaba un demarca (especie de Alcalde) que tenía a su
cargo la administración, recaudación de impuesto y policía.

Los atenienses debían estar inscrito en el demo donde residía, y a partir de

los 20 años debía participar en la Asamblea a fin de ejercitarse en las cuestiones
políticas.

Clístenes suprimió las clases sociales existentes, de éste modo destruyó el

poder político de los eupátridas; otorgó la ciudadanía a todos aquellos atenienses
que hasta entonces no la tenían – este mismo derecho – fue conferido a
 24

numerosos extranjeros e incluso a muchos esclavos que habían podido comprar

su legal emancipación.

Fortaleció la Bulá, Consejo creado por Solón, que de 400 miembros que los
constituían pasó a estar integrado por 500, desde entonces el llamado “Consejo
de los Quinientos”.

Creó también la magistratura de los Estrategas, que en número de diez,

tenían a su cargo la preparación y mando del ejército. Para la defensa de ésta
nueva forma de gobierno, Clístenes hizo sancionar la ley sobre ostracismo, que
permitía en adelante a la Asamblea consultar al pueblo sobre la necesidad de
desterrar a alguien cuando su actividad significaba un elemento de perturbación
política.

La constitución de Clístenes, con algunos cambios, siguió siendo la base de

la organización política del Estado ateniense. Las conquistas macedónicas pone
en contacto dos culturas distintas, la helénica y la oriental, trayendo como
consecuencia cambios significantes, tales como la fundación de la nueva ciudad
de Alejandría que se convirtió en unos de los centro culturales más grande de
Grecia.

El derecho a través del pensamiento griego estuvo centrado en las ideas de

la organización del Estado, de la libertad, la ley y la justicia. El hombre encontraba
en la polis los supuestos esenciales de su libertad, su dignidad y su perfección. De
ahí que todo el pensamiento del pueblo griego trata de descubrir en el Estado los
valores supremos de la existencia humano y conforme a los postulados
sustentados por las diferentes escuelas filosóficas que se desarrollaron
posteriormente.
 25

La soberanía de la ley, es un reconocimiento común de todas las ciudades

griegas, se intenta penetrar en su naturaleza y fundamentos.

El concepto de Themis que utilizan los griegos para significar la ley, es muy
amplio, pues, comprende la voluntad delos dioses, la regla social y la sentencia
judicial. En sentido jurídico el concepto de themis se fue perdiendo
progresivamente ante el de dike que se refiere a la norma jurídica en sí misma, a
lo que de ella se deriva o se demanda.

Desde el punto de vista jurídico, la ley es esencialmente, una limitación a la

autoridad, está dirigida a los magistrados para proteger a los ciudadanos contra l
arbitrariedad.

En los primeros tiempos, la justicia era considerada como represión de

cuantos hechos alteraran el orden instituido, luego el concepto de justicia se
revalora hasta identificarse con la idea de proporción, de armonía y de equilibrio
entre el hombre y la sociedad.

Es la sociedad que procura la justicia cuando cada uno de sus miembros ha

encontrado la ocupación de su vida con arreglo a sus aptitudes personales.

Según Platón, en el individuo como en el Estado, debe reinar aquella

armonía que se alcanza por la virtud; la justicia exige que cada cual haga aquello
que le corresponde con respecto al fin común de todos los hombres.

La conquista alcanzada por Alejandro Magno hace que las ciudades griegas
pierdan su independencia política bajo la hegemonía macedónica, dando paso a
las grandes monarquías.
 26

TEMA Nº 2: HISTORIA DEL DERECHO ROMANO. LA TRADICIÓN ROMANA.

ORGANIZACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA DE ROMA. DESARROLLO DEL
DERECHO ROMANO EN: LA MONARQUÍA, LA REPÚBLICA Y EL IMPERIO.

I. LA TRADICIÓN ROMANA

La historia del Derecho romano comprende el estudio del desarrollo gradual

de sus instituciones desde la fundación de Roma, en el siglo VII a.c hasta la
muerte del emperador Justiniano, en el siglo VI d.c, con toda la significación en la
cultura y en la legislación universal.

La tradición individualiza al Palatino como el primitivo centro de una

población que a principios del siglo IV a.c, presentaba ya por sus desarrollo
económico y autonomía política la característica de una ciudad – Estado,
entendiendo por tal, según el concepto clásico, un agrupamiento de hombres
libres establecidos sobre un pequeño territorio, todos ellos dispuestos a
defenderlos contra cualquier injerencia extraña y conjuntamente partícipes de las
decisiones que importan al interés común.

Tres pueblos distintos constituían la primitiva población romana, los

Pampeses, de origen latinos, los Titienses, de raza Sabina, y los Luceres, de raíz
etrusca, quiénes estaban agrupadas por tribus bajo la autoridad de un rey.

Cada una de las tribus estaba fraccionadas en diez curias, las cuales
estaban integradas por cierto número de gentes (gens). La Gens estaba formada
por diez familias, cuyos miembros descendían de un antepasado común y
conservaban como signo de su origen único, un mismo nomen gentilicium y bajo la
autoridad de un jefe, Paterfamilias.
 27

Los vínculos de los integrantes de las tribus tienen un carácter personal,

ligados con al autoridad de quien los gobierna; en cambio, la civitas es producto
de un vínculo territorial y político que los confedera.

Los integrantes de la gens, los patricios, formaban la nobleza y eran los

únicos que tenían el carácter de ciudadanos romanos, gozaban de todos los
derechos políticos, civiles y religiosos.

Vinculados a los patricios por relaciones de carácter contractual, existía

ciertos números de individuos denominados clientes, quien debía acompañar al
patrono a la guerra, trabajar sus tierras y serle incondicionalmente fiel, por su
parte, el patrono estaba obligado a brindar protección al cliente, asegurarle la
subsistencia, defenderlo ante los tribunales y considerarlo como miembro de la
familia.

En un principio la sociedad romana estaba conformada por patricios y

clientes, pero tras un paulatino movimiento de desvinculación, operado ya por la
extinción de algunas gens, por la deserción o liberación de algunos clientes, ya por
la creciente afluencia de extranjeros o de campesinos libres, fue formándose en
Roma un tercer grupo social, los plebeyos, sin derecho ni igualdad social.

A partir de entonces la historia política de Roma se resume en la lucha entre

patricios y plebeyos; entre los privilegios de aquellos y las aspiraciones de éstos
en conseguir la igualdad en el orden jurídico, político y social.

II. ORGANIZACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA.

La organización social de la Roma primitiva, se observa que sus organismos

 28

se estructuran bajo el sistema patriarcal, regido por el Paterfamilias. Se presenta

la familia como una institución de carácter político con funciones de orden y
defensa social, siendo reconocida como núcleo social anterior al Estado.

De la agregación de varias gens, nace Roma como Estado-ciudad civitas,

como grupo político unitario. El régimen político estriba en tres órganos
fundamentales: El Rey, el Senado y los Comicios.

El Rey: es nombrado por su predecesor y dentro de las mismas gens. Si el rey

moría antes de esta designación, ejerce el cargo un interrex hasta que se designe
nuevo rey.

El Rey estaba investido de imperium, por la lex curiata de imperio, que

reglamentaba las investiduras de los magistrados, lo que le daba el auspicium
para poder consultar a los dioses para conocer su voluntad.

Como autoridad suprema ejerce poderes militares, judiciales y religiosos: es

jefe del ejército que manda en tiempo de guerra, magistrado judicial en lo civil y
penal, y sumo sacerdote, encargado del cumplimiento de las ceremonias del culto
público.

El Senado: estaba conformado por los patres o jefe de los gens, cuyo número se
fijó en la monarquía en cien, luego en trescientos, para entonces ya no estaba
integrado por los jefes de cada gens sino por los miembros de ésta designados
por el rey.

Además de asistir al Rey en sus funciones, designaba al interrex. Las

declaraciones de guerra debían ser aprobadas por el Senado, y algunos acuerdos
tomados por los Comicios, también debía ser sometido a su consideración para su
 29

aprobación (auctoritas patrum).

Los Comicios: Estaban integrados por miembros de las treintas curias, asumen
en la antigua Roma las funciones de elegir en forma vitalicia al rey, legislar sobre
asuntos internos (leges curiatae) como composición de las gens, adquisición y
transmisión de bienes, etc.

En Roma la monarquía no era absoluta, la voluntad del rey estaba limitada

por la tradición y la costumbre; la aristocracia patricia ejercía su control potestativo
mediante la Asamblea popular, los comicios por curia.

Las decisiones de los comicios no era adoptadas por sufragio individual de

sus integrantes, sino computando un voto por cada curia y sus acuerdos sólo se
transforman en leyes cuando ha recibido la aprobación del Senado.

En Roma el Derecho siempre tuvo una vinculación estrecha con la religión,

que actuó en forma sensible y a veces decisiva en algunas instituciones
(matrimonio, adopción, testamentos). Se atribuye a Numa Pompilio la organización
de la religión dentro del Derecho, al crear el cargo de Pontífice Máximo, de las
vestales, integradas en un colegio de vírgenes, encargadas de mantener vivo el
fuego sagrado de Vesta (la diosa romana).

Para atender este orden estaban los colegios de sacerdotes; interesan al

Derecho los siguientes:

a) Los Pontífices: Velaban porque el acto en el que intervenían fuere realizado

conforme a las ceremonias y ritos prescritos. Sus atribuciones eran religiosas y
jurídicas, las cuales eran del mismo carácter y naturaleza. El Pontífice es el arbitro
de las cosas divinas y de las humanas.
 30

Como conocedores del Derecho, respondían a las preguntas (respondere),

preparaban los actos jurídicos (cavere) y en el proceso, indicaban la acción a
emplear (agere).

b) Augures: Mediante los auspicios consultaban la voluntad de los dioses. Para

ello examinaban el vuelo de las aves, las estrellas y otros fenómenos naturales
que denunciaban la intención divina. Todos los actos públicos de importancia
debían ser precedidos de una toma de auspicios favorables.

c) Feciales: Eran los encargados de los asuntos internacionales: interpretaban los

tratados (foedera); intervenían en las declaraciones de guerra y concertaciones de
paz; en reclamaciones ante el extranjero, por prisioneros de guerra o por objetos
arrebatados a Roma.

En el año 587 a.c, Servio Tulio asume el poder, pronto observa el

descontento entre patricios y plebeyos; para obviar esta situación, sobre la base
de la organización existente estableció una nueva e integral organización social,
atendiendo a la fortuna de los habitantes.

Divide el territorio de la ciudad en cuatro regiones administrativas o tribus

urbanas y el territorio rural, en dieciséis tribus rústicas, sucesivamente
aumentadas hasta alcanzar el número treinta y cinco.

Sobre la base de la fortuna, determinada mediante el censo, Servio Tulio,

dividió a los ciudadanos en cinco clases, las cuáles fueron agrupadas en centuria
(en número 193), a los efectos del servicio militar y del pago de impuestos,
quedando excepto del pago de éstos los proletariados.
 31

De ésta organización nace un nuevo órgano expresivo de la voluntad

popular, los comicios por centurias (Asamblea del pueblo) integrados por
patricios y plebeyos, donde la unidad del voto es la centuria. Así, la organización
jurídico-política de Roma adquiere a partir de estas reformas nuevas
características; la prevalencia de la nobleza es sustituida por la de la aristocracia
capitalista; los plebeyos comienzan a tomar parte en al organización y funciones
del Estado, pues, con ello se les reconoció el derecho de sufragio.

La creación de los comicios por centurias no excluyó el funcionamiento de

los comicios por curias; en éstos se reunían los patricios para considerar asuntos
religiosos, mientras que en aquellos patricios y plebeyos se reunían para tratar
asuntos de interés político.

El comicio centuriado entre otras funciones tenía la de elegir los cónsules,

votar las leyes previa aprobación del Senado y declarar la guerra o concertar la
paz.

Fas significa el precepto que se funda en la voluntad de los dioses. Ius

expresa la norma que emana del poder social del Estado. A finales de la
monarquía aparece una colección que se atribuye a Sexto Papirio; es un conjunto
de leyes referentes al culto, votadas por las curias, denominadas leges regiae
(leyes reales). Los preceptos de ésta colección es llamada Jus Civile Papiprium.

III. EL DERECHO EN EL PERÍODO REPUBLICANO

La República comprende el período que media desde el año 509 al 27 a.c;

época en que la historia política de Roma se desenvuelve en torno a dos puntos
centrales: la lucha patricios – plebeyos y las guerras de conquista.
 32

Según la tradición en el año 509 a.c, la monarquía es derribada y el Rey es

sustituido por el gobierno de dos cónsules, magistrados patricios con iguales
poderes y duran un año en el ejercicio de sus funciones. Al mismo tiempo las
funciones religiosas son separadas del poder civil y confiadas al Gran Pontífice.

Con el fin de reivindicar sus derechos en el año 494 a.c, los plebeyos
deciden abandonar a Roma e irse a instalar una nueva ciudad en el Monte
Aventino, lo que determinó a los patricios, por órgano del Senado, hacer a los
plebeyos algunas concesiones, una de ellas fue el nombramiento o elección por la
plebe de dos Tribuno (Tribuni plebe) que representan y defienden los intereses de
los plebeyos.

Los Tribunos de la plebe son inviolables en su persona y les asiste el Ius

Intercessionis, o sea la facultad de que gozaban los magistrados de igual jerarquía
o superiores en grado para vetar las decisiones de su colega o del inferior.
Asimismo, adquieren el derecho de designar dos Ediles, que en colaboración con
los Tribunos debían atender el cuidado de la ciudad o municipio.

Con el Tribunado nace la asamblea de la plebe (concilia plebis), donde los

Tribunos reúnen a la plebe para tratar asuntos comunes. Las resoluciones votadas
por éste concilio, reciben el nombre de plebiscitos, que como leyes sólo eran
obligatorias para los plebeyos, pero al correr del tiempo tuvieron fuerza de ley para
todos los ciudadanos (Ley Hortensia).

En el año 451 a.c es sancionada la Ley de la XII Tablas, la cual constituye la

fuente más autentica del Derecho Romano hasta comienzo del Imperio. Este
cuerpo normativo inspirado en fuentes griegas, introduce un sentido renovador de
las antiguas costumbres y por eso representa un progreso en el pensamiento
jurídico romano. Sin embargo, aun queda vigente la prohibición del matrimonio
 33

entre patricios y plebeyos y la exclusión de éstos últimos de la magistratura.

En el año 445 a.c, el Tribuno Canulsio logró la sanción de una ley (Ley
Canulsia) que consagra la igualdad civil, al permitir el matrimonio entre patricios y
plebeyos.

Desde la vigencia de la ley Licinia (367 a.c), la plebe quedó virtualmente

equiparada al patriciado en el aspecto político, pues, el estar facultado para
ejercer el consulado, lo estuvieron también para ingresar al Senado, que estaba
compuesto por ex-cónsules, más la ordenación impuesta por la Ley Ovinia
(312A.C) faculta a los Censores para nombrar senadores.

Ete proceso de socialización institucional culmina cuando los plebeyos en

virtud de la ley Ogulela (310 a.c) llegan a desempeñarse como pontífices y
augures, con lo cual logran la igualdad religiosa.

La Magistraturas
En la República, el conjunto de órganos a los que son asignados funciones
públicas reciben el nombre de magistraturas, su titular, el magistrado, tiene el
poder de ejercer un conjunto de actos obligatorios para todos los ciudadanos.
Estos cargos eran gratuitos y se llamaban honores; los poderes del magistrado se
concretan en la potestas y en el imperium. La potestas confiere al magistrado,
entre otras, la facultad de publicar edictos (ius edicendi) y el imperium, ejercer el
mando militar y la administración de justicia (iurisdictio).
El mando militar (imperium militae) fuera de la ciudad no está sometido a
ninguna restricción, pero cuando es ejercido dentro de la ciudad, está sometido a
dos limitaciones: el ius intercessionis y la provocatio ad populum (apelación al
pueblo de una pena capital).
 34

Las características de la Magistratura eran:

 Electiva: eran nombrados o elegidos por la Asamblea popular.

 Temporales: A diferencia del rey, cuya duración era vitalicia, la Magistratura

sólo duraba un año en el cargo.

 Responsables: Al final de su gestión debían rendir cuentas al pueblo que

los eligió.

 Gratuitas: No recibían retribución o paga por su ejercicio.

 Colegiadas: Cada uno tenía la plenitud de poderes de la respectiva

magistratura.

Las magistraturas suelen clasificarse en ordinarias y extraordinarias. Las

primeras son aquellas que forman parte de la estructura normal del Estado y son
permanentes como el cónsul, el pretor, el cuestor y el edil curul, y como no
permanente, está el censor. El resto de las magistraturas son extraordinarias,
porque sus funciones sólo se designan en circunstancias especiales o de peligro
para la República.

Desde la monarquía, el rey cuenta con un praefectus urbi, que le sustitye

cuando está ausente de la ciudad, y un jefe de caballería, el tribuno celerum, los
dounviri perdurllonis, jueces para los delitos de alta traición, y los quaestores
parricidil, para los delitos de homicidios.

Los magistrados romanos estaban distribuidos en categorías. En primer

término se distinguen entre magistrados patricios y plebeyos; en segundo, entre
 35

curules y no curules, los primeros podían sentarse en la silla curul (cónsules,

pretores, censores y ediles curules). Se distinguen también, entre magistrados
superiores (elegidos por los comicios centuriados) y magistrados inferiores
(elegidos por comicios por tribus).

A partir de la Lex Villia del año 180 a.c, se estableció que el orden de las
magistraturas era: Cuestura, pretura, consulado.
Las fuentes del Derecho en la época de la República se desarrollan a través
de la costumbre, la ley, los edictos de los magistrados y la interpretatio.

La Costumbre: Sus normas jurídicas no escritas, traducen la repetición de ciertos

actos de manera espontáneas y natural, que por la práctica reiterada adquieren
fuerza de ley, ya que engendran una continuidad de vida social y en el Derecho,
son respetada por un sentimiento moral de la comunidad.

El fundamento de la costumbre estriba, en que los primeros que

establecieron una costumbre, obraron con la convicción de la conveniencia jurídica
de los hechos ejecutados, considerándolo no solamente como buenos y justos
para los casos presentes, sino también propicios para formar una regla común que
sirve de norma para hechos futuros de idéntica analogía.

La Ley: Dada la importancia que tiene la ley para la vida social, supone un acto de
máximo poder que corresponde a la sociedad o a los órganos que en cada
momento y según la constitución política, lo ejercen en nombre de la comunidad.
En la época Republicana, el pueblo, el Senado y los Magistrados intervienen
en el establecimiento de las leyes. En sentido amplio – la ley – comprende todo el
Derecho escrito y las costumbres, a diferencia del Derecho tradicional, las nuevas
normas que se establecen reciben el nombre de leges (leyes).
 36

A partir del I a.c, los comicios acostumbraban delegar en un magistrado la

facultad de legislar. La ley dictada por un magistrado en virtud de esta delegación,
es una lex datae (ley dada), en relación a la ley votada por los comicios, que es lex
rogatae (ley rogada).

Los Edictos de los Magistrados: Los magistrados, cónsules, censores, ediles y

pretores, en un principio, y luego los gobernadores de provincias, acostumbraban
al entrar en ejercicio de sus funciones, publicar una serie de normas, Edictos, a las
cuales subordinaban su propia actividad.

De estos edictos el que mayor significación tiene para el desarrollo del

Derecho es el Edicto del Pretor. La pretura, creada en el año 367 a.c, estaba a
cargo del Pretor, Magistrado investido de iuridictio (jurisdicción) administraba
justicia en materia civil. Cada Pretor al asumir sus funciones publicaba un Edicto
que contenía un conjunto de disposiciones a las cuales debían ajustarse las
decisiones judiciales.

A menudo ocurría que los pretores no encontraban en el Derecho vigente la

exacta solución a los casos presentes. Para evitar aplicar la ley en forma injusta
adoptaba nuevas soluciones, ya supliendo el silencio o corrigiendo la falla de la
ley.

En este sentido, el pretor no podía cambiar el Derecho existente, pero lo

corregía y suplía valiéndose de sutiles procedimientos; ya acordando o negando
excepciones sin el cumplimiento de ciertos requisitos; ya creando ficciones o
dando por cumplidas condiciones no satisfechas, o mediante interdictos que
prohibían realizar actos lesivos y obligan a reparar el estado alterado
ilegítimamente; o mediante la in integrum restitutio que obliga a reparar totalmente
el daño causado o las missiones in possessionem que acuerdan la posesión
 37

provisoria, aunque sus efectos generalmente resulten definitivos.

Como el Pretor de la ciudad sólo conoce de las causas civiles entre

ciudadanos romanos con aplicación exclusiva del Ius Civile, el creciente número
de extranjeros y la necesidad de regular su situación jurídica, dio lugar a la
creación del pretor peregrinus a cuyo cargo estaban los pleitos civiles en que una
o ambas partes no era ciudadanos romanos.

Los adictos que daban solución a estos conflictos, llegaron a constituir un

nuevo Derecho en la ciudad Ius Gentium o Derecho de Gente. El conjunto de
resoluciones emanadas de los magistrados constituyen el Derecho honorario del
cual el Derecho pretoriano es el más importante.

El Derecho pretoriano (Ius Praetorium) no se basó exclusivamente en los

rígidos principios de las leyes civiles, sino que recibió la influencia de la filosofía
griega, permitiendo que los principios del Derecho natural con sus normas
humanas, equitativas y justas, reemplazaran al primitivo y rígido Derecho
quiritario.

La Interpretatio: Paralelamente a estas formas de producción del Derecho, fue

integrándose en el período republicano otra importante y de carácter supletorio, la
interpretatio (interpretación) que del Derecho hacen los pontífices y jurisconsultos.

La interpretatio comienza cuando se advierten las dificultades que producía

la aplicación de la ley de la XII Tablas a los casos concretos. En un principio fue
obra exclusiva del colegio de pontífices.

La función jurídica reducida aparentemente al Ius sacrum, tiene estrecha

relación con el Derecho privado.
 38

En el año 304 a.c, Cneo Flavio (secretario de Appio Claudio, el Ciego),

publicó las fórmulas de las acciones de la ley y la lista de los días fastos, desde
entonces el Derecho deja ser secreto y la interpretatio se hace laica. Eta
publicación se conoce como Ius Flavianum, que permite al pueblo interpretar el
Derecho, sin la autoridad pontificial.

Un siglo después, Sexto Aelio, quien se dedicó a estudiar y enseñar el

Derecho, hizo una publicación contentiva de interpretaciones y fórmulas de la ley,
hasta entonces no divulgada, que se llamó Ius Aelianum, que algunos
historiadores identifican con al denominada Tripertita, pero que realmente son
distintas.

La Tripertita, consta de tres partes:

1. El texto de la Ley de las XII Tablas.
2. La interpretación de sus disposiciones.
3. Las fórmulas y rituales para ejercer las acciones de la ley.

A partir del Ius Flavianum, el conocimiento del Derecho se generaliza. Desde

entonces los jurisconsultos o prudentes adquieren un prestigio notable; muchos de
los magistrados someten a su consideración las situaciones jurídicas que debía
resolver.

Los jurisconsultos más representativos de la época republicana son, Q.

Mucio Scaevola y Servius Sulpicio. El primero es célebre por su responsa. Su
principal obra, es una exposición sistemática del Ius Civile.

Servius Sulpicio, elaboró una obra sobre la naturaleza de las instituciones y

de los principios jurídicos. Compuso también, el primer comentario del Derecho
pretorio. Estos jurisconsultos son considerados como los fundadores dela ciencia
 39

del Derecho.

IV. DESARROLLO DEL DERECHO EN LA ÉPOCA IMPERIAL.

Poco antes de comenzar la era cristiana, la constitución de la República

romana es profundamente transformada. El sistema republicano es reemplazado
por una monarquía de carácter absolutista.

Después de la batalla de Accio (31 a.c), vencedor Octavio, tomó los títulos de
Emperador, Augusto o Príncipe. Se hace conceder por el pueblo y el Senado en el
año 27 a.c, los poderes proconsular que le da el mando del ejército, el tribunicio
que le concede el derecho de veto (intercessio) sobre las decisiones de los
magistrados y hace inviolable su persona, el sensorial que lo faculta para
reestructurar el Senado, y por último, el poder religioso.

La organización imperial no surge en Roma como una forma de Estado

opuesta a la República, sino como una transformación de ésta.

Bajo Augusto fueron votadas entre otras leyes: la Iulia Iudiciarae sobre
procedimiento, la Fufia Caninia, la Aelia Sentia y la Iunia Norbana, sobre
manumisiones. Fueron creadas nuevas magistraturas y un órgano consultivo, el
Consilium.

El Consilium, estaba integrado por altos funcionarios y especialistas; tenía

una competencia igual a la del Senado, pero sin la facultad legislativa. Entre los
funcionarios creados por Augusto, se distinguen, los de las administración central
y los de las provincias.
 40

El Prefecto de la ciudad (praefectus urbis), gobernador de la ciudad,

concentra la función de los antiguos ediles y atiende en el orden jurisdiccional; el
Prefecto del Pretorio (praefectus pretori), jefe de la Guardia Pretoriana y juzgaba
en lugar del princeps, en los procesos interpuestos ante el Consilum; el Prefecto
de la Anona (praefectus annonae), encargado de los abastos y suministros; el
Prefecto de la vigilancia (praefectus vigilium), encargado de la vigilancia y Policía
de la ciudad; y el Prefecto del Erario (praefectus aerarii), encargado de los asuntos
de Hacienda.

Los legados (legati), eran enviados a las provincias, en representación del

emperador y en sustitución a los gobernadores; y los procuratores, que se
encargaban de asuntos de Hacienda.

Las provincias son imperiales o senatoriales, según esté administradas por el

príncipe o por el Senado.

Surgen en la época imperial nuevas formas de creación del Derecho, como

los senadoconsultos, las constituciones imperiales y las respuestas de los
prudentes adquieren fuerza de ley.

Senadoconsultos: Son decisiones del Senado, que con la desaparición de los

comicios en el siglo I, adquieren fuerza de ley. Sin embargo, los senadoconsultos
que se dan en esta época no tienen suficiente fuerza legal y eran aplicados por el
pretor. Tal es el caso del senadoconsultos Macedoniano, que prohíbe prestar
dinero a los hijos de familia, y el veleyano, que prohíbe a las mujeres obligarse por
otro.

A partir de Adriano (117 d.c -138 d.c), hasta Septimio Severo (193 d.c – 211
d.c), los senadoconsultos reglamentan el Derecho privado. De ésta época son los
 41

senadoconsultos Orficiano y Tertuliano, sobre sucesiones intestadas (ab-intestato).

A partir del siglo II, lo esencial es el proyecto de la ley presentado al Senado

por el Emperador, y se dará a cada senadoconsulto el nombre del emperador
proponente. Se habla así, de la Oratio Severi, sobre enajenación de fundos rurales
y suburbanos del pupilo, la Oratio Antonini, sobre donaciones entre esposos.

Las Constituciones Imperiales: Resoluciones con fuerza de ley, dadas por el

emperador, en virtud de las facultades concedidas por la ley regia.

En un principio el emperador legisló sobre Derecho público. En el siglo I, el

príncipe regula la vida jurídica de las ciudades, mediante lege datae. También
emite edictos, aplicables en todo el Imperio, sobre Derecho Administrativo, Penal y
Procesal. A partir de entonces, el emperador legisló, sobre todo el Derecho
privado.

Entre las disposiciones legislativas del emperador, distíngase cuatro clases:

1. Los Edicto: Son disposiciones generales que debían regir en todo el

Imperio, durante el reinado del autor. En el siglo II, estas reglas de Derecho
se conservan, a no ser que sean derogadas por el sucesor al trono.

2. Los Decretos: Son decisiones judiciales dadas por el emperador en

primera instancia o en apelación, a las causas sometidas a su jurisdicción.

3. Los Reacripta: Son respuestas dadas por el emperador o pos su Consejo

a un particular o a un magistrado, que ha dirigido una consulta sobre un
problema de Derecho. En el primer caso, utiliza la suscriptio o nota escrita
en al parte inferior donde se contiene la consulta. Para lo segundo, emplea
 42

la epístola, respuesta en pliego separado.

4. Los Mandata: Son instrucciones dirigidas por el emperador a los

gobernadores de las provincias, para la buena administración de las
mismas.

Los Mandata, acaban por constituir una colección de reglamentos

administrativos. En estas instrucciones puede reconocerse el carácter instrumental
de un Derecho Administrativo en vías de desarrollo, sobre la base de la
ordenación jerárquica de las funciones.

La Respuesta de los Prudentes (Responsa Prudentium): Es durante el Imperio,

cuando la opinión de los jurisconsultos adquiere fuerza de ley.

Augusto confirió a los dictámenes de ciertos jurisconsultos, un carácter

oficial. En su intento de unificar la jurisprudencia, sólo permitió a cierto número de
juristas dar respuestas oficialmente, transformando así el respondere de jure, en
jus publice respondendi. Sólo los que tenían la autorización imperial podían
proporcionar al juez una interpretación del Derecho. Los demás juristas que no
tenían el jus respondendi, ejercían una actividad práctica o teórica, pero no
intervenían en la vida del Derecho inspirando las decisiones judiciales.

Adriano resolvió, que los dictámenes de los jurisconsultos oficiales tuvieren

fuerza de ley, obligando en consecuencia, a los mismos jueces. En tal virtud,
Adriano consideró la necesidad de codificar sus preceptos, y encomendó al
jurisconsulto Salvio Jualiano (entre 125 d.c – 139 d.c) tal propósito. El Derecho
pretoriano así codificado, se denominó Edictuum Perpetuum, cuyo cuerpo legal
constituyó junto con otras reglas vigentes del Jus Civile, un sistema de normas de
obligatoria aplicación.
 43

Los juristas de la llamada “época clásica” (desde Augusto hasta Alejandro

Severo) depositarios de las concepciones helénicas, habían planteado con
inusitado interés, la cuestión de que si la jurisprudencia (sabiduría del Derecho)
había de estar o no subordinada a la tradición.

En tiempo de Augusto, esta divergencia de opinión originó la aparición de

dos escuelas que representan las soluciones extremas a esta distinción:

Los Proculeyanos: Labeo, fundador de ésta escuela, seguido por Próculo,

influenciados por la filosofía estoica, proponen la independencia de la
jurisprudencia respecto a toda tradición precedente, y la fundamentación de la
teoría jurídica, a través de un riguroso razonamiento.

Los Sabinianos: Fundada por Capitón, seguido de Sabino y Salvio Juliano,

representa un criterio opuesto a toda influencia filosófica, y mostrábase partidaria
de las tradiciones y con pago a las interpretaciones dogmáticas.

La aceptación cada vez más general de la idea de un Derecho fundado en la

razón, desemboca a través de la historia, en una división del Derecho privado: Jus
Civile, aplicable a los ciudadanos, Jus Naturale, fundado en la razón (según
Ulpiano, aplicable a todos los seres animados), Jus Gentium, común a todos los
pueblos.
 44

TEMA Nº 3: EL DERECHO BIZANTINO: DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICA.

CODIFICACIONES ANTERIORES A JUSTINIANO. LA CODIFICACIÓN DE
JUSTINIANO. DESARROLLO Y RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO. LA
ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.

A la muerte de Teodosio II (395 d.c), el Imperio romano se divide en dos: el

de Oriente y el de Occidente.

El Imperio romano de occidente, desaparece en el año 476, debido a las

invasiones bárbaras. El de oriente, adquiere con Justiniano plena vigencia.

A partir de la división del Imperio romano, las fuentes de producción, como

los criterios de interpretación del Derecho, se van transformando y diversificando
cada día. Entre los factores que influyen en esta transformación, figuran entre
otros: el transferimiento del gobierno a Bizancio, las invasiones bárbaras, la
adopción de derechos provinciales, y la asimilación del cristianismo que introduce
en la legislación nuevas formas de vida social.

Con la caída del Imperio romano de occidente, Roma deja de ser el centro en
torno el cual giraba toda la vida política del Imperio. Ahora los serán las ciudades
de Antioquía en Siria, Nicomedia en el Asia Menor, y luego Constantinopla como
capital del Imperio.

Definición: El Derecho bizantino comprende la legislación que rigió el Bajo

Imperio romano o Imperio bizantino, por el predominio que desde fines del siglo III,
ejerció la parte oriental del Imperio, sobre la occidental.

Esta denominación, responde a las variantes que se observen en las

 45

relaciones entre el emperador y los ciudadanos. Estos ya no participan en la vida

política, ni contribuyen con su voto a la formación del gobierno. El emperador se
convierte en amo y señor del pueblo (dominus).

A la muerte de Alejandro Severo (235 d.c), se produce una anarquía militar.

Se impone Diocleciano (284 d.c – 305 d.c), quien mediante una reforma
constitucional y administrativa, trata de resolver el control del gobierno y la
sucesión al trono.

Diocleciano entregó la parte occidental del Imperio a Maximiano y él se

reservó la parte oriental. Cada uno con el título de Augusto, debía agregar un
César, que le sucedería en el trono.

El territorio del Imperio se divide en Prefecturas, bajo un Prefecto del

Pretorio, con funciones militares y judiciales. Las prefecturas se dividen en
Diócesía o Vicarías, al frente de un vicario con funciones judiciales. Las provincias,
estaban a cargo de un procónsul, con atribuciones administrativas y
jurisdiccionales.

Constantino (305 d.c – 337 d.c), realiza otra reforma de grandes beneficios
para el Derecho. Por el Edicto de Milán en el 313 d.c, asegura a los cristianos el
derecho de profesar y practicar públicamente su religión. En el 321 d.c, declara el
cristianismo religión de Estado. La capital del Imperio se traslada a
Constantinopla, y se separa el poder civil del militar.

Características: En ésta época se observa un marcado retroceso del romanismo;

se acentúa el helenismo, la influencia griega imprime a la cultura bizantina
excepcionales aportes, no sólo en el campo del Derecho, sino también en lo
económico y social; los derechos nacionales se sobreponen al Derecho Imperial; y
 46

el cristianismo, que como ya se ha dicho, imprime un nuevo sentido dela vida,

nueva fisonomía espiritual a los estratos sociales y renovados valores en el campo
del Derecho.

En ésta época, el órgano consultivo era el Consilium, integrado por altos

magistrados de palacio, el clero y la nobleza.

En la corte imperial aparecen nuevos cargos entre los que destaca el

Cuestor del Sacro Palacio, cuya principal función era preparar las normas jurídicas
y responder a las solicitudes que sobre Derecho eran dirigidas al emperador.

Las únicas fuentes de producción del Derecho, es la voluntad del monarca,

desaparecen las clásicas fuentes del Derecho Romano y sólo quedan las
constituciones imperiales y la costumbre.

La actividad doctrinal experimenta en oriente una saludable reacción, debido

a la afición de los griegos por las discusiones teóricas. Hacia fines del siglo IV d.c,
florecen las escuelas de Derecho de Alejandría, Cesarea, Constantinopla y Berito,
que producen notables maestros del Derecho, que para facilitar la labor de
estudiantes y prácticos, realizan colecciones de iura y leges, entre las que figuran
todas las obras jurídicas anteriores a Justiniano.

II. CODIFICACIONES ANTERIORES A JUSTINIANO

En vista de la proliferación de constituciones imperiales, su aplicación llegó a

hacerse dificultosa, por lo que fue necesario ordenarlas en cuerpos de leyes,
estructurados en forma metódica y sistemática, es por ello, que en éste período
comenzó a decaer la jurisprudencia, por la tendencia a reunir en colecciones,
 47

compendios u obras de Derecho, la ciencia jurídica, con el fin de conocerla mejor.

Por la forma de libro en que fueron copiadas y publicadas estas colecciones

de leyes, reciben el nombre de códigos. Y comprenden: El Código Gregoriano, el
Código Hermogenianos y el Código Teodosiano.

El Codex Gregorianus: Esta Obra fue redactada en oriente por un jurista llamado
Gregorio (291d.c), contiene constituciones imperiales desde Adriano hasta
Diocleciano, distribuidas en catorce libros, por orden cronológico con sus
respectivas inscripciones. Esta colección no tuvo carácter oficial, ni se conserva su
texto. De él sólo tenemos conocimiento por los fragmentos insertos en las leges
romanas barbarorum.

El Codex Hermogenianus: Esta código redactado en oriente (295 d.c), atribuido

al jurista Hermogeniano (autor del Epitome Iuris), recoge en un solo libro los
rescriptos de Diocleciano (293 d.c – 294 d.c) y se añadieron constituciones de
Constantino y Valentiniano III.

El Codex Theodosianus: Código ordenado hacer por Teodosio II, contiene las
constituciones imperiales desde Constantino hasta Teodosio, cronológicamente
ordenadas. Está dividido en 16 libros, tuvo carácter oficial. Se publicó en oriente,
en el 438 d.c fue remitido a Valentiniano III, en Roma.

El Código Teodosiano, se diferencia de los anteriores, por predominar en él,

conforme a las nuevas teorías de las fuentes del Derecho, las constituciones
imperiales, especialmente los edictos, y por la mayor importancia dada al Derecho
Público sobre el Privado.

El Libro Ciro Romano: Compilación de Derecho romano mezclado con usos

 48

jurídicos orientales, vertida al árabe, sirio, arameo y armenio, de su original griego,

en el siglo V d.c. Es importante porque permite conocer la influencia de los usos
helénicos en la práctica jurídica de ese período.

La Fragmenta Vaticana: Es una colección de 378 fragmentos, casi todos sobre

jurisprudencia. Se encuentra en un códice de fines del siglo IV, conservado en la
Biblioteca Vaticana, y descubierto en 1820 por el Cardenal Angel Mai. Contiene
extractos de constituciones imperiales, tomados de los Códigos, Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, junto con pasajes de obras de Papiniano, Paulo y
Ulpiano.

La Mosaicorum et Romanorum Legum Collatio: Esta colección contiene un

estudio comparativo de las leyes romanas y de las leyes mosaicas, a fin de
demostrar, que las primeras derivan de las leyes hebreas.

La Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti: Colección de consultas

publicadas por Cuyacio en 1577, según un manuscrito desaparecido, resueltas por
un jurista, a fines del siglo V, basado en los códigos precitados y en fragmentos de
las sentencias de Paulo.

III. LA CODIFICACIÓN DE JUSTINIANO

Correspondió a Justiniano, emperador de Oriente, durante los años 527 d.c –

565 d.c), la gloria de haber podido realizar la preocupación de todos, reunir en un
cuerpo orgánico y sistemático el Derecho romano vigente.

Cuando Justiniano asume el poder, unificar y reformar el Derecho era una

necesidad impostergable. Desde hacía más de diez siglos, un conjunto de normas
 49

emanadas de las más diversas fuentes requerían ser ordenadas. Con la ayuda de
los juristas más notables del Imperio, Justiniano emprende y realiza la ordenación
del Derecho, dando un criterio distintivo a los iura y a las leges.

Cuatro grandes colecciones integran la obra jurídica de Justiniano:

El Código: Primera colección de leyes, sistematizadas en orden cronológico. Una

comisión de juristas ordenada por Justiniano y presidido por Triboniano, reunió en
una sola obra las constituciones imperiales vigentes, que habían de tomar de los
Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, y de las constituciones post-
teodosianas. Dicha comisión presentó el proyecto al Emperador, quien lo publicó y
puso en vigencia, en el 529 d.c como Novus Codex Justinianus.

El Digesto o Pandectas: En el año 530 d.c, Justiniano concibió la idea de hacer

una compilación de la literatura jurídica clásica. Una comisión integrada por
notables juristas y presidida por Triboniano, se encarga de redactar una colección
de extractos de los juristas que habían recibido el jus publice respondendi. En el
533 d.c, en terminada la obra y declarada con fuerza de ley en todo el Imperio.

El Digesto, dividido en 50 libros, la mayoría de ellos divididos en títulos,

fragmentos y parágrafos; cada texto lleva su inscriptio, que indica el nombre del
jurisconsulto, como la obra o sección de donde procede.

El Digesto es considerado como el monumento jurídico más grande de todos

los tiempos, y base de las modernas legislaciones.

Las Institutas: Obra elemental, destinada a la enseñanza del Derecho, fue

redactada (a la vez que el Digesto) por una comisión presidida por Triboniano e
integrada por Teófilo y Doroteo, fue publicada y puesta en vigencia en el 533 d.c.
 50

Dividida en cuatro libros:

1. Trata del Derecho en general y Derecho de personas.

2. Derechos reales y modos de adquisición.
3. Sucesiones, obligaciones y contratos.
4. Delitos y acciones procesales.

Además de su carácter didáctico, las Institutas tuvieron fuerza de ley.

La importancia del Digesto y la publicación de nuevas constituciones,

hicieron que el Código apareciese como imperfecto e incompleto. Esto hace que
Justiniano ordene la formación de un nuevo Código. Esta segunda edición del
Codex, al que se agregan nuevas constituciones, fue puesto en vigencia en el 534
d.c, con el título de Codex Repetitae Praelectionis.. Dividido en 12 libros; el I trata
de Derecho eclesiástico; del II al VIII del Derecho Civil; el IX del Derecho Penal; y
del X al XII del Derecho Administrativo.

Las Novelas (Novellae): Son las constituciones dictadas por Justiniano. A partir
del año 535 d.c, se publicaron una serie de Novelas en latín y en griego, muchas
de ellas se refieren al Derecho Público y Eclesiástico, y algunas al Derecho
privado. Son notables en el campo del Derecho privado, al Novela 22 sobre el
matrimonio, y las Novelas 118 y 127 sobre familias y sucesiones legítimas, donde
se establece una reglamentación completa de estas instituciones.

De las Novelas se conocen tres colecciones:

El Epítome Iuliani: Publicada a mediados del siglo VI d.c por Juliano (profesor de
Derecho en Constantinopla), contiene el resumen en latín de 124 Novelas.
 51

El Authenticum: Comprende 134 Novelas, escritas en latín. Una tercera colección

en griego de fines del siglo VI que contiene 138 Novelas, de las cuales algunas
son posteriores a Justiniano (de Justiniano II y Tiborio II).

Justiniano dispuso que en la enseñanza del Derecho, se tuviese en cuenta

únicamente sus compilaciones, y prohibió que los juristas hicieran comentarios a
la nueva obra jurídica. El Derecho justinianeo resalta la influencia griega tales
como la formas de adopción, de emancipación, las arras en los contratos, etc., y
cristiana.

Bajo el influjo oriental, Justiniano se ve precisado a eliminar algunas

instituciones romanas, no conformes con el espíritu oriental, como la mancipitio, la
dictio dotis, la distinción entre res mancipi y res nec mancipi y algunas acciones
contra el robo.

El matrimonio es considerado como un nexum divinum; los principios de la

moral cristiana permiten reconocer la relación de filiación natural entre padres e
hijos, permitiéndose la legitimación.

El Derecho natural en Justiniano, es un Derecho creado por la Providencia

para permanecer eternamente estable y común a los pueblos. La igualdad entre
los hombres; la ley que se hace para garantizar la libertad y la dignidad del
hombre, y la equidad como adecuación a sus principios, son algunos de los
postulados del Derecho natural en Justiniano.

IV. DESARROLLO E INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO

A partir del siglo XII, una nueva actividad intelectual, reanima en Italia, no
 52

sólo el estudio del Derecho, sino también el de las ciencias y las letras. Se inicia
en Bolonia, la escuela de los glosadores, que por sus trabajos y enseñanza,
extendió bien pronto por toda Europa, el gusto y la admiración por el Derecho
romano.

La Escuela de Bolonia, cuya fundación data de la segunda mitad del siglo XI,
tiene en Irnerio (al parecer su fundador), su máximo representante, tanto él como
sus discípulos (Bulgaro, Martino, Hugo y Jacobo), se dedicaron a estudiar la
legislación de Justiniano a través del Corpus Iuris.

Su labor principal consistió en las llamadas glosas o comentarios de los

textos, que consignaban en los mismos manuscritos. En algunos casos estos
comentarios eran extensos, debiéndose hacer al margen del escrito (glosas
marginales).

Cuando el texto es corto, el comentario se hacía entre líneas (glosas

interlineales). Atendiendo su contenido intrínseco, las glosas podían ser
gramaticales o interpretativas, según fueran etimológicas, históricas o de
referencia.

La asimilación del Derecho romano por los pueblos europeos, se conoce

como la recepción del Derecho romano.

En Alemania del siglo XII al XVI, magistrados y juristas fundan sus

decisiones en el Derecho romano. La creencia de que el Imperio germánico era
una continuación del Imperio romano, permite dar a la legislación justinianea, la
misma fuerza que a la legislación imperial. La influencia romana dura hasta 1899,
en que entra en vigencia el Código Civil Alemán.
 53

Francia, presenta un Derecho dividido en dos regiones: al Norte, regía un

Derecho consuetudinario, gobernado por costumbres infiltradas en el Derecho
germánico; en el Sur, regía el Derecho escrito, donde imperaba el Derecho
romano en forma más o menos pura. Éste régimen perduró hasta el 21 de marzo
de 1804, en que entra en vigencia el Código Civil Francés, conocido como Código
Napoleónico, que inicia la era de la codificación e inspira otros Códigos, como los
de Italia y España.

El Código Civil Francés, recogió en mucho aspectos el Derecho romano,

sobre todo en materia de propiedad, derechos reales, obligaciones, contratos; su
ejemplo fue seguido por otros Códigos Civiles, que tienen allí su influencia más o
menos clara.

España: Desde principio del siglo VI se regía por la Lex Romana

Visigothorum, luego por el Liber Iudiciorum (Fuero Juzgo). En tiempos de Alfonzo
el Sabio, Las Siete Partidas (ley desde 1.348 d.c), inspiradas en el Derecho
romano y en el Derecho canónico. A partir de 1.888, España tiene su primer
Código Civil.

Inglaterra: Presenta el predominio del elemento nacional en su legislación,

no obstante, la influencia del Derecho romano se hace sentir. Este país, cuyo
Derecho público puede servir de fundamento a otros sistemas políticos, no tiene
en el Derecho Civil instituciones que puedan parangonarse con sus ingeniosas
fórmulas políticas. Sin embargo, el Derecho inglés, no es ajeno al Derecho
Romano, para demostrarlo basta con señalar dos instituciones: el habeas corpus y
el Jury (Jurado), que tienen sus raíces en ese Derecho.
 54

V. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.

La caída del Imperio romano de Oriente, produce la migración de los sabios

bizantinos (depositarios del antiguo saber griego) a Europa. Se inicia el
Renacimiento donde las manifestaciones dela inteligencia toman nuevas
direcciones.

Los hombres de ciencia, como filósofos y artistas, buscan su inspiración en el

pasado histórico greco-latino, considerando como el único y digno de ser imitado.

Ángel Poliziano (1454 – 94), humanista florentino, inicia un nuevo método para el
estudio del Derecho. Sobre el manuscrito de la paráfrasis de Teófilo a las Institutas
de Justiniano (descubierto en la Biblioteca de San Marcos), analiza no sólo el
texto, sino también las circunstancias históricas que influyeron en su elaboración.

La Escuela Humanista, cuyos principales representantes, Aliciato en Italia, y

Cujas y Doneau en Francia, desarrollaron con brillantez ese renacer de las letras
griegas y latinas, y en el campo jurídico, extraen de las fuentes del Derecho las
formas más profundas de la jurisprudencia.

En el siglo XIX, surge en Alemania, un movimiento renovador d ellos estudios

del Derecho Romano, la Escuela Histórica Alemana.

Pero antes el inglés Burke (1790), en su obra “Reflexiones sobre la

Revolución”, se había opuesto a las ideas iusnaturalistas, que habían inspirado la
Revolución Francesa y su legislación. Burke, sostiene el principio de la continuidad
histórica, al señalar que las instituciones políticas se fundan en la historia y en la
tradición de los pueblos, y que es un error quererlas cambiar solamente mediante
razonamientos abstractos de carácter universal.
 55

Los Fundadores de la Escuela Históricas en Alemania fueron: Gustavo

Hugo, Savigny y Puchta.

Savigny, desarrolló el programa general de la Escuela. En su célebre

opósculo “De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia”
(1814), refuta a Thibaut, quien en el mismo año, había publicado “De la necesidad
de un Derecho Civil general para Alemania”, en que sostiene la urgencia de la
unificación de las leyes de todos los estados germanos.

Savigny en su obra, se declara contrario a toda codificación, sosteniendo que

los códigos son fosilizaciones del Derecho y que detienen su evolución. Sostiene
que el Derecho vive en la práctica judicial y en la costumbre, que es la expresión
inmediata de la conciencia jurídica popular.

Según la Escuela Histórica, todo pueblo tiene un espíritu, un alma propia que
se refleja en la moral, el derecho, el arte, el lenguaje, etc., producto espontáneo e
inmediato de ese espíritu popular. En éste sentido, la ley no hace más que fijar los
principios elaborados por esa conciencia jurídica popular. Sólo ésta es fuente
auténtica y genuina del Derecho.

Esta tendencia doctrinal fue beneficiosa, porque promovió el estudio del

hecho histórico del derecho e indujo a considerar su origen y desarrollo, en
relación a las condiciones particulares de cada pueblo.

Se critica a la Escuela Histórica Alemana, haber rendido culto excesivo al

Derecho Romano, lo que implica a veces una contradicción. Sin embargo, no hay
que olvidar, que sus representantes fueron romanistas, que consideraron al
Derecho Romano como prototipo de todo lo jurídico, válido en cierto modo para
todos los pueblos.
 56

TEMA Nº 4: EL DERECHO CANÓNICO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICA Y

OBJETO. FUENTES JURÍDICAS. LA JERARQUÍA ECLESIÁSTICA. LA
JURISDICCIÓN ECLESIÁSTICA. IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO Y APORTES.

Se denomina Derecho Canónico, al conjunto de normas jurídicas

promulgadas o reconocidas por la iglesia católica, sobre puntos de fe y disciplina,
que determinan la organización y actuación de la misma Iglesia y regula la
actividad de sus miembros y fieles en relación a los fines propios de la Iglesia.

La naturaleza de éste Derecho, está en que la iglesia tiene una personalidad

jurídica, propia y necesaria que no deriva del Estado. En tal carácter, la Iglesia
crea sus propias normas jurídicas que regulan las relaciones entre sus miembros y
demás entes de derecho en su significación universal y particular.

La Iglesia, como comunidad universal y espiritual, sus preceptos se extiende

a los ministros y fieles sin limitación territorial. Algunos historiadores distinguen
entre Derecho canónico y Derecho eclesiástico. El primero sería el dictado por la
Iglesia para su propio gobierno y el segundo, es el dado por el Estado para
ordenar la vida de la Iglesia.

Características:

El Derecho canónico, como ordenamiento jurídico no presenta las mismas

características estructurales y funcionales de los demás sistemas jurídicos
seculares.

La conexión de los imperativos canónicos con las normas morales; su

estrecha relación con los principios que justifican la constitución de la Iglesia; la
 57

singularidad del vínculo de la fe y de comunicación espiritual que une a sus

miembros; y la amplitud de poderes que se integran en la jerarquía eclesiástica
para la gracia, enseñanza y gobierno delos fieles; como la constante exigencia de
que la eficacia de las normas canónicas, radica más bien en la adhesión interior
del individuo, que en el temor a las sanciones, todo esto da al Derecho canónico,
un carácter peculiar.

El Derecho canónico, es un ordenamiento jurídico desde el punto de vista

formal, del cual derivan la exterioridad y la bilateralidad, pues interesan los actos
humanos externos y la observancia de sus normas frente a otros, aunque
necesariamente no tengan que ser individuos, sino la iglesia misma, considerada
en su conjunto, posee un carácter universal.

Objeto:
El Derecho canónico, es el bien espiritual y terrenal de la sociedad
eclesiástica. En éste sentido, el Derecho canónico, tienen un fin específico, que es
el establecimiento de la justicia y el orden - es decir - disponer lo que cada uno
debe realizar en el orden social eclesiástico, con el objeto de que todos alcancen
su propia satisfacción espiritual.

Otros estudios señalan, que el objeto de ésta disciplina, es el estudio del

Derecho canónico público y privado. El primero determina los derechos de la
iglesia como institución (derecho público interno), y en sus relaciones con
instituciones de igual carácter (derecho público externo). El segundo, se refiere a
la protección de los demás miembros de la Iglesia.

Fuentes Jurídicas:
El Derecho canónico tiene como fuentes: la ley canónica y la costumbre. En
los primeros siglos de la Iglesia, los cristianos se regían en lo espiritual, por los
 58

textos de las Sagradas Escrituras, los Evangelios, las Epístolas de los Apóstoles y
por la tradición.

Dentro del Derecho canónico escrito, se distingue: el sagrado, compuesto

por la Biblia, constituido por los libros del Antiguo y Nuevo Testamento, cuyo
número y autoridad fijó el Concilio de Trento (1545 d.c), y los cánones, derecho
casi exclusivamente pontificio y de los concilios.

Entre los siglos IX y XII, las recopilaciones jurídicas de la iglesia, comenzaron

a organizarse sobre base analíticas. La colección de Ives de Chiatres (1095),
presentaba las reglas para la debida interpretación de los cánones contradictorio.
Alrededor de 1240, Graciano (monje boloñés), publicó una nueva colección
(Decretum), con el intento de utilizar el método de Ives Chiatres, para analizar y
armonizar los elementos en discordancia de los decretos conciliares, decretales
papales y escritos de los Padres de la Iglesia, insertados en las colecciones
precedentes.

El Decretum de Graciano, cuyo título original, Concordantia discordantium

canonum (concordancia de cánones discordantes), aún cuando no tuvo el
respaldo oficial del papado, constituyó la base de la enseñanza y del estudio del
Derecho canónico en occidente durante muchos siglos, y se incluyó en la
legislación canónica, junto con las colecciones oficiales posteriores, como las
decretales de Gregorio IX (1234), el Liber Sextus, de Bonifacio VIII (1298), y las
Clementinas de Juan XXII y las Extravagantes comunes de los Papas que se
sucedieron en los siglos XIV y XV, completan los textos medievales.

El nuevo Derecho canónico, además de las colecciones que formaban el

Corpus Iuris Canonici, incluía también las constituciones papales, las autorizadas
opiniones de las sagradas congregaciones y los decretos del Concilio de Trento y
 59

del Concilio Vaticano I (1869), hasta que esta legislación fue sustituida por el
Código de Derecho Canónico, elaborado por Pío X y promulgado por Benedicto
XV en 1917.

Desde el siglo XII, el Derecho canónico es objeto de estudio especializado en

las Universidades de la Europa occidental. El Decreto dio origen a dos corrientes
doctrinales: los decretistas o comentadores del Decretum, y los decretalistas,
comentadores de los posteriores decretos papales. Es así como las teorías de los
canonistas de la época, penetran el pensamiento político de occidente. Principios
sobre la soberanía papal, sobre elección y representación de la Iglesia sobre el
Estado y otros, influyeron poderosamente en la teoría y en la práctica del gobierno
temporal.

Jerarquía Eclesiástica

La Iglesia católica está fundamentada en un riguroso orden jerárquico o

escalafón, el cual se divide en: Jerarquía de Orden y Jerarquía de Jurisdicción.

1. De Orden: Es un escalafón dentro de la organización de la iglesia,

asignando específicas e importantes atribuciones a cada uno de sus
miembros. Es decir; que mediante el Sacramento del Orden, por institución
divina, constituidos en ministros sagrados, según el grado de cada uno, son
destinados a apacentar el Pueblo de Dios y a desempeñar en la persona de
Cristo las funciones de enseñar, santificar y regir.

2. De Jurisdicción: Generada directamente por el rango que se ostenta

dentro de la Iglesia, escalonada en la forma siguiente: Papa, Obispo,
Párroco.
 60

Hay también personas jurídicas que tienen una jerarquía definida dentro de
la organización de la Iglesia, entre ellas:

El Colegio Episcopal: Reunión de Obispos en virtud de la consagración

sacramental y de la comunión jerárquica cuya cabeza es el Sumo Pontífice.

El Colegio Cardenalicio: Consejo de Cardenales, asesores del Santo Padre en los

asuntos que éste les someta para su estudio y consideración. Es el órgano de más
alto rango y con atribuciones más delicadas, en función de asesores directos del
Sumo Pontífice. Tienen la facultad específica de elegir al Papa.
En la cúspide de la organización de la Iglesia católica está la Curia Romana,
formada por el Santo Padre, la Secretarías y la Cancillería Apostólica. Luego un
conjunto de:

a) Congregaciones: para la defensa de la fe; para los sacramentos y el culto

divino;para la cataquesis y evangelización de lo pueblos; para las causas de
santos; para la educación católica, etc.

b) Secretariados: para la unión de los cristianos y no cristianos.

c) Consejos para la familia y los laicos.

d) Comisiones para la justicia y la paz y para la auténtica interpretación del

Derecho canónico, etc.

La Cámara Apostólica, al Prefectura de la Casa Pontificia, el Cardenal Vicario

de la Diócesis de Roma, y el Cardenal Camarlengo para la Sede vacante, son
otros tantos organismos que en su conjunto llevan a cabo los fines generales y
específicos de la Iglesia.
 61

La Jurisdicción Eclesiástica.

La palabra jurisdicción, proviene del latín jurisdictio, que significa declarar el

Derecho, en consecuencia, es la facultad que tienen los órganos jurisdiccionales
de conocer y fallar las cuestiones sometidas a su consideración.

En éste sentido la jurisdicción eclesiástica, es la potestad que tienen los

jueces y tribunales eclesiásticos para conocer y decidir asuntos de su exclusiva
competencia, ejecutar sus fallos y hacer cumplir sus determinaciones.

La potestad jurisdiccional de la Iglesia, rige ampliamente las cuestiones

eclesiástica tanto en lo civil, criminal, contencioso y voluntario, siempre que se
trate de asuntos puramente espirituales.

La jurisdicción eclesiástica se divide en:

1) Jurisdicción del Fuero Externo: Referida a todos los asuntos que atañen al fin
social y público de la iglesia. De ordinario se ejerce con las solemnidades externas
y públicas, para conocimiento de todos los hombres, sean o no miembros de la
iglesia.

2) Jurisdicción del Fuero Interno: Tiende al bien privado de los fieles y ordena
las relaciones entre el hombre y Dios, por lo tanto, deben ventilarse secretamente,
en bien de las conciencias respectivas. Se ejerce bajo el sigilo de la confesión
sacramental.

3) Jurisdicción Voluntaria: Está referido a conceder gracias a favores y a

resolver asuntos no sujetos al rigor del Derecho, sino a lo que pareciera equitativo
y conducente al bien general de la iglesia, a la vida cristiana y a la disciplina
 62

eclesiástica. Se ejerce sin proceso judicial.

4) Jurisdicción Contenciosa o Judicial: Se ejerce estrictamente en juicio

siguiendo el proceso con todos los trámites y el rigor que el Derecho canónico
prescribe.

Los Tribunales Eclesiástico: Son los organismos instituidos por el Derecho

canónico para la administración de la justicia eclesiástica.

Estos tribunales se clasifican en: Unipersonales y colegiados: de primera,

segunda y tercera instancia.

Los Tribunales de primera instancia, por regla general son unipersonales,

aunque en su composición entren más de una persona. Lo forman el Ordinario del
lugar – Obispo – con jurisdicción plena. Al lado del Ordinario y formando parte del
Tribunal, figura el Provisor, que conoce de asuntos contenciosos; de los que no
tengan éste carácter, conoce el Vicario General; teniendo también un Secretario,
escribientes y todo el personal necesario de un Tribunal.

El Tribunal colegiado de primera instancia, además del Provisor, lo integran

los Jueces Sinodales (elegidos en el Sínodo o reunión de los funcionarios de la
Diócesis). Este Tribunal no es permanente, y es convocado cada vez que se
presente una cuestión que resolver.

Los Tribunales de segunda instancia están compuestas por lo general, por el

Metropolitano – Arzobispo – y por los Obispos sufragáneos (diocesanos) y demás
funcionarios.

Del fallo del Arzobispo se apela ante el Papa u Obispo que el Metropolitano
 63

designe. Cuando el Tribunal de primera y segunda instancia pronuncien

sentencias conformes, la sentencia del primero se hace firme y ejecutoriada y
adquiere el valor de cosa juzgada.

Los Tribunales de tercera instancia, están integrados por el Sumo Pontífice,

más los Obispos designados y demás funcionarios. El Papa puede proceder al
conocimiento de los recursos de tres formas: a) Resuelve por sí mismo los casos
muy calificados y aquellas causas que le están expresamente atribuidas; b) Por
intermedio de los Tribunales de la Curia Romana y; c) Por Jueces delegados.

Entre los Tribunales de la Curia Romana están:

1) La Sagrada Penitenciaría: Tribunal que conoces de asuntos de fuero interno;

está presidida por un cardenal y lo integran otros Cardenales y Obispos. Conoce
sobre nulidad de matrimonios, dispensas, etc.

2) La Rota Romana: Conoce de asuntos inherentes a fuero externo. Este Tribunal

está presidido por el Decano y tiene igual composición que el anterior. Es Tribunal
de segunda instancia cuando se apela ante el Papa.

3) La Signatura Apostólica: Este Tribunal compuesto por Cardenales, tiene

competencia para revisar los fallos dictados por la Sagrada Penitenciaría y por la
Rota Romana. Actúa como Tribunal de Casación.

Las Personas en el Derecho Canónico:

El Derecho Canónico clasifica las personas en: naturales y jurídicas. Es
persona natural la que ha recibido el sacramento del bautismo. Estas pueden ser;
laicas y eclesiásticas. Las eclesiástica, son las ordenadas y se dedican a la
enseñanza, dirección y gobierno de la Iglesia. Se distinguen entre, seculares y
 64

religiosas o monacales. Las primeras, hacen vida en común y se dedican al culto,

la enseñanza y la predicación; la segunda, dedicadas a la meditación, viven
aisladas de la vida común (claustro). Las personas Laicas, son los fieles en
general.

Las personas jurídicas, son las que han sido creadas conforme al Derecho
canónico, Comprenden: las corporaciones y las funciones. Las corporaciones
integradas por tres o más personas, su actividad está encaminada al bien público
de la iglesia. Las fundaciones, que son un conjunto de bienes o cosas, destinados
a fines humanitarios y piadosos, sin fines de lucro.

Entre las personas jurídicas está el Clero, las Arquidiócesis, las Diócesis, las
Parroquias, los Seminarios, los Cabildos Catedrales, los Seminarios, las
Universidades católicas, las Comunidades religiosas, etc.

El Patrimonio Eclesiástico: la iglesia como toda institución social, necesita de un

régimen económico, es decir; de medios o recursos para el cumplimiento de sus
fines. El patrimonio eclesiástico, son los bienes que pertenecen a la iglesia para el
mantenimiento del culto y para la asistencia de su personal.

Los bienes pueden ser temporales y espirituales. Los bienes temporales, son
aquellos de naturaleza material o inmaterial (créditos, obligaciones, etc)
destinados al mantenimiento del culto divino y a la asistencia del personal de la
iglesia católica.

Los bienes espirituales o sagrados, son aquellos de naturaleza material o

inmaterial, destinados mediante la consagración al culto sagrado o divino.

En Venezuela la iglesia católica es una institución de las llamadas “manos

 65

muertas”, que no pueden recibir por donación (Art. 1.436 C.C), ni heredar por
testamentos (Art. 841 C.C).

Importancia del Derecho Canónico

El estudio del Derecho canónico, reviste suma importancia desde el punto de

vista espiritual, moral, cultural y práctico. El Derecho canónico es el ordenamiento
vigente en la institución más grande que haya existido jamás, la iglesia católica. Es
el único ordenamiento jurídico con carácter de universalidad, en éste mismo
sentido, la autoridad, las libertades locales afirmadas en las costumbres, son
fuerzas que en el Derecho canónico se compenetran armónicamente.

El Derecho canónico educa la mentalidad de los que estudian, habituándolos

a ver aquello que hay de más importante y duradero en la vida de los hombres,
como son la moral y la justicia.

No existe ninguna rama del Derecho moderno (público o privado) que no

haya sido objeto d ella decisiva influencia del Derecho d ella Iglesia y de los
conceptos morales que en él se contienen. Su estudio conjuntamente con las
demás ramas del Derecho, es útil para formar y afinar aquel “sentido” o criterio, en
la comprensión y aplicación de las normas, que caracteriza la mentalidad peculiar
del jurista.
 66

APORTES

La doctrina de la iglesia católica, se hace sentir en la organización social de

los pueblos; la vida de relación humaniza las costumbres; los sentimientos
familiares; la cooperación social y el trabajo fundamentan el concepto del deber y
la exigencia de obrar adquiere una significación moral.

Los aportes de la iglesia en la vida social, se manifiestan de diversas formas;

suministrando protección a los débiles; en la familia, el ejercicio de la patria
potestad, no es ya un poder absoluto del padre, sino un deber de asistencia y
protección; el matrimonio adquiere un significación moral, la iglesia lo convierte en
sacramento con caracteres de permanencia e indisolubilidad; la obligación de
prestación de alimentos es instituida; el juramento se hace sobre la fe religiosa.

Instituciones como la adopción, la filiación natural, la legitimación y otras

tantas, han recibido a través de su historia la influencia del cristianismo y por ende
del Derecho canónico.

La cristianización del Derecho, no fue obra de los juristas, sino de los propios
miembros de la iglesia, que impusieron a los fieles, la adecuación de sus actos a
los preceptos canónicos. Así, la obediencia a las autoridades, el cumplimiento de
buena fe de los contratos, disposiciones testamentarias para fines piadosos, etc.,
son de influencia cristiana.
 67

TEMA Nº 5: EL DERECHO GERMÁNICO: DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICA.

ORGANIZACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA DEL PUEBLO GERMÁNICO.
INSTITUCIONES JURÍDICAS: FAMILIA, PROPIEDAD Y SUCESIÓN. APORTES
DEL DERECHO GERMÁNICO.

El Derecho Germánico, en su significación más general, es el conjunto de

usos y de prácticas sociales, observados por los diferentes pueblos llamados
bárbaros (guerreros y de costumbres rudas), que habitaron en los primeros
tiempos las orillas del río Rin y las altiplanicies del Asia Central.

E un principio estos pueblos no tenían un Derecho escrito, sino simples

costumbres, que luego se fueron modificando con la vinculación de los germanos
con las costumbres romanas.

Etnológicamente, puede considerarse esos pueblos, comprendidos en tres

grupos:

1. Los de raza germana, entre los que se distinguen los de origen sajón
(anglos, sajones, lombardos); los de origen teutón (suevos, francos, etc.); y
los de origen normando-gótico (normando, vándalos, borgoñeses,
visigodos, ostrogodos, etc.).
2. Los de raza eslava (eslavos, servios, etc.).
3. Los de raza tártara (hunos, alanos, húngaros, turcos, etc.).

De estos grupos, los que representan una organización jurídico-social más

definida, son los de raza germana.
 68

Características.
Una serie de características matizan este sistema jurídico. La riqueza de
formas y de símbolos destacan en este ordenamiento jurídico a fin de mantener
vivo el derecho en la conciencia del pueblo. Los germanos vivían en tribus bajo la
autoridad de un rey. El parentesco es la base de la vinculación jurídica y la familia
(sippe), la unidad del grupo social.

Las tribus agrupadas en aldeas, cada una legislaba sobre sus propios
asuntos y administraba la propiedad común. La Asamblea popular (formada por
hombres libres), decidía sobre asuntos de importancia, como elección de
magistrados, declaración de guerra, concertación de paz, etc.

El Derecho es el ordenamiento de la paz, su transgresión representa la

pérdida de la paz. El Derecho penal germánico, descansa en la idea de quien
rompe la paz, se coloca fuera de la ley.

El Derecho de la venganza existe para los delitos de sangre o contra el

honor. La muerte dada en caso de venganza, debía manifestarse públicamente, de
lo contrario, se consideraba como una muerte ilícita.

En los sacrílegos, el culpable era sacrificado a los dioses, para expiación de

la comunidad. En los delitos leves, estaba prohibido la venganza de sangre, la
composición o suma de dinero (Wergeld) que se pagaba reparaba el daño.

La composición llegó a revestir dos formas: El Wergeld, que se pagaba al

ofendido o a sus herederos para evitar la venganza., y el fredus (fredum), o precio
d ella paz; pago que el reo hacía al Estado, para recuperar su protección y no
verse proscrito de la comunidad jurídica.
 69

Sin embargo, no existía un verdadero sistema penal de carácter público; la

venganza de sangre se podía ejercer, sin otra intervención por parte de las
autoridades, que la necesaria para reglamentar el ejercicio de éste derecho.

En la edad media se generalizó la costumbre de que el Rey cubriera con su

paz ciertas instituciones, como el libre tránsito por los caminos, la realización de
mercados, etc. Los delitos cometidos en su contra, eran considerados de carácter
grave y producían la privación de la paz.

El Derecho procesal germánico, se caracteriza por un formalismo sencillo

pero riguroso. El juicio se desenvuelve como una lucha entre las partes. Esta
lucha se sustituye, por un contrato de conciliación entre los litigantes. La demanda
era interpuesta en forma solemne y bajo la invocación de los dioses;
seguidamente el demandado jura contestar la demanda. Contra las sentencias
injustas, se podía intentar querella, contra el juez que las había dictado.

Dentro del sistema probatorio, es característico, el de los conjuratores, que

declaren no en calidad de testigos, sino que juran la celebración de un acto
jurídico, o que el acusado no es culpable. El juramento es la prueba; cuando no
hay juramento, el esclarecimiento de los hechos se hace mediante las ordalías o
juicios de Dios (como la prueba del hierro candente y del agua herviente),
asimismo, las cuestiones se decidían por la suerte o por el combate singular.

Organización social y política del pueblo germánico.

Organización social: Los germanos, antes de entrar en contacto con el mundo

romano, eran pueblos primitivos que vivían en tribus, vinculados sólo por el culto y
la sangre.
 70

La población se estructuraba en hombres libres y siervos, y la nobleza que

como clase dominante, gozaba de la más alta consideración. La familia (sippe),
constituía la unidad de la organización y del gobierno social. Sin embargo, desde
un principio, faltó en ella, la noción de una relación constante con un territorio fijo.

Este enlace conceptual territorial sólo aparece en la época romana, en que

muchas tribus germanas se sedentarizan y hacen de la agricultura su principal
fuente económica. Posteriormente, el contacto de los germanos con otros pueblos,
la influencia romana y la significación del cristianismo, imprimen notables
modificaciones en las costumbres germanas, que permiten el surgimiento de
nuevas formas de vida y agrupación social.

Se generaliza por toda Europa un sistema jurídico-político de contornos

indefinidos, el feudalismo. Aparece una nobleza dominante, que realza su poderío
por su intervención en las funciones públicas, en los concilios, y en las Curias de
las ciudades.

La nobleza representada por los señior, que con el reparto de las tierras se
convierten en grandes latifundistas y en consecuencia adquieren gran poderío
político y social.

Ante la acumulación de la propiedad agraria en pocas manos, coincidentes

con la inseguridad personal, el hombre libre se ve precisado a buscar protección
en la nobleza o en la Iglesia. Por el denominado contrato de recomendación, se
comprometía a servir a su protector, que se llamó senior (supremo) y el individuo
protegido, tomó el nombre de vasallo.

Existieron también los colonos libres, que cultivaban la tierra mediante

contrato con su propietario. Los siervos de la gleba, que eran hombres adscritos
 71

perpetua y hereditariamente a la tierra. Los esclavos y libertos completaban la

agrupación social.

Organización política:
Cada una de las tribus germanas estaba bajo la autoridad de un rey, lo que
indica que la forma monárquica fue la fórmula política inicial del Estado germano.
El ejercicio de la potestad real estaba limitado por la costumbre y posteriormente
por la Asamblea popular.

En el período frando (época merovingia y carolingia), los reinos germanos se

erigen en territorio romano. El permanente contacto de estos pueblos, fue creando
ciertas interpretación recíprocas de su respectivas leyes; de esta manera los
germanos aportaron a las ciudades romanizadas, formas sobre el derecho público,
en especial, el sistema de gobierno comunal, a la vez que los romanos,
difundieron entre los germanos, los principios del Derecho privado romano.

Posteriormente el cristianismo, aceptados por romanos y germanos, una vez

eliminado el elemento arriano, ejerció su poderosa influencia en muchas
instituciones sociales y políticas.

En tiempo de los francos, el rey ejercía el mando del ejército, presidía el

Tribunal y tomaba las decisiones sobre la guerra y la paz (funciones éstas
privativas de la Asamblea popular).

Es importante destacar que los tribunales condales (antiguos tribunales del

pueblo), juzgaban de acuerdo con el Derecho nacional (Lex Sálica, Edicto de
Clotario II y las Capitulares de Carlomagno), mientras que el Tribunal del Rey, no
estaba sujeto al mismo.
 72

En materia de administración pública, el gobierno de las provincias estaba

confiado (como en el Imperio romano) a funcionarios. En cada provincia, el
gobernador romano, es sustituido por un Dux, que tiene bajo sus órdenes a los
condes y vicarios, con facultades delegadas del rey, para atender asuntos
administrativos, militares y judiciales.

Las Asambleas populares: En la originaria organización política y social de los

germanos, todos los individuos desempeñaban funciones políticas libre y
directamente (principio de democracia directa). La Asambleas populares como la
Mark, la Civitas y la Centena, cada una ejercía dentro de su organización,
funciones específicas inherentes a los intereses comunes.

La Mark: Esta Asamblea está destinadas a repartir las tierras entre las familias
integrantes. En este sentido, representa una asociación de carácter económico,
que tiene que ver con el reparto y deslinde tierras.

La Centena: Constituye en el ejército, una asociación militar. En tiempo de paz,

esta Asamblea era convocada para administrar justicia. Como tribunal comunal, se
encargaba de fijar el wergeld, y de castigar aquellos delitos que merecían acción
pública. Intervienen en la composición, cuando el ofendido la acepta. En estos
casos, del precio que se paga como composición, se entregaba una parte al
Estado, como precio por su intervención en el restablecimiento d ella paz (fredus).

La Civitas: Como Asamblea se reúne en épocas determinadas. El Concilium, es

Asamblea del ejército que trata asuntos de interés nacional, como declaraciones
de guerra, concertaciones de paz; allí se arma a los jóvenes, se elige al rey y otros
dignatarios del Estado. Como tribunal, juzga los delitos de carácter político, militar
o religioso.
 73

Instituciones Jurídicas: Familia, Propiedad y Sucesión

Familia: La familia germánica (sippe), en su significación social, es considerada

como una íntima comunidad moral con caracteres jurídicos y políticos, que agrupa
el total de los parientes de sangre de una persona (parentela). Cualquier miembro
de la familia podía romper la solidaridad familiar, asimismo, por la llamada
introducción se permitía entrar a la sippe, hombres no emparentados, especie de
“fraternidad artificial”, creada por juramento y mezcla simbólica de la sangre.

El matrimonio: El antiguo Derecho germano reconoce dos formas de contraer

matrimonio. La primera consiste en un contrato celebrado entre el hombre y el
padre o tutor de la mujer, mediante el cual, el futuro marido compra a la mujer.
Este contrato único al principio, fue dividido más tarde, en dos actos: la compra
propiamente o desponsatio, y la ulterior entrega de la mujer o traditio. La segunda
forma, consiste en u contrato celebrado directamente entre el hombre y la mujer, a
objeto de constituir la barraganía o estado familiar.

Todas las relaciones jurídicas de familia se integran bajo el mundium,

especie de tutela con carácter representativo que ejerce el padre sobre las
personas bajo su potestad. Posteriormente a la celebración del matrimonio, suelen
preceder los esponsales (pactum de contrahendo), del que no se deriva acción,
pero en caso de incumplimiento, deben restituirse las impensas hechas en razón
del compromiso.

La disolución del matrimonio, en un principio, se hace por repudio del hombre

a la mujer; luego se disuelve por el mutuo consentido (divortium). Posteriormente
la iglesia introduce el sacramento del matrimonio, que lo hace eterno e indisoluble.

Régimen matrimonial de bienes: En el primitivo derecho germánico, los bienes

 74

conyugales, durante la vida de los esposos, estaban determinados por el

mundium, que atribuía al marido su administración.

Los derechos del marido eran dominantes respecto de los de la mujer,

situación que se ponía de manifiesto a la muerte de uno u otro de los cónyuges.
Los bienes inmuebles de la mujer, pasaban en herencia a sus parientes y los
bienes muebles a propiedad del marido. La viuda recibía sus inmuebles en libre
aprovechamiento, como los bienes muebles, si los había.

En la edad media, entre los francos, se instituyó el sistema de régimen de

comunidad de bienes. El Derecho ha desarrollado las más variadas formas de
régimen patrimonial en el matrimonio. De manera que se distinguen: El sistema de
la reunión o comunidad de bienes, el de separación de bienes, y el sistema dotal
romano, diversamente modificado.

Entre los bienes de la mujer, cuentan las donaciones con motivo del
matrimonios: el dotalicium o bienes que llevaba la mujer de la sippe a que
pertenecía; el wittum o dos, que era la donación del marido (como precio del
mundiu); y el morgengabe (donación matutina), que el marido hacía como regalo a
su esposa, a la mañana siguiente a la noche de bodas.

Capacidad Jurídica:
Según las antiguas costumbres germanas, el niño nacido libre adquiere
capacidad jurídica, después de la imposición del nombre (previo reconocimiento
del padre). Desde ese momento la persona adquiría la capacidad hereditaria y el
derecho al wergeld.

La capacidad jurídica podía perderse, por la pérdida de la paz, especie de

muerte civil, que como se ha dicho, implica la proscripción de la comunidad
 75

jurídica. Existía también, la pérdida del derecho y del honor, condenación por
causas morales, que permitían al individuo continuar en paz en la comunidad, pero
implicaba un cambio o restricción a la capacidad jurídica, en cuanto lo privaba del
wergeld, de ejercer determinadas acciones, desempeñar cargos públicos y prestar
juramento.

La condición social, también influía en la capacidad jurídica. Era

indispensable la igualdad de nacimiento para ciertas actuaciones, como el desafío,
el arbitraje en el procedimiento, etc. Idénticas condiciones se exigía para el
ejercicio de la tutela, sucesión hereditaria y para que el matrimonio tuviera plena
eficacia.

Si un hombre contraía nupcias, con mujer de condición inferior, la mujer y los

hijos, no podían participar de la condición social del padre; ni heredar a éste, ni a
los parientes paternos. En cambio, cuando el matrimonio era con mujer de
condición superior, tanto la mujer como los hijos adquirían la condición del padre y
podían heredarlo.

La Tutela: La Tutela en el Derecho germánico, deriva del medium. En un principio

aparece como una institución de protección y representación de carácter moral.
Así acontece a la tutela del marido sobre la mujer, del padre sobre los hijos, de los
parientes cercanos varones y mayores de edad, sobre menores huérfanos y
mujeres desamparadas, extendiéndose más tarde a la protección del Rey,
considerada como tutela suprema, de carácter público.

No existió la tutela testamentaria, corresponde a la madre en defecto del

padre, la tutela de los hijos menores, mientras se conserve viuda. Si contrae
nuevo matrimonio y existen hijos varones mayores de edad, corresponde a éstos
la obligación y la administración de los bienes.
 76

A falta de hermanos, entran en la tutela, el tío paterno o su hijo, en defecto

de éstos, los parientes deben elegir un tutor. Si el padre viudo contrae nuevas
nupcias, queda privado de la potestad sobre la persona y bienes de los hijos del
primer matrimonio.

Desde el Código de Eurico, la patria potestad se define conjuntamente entre

el padre y la madre.

La legislación visigoda no contempla la adopción ni la legitimación. Solo en

caso de hijos naturales en una sierva, se admite la legitimación por subsiguiente
matrimonio, si el padre no tenía hijos legítimos; en estos casos, la madre pierde la
condición de sierva y se convierte en libre.
El tribunal de Tutelas, en casos requeridos, podía sacar al menor de la
potestad paterna. La tutela, por lo demás, atiende al cuidado integral (personas y
patrimonio) de menores huérfanos y de personas mayores incapacitadas.

La Propiedad: En los primeros tiempos, no existió la propiedad privada sino la

colectiva. La evolución de la propiedad entre los germanos, se caracteriza por el
tránsito de la propiedad colectiva familiar. La tierras cultivables eran sorteadas
entre las familias cada año, las cuales fueron fijándose poco a poco en las casa
sippe, estableciendo de éste modo una propiedad familiar, integrada por la casa y
su terreno, los utensilios de trabajo y el huerto o jardín.

Las tierras no cultivables quedaban bajo régimen colectivo, cada uno las
utilizaba bajo el control de los demás. Luego, como consecuencia de las
conquistas y sedenterización, nace la propiedad privada, es decir, el dominio sobre
una porción de suelo, que recibe el nombre de alodio (propiedad alodial).

A éste particular, también se denomina alodio, al patrimonio que dejaba una

 77

persona a su muerte, y toda fortuna constituida en propiedad.

Respecto a los derechos reales, las fuentes del Derecho germánico tienen
para la posesión la significación de la gewere (investidura), o sea, la relación
jurídica entre la persona y una cosa. En éste sentido, significa el acto mediante el
cual el poseedor de una cosa se despoja de ella para entregarla a otro. Es el
concepto de la posesión, que en el Derecho germánico se desenvolvió de una
manera diversa a la del Derecho romano.

En un principio la gewere, significaba sólo la tradición consensual de la

posesión real sobre un inmueble. En su evolución ulterior, la gewere comprendió
tanto la posesión transmitida, como la adquirida originariamente sobre muebles e
inmuebles y sobre derechos susceptibles de transmisión (usufructo vitalicio,
garantías, etc).

La gewere, empero no se confundía con el derecho de propiedad, egindum

(eigentum). La transmisión de bienes raíces, exigía primero, un negocio jurídico de
enajenación, denominado sala y por último la tradición real de la posesión.

Posteriormente, la desposesión real del tradente, fue suplida en Alemania,

por una declaración oral, y en francia, por la entrega de un tallo o festuca
(exfestucatio). Luego unos y otros, adoptaron las formas de transmisión de la
propiedad per cartum (forma que había desenvuelto el Derecho romano),
consistente en la entrega del enajenante al adquiriente de un documento de
enajenación.

Junto a ésta forma de transmisión, el Derecho germano, conoció a partir del

siglo XI, la resignatio judicial (fertigun). Con este procedimiento voluntario
comienza a introducirse una modalidad hasta entonces no practicada; la de
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notificar a terceros, con intervención del órgano jurisdiccional, la transmisión de

una propiedad inmueble. Comienza a afirmarse con ello, la idea de la publicidad,
con miras a una mejor seguridad jurídica.

En lo tocante a la propiedad sobre cosas muebles, la costumbre instituyó

como modo de adquirirla, la ocupación originaria y la transmisión mediante
negocio jurídico, seguido de la tradición de la cosa. Ciertas cosas sin dueños
podían obtenerse por ocupación, como animales, pescas, etc. Quien se
encontraba una cosa perdida, debía notificarlo a la autoridad. El aprovechamiento
de los frutos, pertenecía a aquel que de buena fe había aportado el trabajo y
gastos para su obtención (el que siembra ciega).

El derecho sobre las cosas muebles, no estaba protegido por una acción
eficaz contra terceros; pues, debía buscarse la confianza en la mano donde se
haya puesto, es decir, en el tercero a quien se hubiere entregado o confiado la
cosa (la mano guarda la mano). Sin embargo, en los casos de desposesión
involuntaria de las cosas (robo o hurto), existía una acción, el anefang, tendiente a
recuperar la posesión perdida.

En el juicio, el poseedor perdidoso, además de restituir la cosa, incurre en

sospecha de robo; pero quedaba libre de sospecha demostrando haber adquirido
la cosa en el mercado público.

La Sucesión:
El derecho hereditario germánico era un derecho de familia. A la muerte del
causante, los bienes hereditarios se transmitían de padre a hijos y de éstos a
hermanos. La expresión “nula testamenta” de Tácito, significa que se desconocía
el testamento; las disposiciones de última voluntad no existen porque no hay
bienes particulares que transmitir por testamento.
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Las fuentes señalan que el derecho sucesorio germánico, estaba

fundamentado en una comunidad patrimonial, que en vida del causante existía
entre él y los herederos. A la muerte del causante tenía lugar una distribución de
dichos bienes entre los comuneros. De estos bienes se exceptuaba el llamado
“equipo del muerto”, constituido por objetos de uso personal del difunto (ropa,
armas, etc.) que se enterraban junto con el muerto.

En el Derecho sucesorio germánico regía el principio de que “Dios y no el

hombre hace heredero”, propio de la sucesión intestada (ab-intestato),
fundamentados en vínculos de sangre y de familia.

La partición entre herederos, tenía lugar treinta días después de la muerte

del causante. En primer término estaban llamados a heredar, los descendientes
(hijos), en defecto de éstos, los padres, y a falta de éstos, los hermanos.

La herencia pasaba al heredero (ipso iure), sin necesidad de aceptación,

según el principio de que “el muerto hace herederos a los vivos”. Sin embargo, el
heredero podía repudiar la herencia, renunciando a este derecho natural.

En un principio, las mujeres estaban excluidas del la herencia, pero tenían

derecho a ser mantenidas en la casa y al dotalicium, al contraer matrimonio. El
desarrollo ulterior, permite una equiparación entre el hombre y la mujer, en el
derecho sucesorio.

Es por el Derecho romano que los germanos conocen el testamento. La

injerencia de la iglesia también se deja sentir en este particular. En un primer
momento, los testamentos se utilizan como disposiciones de última voluntad para
dejar los bienes a la Iglesia o a un clérigo, por la salvación del alma o instituir
limosna a los mismos beneficiarios, con fines piadosos.
 80

Las disposiciones de última voluntad, comprenden, los testamentos y los

contratos de herencia, en uno y otros, podían instituirse herederos, legados o
gravámenes.

En materia de contratos y obligaciones, el Derecho germánico acusa la

inexistencia de contratos consensuales (solo consensu). Toda obligación deriva de
un hecho delictivo o de un contrato real.

El Derecho germánico distingue entre deuda (schuld) y responsabilidad

(haftung). Se entiende por deuda, el deber de prestación del deudor, como el
deber de recibir la prestación, el acreedor. La fuente obligacional por deuda, era el
contrato de deuda, que se perfeccionaba mediante ciertas formalidades externas,
como la entrega de una vara o tallo (wadiatio) o por medio de promesas
simbolizadas por un apretón de manos (palmata) y palabras solemnes (manu et
ore), también se utilizó las arrhas (entrega de cierta suma), como fuentes de
obligación contractual.

La mora en el pago, fue considerada primeramente como un tuerto jurídico,

independiente de la intención del deudor. No existían intereses moratorios, sino
una multa como sanción penal, imputable al atraso. Más tarde, la indemnización
por mora, fue objeto de pacto, restringiéndose así su primitivo carácter penal.

Posteriormente, bajo la influencia romana, se confiere al acreedor, el derecho

de determinar el monto del daño de la mora, mediante palabra, sin necesidad de
juramento u otra prueba.

En el sistema obligacional, la responsabilidad, se distingue de la deuda,

como un deber más amplio de ésta. En el sentido, de que se responde no sólo por
obligación propia, sino también por la ajena, y no sólo con el patrimonio, si no
 81

incluso, con la libertad y el honor. Tan riguroso era este principio en el antiguo
Derecho germano, que el que no podía pagar una deuda y no ofrecía fiador,
quedaba de hecho abandonado al acreedor, quien estaba facultado para matarlo,
mutilarlo, reducirlo a prisión o a servidumbre forzosa.

El Derecho franco, no admitió, sin embargo, la extensión de la

responsabilidad a la servidumbre ejecutiva, sólo permitió una pignoración de la
libertad, por parte del deudor, que significaba su entrega voluntaria al acreedor, en
servidumbre. En esta forma, la servidumbre por deudas, tuvo dos modalidades:
una rigurosa, consistente en la prestación de servicios personales forzosos por el
deudor, hasta que éste, o alguien por él, pagase el importe de la deuda, y otra
atenuada, que permitía al deudor reducido a servidumbre, amortizar su deuda con
el valor de su servicio.

En el antiguo Derecho germánico, no estaba permitida la transmisión de los

créditos provenientes de un contrato de deuda, si la voluntad del deudor, sin
embargo; en lugar del acreedor originario podía colocarse a otro, que mediante la
llamada “reproducción de promesa”, el acreedor hiciera que el deudor prometiera
la deuda al nuevo acreedor. Luego mediante la representación judicial, se pudo
atribuir la deuda a un tercero, sin consentimiento del deudor, mediante la
“asignación de deuda”.

También el Derecho germánico conoció el contrato de prenda. Una cosa

podía darse en prenda por una deuda – en estos casos – responde la cosa, sin
que a la vez exista una responsabilidad personal del deudor.

El derecho de prenda, se configura de modo diverso, según que el objeto

prendario sea mueble o inmueble.
 82

El Derecho de la época franca, conoció dos formas de prenda sobre

inmuebles: la prenda en propiedad y la prenda de disfrute. La primera consistía en
una transmisión para constituir una garantía. La prenda se constituía bien bajo
condición resolutoria o suspensiva. Por la primera se establecía que la propiedad
transmitida al acreedor prendario, debía extinguirse una vez pagada la deuda. En
cambio, por la segunda, la prenda se entendía transmitida en propiedad al
acreedor, de no pagarse la deuda dentro del término establecido.

La prenda de disfrute consistía, en que el acreedor disfrutaba del inmueble,

hasta la cancelación de la deuda. En consecuencia, hace suyos los frutos del
inmueble, a menos que se hubiese pactado, que dichos frutos sean afectados al
pago del capital de la deuda.

Respecto a los bienes muebles, la prenda consistió en la entrega corporal del

objeto, quedando el deudor privado de hecho, de la disposición de la cosa dada en
prenda. De no ser redimida en tiempo oportuno, la cosa pasaba a propiedad del
acreedor.

APORTE DEL DERECHO GERMÁNICO.

Dice Ihering que “debe emplearse el estudio de un derecho pasado cuando

puede ser comprendido en el presente, cuando aporta una concepción práctica y
una solución de las actuales exigencias de la vida”.

Los aportes del Derecho germánico son significativos, así en el derecho de

familia, la organización familiar sobre bases naturales, es decir; sobre el
parentesco consanguíneo; la solidaridad y razonable convivencia entre sus
miembros, caracterizan el fundamento de la familia natural.
 83

La organización del patrimonio familiar, si bien en la familia germana, el jefe

es el administrador del patrimonio familiar, éste no pertenecía de manera
exclusiva, como en Roma, paterfamilias, sino que cada miembro d ella familia
tiene una especie de derecho de copropiedad sobre ese patrimonio, lo cual
determina una serie de consecuencias no menos importantes, en el derecho
sucesorio y en el régimen patrimonial de bienes.

El ejercicio de la patria potestad es compartidas entre el padre y la madre,

principio que es recogido por nuestro legislador en el Artículo 349 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

El concepto de allmende o derecho de propiedad común sobre los campos,

montañas, prados, bosques, etc. Al igual que la amelga o cesación d ella
acumulación en el domino dela tierra; así como la abolición de servidumbres y
gravámenes reales que perjudicaban los cultivos, y la liberación d ella población
rural, son aspectos que se fueron transformando en beneficio de la propiedad
privada individual y que en su conjunto pueden considerarse como factores que
fundamentan una reforma o legislación agraria.
 84

TEMA Nº 6: EL DERECHO MUSULMÁN: DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICA.

INSTITUCIONES JURÍDICO- RELIGIOSAS: FAMILIA, PROPIEDAD, SUCESIÓN,
CONTRATOS, DERECHO PENAL. APORTES DEL DERECHO MUSULMÁN.

Antes del advenimiento de Mahoma, los árabes formaban un pueblo

compuesto por tribus independientes diseminadas por el desierto comandadas por
un jefe (jeque). La gran mayoría de las tribus, se encontraban bajo las costumbres
de los pueblos pastores, impidiendo así la formación de un Estado árabe
unificado, pues, la unidad política que se conocía era la tribu, subdividida en
familias, donde el hombre ajeno a la tribu carecía de todo derecho.

La profunda religiosidad del pueblo árabe, se manifiesta en la conciencia de

cada tribu, puesta de manifiesto en las treguas de la guerra; pues, varios meses al
año se consideraban sagrados, durante ellos cesaban las contiendas; tiempo éste
que era aprovechado para visitar los santuarios sagrados, donde se celebraban
festividades y se realizaban mercados. El más famoso de estos santuarios, era la
Kaaba (santuario de la Piedra Negra), en la Meca.

Definir el Derecho musulmán, no es fácil; ya que su fundamento lo constituye

la religión, la moral y el sostenimiento del culto.

La combinación de elementos jurídicos, religiosos y morales, ha llevado a

algunos autores a observar que con la expresión “derecho musulmán”, se traduce
por lo general, el término árabe figh, con el cual se designa una parte d ella ley del
Islam - la shri’áh – que contiene todas las normas que se refieren al dogma, al rito,
la moral, al derecho privado y en parte al derecho público.

La primera parte (kelom), contiene los principios fundamentales de la religión

 85

(fuero interno del creyente). La segunda parte, el figh, regula la actividad externa
del creyente hacia Dios, hacía sí mismo y hacia los demás. Comprende en su
conjunto las reglas relativas al ejercicio de la religión, a la vida civil y a la conducta
del musulmán. Sin embargo, el figh, no contempla algunas partes del derecho
privado, ni figuran en él materias importantes del derecho público, como la
doctrina del Estado y de la administración pública, que queda a la prudente
apreciación del soberano.

Características:

El Derecho musulmán se caracteriza por ser una combinación (fusión) de

principios religiosos, morales y jurídicos. Su transgresión es considerada como
pecado, sancionado por Dios mismo con castigos ultra terrenos, sin excluir desde
luego, la intervención del Estado, que actuaba en su representación. La ley es
entendida como deber civil y religioso a la vez.

El Derecho musulmán tiene como fundamento el Corán, que según la

tradición musulmana, Dios por intermedio del ángel Gabriel, remitió a Mahoma
este texto para que el profeta predicara la nueva religión – el Islam – que
estructurará una nueva forma de vida y organizará la sociedad. En la Meca estas
revelaciones sólo tuvieron un contenido religioso y moral. Pero luego en Medina,
investido el Profeta con todos los poderes (religioso, civil y militar), cuyas
facultades se extendieron a otros campos de la vida social: al derecho de familia,
al derecho hereditario, al campo patrimonial y al derecho penal.

Desde entonces, se modifica el concepto de legislación; la ley ya no

representa la voluntad del pueblo, sino la expresión de la voluntad del mismo Dios.
 86

Mahoma nació en el año 570 d.c, en la Meca, de la tribu de Koreih

(koreichitas). En los primeros tiempos Mahoma fue mercader, desde muy
temprana edad fue dado a la meditación.

Su doctrina se resume en el principio de que “no hay más que un Dios (Alá) y
Mahoma su profeta”. El Islam se caracteriza por ser una religión monoteísta,
estructurada sobre bases cristianas y judaicas, propagada por el mundo árabe a
partir del siglo VII d.c. La ética del Islam no es generosa sino rigurosa; propugna la
“guerra santa” contra idólatras y herejes.

Mahoma comienza la predicación de su doctrina en el año 610, y a su muerte

en el 632, el Islam había alcanzado a todo el mundo árabe.

Fuentes del Derecho Musulmán

Las fuentes del Derecho musulmán suelen dividirse en dos grupos:

1) Fuentes primarias: El Corán y la Sunnah.

2) Fuentes secundarias: El Ichmá, el Quiyas y la Costumbre.

El Corán: Es el libro sagrado del Islam, y es considerado como un libro de

profundo significado religioso, jurídico y moral. El Corán se divide en 114 capítulos
o suras (series). Cada sura está dividido en versículos (aleyas). La diversidad de
principios contenidos en los diferentes suras, ha hecho que los teólogos
musulmanes, los agrupen en las categorías siguientes:

1. Los dogmas fundamentales del Islam y su liturgia.

 87

2. Los principios d ella moralidad musulmana (referentes a la vida y comunidad

del musulmán).
3.Invitación a la contemplación de las maravillas de la creación, para descubrir
a Dios y su grandeza.
4. Alusiones a ciertos acontecimientos históricos, en especial a la vida de los
profetas y esencia de sus mensajes.
5. La generosa recompensa de Dios reservada a los que creen el Él y se
comprometen a seguir la senda trazada por el Corán.
6. Detalles de la ley del Islam: a) La parte liturgia; b) La parte legislativa donde
se encuentran los preceptos básicos del Derecho musulmán.

La Sunnah: Es la manera habitual de obrar del Profeta, su conducta, sus

decisiones, y la tácita aprobación de lo que otros (discípulos) hacían. En vida
Mahoma sentenciaba y daba solución a las cuestiones planteadas no previstas en
el Corán. Así se conservan un conjunto de hechos, revelaciones y dichos
memorables atribuidos al Profeta. La narración (hadiz) es el medio de transmisión
de la sunnah. El hadiz contiene dos partes: el nombre de la persona que ha
transmitido la tradición y el contenido propio de la misma.

El Ichamá: Es la opinión unánime (expresa o tácita) de los jurisconsultos

musulmanes de una determinada época, sobre puntos de doctrinas y de
jurisprudencia, no previstos en el Corán ni en la tradición.

El Quiyás: No es en realidad una fuente fundamental del Derecho musulmán, sino

un modo de interpretación. Es el razonamiento por deducción analógica, al aplicar
un precepto del Corán o de la tradición, referente a casos semejantes que el texto
no indica expresamente.
 88

La Costumbre: Cuando ni la ley prevé, ni hay base para su interpretación

analógica, se recurre al ichtihad, que es el esfuerzo necesario para penetrar en la
voluntad divina, a fin de formular según ella, la regla jurídica o la norma ritual. Este
procedimiento se aplica en los casos dudosos o a falta de norma. Otros hacen
además uso de la equidad (istihsán), permitiendo así el intérprete una mayor
amplitud interpretativa.

Instituciones Jurídico Religiosas Musulmanas.

En el Derecho musulmán la inseparabilidad de religión y derecho, sus

preceptos constituyen los principios fundamentales que regulan toda la actividad
social, política y religiosa del pueblo.

El Derecho público árabe: Para algunos resulta de las decisiones y de las

atribuciones de los principales funcionarios del Estado. Muerto Mahoma, sin dejar
norma alguna que determinara el régimen estatal o de gobierno en el futuro, se
otorgan todos los poderes, menos el profético, al Califa (Khalifa) o sucesor.

El Califa: Es el jefe de la sociedad religiosa y civil. Ejerce su autoridad sobre todo

el Islam: Es jefe de la “guerra santa”, de la limosna y de la oración pública. En
asuntos de Estado, ejerce una autoridad absoluta y suprema.

El Sultán: Este funcionario que con los títulos de rey o emir, gobernaba en
algunos Estados o territorios árabes.

El Gran Visir: Como Primer Ministro del Sultán, ejercía el poder dentro de ciertos
límites; su autoridad se extendía a todos los asuntos públicos.
 89

El Gobernador de las Injusticias: En el orden jurisdiccional, es Juez de

excepcionales atribuciones; conocía de las quejas que se formulaban contra los
funcionarios públicos.

El Cadí: Es Juez ordinario; conocía de las diversas causas civiles; velaba por la
seguridad de los testamentos e inspeccionaban las calles y edificios.

El Mufti: Era el jurisconsulto, autorizado para interpretar el Derecho.

Había también otros funcionarios de carácter administrativo para el cobro de

impuestos, servicio de correo, etc. En el Derecho privado, las instituciones más
importantes son: la familia, la propiedad, la sucesión, los contratos y el derecho
penal.

La Familia: En el derecho de familia, Mahoma prohibió el matrimonio temporario

(casual) e instituyó el matrimonio ordinario (estable). El matrimonio entre los
árabes, era un contrato privado, celebrado sin intervención de la autoridad, la
única formalidad exigida, era la presencia de dos testigos. Como existía la
poligamia, la mujer al casarse podía estipular con el marido, que éste observare la
monogamia durante la vida matrimonial.

Estaba prohibido al varón musulmán casarse con una mujer idólatra, pero le
ea permitido con mujer judía o cristiana – en cambio – la mujer podía contraer
matrimonio con hombre de su misma religión.

En el matrimonio musulmán, la mujer está sometida al régimen de visita, en

el sentido, de que sólo podía recibir visitas de sus hijos habidos en anterior
matrimonio y de parientes con quienes no podía realizar matrimonio; en cuanto era
merecedora de confianza, podía visitar a las mismas personas.
 90

El matrimonio se disolvía por divorcio y por repudio del marido. La mujer no

podía valerse del repudio; pero si el marido le causaba graves perjuicios podía
quejarse al Cadí. En estos casos, el Juez sentenciaba que la mujer podía optar
entre continuar con el matrimonio o la ruptura dela vida conyugal.

La dote era aportada por el marido; no había gananciales en la comunidad

conyugal; la mujer podía disponer de la totalidad de sus bienes a título oneroso y
de la tercera parte de ellos de manera gratuita.

En el Derecho musulmán no se admitía la legitimación de hijos; y la adopción

(que de por sí era un acto vedado), no creaba parentesco ni derechos hereditarios.

La Propiedad:
En un principio (como en todos los pueblos primitivos), la propiedad fue
colectiva, luego se va individualizando. Son sujetos de propiedad en el Derecho
musulmán: el Estado, las tribus, las instituciones religiosas y los particulares.

Las tierras que no tienen dueño eran consideradas tierras muertas, y

pertenecían a aquel que las vivificara; lo que se realizaba por el trabajo de hacer
brotar en ellas el agua, secar los pantanos, destruir la maleza, quitar las piedras y
hacer plantaciones o edificaciones.

Entre los musulmanes se distinguían varias clases de propiedad: la del

Estado, de la cual disponía arbitrariamente el Califa; la propiedad comunal de las
tribus; la de los señores feudales; que perciben las rentas de las tierras que
cultivan enfiteutas y colonos; la propiedad particular (privada) que según su origen
o concesión era de diezmo o tributaria; y una propiedad que revestía doble
carácter: era una vinculación familiar, si se atiende a las ventajas que tiene para
los miembros de la familia, y es una propiedad religiosa, si se tiene en cuenta el
 91

dominio que ejercían las sociedades sacerdotales, bajo la administración de las

ciudades de la Meca o Medina.

La Sucesión: En el Derecho sucesorio musulmán, sólo se podía disponer por

testamento de la tercera parte de los bienes; los otros dos tercios correspondían
de derecho, a los herederos designados por la ley.

Predomina el principio de la masculinidad, que permite que los varones

reciban una parte doble de la herencia en relación a las mujeres; la concurrencia
de ascendientes y descendientes y del cónyuge viudo con unos y otros, la legítima
simultánea a varias clases de herederos, y la limitación establecida al testador,
son principios inalterables del derecho hereditario.

Son excluidos de la herencia como indignos: el que ha producido la muerte

del causante, los infieles y los esclavos.

Los Contratos: En materia contractual, para que tuviera lugar el vínculo jurídico
era necesario: la capacidad, el consentimiento y el objeto lícito.

El contrato de compraventa podía ir acompañado de una estipulación, que

permitía a las partes rescindir el contrato en un plazo que no podía exceder de un
mes, si se trataba de inmuebles, de uno o dos días, si se refería a bestias de
carga, y de tres días si versaba sobre bienes muebles.

El objeto de la venta debía ser determinado en cuanto a la especie, calidad y

cantidad. Sin embargo, se permitía la venta de cosas en conjunto y de las que
estaban a la vista del comprador.

Se establecía el contrato en sociedad en comandita, en la que una parte

 92

aportaba el capital y la otra a cambio, daba al socio capitalista una parte de los
beneficios obtenidos, asimismo, el contrato de sociedad permite que se celebren
contratos entre musulmanes y extranjeros.

El préstamo era considerado como un acto benéfico, por lo que si se pactaba

intereses, el contrato era nulo.

Derechos Penal: El castigo al culpable sigue siendo en parte, asunto de derecho

privado. Mahoma terminó con la venganza privada, sin embargo; ésta practica se
continuó por muchos años.

El Derecho penal árabe asigna singular importancia a la violación de

preceptos religiosos, a la vez que reconoce importancia a ciertas manifestaciones
de carácter moral, como el arrepentimiento.

Los delitos se catalogan en: delitos religiosos y delitos humanos. Los delitos
religiosos (contemplados en el Corán o la Sunnah), se consideran creados por
Dios y su castigo era inalterable. Delitos como la blasfemia, la apostasía y la
herejía, son castigados con la muerte; sin embargo, se admitía la retractación del
inculpado.

Los delitos de origen humano (homicidios, lesiones, robos, etc) son

castigados con penas fijas (mutilación, azotes, etc.). Para aquellos delitos no
contemplados en la ley, la fijación de la pena quedaba a la libre apreciación del
Juez.

En algunos delitos, además de la pena prevista, se imponían penitencias con

carácter expiatorio (manumisión de esclavos, ayunos, etc).
 93

Los delitos contra infieles y esclavos eran castigados con la mitad de la pena
señalada para las otras personas.

En los Estados musulmanes con excepción de aquellos en que se aplica

estrictamente la ley, se ha venido formando una doble jurisdicción religiosa y laica.
En la primera atiende a los asuntos relacionados con familia, sucesiones,
fundaciones piadosas, etc. La segunda, es completamente para las demás
cuestiones y admite ciertos criterios adoptados por las legislaciones europeas.

APORTES DEL DERECHO MUSULMÁN

El movimiento intelectual de los árabes hasta finales del siglo XII, es superior
al de cualquiera de las naciones cultas del momento, ya que son los depositarios
de la cultura helénica. Las obras escritas de los griegos, se hacen conocer en
lengua árabe.

El árabe transmite el precioso legado d ella ciencia y de la filosofía griega,

con las transformaciones que ellos imprimieron. El pensamiento aristotélicos
alternaban junto con la retórica y comentarios al Corán.

El musulmán influyó notablemente en las formas de vida ciudadana; al

concentrarse en las ciudades la figura del mercader, el cual constituye la imagen
más representativa en el sentido comercial.

En otro orden de idea, influenció en el área del lenguaje: significación tienen

en el campo jurídico los términos alcalde, alcaide, albacea, alguacil, alcabala,
alférez, alojar, etc.
 94

Instituciones como la sociedad en comandita, parece ser de origen árabe,el

empleo de cifras arábigas en sustitución de los número romanos, es otro aporte
relevante.

Los árabes supieron dar a las misteriosas sutilezas que envolvían todo el
saber antiguo, mediante una serie de fórmulas; de manera que la astronomía
degeneró en astrología, y la química, alucinada por la búsqueda de la “piedra
filosofal”, en alquimia. En este sentido, los árabes encontraron los métodos de la
ciencia experimental moderna, que promete dar al hombre un poder ilimitado
sobre el mundo exterior y sobre sus propios destinos.
 95

TEMA Nº 7: EL DERECHO ESPAÑOL: DEFINICIÓN Y CONTENIDO.

ELEMENTOS FORMATIVOS. LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL. LA
CODIFICACIÓN DE ESTE DERECHO.

El Derecho español, es un Derecho en formación; que ha venido

integrándose por el aporte de diversas culturas que tuvieron su asiento en España.
Los primeros conocimientos históricos de la Península Ibérica datan del siglo VI
a.c. Desde entonces hasta la dominación romana, prevalecen en España las
instituciones de los iberos y celtas. Estos pueblos organizados en tribus, vivían en
aldeas fortificadas. En cada tribu, una persona ejercía la autoridad civil y otra la
militar. La Asamblea o Concilium resolvía los asuntos importantes de la
comunidad.

En lo social, destaca una aristocracia por su riqueza e intervención en los

asuntos públicos; una clientela ordinaria y otra militar, y los siervos que
pertenecían al Estado o a los particulares.

En cuanto a la familia, el matrimonio era acompañado de ritos y ceremonias,

como el ósculo (beso) de los contrayentes ante ocho testigos (parientes o
vecinos).

En algunos pueblos, la tierra era repartida para el cultivo y el producto era

distribuido entre los miembros de la tribu. La justicia era administrada por los jefes
de familia, por los de las tribus o por la Asamblea.

La principal fuente de derecho era la costumbre, respetada y conservada por

los pueblos extranjeros que llegaron a imponer allí su dominación. Los fenicios,
griegos y cartagineses que con fines comerciales establecieron colonias, no
 96

aportaron nada al desarrollo jurídico institucional de los primitivos peninsulares; sin

embargo, su cultura y formas de vida fueron asimiladas por los pueblos indígenas.

Definición y contenido
El Derecho español comprende la totalidad de constituciones, códigos, leyes,
reglamentos, ordenanzas, decretos, órdenes y demás disposiciones escritas, así
como las costumbres, prácticas y usos jurídicos observados en España y en los
territorios extrapeninsulares incorporados a su dominio. En la actualidad ha de
sumarse también, la jurisprudencia de los tribunales españoles y la doctrina de los
autores hispánicos.

Los elementos que decisivamente ha contribuido a la formación del Derecho

español son: el elemento romano, el germánico y el canónico, principalmente, y en
segundo lugar, el musulmán, el judío, y el Derecho francés e italiano.

Elemento Romano.
El Derecho romano se aplicó en España cuando ésta formó parte del
territorio provincial romano. La dominación romana en España que se prolonga
hasta la invasión de los pueblos bárbaros (siglo V), caracteriza la organización
política, jurídica y administrativa de ésta provincia romana.

De importancia histórica, son las leyes de colonias y municipios, que

contienen el derecho concedido a estos territorios. Decretos, senadoconsultos y
constituciones imperiales son aplicados en la España romana.

En la romanización del Derecho español, debemos destacar ciertos hechos.

En el año 73 d.c, el emperador Vespasiano concede a España el derecho de
latinidad (ius lati), desde este momento los españoles empiezan a regirse por el
Derecho romano en materia de bienes, contratos y testamentos y en sus
 97

relaciones familiares, por su propio Derecho.

La romanización total de España, fue obra del emperador Caracalla, quien en

el año 212 d.c, concedió a todos los habitantes del Imperio, la ciudadanía romana.
Con ello quedan derogados los derechos indígenas y España entra a regirse en
todo por el Derecho romano.

En éste mismo sentido, es de vital importancia los documentos de aplicación

del derecho – los públicos – que emanan de los municipios o corporaciones,
autorizados por el Estado, como los contratos de hospitalidad, de patronato, de
juramento de fidelidad. Los documentos privados, comprenden contratos,
testamentos y demás negocios jurídicos.

La influencia del Derecho romano fijó para siempre, desde el Liber

Iudiciorum, el molde la legislación posterior; desde el Fuero Real y las Partidas,
todo el derecho occidental, habla el lenguaje de los romanistas clásicos.

Elemento Germánico.
En el siglo V d.c, la Península se ve invadida por lo pueblos bárbaros
(extraños al Imperio). El Emperador romano en el 414 d.c, llama a los visigodos
para que se encarguen de sacar a los invasores, Los visigodos terminan por
quedarse en España y fundan el reino visigótico. Es así como la invasión de los
pueblos bárbaros, permite en España, la recepción del Derecho germánico. Entre
estos pueblos que penetraron en la Península (vándalos, suevos y alanos), el
visigodo es el más importante, pues, había logrado introducir cierta unidad
nacional.

El aporte de los visigodos en el campo jurídico-político fue significativo;

además de la forma monárquica de gobierno, trajeron de la tradición germana, las
 98

Asambleas como auxiliares y a la vez limitadoras del poder real.

En tiempos de Eurico, en el 467 d.c, se publica el Código de Eurico,

posteriormente, Alarico II en el 506 d.c, puso en vigencia el Código o Brevario de
Alarico, que no es más que una recopilación de principios de la ley romana.
En éste período se mantiene en vigor la división entre godos e hispano
romano, regidos por su propio derecho: el Código de Eurico para visigodos y el
Código de Alarico o Lex Romana Visigothorum, para los hispanos romanos.
Leovigilo (568 d.c – 586 d.c), restableció en toda España el Código de Eurico
(corregido y más romanizado), estableciendo un solo Derecho (sistema territorial)
para todos los súbditos (visigodos e hispanos romanos).

Este Derecho territorial, que significó la unificación de la legislación, es

recogido bajo el reinado de Recesvinto, quien a mediados del siglo VII d.c, publicó
un nuevo Código de aplicación territorial, el Liber Iudiciorum. Este Código es
considerado como la mejor obra jurídica de la Edad Media europea, nunca fue
derogado, sino hasta el siglo XIX, en que muchas de sus normas se fueron
supliendo o derogando. Constituye la base primaria de la legislación española y de
la América hispana, hasta que se dieron sus códigos modernos en el siglo XIX.

Si bien algunas de sus normas se critican por su atraso y barbarismo, en

cambio otras son dignas de admiración por lo sabia y justas, como las que sujetan
al rey al imperio de la ley, otras que imponen a los gobernantes el deber de la
honradez, las que fijan el principio de la irretroactividad de la ley, o establecen el
efecto de la cosa juzgada. En cambio admite a falta de pruebas, recurrir a las
ordalías (juicios de Dios), permite el tormento, la legalización de la composición y
establece penas en base al talión.

El Fuero Juzgo (Libro de los Jueces), se caracteriza por contener

 99

disposiciones de Derecho público y privado. Admite la influencia del Derecho

romano en la aplicación de la ley a las personas y a su estado civil, a la familia y al
derecho sucesorio, al derecho de propiedad y obligaciones y en materia penal,
destaca el carácter personal de las penas y la distinción de los diversos grados de
responsabilidad. Este Código es considerado como un triunfo del Derecho romano
y del cristianismo sobre las costumbres germánicas.

Elemento Canónico.
En España, al propio tiempo que se recibe el Derecho justinianeo, es recibido
también el nuevo Derecho canónico, elaborados en las decretales de los
Pontífices y el Decreto de Graciano. En Castilla, la influencia de este nuevo
Derecho canónico fue notable, fueron utilizadas en las Partidas, y desde la
conversión de Recaredo en el 587 d.c, la intervención d ella Iglesia en los asuntos
públicos se hace sentir. Los concilios a la vez que sancionan cánones para los
creyentes, proponen al monarca normas jurídicas que ésta promulga.

La influencia cristiano-canónica en la legislación, se manifiesta

particularmente: en la concepción romana de las personas jurídicas, en el derecho
de familia, en el matrimonio, en la moderación de las prácticas penales
germánicas, en el reemplazo de las primitivas prácticas procesales, por el sistema
nacional de la prueba; y sobre todo en el sentido democrático que impuso en el
derecho público, haciendo de los reyes, no amos, sino verdaderos servidores del
pueblo, sujetos a las leyes y al juicio infalible de Dios.

El aporte de los elementos secundarios, como el musulmán, el griego, el

francés, el italiano y el judío, es menos intenso y significativo. El elemento
musulmán no llegó a ser importante en España en virtud de las características del
sistema religioso musulmán. Sin embargo, encontramos algunas instituciones
árabes adoptadas por el derecho nacional, en materia de comercio, de derecho
 100

agrario, régimen de aguas, etc., así como el número de palabras de origen árabe
admitidas en la tecnología jurídica castellana.

El elemento judío, tampoco fue considerable, ya que sus integrantes vivían al

margen de la vida pública y social de las ciudades hispano-cristianas. Más
significativos es el aporte griego; en el Código de Eurico, no sólo se observa la
influencia del Derecho romano, sino también el heleno, pues los godos antes de
penetrar en España estuvieron sometidos al derecho griego.

La influencia del Derecho francés e italiano también se deja sentir en el

Derecho español. El primero ejerce influjo en Cataluña, donde el derecho
meridional francés romanizado, deja su huella en el derecho mercantil y procesal.
En igual forma influye el Derecho italiano, aportando instituciones de carácter
mercantil y de derecho marítimo, como el Consulado del Mar, de remoto origen
pisano.

El derecho feudal lombardo (también italiano), penetra en España a través

del Libri Feudorum, que recoge las costumbres feudales. Durante el siglo XII, se
recibe en España este Derecho, pero no en su riguroso carácter feudal, sino
adaptado a las circunstancias de la época.

En la época siguiente visigótica, la de la Reconquista, que comienza con la

invasión árabe y la destrucción del Imperio Visigótico en el 711 d.c, hasta la
expulsión de los moros por los Reyes católicos en 1492 d.c, se debe considerar
dos períodos en la evolución del Derecho español: el del Derecho foral y el de la
legislación real.

En primer lugar, producida la caída de la monarquía visigótica, el Fuero

Juzgo siguió vigente en territorios dominados por musulmanes. En el proceso de
 101

reorganización de la Reconquista, el Derecho positivo español tiende a

reordenarse en razón de la nobleza y los municipios. En ésta época los fueros
municipales constituyen el derecho local dado por el rey para una ciudad ya
formada; distinta es la significación de las Cartas Pueblas, que fijan las
condiciones generales de una ciudad o pueblo en formación, con la finalidad de
que sus pobladores conozcan sus derechos. El conjunto de estas disposiciones
forman el Derecho Foral.

En la legislación foral se contiene disposiciones de derecho público para la

organización y gobierno de la ciudad, y normas de derecho privado para el
régimen de las personas, propiedad, sucesión, etc.

El derecho foral de la nobleza fue reunido en dos colecciones: el Fuero de

los Fijosdalgo (1138), y el Fuero Viejo de Castilla (1212).

La legislación foral fue la más adecuada durante la Reconquista; ella permite

dar facilidades en cuanto a organización y condiciones de vida, a la vez que
eximía de tributos y concedía ciertos privilegios a los habitantes.

Los Fueros como la Carta Pueblas, se caracteriza por ser leyes dictadas bajo
circunstancias especiales, permitiendo a las ciudades y municipios actuar con
mayor autonomía, a fin de atender de manera propia y directa la necesidades
públicas.

El segundo período de ésta época, corresponde a la legislación real y con

ella se da inicio a la unificación del Derecho español.
 102

UNIFICACIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL

En el año 1217 d.c, adviene al trono Fernando III (El Santo), que si bien no
realizó una efectiva labor jurídica, al menos preparó el terreno para la unidad legal
de España que más tarde llevaría a cabo su hijo Alfonso X (El Sabio).

Se atribuye a Fernando III, el Septenario, especie de código dividido en dos

partes: Una en que se hace apología al número siete, y otra que comprende un
conjunto de disposiciones relativas al Derecho eclesiástico. A la muerte de
Fernando III lo sucede en el trono, su hijo Alfonso X – el Sabio – cuya obra jurídica
permite calificar su período, como el más brillante de la legislación española. Sin
negar los fueros, Alfonso el Sabio, dio a varias ciudades una misma legislación
contenida en el Fuero Real.

El Fuero Real. Representa uno de los mayores esfuerzos de Alfonso el Sabio,

para lograr la sustitución de los fueros locales, por una legislación aplicable a todo
el territorio del Estado. Este texto legal castellano del siglo XII, resulta el más
perfecto y completo de los fueros municipales.

El Fuero Real se compone de cuatro libros: I) Se refiere a la religión, a la

organización militar y a la judicial; II) Contiene el derecho procesal; III) Contiene el
derecho civil y; IV) Contiene el derecho penal. Eta obra contiene mucho del Fuero
Juzgo respecto a las leyes y su aplicación. En opinión del Dr. Bello Lozano H., el
Fuero Real refleja la grandeza del alma y el afán de justicia que animaron la vida
de su autor, y que culmina en la nobleza de ideas que iluminó la magna obra del
Derecho hispano, representada en las Siete Partidas.

Las Sietes Partidas. Es la obra más importante del Derecho histórico castellano
(1256-1263). Constituyen un Cuerpo legal de singular importancia, por compendiar
 103

las concepciones jurídicas más avanzadas de la época y por la dilatada influencia

que ejerció en las legislaciones posteriores. Se considera que las Partidas no
tuvieron fuerza de ley, sino a partir del Ordenamiento de Alcalá en 1348. Ello,
porque la intención de Alfonso el Sabio, no fue hacer un Código con fuerza
obligatoria, sino una obra doctrinaria para consulta de jueces y letrados.

Las Partidas es la obra jurídica de mayor significación en toda la baja Edad

Media y cuyo contenido puede resumirse así:

a) Partida I: Derecho canónico, a la organización del Estado, a la costumbre y a la

formación y modificación de la ley.

b) Partida II: Derecho público, instituciones del Estado, deberes del Rey, principios
de Derecho internacional, estudios mayores y menores e instrucción pública.

c) Partida III: Derecho procesal y organización de los tribunales de justicia.

d) Partida IV: Derecho civil en relación a las instituciones familiares.

e) Partida V: Las obligaciones y los contratos, Derecho mercantil y comercio

marítimo.

f) Partida VI: Sucesiones y testamentos.

g) Partida VII: Derecho criminal y de la aplicación de las penas.

Con posterioridad a las Partidas, aparecieron otras importantes

compilaciones jurídicas como el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, la
 104

Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla y la Novísima Recopilación de las

Leyes de España.

El Ordenamiento de Alcalá. Este Cuerpo de leyes dado por Alfonso XI en 1348,

reúne los acuerdos de las Cortes de Alcalá de henares, constituye la base d ella
unidad legislativa de España y versa sobre la administración de justicia y el
régimen señorial. Tiene la importancia de fijar por primera vez el orden de las
fuentes jurídicas: 1) El ordenamiento de Alcalá; 2) El Fuero Real; 3) Los Fueros
municipales; 4) Las Partidas, como Derecho supletorio.

El Ordenamiento de Alcalá rompiendo con la tradición, declara que de

cualquier forma que el hombre quiera obligarse queda obligado; se aparta
igualmente de las fuentes extranjeras que se reducían al Derecho romano y el
germánico, expresando así el espíritu nacional del país.

Las Leyes de Toro. Es una colección de 83 leyes hechas en las Cortes de Toledo
en 1502, no son promulgadas por ausencia del Rey Fernando, y luego la muerte
de Isabel la Católica. Su promulgación tuvo lugar en la ciudad de Toro en 1505,
con ocasión de proclamar reina de Castilla a Doña Juana (La Loca). De
importancia en este nuevo ordenamiento, es la determinación del orden legislativo
dentro del Derecho español.

Las leyes de Toro, como es natural, dan prelación a su propio texto; por
orden inverso a la fecha, las distintas pragmáticas, los fueros municipales en su
territorio y el Fuero Real, con carácter general, y como Derecho supletorio, las
Partidas. A la vez que derogan la autoridad concedida por la Ordenanza de Madrid
en 1499 a las opiniones de los jurisconsultos Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el
abad Panormitano.
 105

Este cuerpo de leyes se caracteriza por fijar los requisitos exigidos para
determinar la viabilidad en el nacimiento; define la situación jurídica de los hijos
naturales; determinar el carácter vincular en el derecho sucesorio; establece el
mayorazgo (derecho de preferencia del hijo mayor a la herencia paterna); y
establecía disposiciones importantes sobre la mujer casada.

La Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla. Para acabar con la

multiplicidad de fuentes jurídicas, muchas de ellas de contenido contradictorio, se
procedió a recopilar metódicamente todos los textos legales. En tiempos de Felipe
II, en 1567, se publica esta nueva obra jurídica, contenida en nueve libros, los
cuales tratan: el I, del Derecho eclesiástico; II y III, de la administración; IV, de las
clases sociales; VII de los municipios; VIII de los delitos y su enjuiciamiento; IX de
la Hacienda pública.

Como juicio sobre la Nueva Recopilación, los autores señalan su inspiración

en las fuentes nacionales del Derecho, con preferencia con el Fuero Real, y cierto
desdén ante el Derecho romano y las Partidas. El Consejo de Castilla siguió
aumentando el caudal legislativo por medio de autos acordados, que con la
aprobación del rey, no sólo eran aplicados a los casos concretos, sino que
alcanzaron vigencia general.

La Novísima Recopilación de las Leyes de España. Esta nueva recopilación

apareció en 1805, en víspera de la Independencia americana. Ha sido por tanto
legislación nacional general de España y de sus colonias americanas, en cuanto
no se opusieran a las Leyes de Indias. Esta obra legislativa consta de doce libros
que tratan de diversas materias jurídicas.

La Recopilación fue siempre de aplicación preferente. Como Derecho

supletorio, establecía el Fuero Real y los Fueros Municipales. Sin embargo, su
 106

promulgación no hizo disminuir la autoridad doctrinal de las Partidas, que durante

toda la edad moderna, había sido la fuente del Derecho más consultadas tanto por
juristas, letrados y Oidores de las Audiencias de Indias.

La edad moderna (siglos XVI – XVIII), marca el período de formación de un

Derecho español propiamente nacional. La época de los Reyes Católicos, significó
la transición de la Edad Media Moderna. A lo largo de éste período se produce la
unidad dinástica primero y la nacional después. El Estado-ciudad es sustituido por
un nuevo sistema político que encarna el Estado-nación. España pasa a ocupar un
primer plano entre los países rectores de Europa. Se produce una tendencia a la
unificación jurídica, más que por la creación de un Derecho nuevo de carácter
nacional, por la expansión imperialista del Derecho castellano.

La edad contemporánea, se inicia en los primeros años del siglo XIX, con el
régimen constitucional y la codificación del Derecho, y que coincide con las luchas
por la independencia de los pueblos americanos.

La Codificación del Derecho Español.

La influencia de la Revolución Francesa y su legislación, así como la
codificación del Derecho francés, a partir de 1804, han servido de modelo a la
legislación española del siglo XIX. El Derecho español en esta etapa se
caracteriza por la índole nacional de sus leyes y por la codificación de sus normas
jurídicas. Se tiende a simplificar el sistema de los diferentes derechos territoriales
que persistían en España, aceptándose un Derecho nuevo, uniforme y común a
toda la nación.

El nuevo Derecho español, sin prescindir del tradicional, se inspira en parte

en modelos extranjeros buscando así la perfección del sistema jurídico. Se tiende
a sustituir las antiguas recopilaciones, por Códigos más sistemáticos, técnicos y
 107

científicos. La Constitución de Bayona (1808), prescribe que haya un Código Civil,

Criminal y Mercantil, para España e Indias. Las Constitución de Cádiz (1812) y
otras posteriores, señalan que dichos Códigos serán unos mismos para la
Monarquía o Nación.

Las codificaciones que señalan las citadas Constituciones se han realizado

en forma progresiva. El Código Penal, promulgado en 1822, es derogado al año
siguiente, al restablecerse el absolutismo. El Código de Comercio en vigor desde
1829, hace perder vigencia al Libro del Consulado del Mar, y ha servido de modelo
a muchos códigos mercantiles americanos.

En materia civil, varias leyes de aplicación territorial, han precedido al

Código Civil. Estas leyes son: El Decreto de Cortes (1811) que suprime los
señoríos jurisdiccionales; la ley desvinculadora (1820); la de expropiación forzosa
(1836); la de notariado (1862); la de matrimonio civil y la de Registro civil (1870).
El Código Civil, promulgado en 1889, deja en muchos lugares de España, el
vigente Derecho foral.

En Derecho procesal, hay que señalar la Ley de Enjuiciamiento Civil (1855),

y la de Enjuiciamiento Criminal (1872).

La legislación laboral se inicia en el siglo XIX y se codifica en el siglo XX.

De importancia para el Derecho español, fue la creación del Tribunal

Supremo de Justicia (1822), cuya labor ha contribuido a la unificación de la
jurisprudencia y del Derecho.
 108

TEMA Nº 8: EL DERECHO HISPANO AMERICANO: DEFINICIÓN Y

CARACTERÍSTICA. FUENTES JURÍDICAS. ORGANOS DE GOBIERNO Y
ADMINISTRACIÓN DE LAS INDIAS. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO
INDIANO: FAMILIA, PROPIEDAD Y SUCESIÓN.

EL DERECHO HISPANO AMERICANO.

El primer hecho que condiciona el nacimiento y desarrollo histórico de un
Derecho hispano-americano fue el descubrimiento y la posterior conquista y
colonización del Nuevo Mundo. La circunstancias de que fueren los Reyes
Católicos los patrocinadores de las empresas de descubrimiento, hace que los
territorios descubiertos por Colón, sean incorporados políticamente a la Corona de
Castilla, y que sea el Derecho castellano el que rigiera la vida jurídica de las Indias
Occidentales.

Las realidades sociales, económicas y geográficas encontradas en el

Nuevo Mundo, no pudieron ser enmarcadas dentro de los rígidos preceptos del
Derecho castellano peninsular. Se tuvieron que dictar normas jurídicas nuevas
para regular situaciones de hecho desconocidas hasta entonces. Así nació un
Derecho propiamente indiano, de aplicación preferente al Derecho castellano
tradicional.

Definición. El Derecho hispano-americano (indiano), está formado por aquellos

preceptos jurídicos dictados para su aplicación especial en los territorios de Indias,
por los altos organismos de gobierno radicados en la Metrópoli, y por las
autoridades establecidas en estos territorios, dentro de sus respectivas
jurisdicciones. Este Derecho está integrado por las instituciones del Derecho
castellano, del propiamente indiano y por los costumbres indígenas.
 109

Características: El Derecho indiano presenta las siguientes características:

a) Marcado casuismo y profusión. Las disposiciones era dictadas para casos

concretos y para regir en determinadas circunscripciones de América.
Consecuencia de ello fue la abundancia de preceptos.

b) Tendencia asimiladora y uniformista. Se trató de hacer un Derecho lo más

semejante posible al Derecho peninsular (tendencia asimiladora), a la vez que se
trató de que toda América tuviera hasta donde fuera posible, las mismas leyes
(tendencia uniformista).

c) Gran minuciosidad: Las leyes de Indias reglamentaban los más pequeños

detalles, a fin de evitar los abusos de las autoridades en América.

d) Profundo sentido espiritual y religioso: La conversión de los indios y la

defensa de la religión católica se reflejó ampliamente en el Derecho indiano. En
materia de protección al indio, estas leyes fueron muy cuidadosas,pero fueron
también poco respetadas.

Fuentes Jurídicas
Las fuentes del Derecho hispano-americano son heterogéneas. Entre éstas:
Las Capitulaciones, el Derecho castellano, El Derecho indiano y el Derecho
indígena.

1.- Las Capitulaciones. Eran convenios entre la Corona y los descubridores

conquistadores. En estos documentos se contienen una serie de normas y
prerrogativas que se conceden al Jefe de la expedición. La capitulación firmada
por los Reyes Católicos y Cristóbal Colón, en la Villa de Santa Fe, el 17 de Abril de
1492, puede considerarse como el primer acto jurídico de España para la América,
 110

cuando éste salió al descubrimiento de nuevas tierras.

En este documento se concedía a Colón el título de Almirante, Virrey y

Gobernador de las tierras que descubrieras y propietario de la décima parte de las
riquezas encontradas. Poco después, el 20 de Abril del mismo año, los Reyes
Católicos conceden a Colón la Carta Merced, según el cual, el Almirante goza de
una serie de privilegios, como usar el título de Don una vez logrado el
descubrimiento, con derecho a sucesión junto con los demás títulos. Sin embargo,
estos derechos debieron ser revocados por los Reyes de España, ante la
evidencia de unas tierras tan ricas y tan extensas, no podían reconocer a Colón
unos privilegios de los que resultaría un poder para el Almirante de las Indias
superior al de los Soberanos mismos.

En la generalidad de las capitulaciones se concede el título de Adelantado,

al comandante de la expedición colonizadora; se le faculta para repartir tierras y
encomendar indios; para nombrar con ciertas limitaciones a las personas que
habían de desempeñar cargos menores; y con los títulos de Gobernador o Capitán
General ejercía en la localidad el gobierno político, administrativo y militar.

2.- El Derecho español. Se distingue el dado para todo el Imperio, el dictado

exclusivamente para América y el Derecho estrictamente indiano. En los primeros
tiempos el sistema jurídico castellano vino a regir en forma general y común los
dominios americanos; se establece un orden de prelación en la aplicación del
ordenamiento jurídico castellano, que comprende desde las más modernas
recopilaciones de leyes castellanas hasta el Fuero Juzgo y las Partidas.

3.- El Derecho indiano. Se distingue el Derecho indiano para los territorios

indistintamente, el Derecho originado en los Virreinatos, Gobernaciones y
Audiencias, y en el local o Derecho municipal.
 111

El Derecho dado por los altos organismos de Gobierno establecidos en la

Metrópoli, contenido en Reales Cédulas, Reales Pragmáticas, Reales Provisiones,
Ordenanzas, Instrucciones, etc., fue ordenado y recopilado en nueve libros que
forman la Recopilación de las Leyes de Indias. Esta Recopilación legislativa, fue
puesta en vigor por Carlos II, en 1680.

Las situaciones jurídicas no previstas en las Recopilaciones de Indias,

debían ser resueltas conforme a la recopilación de Castilla y en su defecto las
Partidas.

4.- El Derecho indígena. Fue admitido también ciertos casos. En esta rama la
Corona incorporó a la legislación americana algunas de las costumbres jurídicas
aborígenes. La influencia de la costumbre aborigen se notó considerablemente en
la regulación del trabajo, organización social, régimen de tierras, cacicazgo, la mita
y otras instituciones. Así el Derecho colonial, fue en parte un Derecho
consuetudinario, por la acogida que se le dio a las costumbres y usos del lugar.

Organos de Gobierno y Administración de las Indias

El Derecho político indiano, constituye un sistema orgánico de instituciones
metropolitanas, provinciales y territoriales, destinadas al Gobierno de las Indias.
Los órganos centrales estaban representados por la Corona, la Casa de
Contratación de Sevilla, el Real y Supremo Consejo de Indias y la Secretaría del
Despacho Universal de Indias.

La Casa de Contratación. Este organismo creado en 1503, fue en un principio el

órgano rector del comercio peninsular con las Indias. Antes, en 1493 se había
creado en Cádiz, con tal carácter, una Aduana especial. En 1510, se le dan
atribuciones jurisdiccionales, con facultades para resolver asunto relacionados con
 112

el tráfico entre España y América.

La Casa de Contratación fue al mismo tiempo una institución de gobierno

con atribuciones políticas en el orden fiscal; pieza importante en al administración
de justicia, y factor poderoso en el estudio de la geografía colonial y de la ciencia
náutica de la época. En 1508, fue creado el cargo de Piloto Mayor y Américo
Vespucio es designado para ejercerlo.

Una de las cuestiones más debatidas de la Casa fue asunto judiciales. En

1539, unas Ordenanzas especiales puntualizan su jurisdicción en materia civil y
criminal. En lo civil, sus jueces conocen en primera instancia en materia de Real
Hacienda, contratación y navegación de Indias. En lo criminal, conocía de los
delitos cometidos de ida o regreso a las Indias. Cuando las penas impuestas eran
de muerte o mutilación, las causas era revisadas por el Consejo de Indias.

Con la constitución dentro de la Casa, de una Sala de Justicia en 1583, y

con el agregado en 1596, de un tercer oidor, adquiere la casa la categoría de Real
Audiencia. Las reformas políticas y administrativas introducidas por los monarcas
en el siglo XVIII, precipitan su decadencia y desaparición en 1790.

El Consejo Real y Supremo de las Indias. Este órgano que en un principio sólo
tuvo funciones administrativas, su crea parece de 1511. Reseña Ots Capdequi,
que en 1519, se creó dentro del Consejo de Castilla, una sección especial con el
nombre de Consejo de Indias, y en 1524, se organizó con carácter independiente
el Real y Supremo Consejo de las Indias. Entre sus atribuciones figuraban: el
conocimiento en última instancia de los asuntos procedentes de las Audiencias de
las Indias, el nombramiento de funcionarios, la presentación de obispados, el
apresto de las flotas, las expediciones de descubrimiento, la Hacienda colonial y el
buen tratamiento de los indios.
 113

En los últimos años del siglo XVI, se confiaron a la Junta de Hacienda

(1595) y a la Junta de Guerra (1597), algunos de los negocios de las Indias. En
1834, queda extinguido el Real y Supremo Consejo de las Indias, como alto
organismo gubernativo y judicial.

La Secretaría del Despacho Universal de Indias. Este Despacho, creado por

Felipe V en 1717, y por el cual asume el monarca por mediación del Secretario de
Estado,el gobierno directo de las Indias, menoscabando notablemente las
facultades del Supremo Consejo de Indias. Perola precisa delimitación entre el
Consejo de Indias y la Secretaría del Despacho Universal de Indias, no fue cosa
fácil de mantener en la práctica.

El volumen de negocios en que había de entender los secretarios del

Despacho, determinan la crea por el monarca en 1787, de dos Secretarías de
Estado y del Despacho de Indias: una de Gracia y Justicia y, otra de Guerra y
Hacienda, que conocían también de materia eclesiástica y de comercio y
navegación respectivamente. A pesar de la disminución de facultades del Consejo
de Indias, éste siguió conociendo en asuntos contenciosos de carácter
administrativo, de comercio y Real Hacienda, de tierras y encomiendas y sobre
Patronato eclesiástico en Indias.

Las instituciones de Derecho público indiano establecidas en las Indias

estuvieron representadas principalmente por los funcionarios y organismos que en
estos territorios ejercían funciones de Gobierno y Administración.

Los Adelantados. En los primeros tiempos de descubrimiento y conquista, estos

funcionarios, en virtud de la capitulación, ejercían en la Provincia el mando
político, administrativo y militar.
 114

Los Virreyes. Los virreinatos surgen en Indias cuando el Estado Español tiene
conocimiento preciso de la realidad geográfica americana. En tal virtud, Carlos V,
decide la creación de los dos primeros grandes virreinatos: el de Nueva España
(México) y el de Perú, y en el siglo XVIII, los de Nueva Granada y del Rio de la
Plata.

El virrey es el representante del rey, en cuyo nombre gobierna las

provincias o territorios asignados. Las leyes de Indias regulaban sus atribuciones.
El virrey ejercía el mando civil y militar. También dependían de él la justicia y el
tesoro, aspecto seculares del gobierno eclesiástico y el cuidado de los indios.

El virrey era el presidente de la Audiencia virreinal y ejercía una inspección

sobre los demás organismos oficiales. También fueron los virreyes
superintendentes de la Real Hacienda, ejerciendo una inspección sobre los
mecanismos financieros.

Las Audiencia. Las Reales Audiencias de Indias, fueron en lo fundamental, fiel

reflejo de las Audiencias y Cancillerías de España. Sin embargo, a diferencia de
las Audiencias de la Metrópoli, las Indias, desempeñaron una doble función:
político administrativo y judicial. Sus funciones gubernativas, aunque alcanzaron
un notable desarrollo, perduraron en ellas las de carácter judicial.

Las Audiencias coloniales se dividían en: virreinales, pretoriales y

subordinadas. Las primeras establecidas en la capital del virreinato, eran
presididas por el virrey; las pretoriales, en las Capitanías Generales, a cuyo frente
figura un presidente que es a la vez Capitán General y Gobernador; subordinadas,
las restantes.

La Real Audiencia como órgano fundamental de justicia en Indias, conoce

 115

de las causas civiles y criminales; sustanciaba los recursos interpuestos contra los
fallos dictados por las Justicias inferiores. En América, la primera Audiencia que se
crea, es la de Santo Domingo, en 1511, hasta la de Caracas, en 1786.

Dentro de los virreinatos existieron amplias demarcaciones territoriales

denominadas Presidencias, Capitanías Generales y Comandancias, que a los
efectos de la administración local, se dividían en jurisdicciones menores,
subdividiéndose éstas en Municipios. Estas jurisdicciones eran administradas por
Gobernadores, Capitanes Generales, Comandantes, Corregidores, Alcaldes
Mayores, etc.

El Corregidor estuvo estrechamente vinculado con los Cabildos. En 1537,

se concedió a los Corregidores autoridad para intervenir en asuntos del Cabildo,
cuando el interés público así lo demandara.

Los Caciques. Eran funcionarios en al organización incaica (curacas). Sus

servicios permitieron gobernar con mayor eficacia ciertas comarcas de indios.

Los Intendentes. La institución de la Intendencia introducida en España desde

1718, pronto se establece en América, como parte de un programa de reformas en
el orden fiscal. El Intendente era el funcionario que en cada Provincias estaba al
frente de las rentas públicas, con atribuciones en asuntos de justicia.

La primera Intendencia en América fue la de Cuba en 1764, para conocer

de las causas de Hacienda y Guerra. En 1776, se implantó en Venezuela esta
institución, que a diferencia de la de Cuba, estuvo en íntima correspondencia con
las necesidades e intereses del Estado.

La Administración de Justicia en Indias. Además de la Real Audiencia,

 116

administraba justicia, los Alcaldes ordinarios y los Cabildos, en asuntos de menor

cuantía y en faltas o delitos leves. Tuvieron también facultades jurisdiccionales en
materias diversas, los Virreyes, Capitanes Generales, Gobernadores,
Corregidores, Alcaldes Mayores, etc. Al lado de la jurisdicción ordinaria, existió una
jurisdicción eclesiástica y otra militar, una mercantil y otra fiscal, y otra de carácter
gremial.

Sobre apelaciones y otros recursos, se estableció dar fianza suficiente y

agotar los trámites procesales legalmente establecidos.

La necesidad de administrar justicia en forma gratuita a las personas

carentes de recursos económicos, entre los que se encontraban los indios,
mestizos, mulatos y negros libres. Estas personas consideradas como rústicas,
debían ser defendidas en juicio por sus propios protectores y por los defensores
de pobres.

Las Visitas y Juicios de Residencia. Las visitas y juicios de residencia fueron los
medios puestos en práctica por los monarcas para evitar o corregir ciertos
desafueros cometidos por los funcionarios en Indias.

Las visitas se diferenciaban fundamentalmente de las residencias, en que

las primeras tenían lugar en cualquier momento, en cambio, las residencias se
realizaban al terminar el mandato la autoridad objeto de esta medida.

Había visitas para todo un territorio (Virreinatos o Capitanía General) o para

un funcionario determinado. La jurisdicción del visitador comprende a todas las
autoridades, y podía suspender del cargo al funcionario implicado. Los Virreyes
estaban sometidas al visitador, sólo en los actos realizados como presidente de la
Audiencia, de su actuación de gobierno, responde ante el juicio de residencia.
 117

El juicio de residencia seguido a Gobernadores, Alcaldes Mayores o

Corregidores correspondía a las Reales Audiencias.

La efectividad de las sanciones impuestas a las autoridades coloniales por

abuso de poder o por errores cometidos en el ejercicio de sus funciones, en cierta
forma - fueron pocas - para contener la codicia y la arbitrariedad de estas
autoridades.

Instituciones de Derecho Privado Indiano: Familia, Propiedad, Sucesión

Familia. En el derecho de familia, estuvieron vigentes en Indias los mismos

preceptos que regularon esta institución y la del matrimonio en el Derecho de
España. Sin Embargo, al aplicarse la doctrina del consentimiento paterno para el
matrimonio, ésta experimentó modificaciones importantes. Se exceptuó de la
licencia paterna para celebrarlo, a los mulatos, negros y demás individuos de
castas semejantes. Los indios debían cumplir con este requisito, pero los
tributarios podían suplir el consentimiento paterno, con la licencia de sus
doctrineros si o se conocieran sus padres o vivieran en lugares lejanos.

La licencia jurídica suplía el consentimiento paterno para los españoles en

Indias, cuyos padres o tutores se encontraran en España o en otras provincias.

En materia de capacidad jurídica, rigieron en Indias los mismos preceptos

contenidos en la Partidas. Sin embargo, al condición jurídica del indio y de la mujer
tuvo que ser regulada de manera especial. El indio fue considerado como vasallo
de la Corona. Y sobre sexo se dictaron nuevos preceptos modificativos de la
capacidad jurídica de la mujer.
 118

La mujer sólo venía a la América en condición de esposa de los

colonizadores o con sus padres o tutores. En 1554, se ordena a la Casa de
Contratación, no dejar pasar mujeres solas a las Indias sin licencias.

La incapacidad d ella mujer en la vida pública del Estado era evidente; sin
embargo, algunas mujeres lograron desempeñar cargos públicos de importancia.

La capacidad d ella mujer para suceder en las encomiendas a sus padres o

maridos, fue resuelta por vía consuetudinaria a favor de la mujer.

Propiedad. La regulación jurídica del derecho de propiedad sobre la tierra en las

colonias hispano-americanas, fue considerada como una regalía de la Corona.
Todo el dominio privado sobre ellas había de derivar de una gracia o merced real.

Las capitulaciones figuran como instrumentos legales para poseer la tierra e

la época de la conquista. El descubridor o nuevo poblador estaba facultado para
repartir tierras entre quienes le acompañaban. La propiedad de la tierra, así
repartida, se adquiría por la residencia, es decir; por un período de tiempo entre
cuatro, cinco y hasta ocho años.

Posteriormente, las cédulas de gracia o merced real, constituyen los

instrumentos más eficaces para la incorporación de la tierra al dominio privado.

La composición y los remates de tierras, fueron otras de las formas jurídicas

puestas en práctica para regularizar la tenencia de la tierra. Hasta 1591, las
mercedes tuvieron carácter gratuito, pero desde aquella fecha comenzaron a
venderse; surgieron así, las adjudicaciones en pública subastas y las
composiciones como instrumentos para legalizar la situación de las tierras
usurpadas y se ordenó la restitución de aquellas, cuyos poseedores no justificaran
 119

su dominio.

La composición significó al pago al fisco de una determinada cantidad de

dinero.

Esta forma de adjudicación de la tierra fueron desarrolladas a finales del

siglo XVI, y estaban destinadas a legalizar la ocupación de tierras baldías o
realengas por particulares y hasta por los propios Cabildos.

Los resguardos, eran tierras de los pueblos o reducciones de indios, que

pertenecían en propiedad a la comunidad indígena; declaradas inalienables, sólo
por excepción podía el Gobierno permitir la enajenación de una parte de ellas
cuando los propios indios así lo solicitasen, y se acreditase que dado el numero de
habitantes, quedaban siempre cubiertas las necesidades económicas de la
comunidad indígena.

El derecho de propiedad sobre las minas, durante al Colonia, estuvo

sustentado en los siguientes principios: 1) Todo yacimiento minero que se
encontrara en tierras baldías o realengas o de propiedad particular, debía ser
considerado como una regalía de la Corona; 2) El dominio del suelo no daba
derecho alguno al dominio del subsuelo. Como consecuencia de estos principios,
el derecho de los particulares a la posible explotación de un yacimiento minero,
tenía que derivar de una regalía o merced real, o sea, que en términos modernos
equivalía a una verdadera concesión.

Sucesiones. Con motivo de la sucesión por causa de muerte, de las

encomiendas, se tuvo que elaborar nuevas normas para atender esta institución
de interés jurídico y económico. En 1536, por Real Provisión se establece que, a la
muerte de un encomendero tuviere gozando del disfrute de su encomienda en
 120

primera vida, se había de hacer merced de esta encomienda al mayor de sus hijos
legítimos “con cargo que hasta tanto sea de edad para tomar armas, tenga un
escudero que nos sirva en las guerras con la costa que su padre servía y era
obligado, y si el tal casado no tuviere hijo de legítimo matrimonio nacidos,
encomendaréis los dichos indios a su mujer viuda, y si esta se casare y su
segundo marido tuviere otros indios, daréisle uno de dichos repartimientos que
quisiere, y si no los tuviere, encomendaréis los indios que así la mujer viuda
tuviere”.

De lo anterior se desprende los siguientes principios:

1) Que la concesión de la encomienda en una segunda vida, no alteraba la

naturaleza jurídica de la institución. La encomienda seguía siendo una merced
real, indivisible e inalienable. Por eso el primer encomendero no podrá disponer
mortis causa, de la encomienda. El orden de sucesión queda rígidamente
establecido por el propio monarca.

2) Que este posible disfrute de las encomiendas en segunda vida, sólo se permitía
cuando el primer encomendero fuere casado y en favor únicamente, del mayor de
los hijos legítimos, y a falta de estos, la mujer.

Las dudas sobre si las hijas podrían ser llamadas al disfrute de las
encomiendas, fueron resueltas por Real Cédula de 1552, al determinar que:
“Cuando falleciere alguno y dejase dos, tres o más hijos o hijas, y el mayor que
según lo previsto precedentemente (1536) debiese suceder en los indios, entrase
en religión o tuviese otro impedimento, deberá pasar al segundo y así
consiguientemente, hasta acabar los varones; sucediendo lo mismo en las hijas
por falta de aquellos, y por la de unos y otras, la mujer”.
 121

Eran incapaces para suceder en la encomienda: los hijos ilegítimos, los

nietos legítimos y los hijos adoptivos. También los religiosos (de ambos sexos) y
los clérigos. Tampoco podía suceder, los que ya poseyeran otra encomienda.

El encomendero no podía hacer en la encomienda nada que perjudicara a

su sucesor. Si el llamado a la sucesión fuera al propio tiempo heredero universal
del causante, podía repudiar la herencia y aceptar la encomienda. El sucesor en al
encomienda no estaba obligado a pagar las deudas hereditarias, al no ser que
fuese al propio tiempo, heredero de su causante.
 122

TEMA Nº 9: FORMACIÓN JURÍDICA VENEZOLANA. EL DERECHO

VENEZOLANO DURANTE LA COLONIA. INTEGRACIÓN JURÍDICA
VENEZOLANA A PARTIR DE 1776. EL DERECHO EN VENEZUELA DE 1810 A
1830. LA CODIFICACIÓN DE DERECHO VENEZOLANO.

En la formación jurídica de Venezuela, conviene destacar algunas

costumbres observadas por los pueblos indígenas, que nos permiten apreciar su
organización político-social y ciertos principios éticos que destacan unos grupos
contra otros.

Instituciones de carácter político como los caciques, que fueron como centros
de convergencias de la colectividad indígena (tribus) y manifestación de poder
social, y otras de carácter familiar, que vinieron a ser el germen de las leyes cuyo
origen está en la objetivación de los principios éticos. La defensa de estos
principios justifica la reacción del indígena frente al conquistador, manifestada en
una “expresión elemental de la defensa de un derecho, en este caso, el territorio, y
con él la propia vida individual, familiar y social”.

La Bula del Papa Alejandro VI, de 3 de mayo de 1493, reconocía a los Reyes
Católicos y sucesores, la posesión y jurisdicción sobre las tierras del Nuevo
Mundo. Este documento es el título jurídico que permite la intervención de España
en América. En opinión del Dr. Tulio Chiossone, la posesión otorgada por dicha
Bula a los reyes de España, debe considerarse legítima, producto de un acto que
se puede calificar de jurídico, si se toma en cuenta el poder temporal de la iglesia
para ese tiempo.

Las primeras leyes que se dictan para América, fueron protectoras de los
indios, pero a la vez condicionadas a la reducción de los naturales a la fe católica.
 123

El Requerimiento, era un documento público que al efecto debían leer los

conquistadores a los indios antes de someterlos a la obediencia exigida, en caso
de no querer someterse, quedaban sujeto al exterminio. A partir de 1526, por
disposición del emperador Carlos V, se hizo obligatoria la lectura del
Requerimiento; y toda conquista que se hacía al margen de dicho documento era
considerada como injusta.

Las Ordenanzas de Burgos de 1512, y de Valladolid de 1513; y otras de 1542

- 1543, o “Nuevas Leyes”, consagran el derecho de propiedad a favor del indio
sobre sus granjas, a la vez que protegen la dignidad del indio, castigando con
multas los malos tratamientos inferidos a los nativos.

En 1518, las Ordenanzas de Zaragoza, prohíben entre otras cosas, que el

Consejo de Indias conozca de aquellos pleitos que españoles promovieron contra
los indios, reservándose el Rey el conocimiento de dichas causas.

El Derecho durante La Colonia.

Durante el período colonial estuvieron vigentes dos sistemas jurídicos: El
Derecho indiano propiamente dicho, y el formulado en las fuentes del Derecho
castellano tradicional. A pesar de se el primero, considerado como Derecho
principal, y de tener el segundo un carácter supletorio, representó este último un
papel preponderante en las Instituciones de carácter privado.

El Derecho venezolano durante la colonia, estaba contenido en parte en las

Leyes de Indias,que tenía por objeto adecuar la vida y las exigencias sociales a
las nuevas realidades.

En el Derecho de familia rigieron los mismos preceptos del Derecho

castellano, con las modificaciones en materia de capacidad jurídica para el
 124

matrimonio y la sucesión en al encomienda.

En materia de Derecho penal, el libro séptimo de la Recopilación de Indias,

contenía disposiciones penales, de policía y de prisiones.

Los delitos contra los indios debían ser castigados con mayor rigor, que en
otros casos. Las penas eran desiguales según la clase social del inculpado. Entre
los privilegiados figuraban el español,el mantuano, el guerrero y el sacerdote; y
aquellas de condición miserable como el indio, el mulato y el negro, recibían
diferente trato en cuanto a la aplicación de la ley. Sin embargo, los indios tenían el
Protector que intervenía en sus causas, y los pobres gozaban de la representación
del Procurador.

En el Derecho procesal, mientras Venezuela fue colonia española, hubo de

regirse en materia procesal por las leyes que la Metrópoli había sancionado
especialmente para las tierras de América, contenida en la Recopilación de Indias
y en el Derecho de Castilla.

En Venezuela como antecedente histórico de un Derecho procesal propio, se

menciona la Instrucción de Don Ignacio de Cortinez, de 1780. Esta instrucción
contenía algunas reglas que debían observarse por los jueces en los litigios, entre
otras: prohibía entregar los procesos a litigantes sin mandato judicial; ordenaba
foliar los expedientes; prohibía recibir escritos de personas no abogados o
aprobados por la Real Audiencia; así como aquellos escritos que contengan
ofensas o injurias o recusaciones frívolas y otras semejantes.

Durante la República, en 1825, el Congreso de Colombia promulgó una Ley

sobre Trámites Procesales. Estas leyes sobre procedimiento y organización
judicial, siguieron vigentes después de la separación de Venezuela de la Gran
 125

Colombia. La Constitución de Venezuela de 1830 y la Ley dictada ese mismo año,

establece la observancia de todos los ordenamientos dictados en materia judicial.

En 1836, fue promulgado un Código de procedimientos Judiciales, conocido

como “Código de Aranda”, en honor a su ilustre redactor Francisco Aranda. Este
código marca el principio de la emancipación jurídica de España al desligarse en
parte de sus leyes, que siguieron rigiendo hasta mucho tiempo después de
declarada la independencia.

Integración Jurídica venezolana a partir de 1776.

La creación en Venezuela de la Intendencia, de la Capitanía General, de la

Real Audiencia y el Real Consulado, constituyen las instituciones fundamentales
de nuestra integración jurídica y política.

La creación en Venezuela de la Intendencia del Ejército y Real Hacienda, el 8

de diciembre de 1776, trajo como consecuencia una mayor centralización
administrativa y un mejor control de la Hacienda pública.

Bajo la intendencia de Venezuela, quedaron integradas las provincias de

Caracas, Cumaná, Guayana, Maracaibo y las islas de Margaritas y Trinidad.

La autoridad del Intendente, no se limitó sólo a la materia de Hacienda, sino

también a todo lo relacionado con ella, como el comercio, la agricultura, la
adjudicación de tierras, administración de misiones, fomento de cultivos, caminos,
etc.

En lo militar, los Intendentes se ocuparon de las fortificaciones, suministros,

 126

transporte, etc.

Los Intendentes, bajo el apoyo del monarca, pudieron realizar actividades

importantes que se correspondían con las necesidades de cada región y con los
intereses del Estado.

En la legislación dada para la Intendencia de Caracas – dice el Dr.

Chiossone – podemos encontrar las raíces de nuestro régimen fiscal; pues, allí se
establecieron una serie de derechos y contribuciones a favor de la Corona, de los
cuales algunos aún se conservan, como la renta de papel sellado, de licores,
tabaco, etc.

La Capitanía General de Venezuela, creada por la Real Cédula de 8 de

septiembre de 1777. Las provincias de Cumaná, Guayana y Maracaibo e Islas de
Margarita y Trinidad, que dependían del Virreinato y Capitanía General de Nueva
Granada, son agregadas a la Capitanía General de Venezuela. Como las
provincias que integran ahora esta Capitanía, dependían en lo jurídico como
Guayana y Maracaibo de la Audiencia de Santa Fe y Venezuela, Cumaná,
Margarita y Trinidad de la Audiencia de Santo Domingo, se dispuso también que
en lo sucesivo, dichas provincias dependerían en lo judicial de la Audiencia de
Santo Domingo.

La Capitanía General de Venezuela como ente unificador, tiene suprema

importancia en la delimitación del territorio venezolano, base del Uti possidetis iuris
de 1810, principio territorial que se recoge y consagra en las Constitución
venezolana desde 1830.

La Real Audiencia de Caracas, es otra institución que viene a fundamentar

los principios de nuestra nacionalidad. Creada el 6 de Julio de 1786 e instalada el
 127

19 de julio de 1787, como Tribunal de apelación y con jurisdicción en todo el

territorio de la Capitanía General de Venezuela.

Sobre las atribuciones de la Real Audiencia, el Dr. Héctor Parra Márquez,

señala lo siguiente:

“Las Audiencias y Cancillerías de las Indias eran de igual categoría de

las de España y se regían por las mismas leyes y ordenanzas. Sin
embargo, debido a la enorme distancia entre las posesiones españolas
y la Metrópoli, se consideró conveniente ampliar las atribuciones delas
Audiencias de las Indias. Así, mientras en España el conocer y
determinar las causas de residencias de los Corregidores y otras
Justicias pertenecía al Real Consejo, en América estaba encomendado
a las Audiencias. El poder y la facultad de dar y enviar Jueces
Pesquisidores; el velar por el cuido y buen tratamiento d ellos indios; el
conocer las causas sobre diezmo; el intervenir en los asuntos relativos
al Patronato Real; el velar por el cumplimiento del Arancel en relación
con las tasas y otros derechos, y en general, muchas atribuciones
reservadas en la Península al Consejo Supremo u otras autoridades, en
las Indias se las daban a las Reales Audiencias”.

Es bueno destacar que las labores de la Real Audiencia de Caracas fueron

de gran provecho para la cultura jurídica del país, pues, aparte de lo estrictamente
judicial, sus jueces realizaron con dignidad el ejercicio de la magistratura.

El Real Consulado de Caracas, creado por la Real Cédula de 3 de junio de

1793 a solicitud de los vecinos de Caracas, evidencia el grado de desarrollo
económico alcanzado en el país. Estos organismos jurisdiccional, representa el
 128

primer paso para la creación de un Derecho Mercantil venezolano, con jurisdicción

en toda la Capitanía General de Venezuela, establecer la primera labor
jurisprudencial en los negocios mercantiles.

Establecido la jurisdicción mercantil en Venezuela, se ha conservado y

desarrollado en los diferentes códigos de comercio que ha tenido el país.

El Derecho en Venezuela de 1810 a 1830.

La declaración de Independencia de España y la proclamación de Venezuela
como República soberana e independiente después de 1810,permite que el
Congreso de 1811, considerase la necesidad de tener un cuerpo de leyes
adaptadas a la nueva realidad venezolana. Pero en un país en guerra era
imposible mantener un estado de derecho. El propósito de dar a la República una
legislación y una organización administrativa propia, se fue efectuando muco
tiempo después de separada Venezuela de la Gran Colombia.

En esta época, nos dice el Dr. Chiossone, que:

“El lapso comprendido entre 1810 y 1830, es de inmensa agitación para

la naciente Venezuela independiente, dentro del cual hubo épocas
dolorosas para nuestra historia. Es la primera República que nace y se
disuelve después de dos años de luchas, desastres y errores; es la
primera y efímera alborada de libertad que desde Nueva Granada y San
Antonio del Táchira, traen las huestes victoriosas de Simón Bolívar, el
joven y genial Libertador; es la trayectoria de sacrificios que culminan
con la creación de la Gran Colombia y la libertad de Venezuela en
Carabobo; es la etapa del Gobierno Civil y Militar del general José
Antonio Páez, en la cual se prepara lenta pero definitivamente la
 129

separación de Venezuela del ideal grancolombiano del Libertador”.

En ese ambiente de guerra, Bolivar para 1813, como Jefe Supremo, ejerce
un gobierno de facto, que lo faculta para dictar normas a través de decretos-leyes.
Con esta potestad Bolívar dicta el Decreto de Guerra a Muerte, la Ley contra
defraudadores de las rentas públicas, y otras sobre contribuciones, sobre causas
militares, etc. En materia de justicia, crea un Tribunal de primera instancias y único
Superior como Alta Corte de Justicia, y un Tribunal de Secuestros, para conocer
sobre bienes secuestrado.

Esta legislación, y la referencia a Derecho público, vendrá a consolidarse en

la Constitución de Angostura y en la Ley Fundamental de la Gran Colombia en
1819, en el Congreso de Angostura.

Dice Liévano Aguirre, que:

“La actuación del Congreso de Angostura ha sido la expresión cabal de

la consagración definitiva de Venezuela como República independiente,
con una legislación inspirada por el propio Bolívar, pero ajustada a los
principios jurídicos por los jurisconsultos que representaban en esos
momentos la tradición jurídica que enraizaba en las instituciones
coloniales, y en cuyo proceso histórico se fue formando la conciencia
jurídica d ella República”.

Creada la Gran Colombia, debido a que las leyes españolas eran

numerosas, por le dé 13 de mayo de 1825, el Congreso estableció un orden en su
 130

aplicación:

1) Las decretadas o que en lo sucesivo decretare el Poder Legislativos.

2) Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno

español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia
durante el régimen colonial.

3) Las Leyes de la Recopilación de Indias.

4) Las de la Nueva Recopilación de Castilla.

5) Las Siete Partidas.

Durante la Gran Colombia, además de las leyes dictadas por el Congreso y

la aplicación de la legislación española en el orden preestablecido, también se
aplicaron algunos decretos del Libertador en al forma de decretos-leyes. El
Decreto de 23 de noviembre de 1826, sobre facultades extraordinarias para
restablecer el orden público; en 1827, dicta normas sobre asuntos fiscales. En
Caracas, a partir de 1827, expide una amplia reglamentación de la Hacienda
Pública y crea una Corte Superior de Hacienda y una Dirección General de Rentas
anexa a la Intendencia. También establece una Junta Superior de Hacienda y un
Tribunal de Cuentas, una Junta de Dirección de la Renta del tabaco y una
Contaduría General de la misma; legisla en materia de aduanas, sanidad y
educación.

La Obra legislativa de Bolívar contribuyó grandemente a la formación jurídica

del país, propiciando una conciencia nacional, pues, su vasta legislación abarcó
 131

casi todas las ramas del Derecho.

La Codificación del Derecho venezolano

Separada Venezuela de la Gran Colombia, el Congreso Constituyente de la

nueva República, se reunió en Valencia el 6 de mayo de 1830 y en septiembre del
mismo año se dictó la Constitución del nuevo Estado soberano e independiente,
que en la organización judicial estableció el juicio por jurados, que sólo se aplicó a
los procesos relativos a la libertad de imprenta.

En materia de legislación, el Congreso de 1830, dictó el 14 de octubre de ese

mismo año, una Resolución designando las leyes vigentes en el orden judicial,
indicando que en éste orden: “continuarán observándose las leyes y decretos
expedidos por el Congreso de Colombia que hasta ahora han regido y que no
sean contrarios a la Constitución ni a las leyes sancionadas por este Congreso
Constituyente (…)”. Se deja así vigente de la legislación española, de difícil
adaptación a las exigencias sociales de la nueva República.

En ésta época, para facilitar la aplicación del Derecho contenido en ese

cúmulo de normas, se imprimieron algunas compilaciones como la realizada por
Pablo Gorosabel, que bajo el método de códigos modernos, fue reimpresa en
Caracas en 1839; obra de extraordinaria utilidad para comprender la organización
de las instituciones civiles en el Derecho venezolano, antes de nuestro primer
Código Civil. De igual significación es la obra del Dr. Pedro del Castillo, Teatro de
la Legislación Colombiana y Venezolana vigente, publicada en 1852.

Ante la urgencia de dotar al país de una legislación que cambiase las

antiguas leyes por otras que correspondiesen a las necesidades del pueblo, el
 132

Congreso de 1830, nombró respectivas Comisiones para readactar los Códigos

penal, de Procedimiento Criminal y una Ley de Jurados. Sólo el Dr. Pedro Pablo
Díaz, presentó en 1832, un Proyecto de Ley, para el establecimiento del juicio por
jurados.

En 1834 y 1835, Diego Bautista Urbaneja y José Santiago Rodríguez,

Ministros del Interior y Justicia, respectivamente, expusieron ante el Congreso
Nacional, la imprescindible necesidad del establecimiento de leyes civiles en que
se contemplara u procedimiento breve y preciso, una severa responsabilidad de
los jueces, la libertad de arbitramento y la prudente instrucciones en lo criminal del
juicio por jurados.

El 9 de abril de 1835, el Congreso nombró una Comisión de juristas, para la

redacción de cuatro proyectos de Códigos: Civil, Criminal, Militar y de Comercio
con sus respectivos procedimientos. Sólo el Licenciado Francisco Aranda presentó
un proyecto de Código de Procedimientos Judiciales, que al Congreso aprobó el
12 de mayo de 1836, y al que el Congreso añadió ciertas disposiciones para
reglamentar el proceso penal. Fie este el primer Código de Procedimiento de
Venezuela y uno de los primeros de Hispanoamérica. En 1838 sufre algunas
enmiendas en cuanto a la forma de aplicación de los diversos ordenamientos
legales en relación a la materia que regulaba.

Una nueva Comisión designada en 1840, integrada por el Licenciado Aranda,

Dr. Francisco Díaz y el Lic. Juan José Romero, presentó en 1842, los dos primeros
libros del Código de Comercio y los dos últimos al año siguiente; pero el Congreso
bien por falta de interés o por la agitada vida política de aquellos años, ni siquiera
entró a considerarlos.

El Código Civil de 182. En 1861 el Gobierno de Páez encomendó a los doctores

 133

Julián Visa y Elías Acosta la elaboración de los proyectos de Códigos Civil y

Penal. El Dr. Viso presentó un Proyecto de Código Civil que acogido
favorablemente fue promulgado el 28 de octubre de 1862, para tener una breve
vigencia entre el primero de enero y el 8 de agosto de 1863. Sus fuentes fueron el
Código Civil Chileno o Código de Bello (1855) y un proyecto anterior del propio
Viso (1854), además, influyeron como fuentes inspiradoras, el Derecho romano, el
Derecho canónico, el Proyecto de Código Civil Español de 1851 y el Código
Prusiano.

Este Código estaba estructurando en cuatro libros: el primero trata de las

personas; el segundo de los bienes; el tercero de las donaciones y sucesiones; y
el cuarto, de las obligaciones en general. Cada Libro está dividido en Títulos, estos
en leyes y las leyes en secciones. Los artículos de cada Título tienen una
numeración separada. Para citar un artículo había que hacer referencia al Libro, la
Ley y número del artículo, lo que creaba gran confusión.

Entre las innovaciones que aportó este Código a la legislación patria,

podemos citar: el ejercicio de la patria potestad a la madre viuda; el
reconocimiento del hijo natural de modo expreso; creó el Consejo de Familia
(Consejo de Tutela); y, llamó a los hijos naturales a la sucesión de los padres a
falta de descendientes legítimos.

El decreto de 8 de agosto de 1863, dictado por Falcón, puso de nuevo en

vigencia las antiguas leyes españolas al declarar nulas, con excepción del Código
de Comercio (creado por los comerciantes de Caracas el 29 de agosto de 1862),
las disposiciones legislativas y ejecutivas dictadas con posterioridad al 15 de
marzo de 1858.

El Código Civil de 1862, como los Códigos Penal y de Procedimiento Judicial

 134

de 19 de marzo de ese mismo año, que sucedió a los Códigos de Procedimiento

Judicial de 1836, 1838 y 1850, fueron derogados por dicho decreto.

El Congreso de 1867 sancionó un nuevo Código Civil que había sido

redactado por los doctores Julián Viso, Angel Fermín Ramírez y Diego Bautista
Barrios, tomando por modelo el proyecto de Código Civil para España que hizo en
1851 Don Florencio García Goyena. Este Código entró en vigencia el 28 de
octubre de 1867. Su estructura es la misma del anterior, con enumeración seguida
de su articulado, lo que hizo de la obra un todo indivisible.

Entre sus principales disposiciones merece destacar las siguientes:

desconoce la filiación natural, no reconoce como hijos para los efectos civiles, sino
a los legítimos y a los legitimados por subsiguiente matrimonio y hace obligatorio
el registro de actas y contratos traslativos del dominio de bienes raíces.

A un año del Código de 1867, el Gobierno creó una Comisión para que lo
revisara y le hiciera las reformas necesarias, y para que formulara dos proyectos,
uno de Código Penal y otro de Procedimiento Judiciales. Don Cecilio Acosta que
figuraba en al Comisión, alcanzó a presentar al Congreso el proyecto de Código
Penal, en ésta vez expone:

“En cuanto a la materia del Código, sabido es que no tenemos un gran

arsenal de penas, ni conviene tampoco, atendida nuestra índole tan
dulce, nuestra constitución tan liberal, nuestras costumbres más
avenidas con la corrección que con la dureza. Lo que importa es que la
ley no quede escrita ni sea su sanción solo una amenaza”.

La reseña histórica y el Prospecto de Código Penal presentado por Cecilio

 135

Acosta, constituye una elocuente demostración de su vocación de jurista, a la vez

que una valiosa contribución al estudio del Derecho penal.

La Codificación de Guzmán Blanco.

El 27 de abril de 1870, el General Guzmán Blanco dictó un decreto que
desconoce todos los actos efectuados por el Gobierno des el 28 de junio de 1868.
El 9 de septiembre de 1872, Guzmán Blanco como Presidente Provisional de la
República y haciendo uso de las facultades extraordinarias que le confirió el
Congreso de Plenipotenciarios reunidos en Valencia el 12 de julio de 1870,
dispuso por decreto la creación de una Comisión General de Códigos para al
revisión y formación de los Códigos Civil, Comercio, Penal y Militar sus respectivos
Procedimientos.

El 20 de febrero de 1873, Guzmán Blanco dicta los Códigos Civil, de

Comercio, Penal, Militar, de Hacienda, de Procedimiento Civil y de Procedimiento
Criminal.

Cabe destacar, dice el Dr. Amenodoro Rangel Lamus:

“Que el legislador de 73 no se limitó a copiar pura y simplemente el

Código que tomó como modelo, sino que en muchas de sus
disposiciones realizó una labor útil de adaptación a las circunstancias
del medio”.

“La Comisión que se ocupó de la reforma del Código Civil, tomó por
modelo el Código Civil Italiano, redactado en 1864 por un grupo de los
más brillantes jurisconsultos de esa nación. Era el Código de Napoleón,
pero con reformas sustanciales que hiciera fueran considerado como el
mejor de la época”
 136

“Sea como fuere – continúa diciendo -, es preciso reconocer que el

Código de 1873 constituye un verdadero monumento legislativo, pues a
través de todas las reformas a que ha estado sujeto desde entonces
nuestro ordenamiento civil, muchas de las reglas de aquel Código, aún
en instituciones de carácter fundamental, todavía conserva su vigencia”

Antes de entrar en vigencia el Código Civil del 73’, el General Guzmán

Blanco, dictó con fecha 1 de enero de 1873, los Decretos, referente el uno a la
secularización de los esponsales y del matrimonio, y el otro, a la de los registros
del estado civil.

En cuanto a la secularización de los actos del estado civil, que había sido
llevados hasta entonces por los párrocos, por el código del 73’, pasaron a manos
de funcionarios del Estado. La autoridad designada fue la primera autoridad civil
de la Parroquia.

La legislación de Guzmán Blanco ha sido objeto de reformas tanto en el

pasado como en el presente siglo, con la finalidad de recibir los aportes de las
leyes, doctrina y jurisprudencia de aquellos países como Francia, Italia y España,
que han demostrado una mayor experiencia en el campo jurídico.
 137

TEMA Nº 10: CIENCIA DEL DERECHO. TIPOS DE CONOCIMIENTOS.

CONCEPTO DE DERECHO. EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.
VALORES DEL DERECHO.

Para Rosental, se entiende por Ciencia el “sistema de conocimientos sobre

la naturaleza, la sociedad y el pensamiento, acumulados en el curso de la historia.
La Ciencia representa el balance de un largo desarrollo de los conocimientos”.
Como es sabido, la Ciencia tiene un origen remoto en las concepciones de los
presocráticos, particularmente durante los siglos VII y VI a.c., con las escuelas de
Mileto en la costa de Jonia (Tales, Anaximandro, Anaxímenes) y de Éfeso
(Heraclito). Posteriormente en el siglo V a.c., con los Atomistas (Empedocles,
Anaxágoras, Leucipo y Demócrito), pero marchó ligada a la Filosofía
prácticamente hasta el Siglo XVIII.

El Concepto de Ciencia ha evolucionado a través de la historia, en un

principio, se consideraba Ciencia a todo lo que podía experimentarse en un
laboratorio y se reservó el término disciplina para lo que era objeto de
disquisiciones. En la actualidad, se delimita claramente Ciencia y Filosofía. Se
hace Ciencia cuando se estudia una “parte” tan sólo de un todo, se hace Filosofía
cuando se estudia al “todo” prescindiendo de la parte.

CIENCIA.
Según el diccionario de la lengua española ANAYA, se define como Ciencia
“Es la rama del saber humano constituida por el conjunto de conocimientos
objetivos y verificables sobre una materia determinada que son obtenidos
mediante la observación y la experimentación, la explicación de sus principios y
causas y la formulación y verificación de hipótesis”. En consecuencia, una Ciencia,
como hemos dicho, se caracteriza por tener un objeto propio y poseer un método
propio, ambas cosas las posee la Ciencia del Derecho.

Según la Cátedra, se define como Ciencia del Derecho a:

“Aquella disciplina que tiene por objeto el estudio del Derecho Positivo,
tomando en consideración el Estado y la época, que atiende a la supra estructura
social, estudiando todo cuanto es inherente a su objeto, tal como: sus elementos,
 138

relaciones, consistencias y fuentes, utilizando un método de investigación

adecuado y ciertas técnicas propias de indagación”.

La Supraestructura Social.
Para el diccionario Rosental “La Supraestructura social está constituida por
las instituciones políticas y jurídicas y por determinadas formas de la conciencia
social, que corresponde a la base dada”. En éste sentido doctrinal, debe
entenderse por base “El conjunto de las relaciones de producción cuyo carácter
está determinado por la forma de la propiedad. Las relaciones de producción
indican en qué manos se encuentran los medios de producción“.
En efecto, del simple análisis de los fenómenos históricos, se puede
concluir que en al medida en que han ido cambiando los sistemas económico-
sociales de producción, ha ido cambiando el concepto de arte, belleza, las ideas
políticas y sociales, y también las concepciones sobre el Estado y el Derecho. Así
pues, la economía y no la producción en sí misma, en cierta forma ha dado origen
a las distintas ideas e instituciones que corresponden a estas concepciones que
vamos a agrupar dentro de la llamada supraestructura social.
Todo ello induce a pensar que el Derecho Positivo, objeto de estudio de la
Ciencia Jurídica, es un producto supraestructural de una base económica
determinada, y que en la historia, en la medida en que se ha sucedido los cambios
en la base, se han suscitado los cambios radicales en el Derecho.

El Conocimiento.
Es la idea que tenemos sobre algún objeto del mundo exterior, del mundo
circundante, de la naturaleza que nos rodea. El conocimiento es el producto de un
proceso que se llama conocer; y conocer es representar, no reproducir.
Representación implica creación mediante el uso de:
1.- Los órganos de los sentidos (sensibilidad).
2.- La racionalidad para percibir las cosas.
3.- Afectividad, para representarnos los valores.

Para que una representación sea considerada conocimiento científico o

 139

filosófico debe estar independizada del tiempo y del espacio, y ser universal. Para
hacer ciencia hay que demostrar un orden de necesidades lógicas o causales.

Giorgio Del Vecchio advierte que poseemos dos tipos de cognición:

1.- La empírica, que se funda sobre la observación externa (a posteriori); y
2.- La racional, que se deriva directamente de nuestro intelecto (a priori).

TIPOS DE CONOCIMIENTOS.
El conocimiento humano puede ser en general clasificado en:

A.- Conocimiento Vulgar: Es un conocimiento somero, superficial e irracional,

producto de la experiencia y tiene origen en los sentidos; es el saber vulgar,
carece de métodos lógicos, es el conocimiento empírico. Entre sus característica
tiene: a) Es ingenuo y espontáneo; b) Muchas veces es infundado y contingente
(variable) y; d) Es particular (sólo tiene validez para un objeto o grupo de ellos).

Conocimiento Jurídico Vulgar: Es el conocimiento que todo el mundo tiene del

Derecho. Por ejemplo: todas las personas saben que quien mata a otro comete
un delito, pero no sabe científicamente la pena que merece tal acción, ni cuáles
son las posibles atenuantes o agravantes, ni que clase de delito es el homicidio, ni
los asuntos procesales que se plantearán posteriormente.

B.- Conocimiento Científico: Es el conocimiento causal. Para hacer Ciencia hay

que demostrar un orden de necesidad y causas. Tiene como categorías el espacio
y el tiempo. Entre sus características se puede mencionar: a) Es objetivo, tiene un
fin determinado y se ocupa de algo preciso; b) Es relativo, estudia una parte del
todo y; c) Es sistemático.

Conocimiento Jurídico Científico: Es el conocimiento sistemático del Derecho. Está

fundado en leyes comprobadas por la práctica. Entre sus característica se tiene:
 140

1.- Es seguro: Porque es comprobable por la experiencia.

2.- Es limitado: Porque cada Ciencia posee su propio objeto. “Cada Ciencia tiene
su provincia en el cosmo”.

C.- Conocimiento Filosófico: Es independiente del espacio y del tiempo. Tiene

como objeto el universo, es global, universal y profundo. Dentro de sus
características están:
1.- Es autónomo: Porque nos e apoya en otros conocimientos.
2.- Es pantónomo: Es decir, universal. Estudia el universo en su totalidad.

Conocimiento Jurídico Filosófico: Es el conocimiento más profundo del Derecho y

comprende los conceptos fundamentales y los valores jurídicos.

Diferencia entre conocimiento científico y conocimiento filosófico.

La diferencia básica y esencial entre estos dos grados de conocimientos,
está dada por la visión cosmogónica de ambos, es decir; mientras la filosofía
abarca la universalidad de lo existente utilizando un criterio no limitativo y sí muy
amplio – la Ciencia – por necesidad, tiene que limitarse en grado sumo a un objeto
específico, a una región de la naturaleza (Ciencias Naturales) o a una región de la
sociedad (Ciencias Sociales),para definir ciertos principios que le son propios y
enunciar las leyes por las cuáles se sigue inexorablemente.

EL DERECHO.
El término Derecho en su sentido etimológico, proviene del latín directum
(directo, derecho); a su vez, del latín dirigere (enderezar, dirigir, ordenar, guiar),
por tanto; en sentido lato, quiere decir recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado
ni a otro, mientras que en sentido restringido, es – Ius – voz latina utilizada en la
antigua Roma para definir el Derecho creado por los hombres, en oposición al Fas
o Derecho Sagrado.
 141

Para Yury Naranjo, el Derecho es: “El conjunto consistente de normas,

preceptos, mandatos y sanciones, que regulan las relaciones sociales y rigen la
conducta humana, formando parte de la supraestructura social.

Según Enmanuel Kant, “Es el conjunto de las condiciones por las cuales el
arbitrio de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley
universal de libertad”.

En éste mismo sentido, Hegel señala que “Derecho es la forma abstracta

del nexo de vida supraindividual, es el espíritu objetivo en sí”.

Considerando la etimología del término Derecho, la cátedra lo conceptualiza

de la siguiente:
“El conjunto de normas jurídicas de cumplimiento obligatorio, reguladora de
la vida del hombre en la sociedad e impuesta por el Poder Político Público,
que consagra deberes, derechos y garantías, cuya inobservancia acarrea
una sanción”.

Estudio Ontológico del Derecho.

La Ontología en la Filosofía Clásica, viene siendo la ciencia del “Ser”, por
oposición a la Gnoseología o Epistemología, que es la teoría del conocimiento.

REGIÓN ONTICA DEL DERECHO.

Según la ontología moderna, el “Ser” está dividido en dos parcelas o
regiones bien definidas y delimitadas:
1.- La región del “Ser sensible” o de la naturaleza, compuesta por el cosmo
orgánico, inorgánico y psíquico; y
2.- La región del “Ser no sensible”, opuesto totalmente a lo material y que abarca
los objetos ideales (lógicos) y los valores espirituales, entre los cuales algunos
autores mencionan a los éticos, estéticos y religiosos. Entre esas dos regiones
ónticas de la cultura, a la cual pertenece el Derecho. Para Legaz y Lacambra, el
 142

Derecho pertenece “Al mundo cultural, espiritual, histórico”, llamado por Hegel
“Espíritu objetivo”, o sea la realidad social.

La región del “Ser sensible”.

En este mundo se encuentra la materia en todas sus formas posibles y en
todas sus manifestaciones.
Para ENMANUEL KANT sólo el entendimiento humano pone orden y
concierto en el caos natural que rodea al hombre.
Para FEDERICO HEGEL, la naturaleza es una forma de existencia del
espíritu. Sin embargo, para nosotros, la naturaleza esta compuesta por las cosas
que existen fuera e independientemente de la conciencia humana, es como dice
una parte del sector filosófico – la realidad objetiva – extraña e independiente a las
sensaciones y percepciones de la mente del sujeto.
El hombre como animal superior, dotado de la facultad de razonar, obra
sobre su mundo circundante y lo transforma por medio del trabajo, en este sentido,
la naturaleza que existe exterior al hombre está a su servicio, pero ello no debe
entenderse que estamos al margen de ella, sino que por el contrario formamos,
como seres naturales dentro de ésta esfera de realidad, sobre la cual podemos
incidir y entender.
Por ello, la teoría del conocimiento no puede ser separada totalmente, o
aislada de la ontología, porque conocer es representar del ser sensible. Y ello es
así, como dice Yajot, porque “Las cosas que existen independientemente de
nosotros tienen la propiedad de actuar sobre nuestros órganos sensoriales y
suscitar las correspondiente sensaciones”.

Principios ordenadores en al región del “Ser sensible”.

Un principio o ley natural, es aquel que advierte que un fenómeno
determinado no puede dejar de producirse bajo una mismas condiciones. A este
respecto señala Yajot, “Es una relación entre las cosas y los fenómenos, una
relación no originada por circunstancias casuales, externas, transitorias, sino por
la naturaleza interna de los fenómenos concatenados”. Además expresa el “Nexo
necesario”, es decir; aquello que la ley preceptúa debe surgir ineluctablemente,
por consiguiente, por ser la naturaleza una realidad independiente de la conciencia
humana, la ley también lo es, sólo que ha sido descubierta por el hombre.
 143

Los principios ordenadores de la región del “Ser sensible” son:

1.- Principio de Contradicción: Todo objeto lleva implícita contradicciones internas.

Algunas de las cuales son absolutamente antagónicas, pero cuya existencia se
explica por la de su contrario, es decir; lo bueno se explica por lo malo; lo moral
por lo inmoral; lo positivo por lo negativo, etc. Este principio se aplica en las tres
regiones ónticas, tanto en el campo de la naturaleza, como en el mundo de los
valores y en el campo de la cultura.

2.- Principio del Movimiento: En el período cosmogónico u ontológico d ella

filosofía griega (primer período) aparece Heráclito de Éfeso como pensador de
vanguardia quien en una oración emocionada dice que “El mundo es un fuego
eterno que se prende y apaga con arreglo a medidas”; igualmente, que nadie se
baña dos veces en el mismo río, en todo caso, no se bañara jamás con las
mismas aguas porque éstas están en un perpetuo fluir, en un movimiento
continuo.

3.- Principio de Concatenación: Todos los fenómenos del mundo forman una
cadena, están concatenados, todo es el producto de algo, un eslabón. El hombre
mayor es producto de una serie de fases del crecimiento del niño y del joven.

4.- Principio de los saltos cualitativos: Tiene su base en el principio de la

concatenación, es decir; que de acuerdo a ésta ley natural cada eslabón d ella
cadena es el producto de otro anterior; pero cuando comparamos el último
eslabón con el primero, notamos que existe una diferencia cualitativa entre ambos.
Por ejemplo; el niño se convierte en adolescente y luego en adulto; pero entre el
niño y el adulto hay un cambio de cualidad, producto de los diversos cambios
cuantitativos. ¡Un verdadero salto!.

5.- Principio de la Causalidad: Los fenómenos están unidos por una relación de
causalidad, por un vínculo causal. En el mundo no hay fenómeno sin causa, la
causa y el efecto son recíprocos; como dice Rosental “La causa engendra el
efecto, pero el efecto no es pasivo sino que reactúa sobre la causa que lo ha
engendrado”.
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La región del “Ser No sensible”.

Es la región en la cual se encuentran los objetos ideales y los valores
espirituales.

Principios ordenadores en la región del “Ser no sensible”.

Según Del Vecchio, “Los objetos ideales se confunden con los objetos
lógicos”. En efecto, la lógica no es más que la Ciencia de las formas y de las leyes
del pensamiento. El sabio Aristóteles, es el pionero en cuanto a la lógica, puesto
que fue el primero que estudió sistemáticamente el pensamiento y sus principios o
leyes, clasificó los juicios y fundó la teoría de los razonamientos. Sin embargo, la
lógica aristotélica es la llamada lógica deductiva, mientras que la de Francis
Bacon, es la lógica inductiva. Para la corriente historicista, tales leyes son las
mismas que ordenan el “Ser sensible”, puesto que nos e explica el pensamiento
ideal o abstracto sino estrechamente unido al mundo real o a la naturaleza.

El Mundo de la Cultura.
La cultura es un fenómeno social, y podemos definirla, como toda creación
del hombre al incidir con su actividad sobre el mundo circundante. Rosental señala
que “Es un conjunto de valores materiales y espirituales creados por la humanidad
en el curso de su historia”.

Principios ordenadores de la Región Ontica de la Cultura.

Son dos principios:

1.- El Principio de Necesidad: En la filosofía clásica con frecuencia se ha

entablado una discusión en cuanto a la necesidad y a la casualidad. Los
partidarios de la primera, afirman que todo lo que ocurre es por necesidad y
niegan la posibilidad de que la casualidad produzca determinados fenómenos.
Esto con frecuencia llegan a los terrenos del determinismo, fatalismo o
teleologismo al inferir que todo tiene un destino del cual no puede apartarse. Así el
Hombre nace con su vida ya escrita y seria inútil cualquier actitud de éste para
hacer cambiar el curso de su suerte, por tanto la sociedad igualmente está
destinada “per secula”. Por su parte, los partidarios de la casualidad niegan toda
 145

importancia a la necesidad y asume la posición irreal de creer que todo cuanto

ocurre es producto del álea, de lo fortuito o de lo casual.. Así el hombre ha hecho
progresos en la Ciencia por pura casualidad, etc.
El Derecho pertenece al mundo de la cultura por ser creación y obra del
hombre (Derecho Positivo), debemos analizar si responde a una necesidad o a la
simple mera casualidad. Es decir ¿cuál de los dos principios se impuso para que
apareciera el Derecho como conjunto de normas obligatorias para regir la vida del
hombreen sociedad?. La cátedra, es partidaria de la necesidad, pero sin negar el
papel que juega la casualidad, tiene la opinión de que el Derecho Positivo
responde a una necesidad social, es decir, se explica el Derecho, porque el
hombre requiere de paz y de convivencia para subsistir; es decir, el Derecho
aparece como la necesidad que el hombre tiene de vivir libre dentro de su esfera,
pero respetando la libertad de sus semejantes.

2.- El Principio de Imperatividad: En el lenguaje vulgar con frecuencia se dice “La

necesidad ordena”, “La necesidad impera”, queriéndose significar que la
necesidad es una especie de partera de las cosas del mundo. Si pensamos que el
hombre tiene necesidad de seguridad y de justicia, y que para ello, para garantizar
la primera y para buscar la segunda existe el Derecho, entonces se explica que
éste tenga un carácter obligatorio y no meramente facultativo. En consecuencia de
ello, un autor dice: “El Derecho manda, ordena y no pide favor”.

La ciencia del Derecho como ciencia cultural.

Por todo lo analizado anteriormente, sin lugar a dudas, se puede inferir que
el Derecho es creación del hombre y se ubica en el mundo óntico de la cultura y
posee como características las siguientes:
1.- Es Ciencia cultural. Porque pertenece al mundo de la cultura, punto intermedio
entre la dos regiones ónticas del ser sensible y el ser no sensible.
2.- Es una disciplina individualizadora. Particulariza su objeto, no estudia todos los
derechos positivos como hace la filosofía, sino un determinado Derecho Positivo
dentro de las coordenadas espacio y tiempo.
3.- Es una Ciencia dogmática. Plantea hipótesis indiscutibles, vale decir; que no
les son dadas al intérprete para que las discuta sino para que las cumpla como
necesariamente imperativa, Sin embargo, para que puedan ser objeto de análisis
 146

jurídicos, labor por demás reservada al científico del Derecho. Dice un tratadista
que el carácter dogmático dela Ciencia del Derecho, se debe lo que dispone “No lo
puede sustituir por su personal criterio”.
4.- Es una Ciencia práctica. Se justifica porque el hombre tiene necesidad de él
para convivir en paz con sus semejantes. Es para la sociedad y no simplemente
para la literatura o para equipar de conocimientos al hombre estudioso.

EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

La ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio del Derecho Positivo,
tomando en consideración al Estado y la época. Por tanto, debemos dedicar
especial interés al concepto de Derecho Positivo.

a) El Derecho Positivo: Viene de postum, participio pasivo de ponere. Es

etimiológicamente el Derecho puesto o impuesto por la autoridad soberana a los
ciudadanos del Estado.

Para la Cátedra: El Derecho Positivo “Es el Derecho objetivo impuesto por la

autoridad soberana a los ciudadanos del Estado y que de acuerdo a su vigencia
puede ser clasificado en vigente y derogado”.

b) El Derecho Natural: Los romanos consideraron como natural todo aquello que
no es un producto de la voluntad, es decir, todo aquellos que surge de la
naturaleza, de la esencia misma de las cosas.

Para el romano Gayo: Ius Naturale Est Quod Natura Omnia Animalia Docuit,
“Derecho natural es el que la naturaleza enseña a todos los animales”.

Para Paulo: Ius Naturale Est Quod Semper Aequum Ac Bonum Est, “Derecho
natural es aquel que es siempre justo y bueno”.

Para Justiniano: “Derecho Natural es aquel que observado de un modo

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semejante en todos los pueblos, y, establecido por la Divina Providencia,

permanece siempre firme e inmutable”.

Para los Estoicos, en el período helenístico de la Filosofía Griega, entre ellos

Zenón cuya filosofía tenía por fin la apatía, el Derecho Natural era la Ley d ella
naturaleza o razón.

Para Portalis: El Derecho Natural es la recta razón que gobierna a todos los
pueblos del orbe.

Para la Cátedra: El Derecho Natural “Es el conjunto de principios

universales e inmutables, fundados e la naturaleza humana y descubiertos por la
razón, y que al ser aplicados a la vida social, devienen en preceptos contingentes
y variables”. De ésta definición, se da a entender que el Derecho Natural tiene una
parte variable que se adapta a las condiciones propias de una vida en permanente
cambio y evolución y una parte invariable que son los principios jurídicos que
informan a todo el ordenamiento jurídico en todas las épocas y son por así decirlo,
la base misma en la que se funda todo Derecho.

EL MÉTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

La palabra método deriva de los vocablos griegos META, fin y ODOS,
camino. Etimológicamente es el camino que nos lleva a un fin. Es el procedimiento
que sigue la mente humana para alcanzar la verdad.
Suelen distinguirse los métodos deductivos e inductivo.

Método Inductivo. Se utiliza cuando partimos de los hechos particulares, que nos
facilita al experiencia para obtener un principio general. Por ejemplo:

“Marte describe una órbita elíptica alrededor del Sol; la Tierra también la describe.
Venus también, Júpiter también. Entonces concluimos que todos los planetas
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describen una órbita elíptica alrededor del Sol”.

La inducción puede ser completa o incompleta. Completa cuando se funda

en la totalidad de los casos observados; e incompleta, cuando va más lejos de los
casos observados y afirma como probable o como cierta una verdad que
comprende los casos no observados de la misma especie.

Método deductivo. Cuando partimos de un conocimiento general, y llegamos a un

conocimiento particular. La forma típica de éste método, es el silogismo; el cual
consta de una premisa mayor, de una premisa menor y de una conclusión e
inferencia.

Premisa mayor: Todos los metales se dilatan con el calor.

Premisa menor: Este objeto es un metal.
Inferencia: Este objeto se dilata con el calor.

Aristóteles sostuvo, que ambos métodos, aunque mentalmente se pueden

distinguir, en la práctica no se pueden separar, ya que el proceso del pensamiento
requiere de ambos. Del Vecchio dice que las Ciencias requieren de amos
métodos, aunque en distinta medida. Así las Ciencias Matemáticas emplean
fundamentalmente el método deductivo; las Ciencias Naturales; más que todo el
método inductivo, y las Ciencias Sociales como las Ciencias del Derecho, se
sirven paralelamente de los dos.

Por su parte el Método Inductivo, comprende dos subespecies o dos

variedades:
1.- El método genético “Para observar las fases originarias” y el desarrollo
histórico del Derecho.
2.- El Método comparativo, que sirve para hacer el estudio de un Derecho con
relación a otro.
La Ciencia del Derecho emplea, pues, ambos métodos: El Inductivo y el
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deductivo.
La Filosofía del Derecho por su parte tiene tres temas:
1.- Tema lógico: Que da la definición lógica del Derecho (utiliza el método
deductivo).
2.- Tema deontológico: Tiene por objeto la valoración del Derecho a través del
ideal justicia, se refiere al Derecho que debe ser y no al que es (utiliza el método
deductivo).
3.- Tema fenomelógico: Trata de estudiar el Derecho como fenómeno universal
(utiliza fundamentalmente el método inductivo).

LAS RELACIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO CON OTRAS RAMAS DEL

SABER.
A.- Con la Filosofía del Derecho: Para el autor Neo-Kantiano Giorgio Del Vecchio,
la Filosofía del Derecho es “La disciplina que define al Derecho es su
universalidad lógica, que investiga los fundamentos y caracteres de su desarrollo
histórico y lo valora, según el ideal de Justicia trazado por la pura razón”.
La Ciencia del Derecho estudia el Derecho Positivo de un país, en una
determinada época, mientras que la Filosofía del Derecho estudia todo cuanto
tiene universal, por ejemplo, desde el punto de vista axiológico, es decir, según la
idea de justicia que siempre, no importa el lugar, ni el grado de desarrollo, es el fin
que persigue todo ordenamiento normativo jurídico.

B.- Con la Filosofía en General: Para Giorgio del Vecchio, la Filosofía estudia los
primeros principios que pueden referirse:
a) Al ser y al conoce (Filosofía Teórica).
b) Al obrar (Filosofía Práctica). La Filosofía Teórica por su parte comprende las
siguientes ramas:
1. Ontología o metafísica.
2. Gnoseología, epistemología o teoría del conocimiento.
3. Lógica.
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4. Psicología.
5. Filosofía de la historia.
6. Estética.

Por su parte, la Filosofía Práctica comprende:

a) La Filosofía Moral.
b) La Filosofía del Derecho.

Como la Ciencia del Derecho guarda relación con la Filosofía Jurídica y

ésta es para Del Vecchio, una rama de la Filosofía práctica, se comprende la
relación que existe entre la Filosofía del Derecho y la primera.

C.- Con la Sociología: Tanto el Derecho como la Sociología conforman lo que

modernamente se ha dado en llamar las Ciencias Sociales, que como hemos
dicho, estudian la naturaleza propia de los hombres: La sociedad, en la cual
imperan leyes que deben ser objeto del conocimiento de ambas.

D.- Conviene decir que la Ciencia del Derecho guarda también relaciones
importantes con la política (arte de gobernar a través de normas jurídicas); con la
psicología científica (de amplia aplicación en criminología y en penal) y con la
demás variadas ciencias y disciplinas que forman la cultura humana.

LOS VALORES DEL DERECHOS

La axiología jurídica es aquella rama de la filosofía del Derecho que estudia
los valores que éste persigue. Para algunos autores la palabra valor es sinónima
de finalidad o fin. El valor es un concepto que se tiene sobre algo de acuerdo a
nuestro conocimiento, según nuestro criterio algo será feo o bello, malo o bueno,
justo o injusto.
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Concepto Gramatical del Valor.

Gramaticalmente, se define como el “Grado de utilidad o aptitud de las
cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o deleite: Alcance
d ella significación o importancia de una cosa, acción, palabra o frase”.

Polaridad del Valor

La polaridad es una nota esencial de los valores, en razón de la cual la
existencia de un valor se explica por la existencia de su contrario. Así la justicia
vendría siendo lo contrario a la injusticia.

Jerarquía del Valor

Para una corriente axiológica, los valores entre sí guardan cierta gradación,
así podría decir que hay valores superiores a otros. Por ejemplo, sería factible
pensar que la dignidad humana está por encima de la belleza o de la fealdad, y
que el bien común está por encima de la libertad individual, etc.. Cuando se
invierten los valores en esta gradación se estaría en presencia de una subversión
valorativa.

Los Valores del Derecho para las escuelas filosóficas

1.- Para el Animismo: Que coincide con el pensamiento del hombre prehistórico, el
fin del Derecho tuvo que ser la sobrevivencia.
2.- Para los Egipcios: El fin del Derecho era la satisfacción de los dioses y el logro
del bienestar post-morten.
3.- Para los Griegos: Era el cumplimiento de las virtudes y el logro del bien.
4.- Para los Epicúreos: Lograr la tranquilidad del ánimo (la ataraxia).
5.- Para los Estoicos: Vivir conforme a la naturaleza.
6.- Para la Cristianidad: Lograr la comunión entre el hombre y Dios.
7.- Para Pufendorf: (Sajonia 1632) La Paz y la seguridad común.
8.- Para Tomasio: (Leipzig 1655) La felicidad.
9.- Para Groccio: (Holanda 1625) La necesidad de un ordenamiento pacífico.
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10.- Para Hobbes: (Inglaterra 1679) Paz, orden y tranquilidad.

11.- Para Locke: (Inglaterra 1704) La tutela de los intereses individuales.
12.- Para Rousseau (Siglo XVIII) La libertad, la igualdad y la fraternidad.
13.- Para Marx: (Siglo XIX) El comunismo.

JUSTICIA
Para algunos autores, la justicia es la característica esencial del Derecho,
sin embargo; otros dicen que no es esencial a ella, sino uno de los tantos valores
que persigue el Derecho, una de sus tendencias, tal vez la más importante.

1. Para Sócrates: La virtud se identificaba con la Ciencia y puede ser enseñada

como ésta. La justicia es una virtud y la justicia divina está por encima de la
justicia particular.
2.- Para Platón: Preferible era sufrir la injusticia que cometerla. La justicia era una
de las cuatros virtudes cardinales. Ellas son: Prudencia, justicia, fortaleza y
templanza. Para Platón la finalidad del Estado es lograr la felicidad por medio de la
virtud.
3.- Para Aristóteles: Existe varias formas de justicia: La distributiva, referida al
reparto de bienes y honores a los ciudadanos según sus méritos, y al rectificadora
o igualadora, destinada a presidir las relaciones de cambio. Fue Aristóteles el
primero que habló de la equidad como medio para aplicar la justicia.
4.- Para Santo Tomás de Aquino: La justicia es un hábito por el cual el hombre
quiere y obra rectamente. Por medio de ella se consigue el bien común.
5.- Para Enneccerus: La historia nos presenta ejemplos de Derechos injustos.
Nuestro deber es luchar contra ellos, pero no les podemos negar el carácter de
Derechos.
6.- Ulpiano: Es al constante y perpetua voluntad de darle a cada uno lo que le
corresponde conforme al Derecho de su ciudad.
7.- Carl Lareni: El niño pequeño siente amargura cuando se ve tratado
injustamente ante sus hermanos o compañeros. Ello indica que el sentimiento de
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justicia es inherente al ser humano.

8.- Luis Recasens Siches: El Derecho puede ser injusto en el sentido de un
Derecho fracasado, pero todo derecho debe tender a ser justo y a realizar la
justicia, debe procurar ser justo. No obstante, el Derecho injusto sigue siendo
Derecho.

LA JUSTICIA CONSIDERADA COMO EQUIDAD

En la actualidad, la equidad puede considerarse de dos maneras:
1.- Como adaptación de lo dispuesto en al ley a las circunstancias de un caso
concreto.
2.- Como la mitigación o dulcificación del rigor de la ley en su aplicación.

Concepto Amplio: Es la adaptación de la norma jurídica a la realidad, apreciando

exactamente todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Concepto Restringido: Es la adaptación d ella norma jurídica a las

particularidades del caso concreto para aplicarla de una manera más benévola.

Concepto de la Cátedra: La equidad es una aparte de la investigación correctora

del Derecho, con un sentido de adaptación de la norma jurídica a todas las
realidades que concurren sobre un hecho determinado.

Opinión de Enneccerus: “Si una disposición comprende casos y lleva a

consecuencias que el legislador no conoció o no pensó, y que de lo contrario,
procediendo racionalmente, no hubiera regulado de este modo, estamos
facultados para desenvolver la ley según su propia idea fundamental,
considerando las necesidades y experiencias de la vida, a no ser que la exigencia
de la seguridad del Derecho (interés de la estabilidad) se oponga resueltamente.
Como el expediente de la equidad ofrece peligros de arbitrariedad e inseguridad
jurídica, debe ser utilizado con mucha cautela”.
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Ahora bien, el significado lato de la palabra equidad es el de igualdad.