La prueba, en Derecho, es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y

procedimientos aceptados en la ley para llevarle al juez al convencimiento de la certeza sobre los
hechos1 discutidos en un proceso. Ciertos autores le asignan a la prueba el fin de establecer la
verdad de los hechos y no solamente el convencimiento al juez.2

Desde un punto de vista procesal, la prueba se aprecia desde tres aspectos: desde su
manifestación formal (medios de prueba), desde su manifestación sustancial (los hechos que se
prueban) y desde el punto de vista del resultado subjetivo (el convencimiento en la mente del
juzgador).3 En cuanto a la primera manifestación los medios de prueba son los vehículos a través
de los cuales probamos un hecho, objeto o circunstancia y están establecidos en la ley
(testimonios, peritajes, inspecciones, etcétera), mientras que la manifestación sustancial hace
referencia a los hechos que se quieren probar a través de esos medios (existencia de un contrato,
comisión de una infracción, etcétera).

Se pueden probar todos los hechos, a excepción de los hechos negativos sustanciales y de los
hechos que son moral y físicamente imposibles. En un proceso judicial se deben probar los hechos
que son objeto de litigio, teniendo generalmente la carga de la prueba aquel que ha afirmado un
hecho que no ha sido admitido por la contraparte.

Índice

1 Definición

2 Historia de las pruebas judiciales

2.1 La fase étnica

2.2 Fase religiosa

2.3 Fase legal

2.4 Fase sentimental

2.5 Fase científica

3 Fuentes de prueba

4 Medios de prueba

4.1 Materia civil

4.2 Materia penal

4.3 Materia contencioso administrativo

4.4 Materia laboral

5 Fases de la actividad probatoria

5.1 Fase de producción u obtención de la prueba

5.2 Fase de asunción de la prueba

5.3 Apreciación de la prueba

6 La carga de la prueba

6.1 Distribución de la carga de la prueba

7 Véase también

8 Referencias

Definición

Etimológicamente prueba proviene del latín probus que significa bueno, honrado, que te puedes
fiar de él.4

En sentido lato, la palabra prueba puede tener los siguientes significados: Acción y efecto de
probar. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer
patente la verdad o falsedad de algo. Indicio, señal o muestra que se da de algo.5

Según Carnelutti y Rocco la expresión prueba tiene un distinto significado en el lenguaje común y
en el lenguaje jurídico, pues prueba judicial es la comprobación, no de los hechos, sino de las
afirmaciones,6 a ello podríamos agregar que en materia procesal se puede hablar de prueba solo
cuando se trate de comprobar hechos que están sujetos a contradicción y que no han sido
admitidos por ambas partes dentro del proceso judicial, es por eso que tiene características
propias que la diferencian de la prueba en sentido común.

Historia de las pruebas judiciales

En cuanto a su evolución, se pueden diferencia cinco fases o etapas de las pruebas judiciales:

La fase étnica

La fase religiosa

La fase legal

La fase sentimental

La fase científica
La fase étnica

Se considera fase étnica o primitiva a aquella fase dominada por empirismos para llegar a la
conclusión sobre la existencia o no de ciertos hechos, procedimientos que variaban de acuerdo a
cada lugar en que se aplicaban. Por ejemplo en la cultura precolombina era el Inca o el Curaca
quienes administraban justicia a través de sus propios métodos.

Fase religiosa

Durante el apogeo de Grecia y Roma, el derecho probatorio alcanzó un desarrollo científico

importante misma que puede verse representada en los estudios de Aristóteles, como Retórica en
la que se encontraba una concepción lógica, ajena de todos los prejuicios de orden religioso para
valorar la prueba. Este apogeo fue interrumpido por la irrupción del Derecho Germánico, de una
connotación mucho más rudimentaria y bárbara que sustituía a la valoración lógica de las pruebas
por medios artificiales, absurdos y basados en la creencia de una intervención de la Divinidad o en
la justicia de Dios para casos particulares.7 Es con esta irrupción con la que empieza la fase
religiosa en la que predominan las ordalías, los duelos judiciales y los juicios de Dios, lo mismo que
las pruebas del agua y del fuego.

Posteriormente esta etapa tuvo un influjo cada vez más marcado del Derecho Canónico, a través
del cual se va abandonando aquellos medios de prueba bárbaros y se va abriendo camino hacia la
fase legal.

Fase legal

Se denomina también como fase de la tarifa legal. Nace como consecuencia de la falta de
preparación de los jueces y como respuesta a los métodos de la fase religiosa. A través de la tarifa
legal los papas daban instrucciones detalladas sobre el proceso canónico y los canonistas debían
elaborar las reglas de valoración de la prueba. En este sistema la posibilidad de que el juez llegue a
una conclusión por sí mismo respecto de las pruebas judiciales se redujo al mínimo debiendo este
cumplir con los mandatos legales en donde la ley preveía la forma en que se debían valorar las
pruebas. Este tipo de sistema daba facultades ilimitadas al juez para obtener pruebas de tal
manera que le permitía emplear el tormento judicial para obtener la confesión, situación que llevó
a que se instaura la Inquisición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento de la
crueldad de los ministros de Cristo llegó a los máximos extremos.8

Fase sentimental

También llamada fase de íntima convicción y se originó con la Revolución Francesa que acogió las
teorías de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores y se aplicó como respuesta a la fase legal. Esta
fase se caracterizó por el hecho de basar las resoluciones judiciales en una convicción libre y no
sujeta a reglas de ninguna naturaleza para determinar la existencia o no de los hechos puestos en
controversia dentro de un proceso. Se caracterizó también por ser aplicada por jurados
compuestos por ciudadanos comunes. Este nuevo derecho se difundió por Europa solo a mediados
del siglo XIX. También ha sido criticada por algunos autores, como TARDE quien dice que se
trataba de una nueva superstición basada en la fe optimista en la infalibilidad de la razón humana,
del sentido común, del instinto natural.9

Fase científica

Se basa en el uso por parte del juez de la sana crítica, que es una operación intelectual basada en
las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se diferencia del sistema de la íntima
convicción por cuanto la sana crítica si está sujeta a pautas para la operación intelectual del juez y
se diferencia del sistema de la tarifa legal por cuanto no está sujeta a reglas rígidas de valoración
de la prueba que puedan contradecir al sentido común aplicable a cada caso en concreto.

Fuentes de prueba

Existen dos concepciones sobre las fuentes de la prueba: la sostenida por Carnelutti y Bentham
quienes consideran que las fuentes de la prueba son los hechos percibidos por el juez y que le
sirven de deducción del hecho que se va a probar;10 y la sostenida por Guasp, quien ve tales
fuentes en las operaciones mentales de donde se obtiene la convicción judicial11 que se
distinguen en percepción y deducción. La doctrina más autorizada en Latinoamérica, entre las que
destaca Hernando Devis Echandía12 está de acuerdo con la primera concepción, pues como dice
el autor mencionado las operaciones mentales de que habla GUASP sirven para saber cómo se
obtiene la prueba, pero no de dónde se obtiene, y que la fuente de esta consiste en lo segundo y
no en lo primero.12

En cuanto a las fuentes de la prueba, para deducir su significado debemos tener en cuenta tres
conceptos: el concepto de medio de prueba (que son aquellas formas autorizadas por la ley para
poder probar los hechos, como el testimonio, la confesión judicial, la inspección judicial, etcétera),
el concepto de objeto de la prueba (que es el hecho, cosa o circunstancia que se trata de probar) y
el motivo o argumento de prueba (que es la inferencia lógica que usará el juez para determinar
cual es la prueba válida y cual no). El conocimiento de estos tres conceptos es importante para
determinar cuándo estamos frente a la fuente de la prueba o a un medio de prueba. De ello
deducimos que las fuentes de la prueba son los hechos, objetos o circunstancias que se tratan de
probar, teniendo en cuenta que no siempre el objeto de prueba es la fuente de prueba, puesto
que un objeto de prueba (por ejemplo, el matrimonio entre dos personas) puede llevar a deducir a
la fuente de la prueba (en el mismo ejemplo, por medio del matrimonio probamos la presunción
legal de paternidad sobre el hijo nacido dentro de esa relación) y por lo tanto no son cosas iguales,
aunque sí pueden llegar a confundirse.

Medios de prueba
Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con libertad probatoria
amplia, las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho a través de cualquier medio que
esté a su alcance, en cuyos casos las leyes no enumeran exhaustivamente a los medios de prueba,
pudiendo las partes procesales probar los hechos de cualquier manera posible e idónea, mientras
que en los países con libertad probatoria restringida se permite que se puedan probar los hechos
solamente a través de los medios de prueba que están expresamente establecidos en la ley.

En Ecuador y en la mayoría de países de Latinoamérica, la ley procesal enumera exhaustivamente

a los medios de prueba, y son los siguientes:

Materia civil

Declaración de parte o confesión judicial: Consiste en la declaración que hace el actor o el

demandado a pedido de la otra parte. Forma parte de este medio de prueba el juramento
decisorio que es la declaración que hace el mismo requirente respecto de las preguntas que hizo a
la otra parte en la declaración de parte.

Declaración de testigos: Consiste en la declaración que hace un tercero ajeno al litigio sobre un
hecho.

Prueba documental: Los documentos pueden ser públicos cuando han sido emitidos o autorizados
por autoridad pública en uso de sus funciones, o privados cuando han sido suscritos por
particulares o autoridad pública que no haya estado en el uso de sus funciones.

Inspección judicial: Consiste en la verificación personal que hace el juez del bien materia de litigio.

Dictamen de peritos: Consiste en la verificación de los hechos, objeto o circunstancias del litigio
realizado por un experto en el tema.

Informes de traductores: Consiste en la traducción de un documento o de un testimonio.

Materia penal

Declaración de testigos: Al igual que en materia civil, declarara un tercero ajeno al proceso. Los
familiares del procesado no puede ser obligados a declarar en su contra.

Declaración del procesado: Esta declaración debe ser voluntaria, espontánea y sin juramento. El
procesado no puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo.

Declaración de la víctima: Es la declaración que hace la víctima. Se debe evitar la revictimización.

Dictamen de peritos.

Informes de traductores.

Prueba documental: En este caso no puede obligarse al procesado a reconocer documentos.

Materia contencioso administrativo

En materia contencioso administrativo son válidas todas las pruebas de materia civil, a excepción
de la declaración de parte o confesión judicial, misma que no puede pedirse a un funcionario
público demandado, sin embargo, se le puede pedir que el funcionario requerido remita informes
bajo juramento sobre los hechos cuya respuesta se requiera.

Materia laboral

En el juicio laboral son admitidas todas las pruebas que son admitidas en materia civil, pero en
ellas adquiere un valor importante el juramento deferido, que es un medio de prueba a través del
cual el trabajador prueba el tiempo de servicios y la remuneración percibida, a falta de otras
pruebas más contundentes sobre tales hechos.

Fases de la actividad probatoria

La actividad probatoria se compone de tres fases: 1. La fase de producción u obtención de la

prueba; 2. La fase de asunción de la prueba por parte del juez; y, 3. La fase de valoración o
apreciación de la prueba. En materia netamente procesal podría decirse que cursa cuatro etapas:
1. La de recibimiento genérico de las pruebas; 2. La de proposición concreta de las pruebas; 3. La
de práctica de l prueba; y 4. La de valoración o apreciación de las pruebas.

Las fases se podrían resumir de la siguiente manera:

Fase de producción u obtención de la prueba

Esta fase contempla todos los actos procesales e incluso extraprocesales con finalidad procesal
que, de una u otra manera, conducen a poner la prueba a disposición del juez e incorporarla al
proceso.13 Esta fase podría tener sub fases, como las siguientes:

Averiguación o investigación de la prueba

En el proceso penal de acción pública es el fiscal quien generalmente se encarga de hacer la

investigación de los hechos, aunque también son los particulares quienes pueden coadyuvar en
ese proceso. En el proceso civil las partes interesadas pueden hacer la investigación de los hechos
por sí mismas, sin la necesidad de intervención de funcionarios oficiales o terceros, excepto en el
caso de información restringida en el que podrán requerir del auxilio de un funcionario público con
potestad. Según Bentham, esta fase tiene por objeto descubrir la fuente de las pruebas, sea la
cosa, sea la persona que las puede suministrar.
Aseguramiento o defensa de la prueba

Una vez que se han averiguado los hechos o se ha podido determinar la persona o personas de
quien procede la prueba, se procede a asegurar que la prueba se va a actuar, ya sea mediante
apoderamiento material preventivo de las cosas, o mediante medidas coercitivas, o a través de
diligencias preparatorias que son aquellas que tienen como finalidad determinar o completar la
legitimación activa o pasiva en el futuro proceso o anticipar la práctica de la prueba que pudiera
perderse.14

Proposición y presentación de la prueba

La proposición de pruebas sucede en dos momentos: en una forma genérica o abstracta, cuando a
petición de parte legitimada el juez se limita a abrir la etapa de prueba y, en forma concreta
cuando las partes legitimadas piden se practique determinada prueba. En este caso, mientras la
presentación de prueba implica aducir un medio de prueba al cual el juez se limitará a admitirlo,
sin que deba adelantarse a su práctica.

Admisión y ordenación de la prueba

La admisión implica una calificación previa por parte del juez de las pruebas que han sido
solicitadas por las partes. El juez determinará si es que las pruebas cumplen con los requisitos
intrínsecos de las mismas, esto es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia de prohibición
legal de la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad, formalidad adecuada de su
petición, competencia del juez y legitimación de quien la solicita.

Recepción o práctica de prueba

La recepción es aquella diligencia judicial mediante la cual se agrega la prueba al expediente.

Generalmente ese acto procesal es la audiencia de prueba, que en el sistema oral es el momento
en el cual se recogen las pruebas que han sido anunciadas por las partes, excepto en casos en que
aquella prueba no pueda ser actuada íntegramente en dicha audiencia, como es el caso de la
inspección judicial.

Fase de asunción de la prueba

La asunción de la prueba por parte del juez no debe ser confundida con la recepción de la misma.
Aunque ambas sucedan generalmente en el mismo momento, hay que considerar que la prueba
se refiere no al hecho físico o material de la recepción o práctica del medio, sino a la comunicación
subjetiva de juez con ese medio y operaciones sensoriales y psicológicas para conocerlo y
entenderlo, es decir, para saber en que consiste y cuál es su contenido (sin que en esta fase
proceda todavía a valorar su mérito o fuerza de convicción,15 cosa que corresponde únicamente a
la apreciación de la prueba).

Apreciación de la prueba

La apreciación de la prueba es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de
convicción que puede deducirse del contenido de las pruebas, siendo aquella una actividad propia
del juez y que debe hacerse cada vez que se tome una decisión dentro del proceso (sea como
sentencia que pone fin al litigio o para resolver un incidente). En cuanto a su finalidad, mientras la
finalidad de la prueba es llevar al convencimiento al juez sobre determinado hecho, la finalidad de
la valoración de la prueba es terminar en forma legal el proceso o resolver algún asunto o
incidente dentro del mismo. La diferencia entre el fin de la prueba y el fin de la valoración de la
prueba radica en el hecho de que mientras la prueba no lleve al convencimiento al juez sobre un
hecho, podría decirse que ha fracasado en su finalidad; mientras que la valoración de la prueba,
sea que fuere favorable o desfavorable para quien aportó la prueba, habrá cumplido con su
finalidad en el momento en que el juez adopta una decisión sobre algo dentro del proceso.16

Para la apreciación de la prueba existen dos sistemas: el sistema de tarifa legal y el sistema de
valoración personal del juez o libertad de apreciación.17 En el segundo caso (libertad de
apreciación) el juez puede valorar la prueba en forma libre, sin que exista norma legal que le dé un
valor determinado a una prueba en particular, para lo cual el juez deberá valerse de las reglas de la
lógica y las máximas de la experiencia, en el primer caso (tarifa legal) el valor de las pruebas están
previstas en la ley18 impidiéndole al juez que actúe conforme a su experiencia y a su propio
entendimiento personal sobre los hechos. Actualmente en la mayoría de países, los sistemas de
apreciación de la prueba son mixtos, es decir se permite la libre valoración de la prueba por parte
de los jueces, pero en ciertos casos la ley establece el valor de algunas pruebas en determinados
casos, como sucede en el caso de Ecuador en que la ley dice que la prueba deberá ser apreciada
en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,19 sin embargo, en otras normas
establece la prueba que debe dar el convencimiento al juez, por ejemplo, dice que el estado civil
de casado, divorciado, viudo, unión de hecho, padre e hijo se probará con las respectivas copias de
las actas de Registro Civil.20

La carga de la prueba

En un proceso la ley impone determinadas conductas a las partes procesales cuya inobservancia
puede acarrearle resultados adversos a los litigantes, una de aquellas conductas es la carga de la
prueba, que consiste en la facultad que tiene una de las partes para probar los hechos, producto
de lo cual el resultado le será favorable y de la misma manera, la inobservancia de la carga de la
prueba le implicaría un resultado desfavorable. Dentro de la doctrina se discute sobre si la carga
de la prueba es un derecho, un deber libre o una obligación, sucediendo que la doctrina moderna
ha llegado a concluir que la carga de la prueba es una facultad de adoptar libremente ciertos actos
y cuya observancia no puede ser obligada, pero cuya inobservancia puede acarrearle resultados
adversos a quien tiene la carga en referencia.21

La carga de la prueba como respuesta frente al problema del non liquet que era una figura
existente en el derecho romano, según la cual si el actor no podía probar sus afirmaciones el
proceso quedaba varado hasta que se puedan probar los hechos. Por lo tanto el principio de la
carga de la prueba es la base del razonamiento del juez, quien de no haberse probado los
fundamentos de la acción del actor, deberá negar la pretensión. Hernando Devis Echandía dice
que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva, puesto que reemplaza a la
prueba en el momento de la decisión, es un sucedáneo de la prueba que faltó o resultó
insuficiente22 y que el juez no puede desatenderla sin incurrir en violación de la ley, pues, incluso,
puede estructurar una causal de casación.22

Distribución de la carga de la prueba

Para determinar la distribución de la carga de la prueba existen varios criterios, de entre los cuales
cabe destacar los siguientes:

Criterio que impone al actor la carga de la prueba: criterio, ha sido posicionado y nacido en el
Derecho Romano y que implica que el actor debe probar los hechos alegados en su demanda
(pretensión) y que se sintetiza en las máximas latinas onus probandi incumbit actori y actore non
probante, reus est absolvendus. La crítica a este criterio se basa principalmente en el hecho de
que es un error considerar que le corresponde al actor, por su posición de tal en un juicio, probar
todos los hechos, tanto los positivos como los negativos, lo cual le impone, en este último caso,
inclusive la obligación de probar hechos que no han sucedido para afirmar su pretensión.

Criterio que impone la carga de la prueba a quien afirma y le exime de ella a quien niega: Este
criterio evoluciona a partir del criterio expuesto en el numeral anterior y su innovación surge en
cuanto a cambiar la carga de la prueba ya no respecto de la posición que tenga una persona en
juicio (actor - demandado) sino con base en su posición frente a los hechos y el derecho alegado
(afirmación - negación). La crítica surgida en contra de este criterio sostiene que, en primer lugar,
la cuestión afirmación - negación, puede llegar a ser una simple cuestión de redacción, pues a
veces una negación puede ser solamente aparente (por ejemplo, la negación aparente en realidad
es una afirmación) y en segundo lugar porque afirmar o negar algo no altera su prueba, puesto
que puede haber igualdad en oportunidad de probar un hecho afirmativo como un hecho que sea
aparentemente negativo. En cuanto a este criterio, podemos observar que ha sido recogido,
aunque no del todo, en varias legislaciones de Latinoamérica y consta en el artículo 81 del Código
Federal de Procedimientos de México (pero con un criterio que va más de la mano con el criterio
de la carga de la prueba respecto de la norma jurídica aplicable a favor de quien la alega, que se
verá más adelante), el artículo 377 del Código de Procedimientos Civiles argentino y el artículo 169
del Código Orgánico General de Procesos ecuatoriano.

Criterio que impone la carga de la prueba a quien alega hechos anormales: Según este criterio, los
hechos asumen una normalidad y es necesario que ocurra un evento "anormal", es decir,
extraordinario, para que cambien las circunstancias y por lo tanto, considerando que las cosas
transcurren con normalidad, le corresponde probar los hechos a quien alegue la "anormalidad" de
los mismos. Para ejemplificar, podríamos decir que por normal tenemos al hecho de que ninguna
persona nace con un vínculo contractual hacia otra, por lo tanto si alguien alega que hubo un
contrato entre dos personas, la carga de la prueba recae sobre este, ahora bien, una vez probado
el vínculo contractual, se debe entender que este siguió existiendo -dentro de la normalidad del
mismo- hasta que algún evento "anormal" haya dado por concluido el mismo, por lo tanto, si, por
ejemplo, alguien alega el despido intempestivo que terminó un contrato de trabajo, le
corresponde probar dicha "anormalidad" a quien lo alegó. La crítica a esta teoría se basa en el
hecho de que dada la subjetividad que encierra la normalidad, esta no podría ser aplicada con
seguridad en todos los casos.