LA CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL

DERECHO1.

Soledad Ucedo2

El saber de los juristas como saber conceptual

El saber jurídico es conceptual porque es el fruto de una comprensión que va

encauzada por conceptos y gracias a ellos se puede alcanzar conocimientos de validez
universal y discurrir jurídicamente. Este saber jurídico al ser conceptual está vinculado
con la lógica y pertenece al campo de estudio de los conceptos en tanto son
“pensamientos”.

La circunstancia de que los juristas requieren de una lógica normativa para pensar
su objeto, y que la expresen por medio de normas, nos lleva sostener que el Derecho es
una ciencia normativa. Aunque aún no sepamos muy bien cuál es el objeto de estudio del
Derecho, ni tampoco si el mismo posee o no carácter científico, corresponde analizar y
exponer las ideas elaboradas por los diversos iusfilósofos, identificando asimismo cuál
ha sido el aporte que cada uno de ellos ha realizado en este largo proceso de constitución
del Derecho como ciencia.

1
El presente trabajo, aún no culminado constituye un resumen circunstanciado –y no de autoría- realizado
a partir de las enseñanzas de mis grandes maestros de Teoría general del Derecho, tomando como referencia
la obra de Juan Carlos Smith, “El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas”, el libro del Prof. Carlos
E. Petorutti “Seis filósofos y un lector”, la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen, la Teoría egológica
del Derecho y el concepto jurídico de libertad de Carlos Cossio; y la Crítica al saber de los juristas de
Aftalión; así como diferentes artículos publicados en http://www.cervantesvirtual.com/portales/doxa/,
destinado a los alumnos de la Asignatura “introducción al Derecho” de la FCJyS UNLP, para los cursos
virtuales dictados en la época del coronavid19 y considero, humildemente de utilidad para varias unidades
del programa de nuestra asignatura.

2
Abog. UNLP. Aux. Doc. Introducción al Derecho Cát. III, y JTP Cát. I. FCJyS UNLP.
 El desarrollo del pensamiento jurídico.

Sociedades primitivas.

Si nos remontamos a las primeras manifestaciones de sociabilidad de la

humanidad, en la mentalidad del individuo primitivo ya estaban latentes las nociones
diferenciales de lo bueno y lo malo, indiscriminadamente confundidas con las nociones
de lo permitido y prohibido por la divinidad.

Lleno de temor y admiración hacia las fuerzas perceptibles de la naturaleza que no

podía explicar, por aquellos tiempos se interpretaba la realidad artificiosamente; y a través
de esa interpretación deformada, el ser humano caracterizaba sus propias acciones con un
fundamento “mágico religioso.”

En principio, encontramos las hordas, formada por grupos humanos unidos

instintivamente por necesidades comunes; por ejemplo, la búsqueda de alimentos o la
defensa ante el ataque de animales. Sus miembros no poseían parentesco de sangre; es
decir, no descendían de un tronco familiar común.

Pero, la organización social y política primitiva más rudimentaria es el “clan”,

constituido por aquellos que adoran y responden colectivamente a la protección de un
mismo tótem. El tótem3, como entidad religiosa, da el nombre específico del clan, lo

3
El tótem era un animal, insecto, planta, fenómeno natural, etc. Por este motivo, los hombres llevaban
tatuajes, blasones, vestimentas o adornos que representaban al tótem del cual descendían como el halcón o
el búfalo.
protege en la guerra, lo tutela y dirige en la paz. Y como deidad suprema, fija las
condiciones de vida social determinando los deberes y derechos de los individuos. Los
miembros del clan reconocen también su descendencia en un antepasado común, fueron
grupos consanguíneos dentro de la tribu, con fuertes vínculos familiares, eran leales a un
tótem religioso común. Hablaban el mismo dialecto, compartían un lugar de residencia
común y temían a los mismos enemigos.
El clan crea las leyes que rigen el funcionamiento de las entidades sociales
inferiores (linajes, familias) en lo referente a la propiedad, herencia (patrilineal o
matrilineal), matrimonio, formas de administración de la justicia, etc.
Luego las organizaciones sociales comienzan a restructurarse y aparecen “las
fatrias” como la unión de varios clanes. Por lo tanto, las fratrías tenían las mismas
características que aquellos, puesto que solo eran comunidades más complejas.
Finalmente, la suma de varias fratrias daba lugar a una tribu. Sin embargo, cada tribu solía
dividirse en dos fratrias, con el objeto de repartirse el territorio que ocupaban para
dedicarse a tareas diferenciadas.

Todo clan, como germen de organización social, supone una absoluta igualdad y
una total comunidad de bienes. Pero precisamente por ello, una serie de prohibiciones
sumamente rigurosas limita el albedrío individual. Tanto el conjunto de estas
prohibiciones, como la manifestación de voluntad del tótem que las impone, y las
consecuencias jurídico religiosas imputables a ellas, es lo que se ha denominado “tabú”.

En cuanto a la idea de normatividad, una lluvia, una inundación, un terremoto, la

misma cotidiana salida y puesta del sol o de la luna, eran interpretados por las sociedades
primitivas como manifestación inexorable de una voluntad superior, misteriosa y
trascendente. La relación vinculada entre una causa y un efecto era expresada en función
de la idea de normatividad.

Y de la misma manera que los actos humanos tenían el significado de “buenos” o

“malos”, según que cumpliesen o no con el mandato de la divinidad, también se
consideraba a los fenómenos del acontecer natural, como si estuviesen impregnados de
una fuerza espiritual oculta, esto es, como premios o castigos enviados por los dioses a
los individuos. Así por ej. una lluvia torrencial podía ser una recompensa divina por el
buen comportamiento, en tanto una inundación perjudicial era considerada como un
castigo por las malas acciones. Las sanciones en este momento tienen un fuerte carácter
expiatorio. Dentro de esta interpretación animista, todo el orden natural tenía un
significado normativo.

Pueblos del Antiguo oriente.

Dentro de los pueblos del antiguo oriente podemos nombrar a los ubicados en la
Mesopotamia4, Egipto, India, China, y el pueblo hebreo.

El Derecho continúa fundamentándose como en la Prehistoria en fuentes

religiosas. Todas las formas de la organización jurídica, todas las concepciones sobre el
derecho y el poder aparecen en la antigüedad como determinadas por una instancia divina.
La concepción de un derecho de origen divino tan aceptada y difundida en los pueblos de
la antigüedad, lleva a veces a destacar la autoridad del monarca como única y principal
fuente productora de normas jurídicas, y otras a la autoridad de clase sacerdotal como
centro de monopolio de la hermenéutica y aplicación de los textos jurídicos religiosos.

En este periodo cabe destacar el Código de Hammurabi. Se trataba de un conjunto

de leyes para organizar y controlar la sociedad, creadas en Mesopotamia, hacia el siglo
XVIII a. C. El creador fue el rey Hammurabi, responsable de fundar el primer imperio
babilónico. Hammurabi recibe de Shamash, Dios del sol y la justicia, las leyes de la
equidad y la justicia, dispuestas en 46 columnas de 3.600 líneas. En él están codificadas
las leyes de su tiempo, de un reino de ciudades unificadas, una agrupación de
disposiciones casuísticas, de orden civil, penal y administrativa.

La interpretación y aplicación de esas normas generales, estaba encomendada a

tribunales sacerdotales o cuerpos colegiados civiles, confiriéndose el derecho de
apelación ante el Rey.

Antiguo Egipto. Periodo menfita (2900 a 2540 a.c.)

El imperio de Menfis se estructuraba en la forma de una monarquía absoluta de

Origen divino. El faraón, considerado como un dios viviente era quien atribuía todos los
derechos, graduaba los privilegios, distribuía las funciones, determinaba los deberes y
disponía la aplicación de sanciones.

4
Podemos mencionar a los sumerios, los hititas, los sirios, acadios, babilonios, los neo babilonios, los
medos y los persas.
 El orden social estaba así subordinado a la voluntad omnímoda del monarca y
relacionado, a través de su autoridad, con el orden divino. Este papel de mediador entre
los dioses y la sociedad que desempeñaba el faraón explica el carácter de supremo
legislador que se le asignaba.

El Derecho en este periodo se reduce a un imperativo absoluto del faraón, quien

determina ante cada circunstancia social relevante, qué debe ser estimado como justo, o
descalificado como injusto.

Cultura jurídica hebrea.

El profetismo, introductor de la idea monoteísta, trae consigo una profunda

concepción moralista de los profetas de Israel. En primer lugar, la legislación mosaica,
contenida en la reunión de los cinco libros que integran el Pentateuco5 , ha constituido
por mucho tiempo para este pueblo, su ley positiva. Sus principios generales, inspirados
en una rigurosa concepción monoteísta cuya expresión fundamental fue el Decálogo,
cumplen una triple función religiosa, jurídica y moral.

Sin perjuicio de ello, la legislación mosaica de aquella época sostuvo el conocido

“principio talional”, como una posibilidad de realización de un orden coactivo. El
término “talión”, del latín “talionis”, se refiere a un principio jurídico de justicia
retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen
cometido. La expresión más conocida en este sentido expresa "ojo por ojo, diente por
diente" aparecida en el Éxodo6. Este principio seguirá vigente para el judaísmo hasta la
época talmúdica, donde los rabinos del momento determinaron que la pena se
transformaría en un resarcimiento económico. Históricamente, constituyó el primer
intento por establecer una proporcionalidad entre daño recibido en un crimen y daño
producido en el castigo, siendo así el primer límite a la venganza.

En cuanto a la organización jurídico política de los hebreos fue teocrática en

sentido estricto. Dios es sin mediadores ni representaciones, el único monarca, por tanto,
el supremo legislador. Según la tradición, la ley mosaica debía servir de regla jurídica,

5
El Pentateuco o la "Torá" (en hebreo) es el conjunto de los cinco primeros libros de la Biblia, que son:
Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio. La palabra hebrea "Torá" significa enseñanza,
instrucción o Ley, de manera que en sus cinco libros se recogen las enseñanzas de Dios al Pueblo de Israel

6
Éxodo 21:23-25, en Levítico 24:18-20 y en Deuteronomio 19:21.
moral y religiosa, aseguradora de todas las manifestaciones de la vida pública y privada
de Israel.

La Antigua Grecia

Para el profesor Ángel Russo, la ilusión del Derecho como algo diferente de las
meras órdenes dadas por el monarca o de los mandatos de una religión interpretados por
un profeta o sacerdote puede rastrearse en remotos antecedentes en los pueblos orientales
de la Antigüedad, pero en la historia de occidente es lugar común comenzarla en la Grecia
clásica.

Por ello, en algún momento Grecia siempre será nuestro punto de partida. Si bien
la preocupación del aspecto racional del ser humano siempre ha sido una preocupación
universal e inmemorial, fue en Grecia donde tal preocupación ha pasado a ser algo más
que ello.

Esta cultura ha sido una de las primeras en establecer una separación entre la
religión y la realidad cotidiana. Si bien su politeísmo y su recurrencia al mito para
explicar el mundo es lo que nos ha llegado, no es menos cierto que cuando querían hallar
una explicación al mundo circundante la buscaron finalmente en la razón, como
instrumento para acceder a la verdad.

Según el Prof. Petorutti, la primera pregunta que se formulaba el pensador griego

era ¿Qué es lo que existe? De allí que la pregunta básica pasaba por conocer las cosas que
lo circundaban. De allí que la Filosofía griega suela denominarse realista. Ellos no
dudaban de la realidad, sino que al contrario la admitía y quería conocerla.

El primer intento griego con carácter pre-científico o pre-filosófico lo encontramos

en el mito que aparecía bajo la forma de un relato que buscaba explicar la realidad
circundante. Pero durante mucho convivieron en Grecia el mito y la razón.

La primera gran etapa dentro del pensamiento griego se denomina presocrática o

etapa de iniciación y se desenvuelve entre los siglos VI y V a.c.

En esta etapa encontramos a Tales de Mileto (624-546 a.c.), quien fue considerado
uno de los primeros filósofos de la historia, por advertir el carácter racional de la Filosofía.

Según Russo, con Tales se produce el pasaje del pensamiento mítico dogmático
(como conocimiento socialmente aceptado, como las hazañas de los dioses en la creación
del universo) a la revolución liberal, individualista, racionalista, democrática y crítica.
Para él el pensador se guía por su corrección individual. El filósofo sólo acepta el control
de la razón, y esa visión es democrática porque la razón constituye un patrimonio común
de todos los hombres considerados como iguales.

El método de conocimiento propuesto pro Tales es el “método de la indagación”

como discusión racional de los problemas. La crítica consiste por tanto en el examen de
una opción enderezada a descubrir errores.

Asimismo, resultó una constante en el pensamiento griego encontrar una

explicación del mundo y de manera paralela de la polis. EL mundo implicaba una
reflexión sobre el orden natural de todas las cosas (cosmos) y la polis, una explicación
acerca de cómo debía ordenarse el hombre dentro de la sociedad: a través del Estado y de
la justicia. En este contexto la vida social era racionalmente discutida.

La estructura social griega reposaba en la Polis. Allí los hombres desarrollaban sus
vidas, analizaban y solucionaban sus problemas. Las cuestiones divinas no se mezclaban
con las humanas; las primeras se trataban en la acrópolis y las segundas en el ágora,
espacio en el que se desarrollarían la idea de “democracia” y la “retórica”. Si bien en esta
época la Justicia era concebida como sólo como represión a todos los actos que alterasen
ese orden instituido en la polis.

La sofistica aparece en la Atenas democrática del s. V, caracterizándose por su

radical escepticismo respecto de los problemas teóricos y prácticos. Los sofistas negaron
la posibilidad de llegar a una solución única, capaz de imponerse universalmente como
una verdad objetiva.

Los sofistas fueron maestros dedicados a la enseñanza de la retórica y de la

dialéctica. La postura de los sofistas queda resumida en la frase de Protágoras (485-411
a.c.): “el hombre es la medida de todas las cosas”, queriendo expresar con ello que el
conocimiento es algo propio del sujeto. Según Smith, el mérito de los sofistas consiste en
haber descubierto al hombre como punto del conocimiento y de la acción, y por ende
haber plasmado por primera vez el interrogante de si es posible concebir una realidad
siendo y existiendo en sí misma de modo absoluto. Este descubrimiento del hombre como
sujeto cognoscente y actuante fue luego ampliado por Sócrates desde una postura crítica.
 Sócrates (469-399 a.c.)

Sócrates consideró el problema ético como una cuestión de fondo en la actividad

especulativa. La Ética aparece así por primera vez como una reflexión filosófica
autónoma dirigida a exponer los principios en que puede fundamentarse la perfección
espiritual del hombre.

Para él es moral todo cuanto está fundado en un conocimiento verdadero del bien.
De este principio se infiere que todo acto de voluntad, cuando está fundado en un
conocimiento verdadero, tiende siempre, necesariamente hacia el bien. El problema ético
se transforma así en un problema de entendimiento: el conocimiento verdadero de lo que
es mejor.

Desde esta plataforma filosófica sostiene que es posible establecer un sistema

racional omnicomprensivo de un conjunto de bienes o cualidades que se arraigan en la
vida de cada hombre e integran, a través de la multiplicación de manifestaciones el êthos
colectivo. Este sistema racional tiene carácter conceptual. De ahí que sea posible derivar
las virtudes, unas de otras. Quizá el objetivo de su postura fue el de subordinar
teóricamente el conjunto heterogéneo de las costumbres a un sistema lógico-normativo.

Por su parte, la filosófica socrática se caracterizó por ser una filosofía dialógica.
Se valía de un método de carácter inductivo basado en la realización de preguntas,
denominado “mayéutica” que buscaba lograr que el interlocutor descubra sus propias
verdades. Para Sócrates la ignorancia era en realidad el punto de partida en la búsqueda
de la verdad.

En el aspecto jurídico Sócrates postula y sostiene que la obediencia a las leyes de

la polis es un deber fundamental del hombre, aun cuando esas leyes sean contrarias a sus
intereses personales. Puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo
educa, lo forma y defiende, éste está obligado en virtud de un tácito convenio, a respetar
sus leyes y cumplir los deberes que ellas imponen.

Los discípulos de Sócrates. Platón y Aristóteles.

La idea socrática de vincular el concepto del bien con la razón o conocimiento y

con el cumplimiento de la ley influenció el pensamiento filosófico posterior.
 Platón (427-347 a.c.)

En el año 387 a.c. se funda la academia, el primer centro de enseñanza superior de

occidente y funcionó hasta el 529 cuando se disuelve por orden e Justiniano.

Platón heredó de Sócrates la habilidad para superar al escepticismo gnoseológico

de los sofistas y aplicar la dialéctica como método fundamental de sus investigaciones.

Platón concibió dos realidades, por igual trascendentes al sujeto: la del mundo
sensible, integrado por los hechos de experiencia; y la del mundo suprasensible,
constituido por las Ideas. En este dualismo metafísico, el mundo sensible se presenta
como una realización dinámica e imperfecta del mundo suprasensible, donde cada Idea
representa un paradigma estático, inmutable y perfecto que permite individualizar
conceptual o sensitivamente un hecho real.

Platón incardinó su concepción sobre la Justicia y el Estado dentro de su teoría del

mundo suprasensible de Ideas, en la cual, la Idea fundamental, que subordina y confiere
validez a todas las demás es la idea del bien absoluto. Así, partiendo de la premisa de
que una vida humana virtuosa sólo puede lograr su fin supremo (el bien absoluto) dentro
de la estructura del Estado; y suponiendo, a la vez, que el fin supremo de éste es de hacer
del ciudadano un hombre virtuoso, Platón concibe en la República la idea de una
comunidad jurídica perfecta estableciendo un cierto paralelismo entre los caracteres del
Estado y la organización psico-espiritual del hombre.

Para este filósofo, las tres virtudes cardinales que gobiernan la estructura humana,
a saber: la sabiduría, la fortaleza y la templanza; no aparecen inconexas, sino que están
armonizadas y equilibradas por otra fundamental que es la “justicia” que cumple en el
alma una función ordenadora. La justicia así concebida, funciona como un principio
unificador, como una virtud universal que organiza y dirige la conducta del hombre en la
actuación del propio deber.

Platón concibe a la polis como un organismo equiparable al del hombre, que tiene
las mismas potencias y necesidades del individuo. Y así como en el alma humana existe
una razón que domina, un ánimo que obra y sentidos que obedecen, así también en el
Estado hay tres elementos diferentes equiparables a ellos: una clase dominante, la de los
sabios, otra defensora de la sociedad, los guerreros, y otra cuya función es la de abastecer
y obedecer a los primeros: la de los agricultores y artesanos. Platón presenta una idea
absolutista del Estado, y clasista, y frente a ella el individuo está en una relación de
subordinación absoluta.

En cuanto a la ley, Platón distingue y contrapone la ley verdadera y justa (en el

campo de la realidad inteligible) con la ley positiva (en el ámbito de la realidad sensible),
y por ella la primera es la medida de la segunda. La Idea es para Platón una norma, y el
legislador debe contemplar ese mundo de las ideas, pues es allí donde se halla la esencia
de la ley inmutable y de valor eterno.

ARISTOTELES. (384-332 a.c.)

Discípulo de Platón y formado en la Academia, fundó su propia escuela

denominada “el Liceo o Peripato”.

Este filosofo realizó dos grandes aportes a la Filosofía en general, y a la iusfilosofía

en particular, destacándose en el ámbito de la metafísica y la Lógica.

Aristóteles critica la duplicidad del mundo y la realidad realizada por su maestro

Platón. Para él, las ideas, las esencias no pueden existir fuera de las cosas sensibles,
porque todo en realidad está informado por dos principios metafísicos que reciben tres
diversas denominaciones según la cual los considere el conocimiento: forma y materia;
potencia y acto; sustancia y accidentes.

Los principios generales de la metafísica aristotélica constituyen, desde el punto

de vista gnoseológico, criterios invariables de interpretación de la realidad. Para él, el
hombre es un ente sociable por naturaleza. La sociedad por tanto, cumple una función
esencial para la consideración de los problemas humanos, desde que ella permite delimitar
objetivamente el significado de las virtudes y los actos humanos, el valor de las
costumbres y la autoridad del Estado.

Desde el punto de vista específicamente humano, la virtud es una cualidad propia

e intransferible de cada hombre, cualidad que se manifiesta como un justo medio entre
dos posibilidades extremas de su comportamiento.

Para Aristóteles, se es virtuoso cuando se permanece, con prudencia y moderación,

en una equidistancia entre el exceso y el defecto. “La virtud” para él, es un hábito, una
cualidad que depende de nuestra voluntad, consistiendo en este medio que hace relación
a nosotros y que está regulado por la razón en la forma en que lo regularía un verdadero
sabio. La virtud, es un medio entre dos vicios.”
 Establece también una distinción entre las virtudes éticas y las dianoéticas. Las
primeras constituyen los atributos más estimables que el hombre exterioriza en su vida
práctica y denotan un fin constructivo desde el punto de vista social. Tales como el bien
común, la justicia, el valor y la amistad. Las segundas en cambio, son inherentes a la
actividad teórica. Así la sabiduría es una virtud fundamental de la inteligencia y la razón.

A partir de esta división de las virtudes, Aristóteles elabora un sistema práctico

considerando a la Ética no sólo como una teoría del obrar humano sino también como una
política normativa de las costumbres en su proyección social estatal.

Para Aristóteles la justicia en una virtud total y perfecta –e individual-. Lo justo

representa una relación de igualdad, de equidistancia entre dos extremos. Principio que
puede aplicarse bajo dos modalidades, distinguiendo así dos tipos de justicia: La Justicia
distributiva y la correctiva o sinalagmática; la que a su vez se divide en justicia
conmutativa y justicia judicial.

La justicia distributiva se exterioriza en la distribución de bienes y honores. Cada

individuo recibe, en razón de ella un premio adecuado a sus merecimientos en relación a
la sociedad. Aquí se da una “proporción geométrica”.

La justicia correctiva en cambio, tiene una función más objetiva en tanto toma en
cuenta las consecuencias de los actos de los sujetos relacionados entre sí. Esta especie de
justicia hace que cada sujeto relacionado deba encontrarse con respecto al otro en
situación de paridad sin haber recibido ni más ni menos de lo que le corresponde. Tal
relación de igualdad es concebida pro Aristóteles como una proporción aritmética. En el
caso de la justicia conmutativa la igualdad es establecida por la voluntad de las partes
(como ocurre con la prestación y la contraprestación contractual), y en la Justicia judicial,
esa igualdad entre los sujetos es establecida por un tercero, el juez, ante la violación de
una ley, como ocurre por ejemplo ante la comisión de un delito.

He aquí uno de los aportes más importantes de Aristóteles: la noción de alteridad.

Al partir del supuesto de que la justicia –como virtud ética-solo puede manifestarse a
través de una relación social, queda comprendida en esa función relacional la idea de
“intersubjetividad” de vital trascendencia para las teorías jurídicas.

Aristóteles se ocupó también de realizar investigaciones sobre el conocimiento

humano, y con ello de la estructura de la razón humana, poniendo de relieve no sólo la
importancia de pensar sino también del decir. De ello se encargó en su obra Órganon en
la que distingue entre la analítica (o Lógica formal) y la dialéctica (o Lógica informal).
Mientras la lógica formal se ocupa del estudio de las formas válidas de las inferencias, -
y particularmente del silogismo-, y de los razonamientos analíticos demostrativos que
acarrean conclusiones necesariamente verdaderas o falas; la Lógica informal o dialéctica
se encargará del estudio de las premisas opinables, y por lo tanto de la argumentación y
la persuasión.

Aristóteles distingue entre la dialéctica propiamente dicha como el arte que

permite acceder al conocimiento de lo probable y de lo verosímil, la tópica encargada de
fijar o establecer los lugares destinados a proveer argumentos para la discusión dialéctica,
y la retórica como método de exposición de los argumentos. La retórica como método
presuponía el planteo de un problema, la existencia de contendientes con razones distintas
un árbitro y las reglas del debate.

También describió las diferentes formas de gobierno en pares, reconociendo

formas puras y formas degeneradas. Dentro de las primeras encontramos la monarquía-
tiranía; aristocracia-oligarquía- y democracia-demagogia.

El pensamiento jurídico en Roma.

La cultura romana se caracterizó por ser eminentemente práctica, de allí que se

sostiene que las elaboraciones realizadas en esta época se vieron influenciadas por las
ideas filosóficas griegas y estoicas. Según Petorutti, podemos contar doce siglos de
influencia romana en Europa y Occidente. Esta influencia llevó a Europa a una primera
globalización bajo el lema de la pax roamana, basada en el derecho a fuerza de legiones.

Marco Tulio Cicerón (106-43 a.c.) elaboró en sus obras su doctrina jurídico-
política de notable impronta iusnaturalista. Sus ideas ejercieron una fuerte influencia
sobre la teoría jurídica. Entendía que había una razón común a todos los hombres que
como “recta razón” permitía distinguir el bien del mal. A partir de dichos principios
fundamentó la igualdad y la dignidad del ser humano, y la consiguiente necesidad de
establecer un derecho humanitario. Consecuentemente la finalidad del Estado debía ser
siempre la realización de la justicia y el bien común.

Séneca (4 a.c-65 d.c), también estuvo influenciado por el estoicismo y desarrollo

una filosofía moral partiendo de la base de que la naturaleza es inmutable, y es la que
establece una medida racional para enjuiciar las conductas de los hombres. Con ello
sostuvo la igualdad de todos los hombres, oponiéndose fervientemente a la esclavitud.

Por su parte Ulpiano (170-228 a.c.) elaboró una definición de justicia muy
utilizada por los romanos para resolver los casos concretos. Este pensador nos ha legado
tres preceptos del Derecho que consisten en 1) Vivir honestamente, 2) No dañar a otro, y
3) Dar a cada uno lo suyo. De dichos preceptos surge el concepto tan difundido que
sostiene que “justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

El Imperio Romano de Occidente en al año 476 llegaba a su fin con un emperador

que llevaba el nombre de uno de los fundadores de Roma y da inicio a la edad media. El
Imperio de Oriente sobrevivirá en Bizancio hasta la invasión turca de 1453, momento en
el que comienza la Edad moderna.

En Roma los primeros aportes a la constitución del Derecho como disciplina

autónoma aparecieron gradualmente a través de las diversas fuentes objetivas del Derecho
sobre las cuales hubo un intento de pensamiento sistemático por parte de los
jurisconsultos romanos. Entre las fuentes más importantes podemos enunciar la ley, el
edicto del pretor, las mores maiorum, la Ley de las XII tablas y la opinión de los juristas.

En el s.XII en la Universidad de Bolonia los glosadores y post-glosadores se

encargarían de estudiar el Corpus Iuris civilis7 de Justiniano entre los años 1182-1260, y
entre 1314 y 1357.

El pensamiento isufilosófico Medieval.

Los padres de la iglesia sostenían que toda verdad absoluta establecida por el
hombre, sea a través de la meditación, sea a través de las circunstancias históricas, es una
verdad revelada por Dios; y, por lo tanto, es el fundamento inconmovible de su auténtica
filosofía.

7
En la época en que accede al trono Justiniano I, la reforma de las leyes romanas había llegado a ser una
obra indispensable; después de diez siglos, los plebiscitos, los senado-consultos, los edictos de los
magistrados, las obras de los jurisconsultos y las constituciones imperiales, habían llenado millares de
volúmenes donde las reglas de derecho formaban un verdadero caos. El cuerpo de Derecho Romano de
Justiniano se encargó de recopilar tales normativas y se compuso de cuatro partes: 1. Código o Codex
Repetitas Praelectionis 2. Digesto o Pandectas 3. Instituciones o Instituta 4. Novellas Constitutiones
(Novelas).
 Iusnaturalismo Teológico. La Patrística. (s. IV y V d.c)

Toda la filosofía patrística comienza a moverse en torno de dos ideas

fundamentales: a) la consolidación de la fe cristiana, b) la moralización del espíritu
humano.

Los padres de la iglesia, teólogos y moralistas a un tiempo, impregnaron de sentido

ético-religioso a todas las instituciones jurídicas, destacando la exigencia del amor al
prójimo, impugnando la esclavitud en tanto es expresión de la desigualdad humana,
dignifica a la familia como célula, germen e institución indispensable de toda sociedad
cristiana.

San Agustín (354-430 d.c)

El pensamiento isufilosófico de San Agustín de Hipona gira en torno a la relación

del alma, perdida por el pecado y salvada por la gracia divina, con Dios, relación en la
que el mundo exterior no cumple otra función que la de mediador entre ambas partes. De
ahí el carácter esencialmente espiritualista, frente a la tendencia cosmológica de la
filosofía griega. La obra del santo se plantea como un largo y ardiente diálogo entre la
criatura y su Creador, esquema que desarrollan explícitamente sus Confesiones (400).

Si bien para San Agustín el encuentro del hombre con Dios se produce en la
charitas (amor), Dios es concebido como bien y verdad, en la línea del idealismo
platónico. Sólo situándose en el seno de esa verdad, es decir, al realizar el movimiento de
lo finito hacia lo infinito, puede el hombre acercarse a su propia esencia. Pero su visión
pesimista del hombre contribuyó a reforzar el papel que, a sus ojos, desempeña la gracia
divina, por encima del que tiene la libertad humana, en la salvación del alma. Este
problema es el que más controversias ha suscitado, pues entronca con la cuestión de la
predestinación.

Este iusfilósofo armonizó así la concepción platónica de las ideas, interpretando a

estas como paradigmas eternos de las cosas en la mente divina. El objetivo de su filosofía
consistió en alcanzar la verdad única, y sostuvo que la forma de llegar a ella era mediante
la fe y la razón.

El orden Moral está fundado en San Agustín en Dios y en el carácter racional del
hombre; quien debe tender a Dios para lograr la realización de todos sus fines naturales y
sobrenaturales. De cómo el hombre llega o Dios, es otro de los grandes hallazgos de la
concepción agustiniana, y que queda plasmada en su concepción de una de un plan
universal cósmico, comprensivo de tres tipos de leyes: a) ley eterna, b) ley natural y, c)
ley humana o positiva.

La ley eterna, expresión de la voluntad divina, se manifiesta en la conciencia

humana como ley natural, y es por ello, el fundamento último de las leyes humanas. Toda
justicia que éstas expresen se deriva forzosamente de la justicia de la ley eterna.

El Derecho positivo se fundaba así en el derecho natural, el que as u vez era

expresión de la ley eterna. Y la finalidad del legislador humano consiste de acuerdo con
esto, en asegurar la paz y el orden de tal modo que la sociedad pueda realizar su fin
temporal y su fin eterno.

En su obra De Civitate Dei, san Agustín recoge el principio aristotélico de la

sociabilidad del hombre, pero lo unifica en función de fines trascendentes según el dogma
del cristianismo. La institución fundamental de la especie humana es la Civitas Dei, es
decir la comunidad de los fieles católicos. Para este autor, el término "ciudad" ha de
entenderse en su obra no como conjunto de calles y edificios, sino como el vocablo latino
“civitas”, es decir, la población o habitantes de una ciudad. En ese sentido, la historia de
la humanidad puede reducirse a la de una lucha entre la ciudad de Dios y la ciudad terrena,
la ciudad del bien y la del mal. Entre los moradores de la ciudad terrenal impera "el amor
a sí mismo hasta el desprecio de Dios"; en la ciudad de Dios, "el amor a Dios hasta el
deprecio de sí mismo".

El Estado o civita terrae, es producto del pecado, ya que se origina en luchas,

ambiciones y despojos, solo puede admitir como organización social, una relativa
justificación teológica en tanto sirva históricamente a los designios de Dios y a los
designios de la Iglesia.

No obstante, la sociedad política, como algo distinto a la Civitas dei y terrae, puede
ponerse según las circunstancias históricas, al servicio de cualquiera de las dos ciudades,
ya sea persiguiendo los fines eternos o a los fines concretos mundanales. Resulta
fundamental en San Agustín al poner de relieve la tensión entre la Iglesia y el Estado,
entre la crisis existencial del ser humano de sujetarse a las leyes de Dios o a la justicia
humana.
 Por todo ello, la filosofía jurídica de San Agustín desembocará finalmente en una
teoría de la “justa guerra”, que tanto habría de influir en la ulterior evolución del
pensamiento cristiano. En este contexto, la guerra solo se justifica como el expediente
supremo para hacer frente a la injusticia de los pueblos. Y por ello la guerra es vista como
una exteriorización de un poder sancionatorio.

Tras los aportes de San Agustín de Ipona, las especulaciones iusfilosóficas se

detienen como consecuencia de las grandes convulsiones derivadas de la caída del
Imperio Romano de Occidente.

La Escolástica. Santo Tomás de Aquino (1224-1274).

Desde mediados del S.XII comenzó a difundirse en el mundo cristiano de

occidente el sistema filosófico de Aristóteles, pensamiento que termino por generalizarse
con la creación de las escuelas y universidades que intensificaron el cultivo de la filosofía
jurídica.

Desde el punto de vista filosófico, Aquino se caracterizó por ser aristotélico. Tomó
el análisis físico de los objetos como punto de partida.

La obra de Santo Tomás de Aquino convertida a través del tiempo en el necesario

punto de referencia para un integral conocimiento de la doctrina teológica, política y
jurídica de la época.

Quizás, el concepto más destacado en su pensamiento filosófico tiene que ver con
su idea de que los objetos, y todo lo que se encuentra presente en el universo, existe junto
a su esencia, lo que significa que toda materia existe físicamente, pero su esencia se
manifiesta por la perfecta creación de Dios.

Este iusfilósofo considera al cosmos como un orden, un sistema, como un todo

orgánico y perfecto creado por Dios. El universo y la sociedad cristiana inmersa en él se
rigen y determinan por la razón divina.

Una ley inmutable, universal y eterna expresa esa relación: la ley eterna “la razón
de la divina sabiduría en cuanto dirige toda acción, todo movimiento”. Dicha ley eterna
no es cognoscible por la razón humana, pues la voluntad de Dios solo es comunicada al
hombre por revelación, y aceptada por este a través de la fe.
 Una segunda categoría está representada por la ley natural. La misma, participa de
la inmutabilidad de la ley eterna, pero se refiere de modo específico a la conducta humana
y puede ser racionalmente conocida. Ésta ley natural rige sólo a los seres racionales que
participan de ella a través de la razón y la acatan libremente.

En tercer lugar, Santo Tomás de Aquino menciona la ley humana, la que se funda
en la ley natural y es el producto de la actividad del ser humano. La esencia de su
obligatoriedad radica precisamente en su congruencia con la ley natural, pues en cuanto
la contradice, deja de ser una verdadera ley.

Para este iusfilósofo el Derecho es el objeto de la Justicia. Sólo puede ser Derecho
lo que es justo por su referencia al bien común. Como regulación objetiva del hombre, el
orden jurídico se caracteriza por su alteridad, obligatoriedad y coacción. Y por su origen
o fundamento esencial, distingue al Derecho Positivo del Derecho Natural, según que “lo
justo” expresado normativamente “sea justo por sí mismo”, por su propia naturaleza, o lo
sea por una imposición de la voluntad humana.

EL fundamento jurídico que tiende a asegurar el orden social dentro del órgano
estatal es la ley; pero es preciso como condición indispensable para el logro de tal
finalidad que la ley sea “justa”.

En suma, el iusnaturalismo teológico, cuyo más destacado representante fue Santo

Tomás de Aquino, sostiene que el Derecho natural es aquella parte del orden eterno del
universo originado en Dios y que es asequible a la razón humana. Ningún orden positivo
tendrá fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del Derecho natural.

Tránsito hacia las concepciones contemporáneas.

Ciertos acontecimientos históricos producidos a partir del s.XV demuestran que la

realidad en el fondo es distinta a las meras apariencias que los filósofos y los pretendidos
hombres de ciencia percibían.

En ese sentido podemos enunciar como grandes hitos de la historia con repercusión
en el ámbito de la iusfilosofía la destrucción de la unidad religiosa profundamente
consolidada en Europa a través del cristianismo católico. Las guerras de religión y el
consecuente advenimiento del protestantismo dieron una respuesta históricamente
negativa a la posición metafísica de la indestructibilidad de la unidad religiosa y por ello
de su poder.
 Junto a ello aparecen una serie de avances científicos que vienen a destruir el status
quo reinante y a demostrar que hasta el momento todas las realidades no eran más que
apariencias convertidas en dogmas por parte de la Iglesia católica.

El siglo XV comprende los años 1401-1500 ambos incluidos. Es llamado "siglo de

las innovaciones" y abre la era de los descubrimientos. Para la historia occidental es el
último siglo de la Edad Media y el primero de la Edad Moderna, tomándose
convencionalmente como momento de división entre ellas el año 1492 (Descubrimiento
de América) o el 1453 (toma de Constantinopla por los turcos e invención de la imprenta).
El siglo XV, sobre todo su década final marca los antecedentes del inicio de la evolución
de España hacia su establecimiento como imperio, acontecimientos acaecidos en el
próximo siglo.

Dentro de las innovaciones podemos mencionar la gran revolución que aparece

con Nicolás Copérnico (1473-1543), celebre astrónomo polaco, considerado el fundador
de la astronomía moderna que vino a echar por tierra el sistema geocéntrico de Ptolomeo
que proponía que la tierra era el centro del universo (geocentrismo). Al descubrir y
demostrar las tres leyes8 de los movimientos planetarios, presentó al incipiente mundo
moderno las bases de su sistema heliocéntrico, al sostener que el sol es el centro del
sistema planetario, y la tierra deja de ser así el centro del universo. Copérnico propuso
un modelo de un universo esférico, en el que, tanto la Tierra como los planetas y estrellas
giraban alrededor del Sol. Esta aportación de Copérnico a la ciencia es, tal vez, la más
revolucionaria en la historia de la humanidad, pues implicó un cambio de paradigma para
las ciencias. A partir de ese momento, la ciencia comenzó a basarse en observaciones y
mediciones matemáticas, y no en creencias y meras afirmaciones teóricas.

Por su parte, Galileo Galilei, en una época en que se pensaba que la Tierra era el
centro del Universo, él la refutó, diciendo que nuestro planeta no era más que otro astro
que giraba alrededor del Sol. Esto le llevó a su detención y estuvo cerca de ser quemado
en la hoguera. Tuvo que retractarse para evitar morir; sin embargo, con su oposición a las
creencias dadas por sentadas, logró que se iniciara una auténtica revolución científica.

8 Su modelo del universo implicaba que Tierra posee tres movimientos: rotación, traslación y un
movimiento de oscilación cónico de su propio eje. El primero tiene la duración de un día, el segundo de un
año, y el tercero ocurre también en un año de manera progresiva. Este último movimiento es el que a ojos
modernos puede parecer extraño. Pero fue la forma en que Copérnico explica la variación de temperatura
en las distintas estaciones del año
Estudió las teorías de Nicolás Copérnico sobre el movimiento de los astros, refutando la
creencia religiosa de que la Tierra era el centro de todo el Universo. Gracias a las mejoras
del telescopio llevadas a cabo por este científico italiano, se pudo demostrar con pruebas
empíricas el auténtico movimiento de los planetas.

Asimismo, el descubrimiento de América en el año 1492, confirmó la esfericidad

de la tierra.

El surgimiento de la Reforma Protestante es considerado como uno de los más

importantes acontecimientos de la Historia, pues sus consecuencias, hoy en día,
permanecen vivas en el nivel religioso, político, económico y cultural en el mundo. Para
entender este fenómeno, es necesario situarse en el contexto de la época, para evidenciar
y determinar las causas de las Reforma Protestante. Se trató de un un movimiento
reformador iniciado en Alemania, liderado por el monje alemán Martin Lutero que, al
publicar sus 95 tesis, criticaba la venta de indulgencias, como una reacción contra las
doctrinas de la Iglesia Católica Apostólica Romana, expandiéndose rápidamente por
varios países de Europa, como un movimiento de carácter político, económico y social.

Debido a la aparición de los nuevos inventos: Imprenta y papel, fue posible la

difusión de la Biblia, el libro Sagrado que contiene los Evangelios, fuente de la palabra
de Dios. El bajo precio y su fácil lectura contribuyeron a su generalización. Desde 1457,
hasta 1518, salieron a la luz más de cuatrocientas ediciones de la Biblia, y los Evangelios
fueron traducidos del griego, su versión original, por los eruditos humanistas.

Así se llegó a la conclusión de que cada creyente podía interpretar el contenido

bíblico según su propia conciencia (libre examen), sin la intervención precisamente de la
Iglesia Católica, y fortalecida la convicción de que la salvación del alma y el perdón de
los pecados podían perseguirse con sólo observar rectamente los preceptos de la Sagrada
Escritura.

Por ello, suele decirse que el S.XVI es el momento en que el saber científico entra
en una profunda crisis, surgiendo de ella una posición filosófica nueva. En esta nueva
etapa, antes de plantearse el problema metafísico se planteará el problema de cómo evitar
el error, de cómo encontrar una vía adecuada y conducente al logro de verdades
universalmente válidas. En suma, lo previo para el quehacer filosófico será ahora
solucionar el problema del conocimiento y su método.
 Bacon, en esa dirección sostuvo que la lógica aristotélica ofrecía solo un
procedimiento metódico: el método deductivo, que se estructuraba en el desarrollo lógico
del silogismo. Y este considerado como el molde o la forma más perfecta del
razonamiento deductivo, era aplicado tanto en las matemáticas como en el estudio de la
Metafísica, e incluso en las Naturales.

Bacon puso de relieve que en esa forma de pensar subyacía un error fundamental,
pues siendo el silogismo un sólido instrumento lógico de demostración, no sirve para el
descubrimiento. El silogismo, sostiene, sirve para demostrar lo que ya se conoce, pero no
para descubrir lo que todavía se ignora.

En este contexto Bacon propone un nuevo método denominado “método

inductivo” mediante el cual se transita de lo particular de la observación de ciertos
fenómenos, a lo universal, representado por verdades anteriormente desconocidas.

Este panorama de la duda generalizada en torno a las verdades de la filosofía,

enmarca la aparición de Descartes.

Descartes: Va a proponer un conocimiento que no ofrezca posibilidades de duda;

un conocimiento que ofrezca la garantía de lo indubitable. ¿Pero… hay algo susceptible
de ser conocido de una manera absoluta e inmediata? Lo único capaz de llenar
condiciones tan exigentes es nuestro pensamiento mismo. Como expresara Smith, puedo
tener un pensamiento equívoco, puedo enunciar un juicio falso, o de que mis juicios sean
verdaderos, pero de lo que no puedo dudar es que estoy pensado, formulando un juicio y
dudando de la verdad de ese juicio. Con esta perspectiva, Descartes revierte el sentido de
la indagación metafísica fundamental. Con Descartes se abre una nueva etapa en la
Filosofía. L del “idealismo”.

Escuela clásica del Derecho Natural.

Surgida en la Edad Moderna, esta Escuela contó con importantes pensadores en

sus filas. Con fines metodológicos, esta Escuela puede dividirse en tres grandes etapas:
La primera, que abarca desde Hugo Grocio hasta la revolución inglesa. En esta etapa la
vigencia del Derecho Natural garantiza la voluntad del soberano y su máximo expositor
fue Thomas Hobbes, autor de la famosa obra Leviatán, que resume perfectamente sus
planteamientos y que encuadra en el pensamiento de la época.
 La segunda etapa es la del Derecho Natural que se fundamenta en la división de
poderes, siendo su principal exponente Montesquieu, para quien la mentada división haría
posible que hombres y mujeres ejercieran plenamente sus derechos naturales. Finalmente,
enrolado en las teorías contractualistas encontramos las ideas de Rousseau, quien coloca
el epicentro del derecho natural en la voluntad general.

El denominador común de estos pensadores radica en reemplazar a Dios por la

Naturaleza como ordenadora de todo cuanto existe. Esta percepción de las cosas
corresponde perfectamente con la visión de la época, que se caracterizó -entre otras cosas-
por el desplazamiento de lo religioso y por la vigencia impetuosa de la certeza propia de
las ciencias naturales y exactas.

Hugo Grocio. (1583-1645)

La escisión entre el iusnaturalismo escolástico y el iusnaturalismo racional se

produce por obra de Hugo Grocio, considerado como un verdadero precursor de la
moderna filosofía jurídica.

El punto de partida de su pensamiento radica en el propósito de fundamentar, sobre

bases meramente racionales, y con sentido universalista, un derecho de gentes depurado
de toda influencia política y religiosa. Y es en este momento en donde resulta imperioso
rever la estructura conceptual sobre la cual se apoyaba la doctrina del Derecho natural.

En el año 1625, Grocio acepta la teoría aristotélica de la naturaleza social del

hombre y se aparta del concepto escolástico, sosteniendo que el derecho natural ni se
funda en la Providencia, ni se hace patente por revelación, sino que se manifiesta en la
sociabilidad del hombre, y se demuestra por la razón.

Así, al independizar el derecho de la religión, y la teoría jurídica de la teología,

Grocio inicia una nueva corriente iusnaturalista que parte del reconocimiento de la razón
humana como único instrumento cognoscitivo del Derecho Natural. Es decir, parte de la
razón humana como único instrumento gnoseológico del individuo.

Cristian Tomassio (1655-1728)

Este autor enfrenta por primera vez la tarea de resolver, con criterio metódico el
problema de la distinción entre Moral y Derecho. Con un fundamento notoriamente
político distingue las ciencias relativas al comportamiento humano en tres especies, a
saber: a) Ética o Moral, b) La Política, c) La Jurisprudencia o Derecho. Aunque diversas
en su contenido, las normas de conducta estudiadas por esas tres disciplinas tienden a una
finalidad común: concretar la felicidad humana.

En concreto, el aporte de Tomassio a la Constitución de la Ciencia del Derecho:

distingue por primera vez derecho y moral. Las normas morales que la Ética establece,
regulan según Tomassio, sólo el obrar individual; por lo tanto, se refiere de modo
exclusivo a la conciencia del sujeto a su intención o fuero interno. Tienden a la perfección
espiritual del individuo.

En cambio, las normas jurídicas, que comprenden el objeto de la jurisprudencia (o

Derecho) son reguladoras del obrar interindividual, y se refieren, por tanto, al fuero
externo del e humano, ya que nadie puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia
voluntad. Por el contrario, los deberes que el Derecho establece son “coercibles”, toda
vez que la coacción puede ejercerse en la esfera intersubjetiva en el plano social.

Panorama isufilosófico hacia fines del S.XVIII

La época del absolutismo había sido la época de la negación de la libertad del

hombre, considerado en un plano de igualdad con sus semejantes. En el absolutismo el
poder lo tenía el rey, nadie era más poderoso que él y sólo obedecía a Dios. Todos los
demás debían obedecerle (poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial) y por último
estaban los súbditos.

El liberalismo en cambio, como corriente de pensamiento se basa en un sistema

político que fundamenta la sociedad en el individuo. Por tanto, el Estado debe garantizar
los derechos y libertades de las personas. El individuo libre es un ciudadano y el conjunto
de ciudadanos constituyen la nación, que detenta la soberanía. El liberalismo defiende un
sistema representativo en el que las decisiones provienen de un Parlamento elegida por la
nación soberana (los ciudadanos) que elabora las leyes. También defiende la necesidad
de una constitución que asegure la división de poderes para que no exista la tiranía. El
derecho de propiedad es formulado como una libertad fundamental y la economía se
fundamenta en el mercado. por esto el Estado no debe intervenir en asuntos económicos.

En este contexto aparece esta nueva concepción filosófica del Derecho y del
Estado que conmueve las bases del absolutismo monárquico: la soberanía y el poder que
ella implica no radican en el monarca gobernante, sino que emana originariamente del
pueblo gobernado.
 Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)

La idea del contrato social expresada por Rousseau toma cuerpo y se difunde. El
hombre es considerado libre por naturaleza, y solo porque encuentra en la convivencia
social las condiciones fundamentales de su seguridad, su felicidad y su progreso, se
desprende espontánea y voluntariamente de una parte de su libertad para depositarla en
el Estado, a fin de que este organice la vida social, y regule adecuadamente las libertades
que los individuos se reservan. Esta idea presupone dos condiciones básicas: La libertad
y la igualdad.

Con ello se quiere significar que cada uno de nosotros pone en común su persona
y todo su poder bajo la supremacía y dirección de la voluntad general, recibiendo a cada
miembro como parte indivisible del todo. Para este autor todos los hombres nacen libres
e iguales por naturaleza; la familia es el primer modelo de la sociedad política; resalta lo
inhumano de la esclavitud y sostiene que los derechos de una persona sobre otra son
“nulos”.

Reconoce asimismo tres tipos de libertades: la libertad natural, que se pierde en

virtud del contrato social; la libertad civil, limitada por la voluntad general y una libertad
moral, que es la única que concierne al hombre en cuanto a si mismo. El pacto social
convierte a todos los hombres en iguales por convención y derecho.

La voluntad general recibe en su pensamiento el nombre de “soberanía” como algo

inalienable e indivisible. El pueblo es concebido como legislador. Por lo tanto, el
“Gobierno” aparece como un cuerpo intermedio establecido por los súbditos y el soberano
para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del
mantenimiento de la sociedad civil y política.

La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano formulada a manera

de un axioma político fundamental al producirse la revolución social francesa de 1789,
es la expresión histórica de una nueva filosofía social. Nace así el liberalismo
individualista.

Emmanuel Kant. (1724-1804).

Manuel Kant, nacido en 1724, y muerto en 1804 inicia un nuevo período filosófico,
puesto que en él convergen y se remodelan las diversas corrientes del pensamiento
difundidas en Europa del S. XVIII.
 Asumió una posición conciliadora entre el empirismo y el racionalismo. Inaugura
así lo que se dio en llamar “idealismo trascendental o criticismo”. El filósofo alemán
entiende que si bien es cierto que el sujeto es quien elabora a realidad (racionalismo),
existen ciertos elementos inmutables a priori, es decir, dados antes que el sujeto y que
este debe percibir.

Kant representa una nueva dirección, el “idealismo trascendental”, cuya ocupación

fundamental fue, en su obra “La crítica de la razón pura”, la de indagar las condiciones
puras o apriorísticas del conocimiento. Para Kant, no es posible conocer el noúmeno o
“ser en sí” de las cosas, sino únicamente las apariencias, los fenómenos o manifestaciones
contingentes y perceptibles de aquellas. Para Kant, nosotros nunca conocemos la esencia
de las cosas, sino solo las apariencias. El noúmeno kantiano, es únicamente el ser humano
como seres absolutamente racionales y libres.

Por su parte, también señaló la necesidad de separar dentro del campo de la Ética
aquello que pertenece a la moral, de lo que es patrimonio del Derecho. Distingue entre
fuero interno y fuero externo. Al primero le corresponde la moral, al externo el estudio
del Derecho. El pensamiento kantiano constituye una continuación del pensamiento de
Tomassio en lo que concierne a la distinción entre Derecho y Moral. La moral atiende
únicamente a los motivos internos del obrar (acciones internas), de lo cual se infiere la
moralidad de un acto cuando éste ha sido motivado por respeto a la ley moral, o sea con
conciencia del deber. Distinguió la ley moral que se impone al hombre interiormente de
la ley jurídica que le es impuesta al hombre desde el exterior y por la coacción y por la
fuerza.

En cambio, al referirse al Derecho sostuvo que atiende solo a la faz física o externa
del obrar (acciones externas) prescindiendo de las motivaciones. La esencia de los
jurídico reside para Kant en la coexistencia de las libertades humanas. Por ello, el Derecho
es para Kant “el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede
coexistir con el arbitrio de los demás según una ley universal de la Libertad. Para él, en
suma, el Derecho Natural se funda exclusivamente en los principios racionales a priori,
es decir tienen un valor puramente ético o deontológico, independientemente de la
experiencia.
 En el ámbito del obrar humano, Kant establece en su obra “La crítica de la razón
práctica” la posibilidad de sentar las bases para una ley moral formal de validez universal,
válido para cualquier tiempo y situación que denominó imperativo categórico.

Para esta escuela, el Derecho Natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de
la naturaleza o estructura de la razón humana. El aporte kantiano dio al Derecho Natural
un fundamento distinto, puesto que consideró a la razón no únicamente como el
instrumento que posibilita el conocimiento del Derecho, sino también y esencialmente
como fundamento de la validez y vigencia de este.

El poskantismo.

La filosofía poskantiana y la hegeliana en particular se caracterizan por la

búsqueda de la esencia de la denominada “idea absoluta”, y como método Hegel propone
la dialéctica, presentada como un método filosófico según el cual la realidad se va
constituyendo a través de una serie de pasos: tesis, antítesis y síntesis. No obstante, esta
ambición en rededor del estudio metafísico de la idea absoluta, produjo una reacción
adversa, surgiendo lo que se ha denominado “positivismo jurídico”.

El neokantismo.

La filosofía de Kant había abordado a través de sus obras dos aspectos troncales:
el lógico y el gnoseológico en la “Critica de la razón pura”; y el ético o axiológico,
desarrollado en la “Critica de la razón práctica”. Los filósofos neokantianos
desarrollaron sus ideas en Alemania dando lugar a dos corrientes: El neokantismo de
Marburgo (dedicados al estudio de los problemas lógicos) y el neokantismo de Baden
(dedicados al estudio de los problemas éticos).

Más allá del abordaje cronológico de los iusfilósofos que haremos en este trabajo,
conviene hacer un paréntesis ya que toda la filosofía moderna se divide en un antes y un
después de Kant.

Neokantismo de Marburgo. Sintéticamente podemos identificar como fundador

del neokantismo de Marburgo a Hermann Cohen (1842-1918), cuyo aporte fundamental
al problema gnoseológico fue el de sostener que todo conocimiento metódicamente
fundado puede constituirse asimismo como objeto de conocimiento. Este autor afirmaba
asimismo que no solo era posible establecer relaciones a través del pensamiento puro
(ser), sino a través de la voluntad pura (deber ser). Idea que fuera tomada luego por Hans
Kelsen en su Teoría pura, al diferenciar las Ciencias causales o de la naturaleza,
gobernadas por el principio lógico del ser, de las ciencias normativas que utilizan el
principio lógico del deber ser bajo lo que él ha dado en llamar “imputación” que no es
otra cosa que imponer por la voluntad una consecuencia a un hecho antecedente.

Dentro de esta corriente también ubicaremos a Rudolf Stammler para quien, como
veremos luego, el Derecho estaba integrado por dos partes: una lógica jurídica y una
deontología jurídica. El reconoce el universal lógico del Derecho, definiéndolo como un
querer autárquico vinculatorio e inviolable. El Derecho existe independientemente de su
cumplimiento.

En el ámbito de la deontología jurídica Stammler entiende que la justicia en sí

misma no puede ser experimentada, pero sirve como parámetro, como ideal regulador
para concretar nuestras aspiraciones hacia un ideal absoluto. Él compara a la justicia con
la estrella polar que guía al navegante y que posibilita, siguiendo ese rumbo llegar al
derecho justo, el que se verifica en cada situación concreta. Y esta idea permite a su vez
sostener una teoría de derecho natural de contenido variable.

Neokantismo de Baden. Con esta corriente comienza a sistematizarse los estudios

sobre los valores o axiología. SU fundador fue Heinrich Rickert (1836-1936), quien en el
año 1910 efectuó una importante distinción entre naturaleza y cultura. Esta clasificación
contribuyó a la reflexión respecto a que la ciencia no solo se dedica, o podía dedicarse al
estudio de la naturaleza, sino que también puede dedicarse al estudio de los valores.
Además de clasificar a las ciencias según su objeto (naturaleza o cultura) estableció una
diferenciación en cuanto a su método.

Dentro de esta corriente, aunque desde una posición crítica del positivismo jurídico
de corte kelseniano en materia de escepticismo ético, podemos ubicar a Gustav Radbruch
para quien el Derecho debe tener un contenido ético. Para él, la Filosofía jurídica no se
ocupa del estudio del derecho positivo sino del “derecho justo”.

Es conocida la Fórmula Radbruch, citada por el Tribunal Constitucional Alemán

al expedirse sobre el caso de los centinelas del muro, por los hechos ocurridos cuando se
produjo a la reunificación de Alemania con la caída del muro de Berlín en el año 1989.
Según la mentada fórmula:

“El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder solucionarse en el sentido de
que el Derecho positivo asegurado por la promulgación y la fuerza tenga también preferencia cuando sea
injusto en cuanto al contenido […], a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance
una medida tan intolerable que la ley deba ceder como “Derecho incorrecto”.

Con la denominada fórmula de la intolerabilidad, Radbruch atribuye al Derecho

positivo asegurado “por la promulgación y la fuerza”, y definido por ello, una
preeminencia sobre la justicia material. Esta relación de prioridad se invierte cuando el
Derecho positivo contraviene la justicia de una manera intolerable, esto es, cuando es
extremadamente injusto.

Escuela Histórica del Derecho.

Federico Carlos de Savigny (1779-1861)

En su obra9, “De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la

Jurisprudencia”, publicado en 1814, con el fin de refutar a Thibaut los argumentos
invocados por éste a favor de la codificación de las diferentes normas de Derecho
germano, Savigny se declara abiertamente contrario a toda unificación y sistematización
legislativa, aduciendo que esta fosiliza al Derecho, deteniendo su evolución.

Para este autor, el Derecho no es algo estático, sino que existe, se dinamiza y
transforma a través de las costumbres que son la expresión de la conciencia jurídica
popular. Todo pueblo tiene un espíritu propio que se modaliza y manifiesta a través de la
moral, del derecho, la política y el arte.

Así púes, el Derecho, como exteriorización de la conciencia jurídica popular no

puede caracterizarse nunca como una creación legislativa, sino como producto de una
lenta elaboración histórica que se manifiesta casi instintivamente a través de los sucesivos
momentos del acontecer.

9
Su finalidad principal fue responder al ensayo del civilista de Heidelberg A.F.J. Thibaut del mismo año
dedicado a la necesidad de un código para. Dado que Savigny es considerado el fundador de la escuela
historicista del derecho resulta imprescindible analizar el momento histórico de esta célebre disputa, de
cuyas profundas consecuencias no puede dudarse, especialmente si se tiene en cuenta que el código civil
alemán entró en vigor en el año 1900. Thibaut escribe su libro en 1814, cuando los estados alemanes
acababan de liberarse del dominio napoleónico, tras su derrota en Leipzig. Precisamente el opúsculo de
Thibaut arranca mencionando tal acontecimiento, que califica como liberación. En las décadas anteriores
habían aparecido tres códigos: el prusiano de 1794, el francés de 1804 y el austriaco de 1811. Para Savigny
los tres son códigos modernos.
 Las leyes adquieren así un carácter secundario. No hacen más que cristalizar
conceptualmente principios y relaciones ya elaboradas por la “conciencia jurídica
popular” que es en definitiva la fuente suprema de la normación.

El Derecho es un objeto que está en la realidad del pueblo, en su geografía, y en

su historia. No es un objeto ideal y metafísico. Por ello, para este autor, encontrar el
espíritu del pueblo o Volksgeist era el camino para ubicar al objeto de estudio del Derecho
en el tiempo y en el espacio. Savigny así colocó uno de los pilares fundamentales para el
progreso de la Ciencia jurídica al destacar que el objeto al que apuntan los juristas está en
la experiencia, es algo real, algo que se da en la historia y en el espacio.

En el S.XIX en su obra, fue quien dio los primeros pasos para destacar que el
objeto de estudio de los juristas es algo más que la ley, es también la experiencia.

La Escuela Histórica del Derecho ha tenido el mérito de fracturar la larga tradición

iusnaturalista ontologizando al Derecho Positivo como dato de la experiencia histórica y
como objeto de la investigación científica.

Escuela racionalista del Derecho Natural.

Rudolf Von Ihering. (1818-1892)

Generalmente hablamos de los dos Ihering, para conceptualizar correctamente el

pensamiento de este autor. El primer Ihering relacionado con el pensamiento alemán y el
segundo que se moviliza a una concepción finalista del Derecho.

El primer Ihering, desarrolla su pensamiento en el contexto de una Alemania

fragmentada territorialmente, cuya unificación se concreta en 1870. Cercano a la Escuela
histórica que negaba el iusnaturalismo, proponiendo en cambio el reconocimiento de las
experiencias históricas adecuando el derecho a las circunstancias de tiempo y lugar a y a
la impronta de una política nacional germánica. En esta etapa Ihering fue primero
discípulo de Savigny y después su critico más próximo.

La contribución de este autor en esta primera etapa denominada “jurisprudencia

de conceptos” fue presentada como una orientación de la Ciencia jurídica alemana
(dogmática) que se dedica al estudio de los conceptos jurídicos generales estructurados
sobre normas en tanto normas existentes, o sea como “dogmas”. Se trataba de un
“positivismo jurídico-formalista” que aspiraba a hacer del Derecho un “sistema”,
conectando sus elementos lógicamente, y de la forma más rigurosa posible. La aspiración
de un sistema formal para describir al “Derecho” consistía en el objetivo de identificar
los principios lógicos del sistema jurídico, y de los cuales podrían deducirse nuevas
normas, conceptos y proposiciones normativas.

Para comprender la transición del pensamiento de Ihering, deben tenerse en cuenta

en primer lugar los antecedentes históricos ligados a la comprensión del concepto de
sistema10.

El sistema no era originariamente en el pensamiento alemán más que el fruto de la

clasificación proyectada en puntos de vista existentes y aceptados, y reproducía los
defectos de las abstracciones conceptuales, conectados ahora no sólo con el método
gramatical, sino con el método sistemático, del que Ihering quería tomar distancias sin
poder hacerlo por completo en su primer período.

Lo que ocurre es que Ihering concibe la misión de la ciencia (en donde se expresa
la dogmática jurídica) no tanto bajo el concepto de que no se puede comprender el derecho
sin conocer su conexión sistemática —lo que es el caso para cualquier objeto del
entendimiento- sino como un orden no “artificialmente” aplicado, sino deducido del
fondo mismo del objeto. Y este objeto es el cúmulo de experiencias que encierra una
importancia práctica más intensa que las reglas usuales. Para él, el orden artificialmente
aplicado engendra una condición extraña al objeto “en la que se le puede entrar con
violencia; es una red que se puede arrojar lo mismo sobre éste o el otro derecho y que
dificulta, más que facilita, la inteligencia de la estructura del objeto individual. Quien dice
sistema dice ordenación interna de la cosa misma. Todo sistema es, pues, perfectamente
individual, y cada derecho tiene su sistema propio que no conviene a los otros”.

Lo que nos quiere advertir Ihering, en una palabra, es que su modelo de estructura
no es un modelo puro y abstracto, un modelo de relaciones formales aplicables a cualquier
derecho en general. Sobre lo que nos quiere alertar, es que su modelo se sustrae a
cualquier intento semejante al kelseniano de la Teoría pura del Derecho. Quien habla de
sistema, asevera, habla de ordenación interna de la cosa misma, pero no hay sistema

10
La idea de sistema había sido traspasada a principios del siglo XVII de la astronomía y la enseñanza de
la música a la teología, la filosofía y la jurisprudencia, en estrecha relación con el problema de la certeza
de la discusión teológica y del naciente confesionalismo, y lo había sido en un principio como medio para
el orden técnico de la enseñanza, después de que las cuestiones centrales de la contingencia y de la
certidumbre de la fe se habían mostrado insolubles, al nivel de la discusión conceptual de la escolástica.
general del derecho. Hay sistemas individuales, y cada derecho tiene un sistema propio
que no conviene a los otros. En su particularismo, el sistema ejerce una reacción material
sobre el objeto mismo, operándose por su intervención una transformación interna de las
reglas de derecho.

En suma, Ihering hirió gravemente al formalismo jurídico y promovió el progreso

de la sistemática jurídica al auspiciar la elaboración de construcciones jurídicas que dieran
cuenta del Derecho en términos teoréticos. Introduce la función relevante de una
“voluntad consciente que, en un estado de continua lucha tiende hacia un fin dominante:
concretar los contenidos del Derecho”. Ésta voluntad aparece como un elemento
fundamental que dinamiza la evolución jurídica y traza sus grandes lineamientos
teleológicos o finalistas.

La posición de este Ihering puede sintetizarse maravillosamente con las siguientes

palabras tomadas de su obra “La lucha por el Derecho”:

“EL Derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de
tendencia, es esencialmente doble, porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio.
No obsta investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí
dos cuestiones a las que el Derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto
que, puede decirse, que el Derecho no es en su conjunto y en cada una de sus partes
más que una constante respuesta a esa doble pregunta… Más el medio, por muy variado
que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. La expresión del Derecho
encierra una síntesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la
lucha y la paz; la paz es el término del Derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo.”

Derecho Natural de contenido variable. Concepción normativa o imputativa.

Rudolf Stamler (1856-1938)

El concepto de Derecho del que parte Stammler, se presenta como "una modalidad
de las manifestaciones de la voluntad humana, a diferencia de la moral, de la convención
y del poder arbitrario, caracterizándose como un producto de la voluntad, de carácter
social y que se afirma con fuerza autárquica e inviolable."

Al estudiar cómo podía surgir el orden jurídico, distinguía dos modos de

formación del Derecho: la originaria y la derivativa. Pero rechazaba en todo momento
que se pudiera atribuir los orígenes del Derecho al Estado. Es más, ha llegado a manifestar
que "todo intento de esclarecer el concepto del Estado presupone la noción del Derecho
como presupuesto lógico inexcusable.

Cabrá discernir y esclarecer el concepto del Derecho, en las condiciones

permanentes que lo fundamentan sin hacer intervenir para nada el concepto del Estado;
pero no se podrá, por el contrario, llegar a un concepto del Estado si no se parte de la
noción determinante del Derecho. De esta forma concluye que el Derecho es en sus
orígenes algo independiente de la existencia de todo Estado. Todo Derecho sería, en
consecuencia, por exigencia de su propia naturaleza, un intento de realización de lo justo,
debiendo tener siempre por objetivo supremo el que sus normas sean fundamentalmente
legítimas.

Asimismo, analizando el pensamiento de Jean-Jacques Rousseau respecto al

contrato social, llegó a la conclusión de que "no se puede ver, pues, en el pueblo lo
originario en que resida la virtud creadora de todo Derecho, sino al contrario, es por virtud
de un orden jurídico preexistente por lo que podemos llegar a la noción del pueblo".
Stamler considera que "sólo remontándonos a la idea del Derecho encontraremos una
cumbre que domine el azar caótico de la realidad, el punto de vista para reducir a unidad
la variedad de los problemas jurídicos. La idea está llamada a fijar al Derecho su puesto
en la esfera de los fines humanos.

Sobre estas ideas Stamler creyó dar una posible definición del Derecho. Se empeñó
en contraponer la causalidad a la Teología sin advertir que estaba esbozando un nuevo
concepto: la concepción normativa e imputativa.

Este autor es el iniciador del movimiento que terminó con la derrota de positivismo
y el empirismo jurídico. Su teoría del derecho justo o iusnaturalismo de contenido
variable sostiene que si bien en cuanto a los ideales jurídicos ellos pueden ser cambiantes
pero que no obstante hay algo que siempre permanece y ello es “la dignidad de la
personalidad humana”.

El Derecho es para Stamler “una ordenación permanente de la vida social que se

manifiesta como un querer autárquico, entrelazante (o vinculatorio) e inviolable”

El positivismo como corriente filosófica.

 A mediados de s. XIX en Europa surge un movimiento llamado “positivismo”
encabezado por Augusto Comte (1798-1857).

Esta corriente surge como una crítica a los excesos a los que llegó la filosofía
alemana y postuló girar el enfoque hacia la experiencia. Realizó una invitación para
volver a tierra firme y abandonar el estado metafísico para entrar en el científico.

Según el Diccionario11 de filosofía, el positivismo es una corriente de la filosofía

burguesa, que proclama como fuente única del conocimiento verídico, auténtico, a las
ciencias concretas (empíricas) y que niega el valor cognoscitivo de la investigación
filosófica. El surgimiento del positivismo fue una reacción peculiar a la incapacidad de la
filosofía especulativa (por ejemplo, del idealismo clásico alemán) de resolver los
problemas filosóficos que planteaba el desarrollo de las ciencias. Cayendo en el otro
extremo, el positivismo rechazó en general la especulación teórica como medio de
obtención de los conocimientos. Proclamó falsos y desprovistos de sentido los problemas,
conceptos y proposiciones de la filosofía anterior (ser, esencias, causas, etc.), que en
virtud de su gran abstracción no pueden ser resueltos ni verificados por medio del
experimento. El propio positivismo pretendía ser una filosofía nueva por principio, “no
metafísica” (“positiva”), construida a semejanza de las ciencias empíricas y concebida
como metodología de estas últimas. Por su esencia, el positivismo es empirismo en
algunos aspectos elevado a conclusiones lógicas extremas: por cuanto todo conocimiento
es para el positivismo un conocimiento empírico de una u otra forma, por tanto, ninguna
especulación puede ser conocimiento. Pero el propio positivismo no pudo evitar la suerte
de la filosofía anterior, ya que sus propias proposiciones fundamentales (negación de la
especulación, fenomenalismo, &c.) no pueden ser verificadas por vía experimental y,
consiguientemente, son “metafísicas.”

El positivismo, en suma, identifica la experiencia científica con el modelo de las

Ciencias Naturales, y por ello el modelo del científico es el de ser un “observador”.

Positivismo jurídico.

En términos generales, y más allá de todas las modalidades que ha asumido a través
de los diversos autores, postula la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del
Derecho positivo. La ciencia jurídica tiene por objeto el conocimiento del conjunto de

11
Diccionario de filosofía · 1984:342-343
normas puestas y creadas por el hombre que constituye el Derecho positivo. El análisis
se hace sobre el Derecho que es y debe abstenerse de realizar valoraciones éticas12.

También suele atribuirse al positivismo una cierta concepción acerca de la

estructura de todo el orden jurídico, y que se denomina “formalismo jurídico”. Según esta
concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos
centralizados, y no, por ejemplo, por nomas consuetudinarias o jurisprudenciales.
También sostienen que el orden jurídico es siempre completo, consistente y preciso. En
suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca
para cualquier caso concebible.

La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no

valorativos y haciendo alusión a propiedades fácticas es una mera tesis conceptual. Según
Nino sería más claro hablar de “positivismo conceptual” para indicar que su tesis
distintiva es una tesis acerca de la definición del concepto de derecho. Desde este punto
de vista, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a una mera
cuestión de definición de “derecho”. Claro que no debe olvidarse que esta es sólo una
visión posible del positivismo jurídico.

A continuación, expondremos las ideas de uno de sus máximos exponentes.

Hans Kelsen. Teoría Pura (1881-1973)

En los últimos años de sus estudios preparatorios y en los primeros de la

Universidad, se dedicó a la filosofía. Después de un breve tiempo de estar fascinado por
las ideas materialistas de George Buchner -explicable en parte como reacción contra las
enseñanzas religiosas de la Escuela -, comenzó la lectura de Kant.

Ya antes de la guerra, pero especialmente después, se forma en torno de Kelsen la

llamada Escuela de Viena: Adolf Merkl, Leónidas Pitámic y Alfred Verdross, a los cuales

12
En realidad, la corriente que caracteriza esencialmente la postura defendida por autores como Austin,
Hart, Ross, Kelsen y Bobbio entre otros; es aquella denominada positivismo metodológico o conceptual
según la cual “el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando
en cuenta solo propiedades descriptivas”. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho
dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables
empíricamente.
se unirían Walter Henrich, Josef L. Kunz, Felix Kaufmann, Fritz Schreir, Fritz Sander y
Erich Vogelin.

En 1934, no obstante, su residencia en Ginebra, apareció en Viena la primera

edición de su Teoría pura del Derecho. Aquí se contaron entre sus discípulos más famosos
Hans Morgenthan y Ossip Flechtheim. Permaneció hasta 1940, no sin haber estado dos
semestres de 1936 en la Universidad de Praga, en la cual tuvo serios problemas con los
grupos nacional-socialistas.

La Segunda Guerra Mundial hace que se dirija hacia los Estados Unidos,
siguiendo la suerte de tantos otros intelectuales que abandonaron la Europa de Hitler para
buscar refugio en las Universidades americanas: Einstein, Cassieri, Godel, Jaeger,
Marcuse, Reichenbach Tarski, por citar algunos.

En la Escuela de Derecho de Harvard, EU, por invitación de Roscoe Pound,

permaneció dos años, Escuela que en 1933 le había otorgado doctorado Honoris Causa.
A partir de 1942 se instaló en la Universidad de Berkeley, California, de la cual en 1945
es nombrado profesor de tiempo completo. Desde entonces radicó allí, habitando una
modesta casita no lejos de la Universidad y como ciudadano norteamericano.

En 1952 dicta su último curso en la Universidad de Berkeley, quedando desde

entonces jubilado y como profesor emérito. En 1964 esta Universidad dedica la Biblioteca
de la Escuela de Ciencias Políticas a su insigne maestro, la cual lleva desde entonces su
nombre.

Los años siguientes a su jubilación dictó conferencias en varias Universidades de

América y Europa. Particularmente importante para México resultó la visita que hizo a la
Facultad de Derecho de la UNAM en 1960, cuyo recuerdo perduró en la memoria del
maestro. La Universidad lo había nombrado ya Doctor Honoris Causa el 21 de julio de
1951 y, con motivo de su visita, el 5 de abril de 1960 fue nombrado profesor
extraordinario Honoris Causa.

Su producción no disminuye, por lo contrario. En 1943 había aparecido Sociedad

y Naturaleza y en 1945 su General Theory of Law and State, traducida al español por
Eduardo García Máynez. Para 1950 se publica su monumental obra Law of the United
Nations y en 1960 la última edición revisada de su Teoría pura en Viena.
 Respecto a su influencia actual se señala que las corrientes contemporáneas de la
Filosofía del Derecho, particularmente la Jurisprudencia analítica inglesa continuada por
el profesor H. L. A. Hart, de Oxford y la Escuela Realista Escandinava, representada por
Alf Ross, han expresado sus deudas a su pensamiento. En verdad, se ha dicho que la
Filosofía del Derecho del siglo veinte se divide en antes y después de Kelsen.

La Teoría Pura del derecho, abre una nueva etapa en el pensamiento jurídico
contemporáneo. Ningún jurista se animaría a desconocer que esta obra se ha constituido
en uno de los pilares fundamentales en la constitución del derecho como Ciencia.

Esta obra ha sufrido revisiones posteriores, y si bien interesa aquí establecer cuáles
son los objetivos perseguidos por Han Kelsen en la Teoría Pura, en rigor de verdad
corresponde hacer algunas aclaraciones, a fin de no desvirtuar la riqueza conceptual de
sus aportes.

Generalmente, en la Universidad Nacional de La Plata suele encontrarse en

biblioteca, o en fotocopiadora al alcance de los alumnos, la Teoría Pura del Derecho
traducida por Moises Nilve en su décima novena reedición, de su versión en francés de
1953, que la Editorial Eudeba publicara en Buenos Aires en 1983. Esto es un hecho, pero
no es menos cierto que debemos abandonar algunos vicios, corregir nuestros errores y
esmerarnos en dar a conocer la versión más actual de dicha obra, que no es otra que la del
año 60’ traducida al español del alemán por un filósofo argentino: el profesor Vernengo.
Por tal razón a continuación expondremos cuál fue el camino recorrido por la Teoría pura.

La primera edición de la teoría pura 1934, de la cual existe una versión española
(Editorial Losada, Buenos Aires, 1934, reimpresa en 1946, y recientemente reimpresa en
México, Editora Nacional, 1975). Sin embrago, la obra más comúnmente manejada entre
nosotros es la versión francesa de la Teoría pura de 1953, obra traducida al español en
1960 –justamente cuando Kelsen había ya publicado la segunda edición de la Teoría Pura-
, y que, hasta 1977, ha sido objeto de diecinueve reimpresiones. Respecto de esta segunda
edición podría decirse que es prácticamente una obra nueva, si bien es cierto que los
lineamientos principales de la Teoría Pura son mantenidos.

Si en la primera edición Kelsen formula los resultados de la Teoría pura del

derecho, en esta segunda edición Kelsen intenta resolver los problemas fundamentales de
una teoría general del derecho de acuerdo con los principios de la pureza metodológica
del conocimiento jurídico tratando de determinar, en un mayor grado que antes, la
posición de la ciencia del derecho en el sistema del conocimiento científico. Cabe decir
que Kelsen ha querido presentarnos en esta obra una síntesis de más de cincuenta años de
su albor iusfilosófica.

En esta nueva edición se revela el intento de Kelsen de no hacer simplemente una

tesis más sobre el derecho positivo, sino que apunta más a realizar una contribución
esencial a la teoría metódica de la ciencia del derecho.

Las nociones básicas de la Teoría pura han sido refinadas y replanteadas de manera
de superar malentendidos a los cuales daban origen las formulaciones de la primera
edición. Así, por ejemplo, el significado de la norma fundamental del orden jurídico es
dilucidado con mayor claridad en la edición del 60’. Aquí cabe destacar el esfuerzo de
Kelsen por distinguir la ciencia del derecho de la ciencia natural no exactamente como
mundos distintos el uno de otro, sino simplemente, como dos diferentes unidades de
consideración científica. En algunos casos Kelsen llega a modificar puntos de vista
previamente sostenidos.

A este respecto cabe señalar, entre otros, que el Sollen, el “deber ser”: como a
priori, esto es, como concepto lógico trascendental, es transformado en una variable
deóntica, que explica las modalidades del comportamiento humano (la permisión, la
habilitación, etc.). Asimismo, Kelsen abandona su anterior opinión sobre las relaciones
entre el derecho y la paz social.

Sin perjuicio de ello, se mantiene el prefacio de la edición en alemán de 1934; lo

cual no podría ser de otra manera; ya que es allí en donde encontramos los objetivos,
apreciaciones y motivaciones que llevaron a Hans Kelsen a escribir su obra.

En aquella oportunidad expresaba Kelsen “Hace casi un cuarto de siglo que

emprendí la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada
de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y
consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido…
elevar la teoría del derecho…al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar
al lado de las otras ciencias morales… Hoy tengo la satisfacción de comprobar que no
me he quedado solo en este camino…Un grupo de juristas preocupados por los mismos
problemas ha constituido lo que se denomina “mi escuela”, que solamente lo es en el
sentido de que cada uno de sus miembros trata de aprender de los otros sin renunciar a
su individualidad propia.
 Muchas de las ideas que la Teoría pura ha desenvuelto ya se encuentran en
germen en el positivismo jurídico del siglo XIX, del cual también mis adversarios son
herederos… ¿Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral? Con este
plateo se busca que el derecho deje de ser un pariente pobre de las otras disciplinas
científicas. En realidad, el conflicto nos plantea en torno de la ubicación del derecho
respecto de otras ciencias y sobre las consecuencias que ello trae aparejadas, sino
alrededor de las relaciones entre el derecho y la política. Mis adversarios no admiten
que estos dos dominios estén netamente separados el uno del otro, dado que no quieren
renunciar al hábito, bastante arraigado, de invocar la autoridad objetiva de la ciencia
del derecho para justificar pretensiones políticas que tienen un carácter subjetivo, aun
cuando de toda buena fe correspondan al ideal de una religión, de una nación o de una
clase.

El principio de la separación de la ciencia jurídica y de la política, tal como ha

sido planteado por la Teoría pura, tiene naturalmente consecuencias políticas, así fueran
solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitación de la ciencia de
derecho, que muchos consideran una renuncia. Sus argumentos (la de los adversarios)
más que dirigirse a la Teoría pura, se orientan hacia la imagen deformada que cada uno
de ellos se ha hecho de acuerdo a sus necesidades, de tal manera que sus argumentos
anulan los unos a los otros y tornan casi superflua una refutación.

En cuanto a los objetivos que Hans Kelsen se plantea en la Teoría pura bajo el
título “La pureza” expresa la Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el
derecho positivo; se trata de una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una
teoría sobre un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no
la interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales. Ofrece,
sin embargo, también una teoría de la interpretación.

En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta

dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no en cambio, a la
pregunta de cómo el derecho deba ser o deba de ser hecho. Es ciencia jurídica; no en
cambio, política jurídica.

Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace
porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque
desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente
determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los
elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método.
Pareciera tratarse de algo comprensible de suyo.

Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha

desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qué lejos esa ciencia
ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la
jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría
política. Esa confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que,
indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la Teoría pura
del derecho emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas
disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque
busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra
los límites que le traza la naturaleza de su objeto.

Distinción entre Ciencias Naturales y Ciencias Sociales

Según Kelsen, si se parte de la distinción entre ciencias naturales y ciencias

sociales, y, por ende, de una distinción entre naturaleza y sociedad, como distinción entre
los diferentes objetos de esas ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el interrogante
de si a la ciencia jurídica es una ciencia natural o una ciencia social; de si el derecho es
un objeto natural o un objeto social. Pero esta contraposición de naturaleza y sociedad no
es posible sin más ni más, puesto que la sociedad entendida como la convivencia fáctica
de los seres humanos, puede ser pensada como una parte de la vida en general, y por ello,
como una parte integrante de la naturaleza; y en tanto el derecho –o aquellos que, por de
pronto, se suele considerar tal- por lo menos en cuanto se encuentra con una parte de su
ser en el dominio de la naturaleza, pareciera tener una existencia plenamente natural. Si
se analiza, en efecto, uno cualquiera de los acontecimientos fácticos considerados
jurídicos, o que se encuentran en alguna relación con el derecho –como pudiera ser una
votación parlamentaria, un acto de la administración, la sentencia de un juez, un negocio
jurídico, un delito-, cabe distinguir dos elementos: 1) uno es un acto sensiblemente
perceptible que de por sí acaece en el tiempo y en el espacio, o bien, una serie de
semejantes actos: el externo acontecer de acciones humanas; 2) el otro elemento está
constituido por la significación jurídica, es decir: la significación que el acontecimiento
adquiere por el lado del derecho. Se reúnen hombres en un recinto, pronuncian discursos,
algunos levantan las manos, otros no: esto es lo que acontece externamente. Su
significación: se ha resuelto dictar una ley, se ha producido derecho. Aquí se encuentra la
distinción, enteramente corriente para los juristas, entre los procedimientos legislativos y
su producto, la ley.

Otro ejemplo: un hombre, revestido con la toga, pronuncia desde un sitial elevado
determinadas palabras a un hombre que se encuentra delante suyo. Jurídicamente este
acontecimiento externo significa que se ha pronunciado una sentencia judicial. Un
comerciante Scribe a otro una carta de determinado contenido; el segundo le responde
con otra carta. Ello significa: han cerrado, desde el punto de vista del derecho, un contrato.
Alguien provoca, con cierta actividad, la muerte de otro. Jurídicamente ello significa
homicidio.

En cuanto se determina al derecho como norma (o, más precisamente, como un

sistema de normas, como un orden normativo), y se limita la ciencia del derecho al
conocimiento y descripción de normas jurídicas y de las relaciones que ellas constituyen
entre los hechos por ellas determinados, se acota el derecho frente a la naturaleza, y a la
ciencia del derecho, como ciencia normativa, frente a todas las demás ciencias que aspiran
a un conocimiento por leyes causales de los acontecimientos fácticos. Así se logra por fin
un criterio seguro, para separar unívocamente la sociedad de la naturaleza y la ciencia
social de la ciencia natural.

La naturaleza, es, según una de las muchas definiciones de este objeto, cierto orden
de las cosas, o un sistema de elementos, enlazados entre sí como causa y efecto, es decir,
ligados según el “principio de causalidad”. Las llamadas leyes naturales, con las cuales
la ciencia describe aquel objeto, como, por ejemplo, la oración que afirma que “si se
calienta un metal, el mismo de dilata”, son aplicaciones de ese principio. La relación entre
calor y dilatación es la causa y el efecto.

Si existe una ciencia social diferente de la ciencia natural, necesita describir su

objeto según un principio que se diferencia del de causalidad. En cuanto objeto de una
ciencia tal, diferente de la ciencia natural, la sociedad es un orden normativo del
comportamiento humano. Pero no existe razón suficiente alguna para no concebir también
al comportamiento humano como un elemento de la naturaleza, es decir como
determinado también como principio de causalidad, para explicarlo, como los hechos
naturales, por causas y efectos. Que esa explicación –por lo menos hasta cierto grado- es
posible y efectivamente alcanzable, no puede ser puesto en duda. En la medida en que
una ciencia describe y explica la conducta humana de esa manera, y en cuanto su objeto
está constituido por la interacción humana, puede ser considerada como ciencia social;
semejante ciencia social, sin embrago, no puede ser tenida esencialmente diferente de las
ciencias naturales.

Pero, si, entre tanto, analizamos nuestras enunciaciones sobre el comportamiento

humano, resulta que no sólo enlazamos actos de conducta humana entre sí y con otros
hechos, según el principio de causalidad, sino que también lo hacemos con otro principio
que es enteramente diferente del de causalidad, un principio que no tiene aún en la ciencia
un nombre generalmente reconocido. El principio imputativo.

Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del derecho.

En la evidente afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho,

se encuentra –menos evidentemente- incluida la afirmación de que el objeto de la ciencia
de derecho lo constituyen las normas jurídicas, y también la conducta humana, pero sólo
en la medida en que está determinada en las normas jurídicas como condición o efecto;
en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas jurídicas. Las
relaciones entre los hombres sólo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en
cuanto, como relaciones jurídicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurídico, vale
decir, en cuanto son relaciones constituidas mediante las normas jurídicas.

La ciencia del derecho intenta concebir “jurídicamente” su objeto, esto es,

concebirlo desde el punto de vista del derecho. Pero concebir algo como jurídico no puede
querer decir otra cosa sino concebir algo como derecho, y ello implica como norma
jurídica, o como contenido de una norma jurídica, como determinado por una norma de
derecho.

En definitiva, Kelsen demostró que en el Derecho se trata de una peculiar manera

de pensar o conceptuar ciertos datos, esa manera es la “manera imputativa”. Así al
comienzo de su obra sostiene que el brinda una Teoría del Derecho en general y no de tal
o cual orden jurídico nacional o internacional. Quiere mantenerse como teoría y limitarse
a conocer única y exclusivamente su objeto.

Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin preguntarse como

debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del Derecho y no una política
jurídica. Al calificarse como “teoría pura” indica que entiende constituir una ciencia que
tenga por único objeto al Derecho e ignore lo que no responda estrictamente a su
definición. El principio fundamental de su método es púes, eliminar de la ciencia del
Derecho todos los elementos que le son extraños.

Carlos Cossio. La Teoría Egológica.

En 1944 Carlos Cossio publica su obra fundamental: La Teoría Egológica del

Derecho y el concepto jurídico de libertad. Allí se enuncia el propósito de constituirse en
una Filosofía de la Ciencia del Derecho. Tal preocupación epistemológica se refleja en
las dimensiones que integran la Teoría Egológica del Derecho: Ontología Jurídica, Lógica
Jurídica Formal, Lógica Jurídica Trascendental y Axiología Jurídica Pura.

La primera se justifica como una indagación acerca del ser del Derecho. A su vez
como la norma se constituye en un "logos" especial para pensar la conducta en que
consiste el Derecho, cabe una lógica que tematice el estilo peculiar de pensamiento del
jurista.

Alrededor de estas categorías se constituye la Lógica Jurídica Formal. Además,

toda vez que pensamiento para la Lógica es conocimiento para la Gnoseología y a su vez
mediante la norma efectuamos la "interpretación" (conocimiento por comprensión) de la
conducta, cabe una teoría especial del conocimiento normativo: Lógica Jurídica
Trascendental. Y, por último, puesto que el dato elemental que ofrece la Ciencia del
Derecho es la "experiencia jurídica" y ésta no es otra cosa que experiencia humana,
conducta, cabe advertir cuál es la estructura de esa conducta.

Esta investigación nos conduce a señalar que toda conducta por el solo hecho de
serlo se desarrolla valorando, su existencia es un ser-estimativo. Es imprescindible por
tanto el análisis del conocimiento axiológico de la conducta: Axiología Jurídica Pura.

A su vez, como toda ciencia, la ciencia jurídica es susceptible de descalificación

como simple ideología. Por tanto, una Filosofía de la Ciencia del Derecho debe contar
con una teoría de la ideología que le permita distinguir la verdad científica del error
ideológico para poder asumirse como verdad y rechazar como ideologías las
concepciones jurídicas que se desarrollan como racionalización o justificación de los
intereses socialmente significativos. A tal fin, la teoría egológica se completará con una
Gnoseología del error que investigue el rol del error teórico en el Derecho. De este modo,
la Teoría Egológica trata de analizar el Derecho como una singular experiencia; el
Derecho es un objeto cultural cuyo conocimiento requiere una intuición (al modo
husserliano), una comprensión y un pensamiento normativo. Se opera entonces en la
teorización jurídica un cambio profundo; la norma jurídica deja de estar en el centro de
las preocupaciones jurídicas como objeto lógico, cuyo conocimiento es susceptible de un
procedimiento racional y, en su lugar, se instala la experiencia concreta del Derecho en
toda su complejidad gnoseológica-existencial-valorativa.

Según Julio Cueto Rúa: "...Cossio invita a estudiar la actividad judicial, a analizar
la experiencia jurídica, a identificar sus elementos componentes, a ver en los actos de los
jueces en tanto tales, un comportamiento normativo (las normas generales aplicables), un
elemento empírico (los hechos del caso) y un elemento axiológico (el valor del
comportamiento del juez, de las partes, y el valor implícito en la solución suministrada
por las normas).

Para Cossio, en un primer momento se entendió que la Ciencia jurídica es

normativa porque suministra normas, siendo precisamente su carácter científico lo que
garantiza la verdad de este suministro. Esta creencia venía desde la Antigüedad y fue
recopilada por Savigny, en el s. XIX.

Pero en un segundo momento se llegó a entender que la ciencia jurídica es

normativa porque conoce normas, no porque las suministra. El punto culmine reconoce
Cossio comienza con Hans Kelsen y su crítica gnoseológica a la ciencia jurídica.

En un tercer momento, llega la Teoría Egológica a entender que la Ciencia jurídica

es normativa porque conoce mediante normas, no porque conoce normas, ni porque las
suministra, sino porque conoce mediante las normas la conducta humana en su
interferencia intersubjetiva. Y esta idea ha sido trascendente en todo el ámbito de la
Ciencia y de la Filosofía del Derecho.

La Teoría egológica vino a soldar la ruptura que existía entre la Filosofía y la

Jurisprudencia. Sumado a ello, con el advenimiento del positivismo se produce según
Cossio una doble ruptura del filósofo respecto del Derecho, y del jurista respecto de la
Filosofía. Su obra viene a advertir, con las pruebas en la mano que el jurista no puede
prescindir de un mínimo de conciencia filosófica si es que de verdad quiere ser jurista

Se ha conectado el problema de la interpretación jurídica con el problema

filosófico del conocimiento. La egología como corriente del pensamiento viene a
reclamar al jurista una autenticidad de conciencia científica que lo haga participe del
momento histórico en el que vive.

En su obra considera que la Ciencia jurídica es una ciencia de realidades, por lo

tanto, una ciencia de experiencia; sólo que de experiencia cultural o humana y no de
experiencia natural o causal.

Mientras para el racionalismo el derecho es norma, para el empirismo es un hecho

psicológico con su circunstancial imbricación ambiental, y para el historicismo es un
hecho histórico. Par la teoría egológica en oposición al racionalismo, considera que el
objeto a conocer por el jurista no es la norma, sino la conducta humana enfocada desde
cierto ámbito particular, en interferencia intersubjetiva, porque las normas jurídicas son
sólo conceptos con los que aquella conducta es conocida, pensada. Ello es así pues en
tanto conceptos, las normas jurídicas son solo objetos ideales, de ahí que el estudio de las
normas esté a cargo de la lógica jurídica formal. Pero, la Ciencia del derecho, en tanto
ciencia de realidades, contiene un plus respecto de la Lógica jurídica, que proviene directa
e inmediatamente de la experiencia humana.

Contra el empirismo jurídico la Teoría egológica considera que la conducta

humana es un objeto diverso de los objetos naturales, pues no se encuentran regidas por
el principio de causalidad, sino que la conducta humana constituye una experiencia de la
libertad donde la ceración es algo axiológicamente original y emerge a cada instante. De
allí que la conducta en su libertar no puede ser penada como un “ser” sino como “un deber
ser existencial”

Por último, en contra del historicismo jurídico Cossio considera que siendo el
Derecho conducta y la conducta siendo libertad, la experiencia jurídica que ha de atender
el jurista no está en la historia, sino en su propia vida presente en cuanto que sólo el
presente del tiempo existe realmente en libertad. Al subrayar que el Derecho está en el
presente y no en el pasado, destaca que el sentido jurídico de la vida no proviene desde,
sino que irrumpe en; pues por mucho que los contenidos axiológicos de esa experiencia
adeuden a su sedimentación histórica, es claro que aquel sentido jurídico antes de poder
provenir desde el pasado, tiene que estar irrumpiendo en el presente como ansias del
porvenir. La historia para la ciencia solo es pasado.

Para Cossio, el Derecho es ante todo “cultura”. Así según la enseñanza

fenomenológica desde un acceso lógico es objeto cualquier cosa que pueda ser mentada,
pensada, es decir todo aquello de lo cual podamos predicar una verdad mediante un juicio.
Es así como Cossio nos presenta la clasificación de los objetos, siguiendo a Husserl sobe
las ontologías regionales reconociendo cuatro tipos: objetos ideales, naturales, culturales
y metafísicos. Definiendo en conclusión al Derecho como un objeto cultural egológico,
al que se accede mediante el método empírico dialéctico, luego de oponer un substrato
material a un substrato espiritual y conocer su objeto mediante la comprensión.

El objeto del derecho para este autor es la conducta humana en interferencia

intersubjetiva normada en su esfera de libertad, y por lo tanto es un objeto cultural
egológico, como “conducta humana viviente”.

En materia de axiológica, sostiene que los fenómenos jurídicos se dinamizan y

adquieren sentido en función de un plexo axiológico en el cual la justicia es el valor
central y armonizante, pero no el único. Otros seis valores convergen en una especie de
estructura radiada, hacia la Justicia; a saber, el orden, la seguridad, la paz, el poder a
cooperación y la solidaridad. Para que se concrete una autentica Justicia en la convivencia
social deberán darse con signo positivo, todos los demás valores a los cuales la misma
Justicia armoniza y equilibra.

La concepción egológica sintetiza la idea platónica que considera a la justicia como

una virtud totalizadora y la conjuga con la interpretación aristotélica de la alteridad de
aquella en tanto era entendida como justicia particular. Cossio considera a la justicia como
“igualación”, a fin de que pueda captarse en su cabal dimensión la razón inmanente en la
libertad. Para él, la verdadera justicia consiste en “dar más a los que están más abajo, para
igualar el punto de partida en el presente vital.