EL DERECHO

Definición: Por derecho entendemos el imperativo de la vida en sociedad. La

observancia de un orden jurídico normativo, es un presupuesto para lograr la
convivencia pacifica y organizada de los coasociados, en consecuencia
podemos asegurar que el derecho es una exigencia de toda sociedad humana.

La idea básica del derecho es la justicia aplicada dentro de un contexto social.

Según Aristóteles solo un Dios, o una bestia podrían vivir aislados de la
sociedad. El derecho como forma de aplicación de normas de convivencia
humana, es tan antiguo como la existencia misma del hombre.

En el antiguo derecho la propia diferencia entre derecho y no derecho es

confusa, ya que los conceptos moral y derecho se confundían. El derecho se
asume como un conjunto de normas que regulan la conducta humana para el
logro del entendimiento del hombre en comunidad.

ORIGEN DEL DERECHO:

En la más remota infancia de todos los pueblos se encuentra la ley del más
fuerte, la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios
ligados por el vínculo de la sangre o de otra índole, que constituyen la primitiva
tribu.

Las tribus al advertir que con la venganza privada se causan irreparables

perjuicios a la comunidad, se idean una forma de convenir las diferencias
mediante el mecanismo llamado COMPOSITIO, con el cual se perseguía
beneficiar al linaje ofendido y a la comunidad.

Luego vinieron después de muchos siglos las formas de justicia denominadas

“Las Ordalías o Juicios de Dios.”, consistía en que se invocaban a los Dioses,
para que esos hicieran caer su maldición sobre el invocador, si se violaba el
derecho y fue justo en esta forma de invocación que se fue formando el modelo
de juramento vigente en nuestra actual legislación. Las Ordalías más comunes
o corrientes consistían en pruebas de fuego y de agua, bajo muy diversas
formas, pero también existían ordalías de veneno, ordalías de fieras, de la
balanza y del azar.

El derecho primitivo era simbólico y mítico, pero ante todo esencialmente

religioso. Existían tantos Dioses como familias y la religión no residía en los
templos sino en cada casa.

La génesis del derecho se establece en el siguiente aforismo: Ubi homo, ibi

societas; ubi societas, ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus. Esto en tanto que el
origen del derecho supone la existencia de la sociedad.

CUALES SON LAS FASES DE DESARROLLO DEL DERECHO:

Según el tratadita Giorgio Del Vecchio, las posibles fases del desarrollo del
derecho son:

a) Las Hordas: Eran conjunto de hombres nómadas que no tenían un lugar

para vivir en forma fija. En consecuencia se orientaban en su trashumancia
según el arte de la caza y de la pesca de suerte que donde escaseaba este
insumo para su propia subsistencia, emigraban a nuevas tierras en busca de
mejores condiciones de vida. No tenían bienes de fortuna, por ello no sabían el
significado de la propiedad privada de forma distinta a la tenencia de los
elementos de ejercicio de su actividad y vivían en promiscuidad.

El derecho para estas comunidades se encontraba indiferenciado en los

conceptos normativos religiosos, la moral y la costumbre o sus tradiciones.

b) Luego surgieron los matriarcados y los patriarcados: Se empieza a

implementar el cultivo de la tierra y se da lugar a la agricultura. Se comienza a
ejercer el cuidado doméstico de los animales y las comunidades se van
haciendo más sedentarias y estables, surge el dominio sobre las tierras como
concepto de propiedad privada. Se va consolidando la familia por los vínculos
de la sangre, la autoridad es ejercida por el padre en lo que se da en llamar
(patriarcado) o de la madre (matriarcado) y mediante estos modelos se
comienza a dominar a todas las personas unidas por el vinculo de la sangre.

d) Luego surgen los grupos Gentilicios: A las familias se adhieren individuos

extraños mediante el vínculo de la adopción, surgen así los Gens o los Clanes,
denominados en una palabra como Gentilicios. Estos grupos resultan
mayoritariamente marcados por las costumbres y las creencias religiosas.
Como ya habíamos indicado en ocasión pasada, se respeta el liderazgo del
más anciano.

e) Posteriormente surgen los grupos Supergentilicios: Que no es otra cosa

que la unidad de los grupos genticilios reconociendo autoridad en un jefe que
era el más fuerte o mas audaz de los guerreros. En torno a él se fue formando
una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las funciones del juez,
legislador y guerrero.

Se generaba una autoridad que perduraba aún después de muerto como un

culto a cargo de los vivos. Una vez se ha establecido esta autoridad política, la
autoridad del jefe y el temor al castigo divino y al humano, se fueron originando
los medios de presión para el cumplimiento de las normas.

La comparación entre las creencias y las leyes, muestran que una religión
primitiva instituyo la familia griega y la romana, estableció el matrimonio y la
autoridad paterna, fijo los grados del parentesco y consagro el derecho a la
propiedad y el derecho a la herencia.
 CUALES SON LAS TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO:

a) La Teoría Teológica: Según esta teoría el derecho tuvo como fuente la

divinidad y el hombre lo conoció por medio de la revelación. Esta escuela es la
denominada TOMISTA en razón que esta representada por Santo Tomas de
Aquino. (1225-1274).

Para esta escuela el fin del derecho no es la justicia, sino el bien común. Se
reconocen en esta fuente o teoría del origen del derecho, tres leyes: 1° La ley
eterna cuyo origen es Dios y se conoce mediante la revelación. 2° La ley
Natural. Que es “la participación de la ley eterna en la criatura racional.” y 3° La
ley humana: Que es la constituida por los hombres y dispositivo en particular de
lo contenido en general de la ley natural.

b) La Teoría Contractualista: Según esta teoría el origen del derecho data

desde la existencia de un contrato que pactaron los hombres de manera
voluntaria para pasar del estado natural al estado social. Denominada teoría
del contrato social en 1762. Según Rousseau. Todos emergen como súbditos
de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos. Según
Rousseau, la soberanía reside en la voluntad general que todos han concurrido
a formar.

c) La Teoría de la Escuela Histórica: Originada en las tesis de los juristas

Germanos Hugo, Savigny y Puchta. (1768 – 1834). Su obra original de la tesis
fue: “Manual de derecho natural como una filosofía del derecho positivo”.

Sostienen que en todos los pueblos el derecho se ha formado por fuera de una
autoridad legislativa; bien en la costumbre, en el derecho pretoriano o en el
Common law (Derecho común).

Según estos teorizantes, el derecho no ha sido creado por Dios, ni mucho

menos creado por los hombres, ha sido objeto de evolutivas transformaciones
a través de siglos y siglos, por vía de la costumbre, según el espíritu de los
pueblos. El derecho surge como un fenómeno cultural, análogo al lenguaje o al
arte. Para estos doctrinantes, no hay otro derecho distinto del positivo y el
ideal de justicia está asociada a la conciencia histórica popular.

d) Teoría de la escuela Sociológica: Para esta escuela, la consideración del

derecho fluye como un producto social o manifestación de la vida social. Uno
de los defensores de esta tesis es Emilio Durkheim. (1858 – 1917).

Según esta Teoría el origen sociológico del derecho puede resumirse en estas
etapas: A) La vida de los primitivos grupos humanos como los clanes y las
hordas. B) Los cumplimientos sociales estaban garantizados por la creación
colectiva del grupo. C) El derecho surgió en forma espontánea y era la
costumbre la única fuente del derecho primitivo. D) Todo el Derecho primitivo
era religioso y formalista y E) Si bien al principio no había gobierno, surgen
posteriormente personas que ejercen influjo en la tribu por su carácter religioso
o guerrero con la categoría de jefes.

CUALES SON LAS FUNCIONES O FINES DEL DERECHO:

1° La función o fin de garantizar la certeza y seguridad en la vida social del

hombre. El derecho busca la seguridad en aquello que cada sociedad en cada
época pretende garantizar y proteger por considerarlo ineludible para su fines.

2° El derecho tiene la función de garantizar la resolución de los conflictos de

intereses. Los conflictos de intereses no deben ser resueltos por la fuerza sino
por una regulación objetiva mediante normas jurídicas.

3° Para cumplir sus fines el derecho organiza el poder politico, esto es el poder
del Estado.

4° Pero el derecho no solo se propone organizar el poder político para cumplir

sus fines, sino que adicionalmente lo legitima limitándolo.
5° El derecho debe reconocer y proteger la dignidad de la persona humana,
proponiéndose la efectiva defensa de los derechos humanos.

La función primordial del derecho en toda sociedad organizada, es

salvaguardar LA JUSTICIA SOCIAL.

CUALES SON LAS FUENTES DEL DERECHO:

En sentido general se entiende por fuente lo que sirve de origen, nacimiento o

causa del caudal que a partir de ella corre.

Existen fuentes materiales y fuentes formales en el surgimiento del derecho:

a) Como fuentes materiales se tienen las necesidades o los problemas de

orden cultural, económico, gremial, etc. etc., que el legislador tiene que resolver
y adicionalmente las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el
medio social para el que legisla.

Las fuentes reales o materiales constan de dos elementos: Uno experimental y

otro racional. El experimental esta por los datos reales, históricos e ideales y el
racional esta constituido por la noción de derecho.

b) Como fuentes formales se tiene: 1) La legislación, 2) La costumbre, 3) La

doctrina y 4) La jurisprudencia. Estas dos últimas no han sido consideradas
como fuentes en sentido estricto, sino como autoridades.