HISTORIA UNIVERSAL DEL DERECHO

TEMA I

1.1.- DERECHO E HISTORIA

LA SOCIEDAD Y EL DERECHO

“La sociedad humana es la unión de una pluralidad de hombres que aúnan sus esfuerzos de un modo
estable para la realización de fines individuales y comunes; dichos fines no son otros que la consecución
del bien propio y del bien común”. Descripción de sociedad humana citada por Moto Salazar, Efraín en su
libro Elementos de Derecho. Esta frase nos indica el necesario establecimiento de las relaciones sociales,
vitales para el desarrollo de la sociedad y del individuo. Dichas relaciones pueden ser de "parentesco", de
trabajo, etc. Sin embargo la más grande de ellas es el Estado. Esta vida social necesita ser organizada y
regulada, y es el Derecho quien se encarga de este trabajo, rigiéndola por una serie de normas o
mandatos.

Así la "conducta" individual está sometida a imperativos o mandatos, mejor llamados normas. Estas
normas surgen generalmente como consecuencia de la vida social y son de diversa naturaleza:

Normas Técnicas. Previenen la forma más adecuada de hacer las cosas. Quien la viola recibe una
sanción: el fracaso.

Normas de etiqueta. Las impone el decoro, el amor propio u otros sentimientos de un grupo social. Su
sanción: la vergüenza pública, la risa y la burla.

Normas Morales. Son de orden individual o social, constituyen deberes elementales impuestos por los
sentimientos de moralidad del grupo social para su propio bienestar. Su sanción: el remordimiento o el
desprecio social. Normas religiosas. Son los preceptos dictados por Dios. Sanción: castigo en la vida
eterna.

Normas Jurídicas. Rigen y coordinan la conducta social del individuo.

Ya que las relaciones sociales no se desenvuelven siempre de un modo natural y armónico es necesario
imponer un orden, por esto nace el Derecho, para brindar armonía en la vida social, ya que el orden no se
recomienda, se impone. El fin esencial del Derecho es la realización de la armonía en la vida del hombre,
esto nos permite notar que el Derecho surge del individuo y que en recíproca relación el individuo ve
normada su vida desde antes de su nacimiento.

¿Qué significa norma? En un sentido amplio se refiere a "toda regla de comportamiento", obligatoria o no,
en un sentido más estricto, aplica a "la que impone deberes o confiere derechos". Por lo anterior es
necesario tener presente otra definición "ley natural.- es un juicio que representa relaciones constantes
entre fenómenos."

Comparando: la finalidad de la ley natural es la explicación de relaciones constantes entre fenómenos, el

fin de las normas es provocar un comportamiento. Las leyes naturales implican la existencia de relaciones
necesarias entre fenómenos, el supuesto filosófico de toda norma es la libertad de los sujetos a quienes
obliga. Una ley natural es válida cuando es verdadera. Ya podemos entonces imaginar al Derecho como
un conjunto de normas que se aplican a las relaciones del hombre que vive en sociedad, estas normas
jurídicas constituyen un elemento superior de orden que evita los conflictos, fijan los límites de la conducta
individual y concilian los intereses antagónicos. Dichas normas son impuestas por el Estado y es éste
quien las vuelve obligatorias, ya que les da fuerza coactiva, es decir, crean no sólo deberes sino
facultades, por esto se dice que son bilaterales. Uno de los tipos de norma jurídica creada por el Estado
es la Ley, el conjunto de leyes en un país forman el derecho escrito de él. Esta como todas las normas
jurídicas poseen una sanción que las hace eficaces, estas sanciones pueden ser de orden: administrativo,
civil y penal.

El Derecho está fuertemente ligado a la moral sin embargo hay diferencias que nos permiten no
confundirlos: El derecho rige únicamente las relaciones del individuo con sus semejantes, el Derecho
prohíbe dañar los intereses ajenos, aunque excepcionalmente prescribe hacer el bien, las reglas del
Derecho están sancionadas por el poder público, que, en ocasiones, emplea la fuerza para hacerlas
cumplir, y finalmente, las reglas del Derecho no obligan si no han sido dictadas, promulgadas y
sancionadas por el poder público. Derecho viene del vocablo latino "directum" que significa "lo que está
conforme a la regla, es decir, lo que no se desvía ni de un lado ni otro." Existen varios tipos de Derecho:

Positivo. Conjunto de reglas o normas jurídicas en vigor, en un lugar y en una época determinados.

Natural. Es común a todos los hombres y los pueblos, surge de la propia naturaleza del hombre, lo
constituyen reglas y normas anteriores a toda ley escrita.

En sí el derecho se puede clasificar de la siguiente manera:

Subjetivo. Son facultades que el individuo tiene con relación a los miembros del grupo social al que
pertenece y también con relación al Estado del que forma parte.

Objetivo. Es aquel que se elabora para regir los actos de los individuos, nos es opcional como el Derecho
subjetivo, es totalmente impositivo.

HISTORIA

ORIGEN DEL DERECHO

El hombre primitivo se desarrolló en tres campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las
primeras dos facetas conservamos pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin
embargo de la tercera sólo puede hacerse un análisis de modo indirecto, realizándolo por medio de
analogías, observando lo que sucede en los modernos grupos primitivos y entre animales evolucionados.

Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con
la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven
sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada. Ya que los homínidos comienzan su
existencia con un prolongado período de ayuda y protección, esto crea una relación "social" entre la madre
y los hijos, surge así alrededor de la madre un grupo social jerarquizado.

Al carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los demás animales, y vivir con un constante
deseo, se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre, esto conjuntado al problema
expuesto en el párrafo anterior pudo ser el origen de una verdadera "familia".
 Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al que suele existir entre los hijos y la
madre, es poco verosímil: el amor paternal parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia
humana.

Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico para los matrimonios de
grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con ciertos
tabúes y con el totemismo. Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal
(totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las religiones primitivas. La transición
hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre primitivo a formar comunidades en las
que la ayuda mutua permite vencer la resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas
de propiedad y posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países, y de las
luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la estratificación social, al mismo tiempo
que el "derecho internacional".

Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su producción para competir
en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite una división del trabajo y por tanto propicia el
surgimiento del comercio, y es aquí al fin donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos
en alfabeto cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas. Pero tal vez, lo que realmente marca
a la historia del Derecho, es el momento es que se busca mantener un documento de forma permanente,
grabándolo en materiales que resistan con facilidad el paso de los años.

Es tal vez el código de Hammurabi el más famoso de los que se conoce en la actualidad, sin ser el
primero, ya que los sumerios han dejado huella profunda, aunque escasa, de su sistema de derecho. Este
código que "después de una pomposa introducción mística, llena de autoalabanzas..." contiene 280
preceptos de los cuales 60 no se entienden en lo absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre
deudas, delitos (ley del talión), matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y contratos de
comisión, de prestación de servicio y arrendamiento.

Y de aquí en adelante podríamos adentrarnos en múltiples comentarios sobre los sistemas legales que
imperaron en el mundo antiguo, podríamos analizar al derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la
cúspide administrativa o al derecho hitita que se maneja por normas aisladas o tal vez al derecho hebreo,
fantástico por la simbiosis que se produce entre su religión y su Ley. No omitir el maravilloso
Renacimiento, y ese retorno a la antigüedad pagana, surgiendo el Estado Nacional como una nueva forma
de organización política, económica y social, que se manifiesta con el surgimiento de un nuevo derecho en
los diferentes Estados europeos. Hasta llegar siglo XX, particularmente trascendente en el mundo jurídico
por sus acontecimientos como son las Guerras Mundiales, revoluciones socialistas, etc., haciendo
complejo el Derecho en sus diferentes áreas como son la penal, mercantil, civil administrativo,
internacional público y privado.

1.2.- PROCESO DE ROMANIZACIÓN.

La romanización fue el proceso de aculturación de las zonas conquistadas por Roma durante la República
Romana o durante el Imperio. Mediante este proceso los pueblos autóctonos conquistados empezaron a
usar tecnologías, instituciones políticas y religiosas, formas organizativas o principios de derecho de tipo
romano, y en muchos casos también pasaron por un proceso de sustitución lingüística por el cual pasaron
poco a poco a usar latín.
FASES

La romanización casi siempre, como otros procesos de colonización posteriores empezaron por las élites
locales. Eso significa que las personas que disfrutan de mayor poder e influencia en la sociedad
conquistada lo son por ser aliados políticos de los conquistadores romanos. La relación entre las élites más
poderosas y los colonizadores romanos lleva en primera instancia al uso del latín por parte de las élites en
instancias oficiales. Además de la lengua las élites adoptaron frecuentemente las formas exteriores
distintivas de los romanos, vestido, estilo, religión, costumbres formales, etc. Esa adopción de elementos
materiales romanos requiere frecuentemente el uso la importación y/o producción de productos
típicamente romanos, lo cual frecuentemente implica también la importación de la tecnología para
producirlo localmente.

En resumen las fases del tema serían:

1. Adopción del latín, primero de forma oficial e inicialmente por parte de las élites.

2. Penetración de las costumbres: ropas, arquitectura, etc.

3. Penetración de las religiones existentes en Roma, tanto la propia como las orientales: cultos a Cibeles,
Mitra y cristianismo.

4. Adopción de bienes materiales romanos y progresiva introducción de las materias primas y

tecnologías necesarias para producirlos. Eso comporta además la adopción de la moneda y el sistema de
unidades de medida romano, etc.

5. Adopción progresiva del latín por parte de los estratos populares.

6. Aceptación generalizada del derecho romano.

7. Abandono definitivo de ciertos elementos autóctonos y homogeneización de la cultura material con la

metrópoli romana.

El culmen de la romanización llegó en algunos lugares con la concesión del la ciudadanía romana a los
habitantes del lugar, que fue general en el año 212.

1.3.- EL LIBER IUDICIORUM

El Liber Iudiciorum (libro de los derechos) o código de Recesvinto ha tenido gran repercusión en el derecho
medieval español:

"El Liber Iudiciorum (o Lex Visigothorum) fue un cuerpo de leyes visigodo, de carácter territorial, dispuesto
por el rey Recesvinto y publicado probablemente el año 654. También es conocido como Código de
Recesvinto, Libro de los Juicios, Liber Iudicum, Liber Gothorum, Fori Iudicum, Forum Iudicum y Forum
Iudiciorum. En 1241 fue traducido, con algunas modificaciones, del latín al castellano por orden del rey de
Castilla Fernando III para ser concedido como fuero a ciertas localidades de la zona meridional de la
península Ibérica, siendo denominado Fuero Juzgo.
1.4.- HISPANIA VISIGODA

La Hispania visigoda es la denominación del período histórico que abarca el asentamiento del pueblo
visigodo en la Península Ibérica, entre mediados del siglo V y comienzos del siglo VIII. La sociedad de la
Hispania Visigoda

E. A. Thompson afirma en su obra fundamental Los godos en Hispania (1969) que «la única fuente
continua de información sobre los reinados de los reyes de la Península Ibérica desde Gesaleico a Liuva I
(507–568) es la Historia de los godos de San Isidoro de Sevilla».

Los visigodos se asentaron sobre todo por la zona de la Meseta Norte, especialmente en el centro de la
cuenca del río Duero, zona poco poblada y con escasa urbanización. Éste es el tiempo en el que se
produce la reutilización de los materiales de construcción romanos para basílicas, iglesias y otras
construcciones civiles (véase Arte visigodo). Se trata de una sociedad que se ha considerado pre feudal o
de transición al feudalismo, por concurrir en la misma una serie de características que serían propias de
etapas posteriores de la Edad Media y que la diferencian de la Hispania romana. En primer lugar, se
produce una paulatina ruralización social, abandonándose las grandes ciudades en algunos puntos y
creándose en torno a las villas romanas núcleos de población más reducidos. Por otro lado, se tiende al
autoconsumo y se desarrollan lazos de dependencia personal que anticipan el feudalismo. Así, de los
reyes dependían como clientes los gardingos. Los nobles, a su vez, tenían a los bucelarios. Y de los
grandes propietarios de la tierra dependían los colonos.

Se produjo en esta época una sustitución de la esclavitud por el colonato, como forma de relación en
cuanto a la explotación de la tierra, lo cual se había iniciado ya en el Bajo Imperio. Los colonos formaban la
amplia masa social. Los humildes, pequeños propietarios libres, eran una clase social en decadencia. La
clase alta estaba formada por los potentados, los grandes terratenientes nobles, tanto godos como
hispanorromanos. La dureza de las condiciones de vida de las clases bajas acabó produciendo en alguna
ocasión revueltas campesinas, las cuales a veces eran confundidas con herejías, como el priscilianismo.

Se diferencia dentro de la sociedad entre los visigodos y los hispanorromanos, cada uno de ellos regido
por sus propias leyes. No obstante, con el paso de los siglos se tendió a la fusión de ambos grupos
sociales, permitiéndose los matrimonios mixtos. Un intento de acabar con la diversidad jurídica fue el Liber
Iudiciorum (publicado en 654), en el que se trata de recoger el derecho romano junto a las prácticas, ya
señoriales, que se habían ido imponiendo en la península en torno al derecho de propiedad.

INSTITUCIONES POLÍTICAS

LA MONARQUÍA

El rey era el jefe supremo de la comunidad. La institución monárquica llevaba largo tiempo afianzada en el
pueblo visigodo cuando éste llegó a la Península. Los reyes debían ser de condición noble y accedían al
trono mediante un sistema electivo en el que intervenían los obispos y los magnates palatinos. Pero con
ese sistema sólo fueron entronizados tres reyes (Chintila, Wamba y Rodrigo). La asociación al trono era,
en la práctica, la forma más común, junto con las usurpaciones, de tomar el poder. El monarca estaba
ungido por Dios y a éste debía su legitimidad; la realeza poseía así un carácter sagrado, que se supone
debía de disuadir cualquier intento de atentar contra el rey. Pero eso no bastaba y los asesinatos de
monarcas, rebeliones, conjuras y usurpaciones eran moneda de cambio en el reino visigodo. Junto al rey
estaba el Aula Regia, consejo asesor que estaba formado por nobles. La administración territorial

Los visigodos aceptaron la división provincial de la Hispania Romana. Al frente de las provincias
nombraron a duces (singular, dux; en español, duques). Crearon otras circunscripciones que dirigían
comités (comes, 'condes'). Las instituciones municipales, en cambio, entraron en decadencia. Los curiales
municipales, encargados de recaudar los impuestos en las ciudades, continúan y acentúan su caída. Son
despojados de su poder tributario y éste recae en manos de los duces y los comes. Éstos asumirán gran
parte de la labor administrativa del reino y gobernarán provincias o regiones con plenas competencias en
la administración y justicia. Iniciándose un proceso de protofeudalización. Los Concilios de Toledo

Entre los años 400 y 702 se celebraron en Toledo dieciocho concilios en los que, reunidos en asamblea,
los obispos de todas las diócesis de Hispania sometían a consideración asuntos de naturaleza tanto
política como religiosa, con independencia del poder al que estuvieran sometidos (suevo, visigodo o
bizantino). Entre estas cuestiones no estrictamente religiosas estuvieron las normas para la elección de los
reyes, la aprobación de los destronamientos o la condena a los rebeldes. Era en los concilios, además,
donde se decidía sobre la persecución de los judíos. Instituciones Políticas del Reino Hispano Visigodo.

Cinco son las instituciones políticas del Reino Hispano Visigodo:

1. Rey
2. Aula Regia
3. Oficio Palatino
4. Senado
5. Concilios

1. EL REY

Es una institución que nace para reemplazar al Consejo de Príncipes. El primer rey visigodo fue Alarico, a
fines del siglo IV. El rey es el Jefe del Estado, con quien los súbditos tienen un vínculo de Derecho Público.
El Derecho visigodo consagró un sistema de monarquía electiva; esta elección se realizaba en la capital
del Reino, y correspondía elegirlo al Senado.

Las leyes visigodas disponían que para ser elegido rey, se debía cumplir con algunos requisitos: ser varón,
de raza visigoda y en edad de portar armas. Quedaban excluidos los clérigos y los condenados a pena
infamante. Desde el año 531 d.C., cambia el sistema de elección del rey, pues con la muerte del rey
Alamarico se extinguió el linaje de los Baltos. Todos los reyes anteriores habían sido de esta sippe, ahora
cualquier varón de raza goda podía serlo, pero esto generó un gran problema. Muchos querían
presentarse, además, se hizo frecuente el delito de traición, con el fin de provocar otra elección. Tal
situación fue objeto de una legislación amplia, se dictaran muchas leyes contra la traición, pero sin buenos
resultados. De esta forma, se vivió en constante caos público a raíz de las conspiraciones internas.

El morbo gótico, enfermedad de los godos, dice relación con las constantes conspiraciones de los
visigodos para asesinar a sus reyes. Los medievales han dicho que, a fin de evitar esta práctica, las
monarquías se hicieron hereditarias. El Reino Visigodo pasó por varias crisis, en una de éstas uno de los
bandos pidió ayuda a los musulmanes de África, 711 d.C., quienes invaden España con el fin de difundir el
Islam. Una vez que el rey era electo, prestaba juramento ante sus súbditos en la Catedral de Toledo; se
compromete a cumplir sus obligaciones políticas para con sus súbditos, teniendo a Dios como testigo.
Según san Isidoro de Sevilla, la elección del monarca daba origen a un pacto entre el rey y el pueblo.
Cuando el pueblo elegía a un rey, el poder político lo recibía del pueblo, y éste de Dios, por lo tanto, esta
doctrina pactista dice que el poder que tiene su origen en Dios recae sobre el pueblo, y el pueblo elige al
rey.

2. AULA REGIA O AULA REAL

Era una asamblea política permanente que actuaba junto al rey, asesorándolo en la legislación y en la
preparación de normas; también intervenía en decisiones de gobierno y le correspondía ejercer funciones
de justicia (el rey debía consultar al Aula Regia en lo que respecta a la amnistía).

Estaba integrada por:

1. Todos los miembros del Oficio Palatino.

2. Los más destacados miembros de la nobleza visigoda.
3. Los próceres: los miembros del Tribunal Real y los miembros del Consejo Privado del monarca.
4. Los gardingos: los miembros de la guardia personal del rey.
5. Jefes superiores del ejército.
6. Los altos dignatarios del gobierno de las Provincias.

3. OFICIO PALATINO

Es un organismo burocrático, una especie de conjunto de oficinas públicas, que se encarga de distintas
tareas administrativas. Este oficio se dividía en varias secciones y cada una de ellas estaba al mando de
un Conde, que era nombrado por el rey.

Algunos de ellos son:

1. Conde del Tesoro, encargado del manejo de la hacienda real, ingresos y gastos.
2. Conde de los Notarios, era como un canciller, preocupado de las relaciones políticas con los otros
Reinos o Estados.
3. Conde Jefe de la Guardia Real, que actuaba como un Ministro de Defensa.
4. Encargado de las caballerizas y establos de Palacio.
5. Conde de Mayordomos de Palacio, controlaba a los funcionarios reales y se encargaba del
mantenimiento de los edificios públicos.
6. Juez Mayor de Toledo.
7. Un Obispo, el cual era rotatorio.

4. SENADO SENATUS
Este organismo se creó cuando los visigodos se establecieron en las Galias (418 d.C.); este organismo
reemplaza a la Asamblea de Guerreros.

Está integrada por:

1. La nobleza
2. Alto clero
3. Gardingos

Tenía por funciones:

1. Elegir al rey
2. Promulgar leyes
3. Pronunciarse sobre las peticiones de indulto por delitos graves

5. CONCILIOS
Eran reuniones de altos dignatarios eclesiásticos.

Desde la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C.), los Concilios pasan a tener en España una
función de carácter político temporal, ya no sólo canónico; entre sus funciones está ayudar al rey a legislar
y a dictar leyes civiles. III Concilio de Toledo (589)

Fue presidido por San Leandro de Sevilla; el rey visigodo Recaredo se presenta ante los 72 obispos
conciliares y es bautizado, acto por el cual se incorpora a la Iglesia Católica.

3.- Fuentes del Derecho hispano visigodo

El Derecho del Reino Hispano Visigodo tiene varias fuentes:

1. La ley
2. La Costumbre
3. La Literatura jurídica o doctrina.

1.4.- LOS GRANDES SISTEMAS JURÍDICOS CONTEMPORÁNEOS COMO PRODUCTO DE LA

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

EL DERECHO ROMANO.

Gran parte de las normas jurídicas modernas son de origen romano, ya sea por sus raíces históricas en
occidente, sea por la occidentalización que han sufrido algunos derechos de oriente. La aportación en
materia jurídica de Roma al mundo ha sido principalmente en materia de derecho privado al igual que en
materia técnica jurídica. Así que corresponde ver lo útil que es aún el estudio del Derecho Romano en los
tiempos modernos:

Utilidad Histórica. Nuestro derecho actual, tiene por orígenes las costumbres y el Derecho Romano,
títulos enteros del código civil, en especial lo tocante a las obligaciones, han sido sacados de esta fuente.
Modelo. Ya que poseemos no sólo las leyes, sino las aplicaciones que los jurisconsultos romanos hicieron
de estas, las cuales se distinguen por una lógica impecable, llenas de análisis y deducción, nos permiten
observar la perfección en la interpretación jurídica, deseable en todo jurista moderno.

Auxiliar. Ya que a excepción de Inglaterra, las legislaciones europeas han pedido prestadas más de una
ley al Derecho Romano para fundamentar sus respectivos códigos, lo que hace que el resto del mundo
colonizado por las potencias europeas sienten las bases de sus respectivos sistemas legales en la misma
fuente. Marco Teórico. Ya que el conocimiento del Derecho Romano, es indispensable para comprender la
evolución sociológica cultural del Imperio Romano.

Es entonces necesario conocer los sistemas jurídicos en el mundo:

Sistema de Derecho Romano - Germánico. Es a este sistema al que pertenece el Derecho Mexicano, "se
caracteriza porque la norma de derecho se elabora inicialmente, y se aplica posteriormente a los
problemas que la práctica presenta..."

Sistema anglosajón. La cultura inglesa nace de la fusión de la nobleza normanda con la población
anglosajona, esta última provista de sangre romana, lo cual logra a unificación del derecho a través de las
decisiones de los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales, para solucionar
este defecto los particulares se dirigían al rey, que por medio de su "confesor - canciller" suavizaba las
normas, como siglos antes lo hiciera el "pretor" romano. Este sistema se ha transmitido a las colonias
inglesas en el mundo.

Sistemas Socialistas. Ubicados principalmente en Europa oriental, originalmente se formaron con

elementos romano-germánicos, pero que después de 1917 se han transformado de acuerdo a la corriente
socialista. Sistemas de extracción filosófica. Derechos como el hindú, musulmán y japonés, que sin
embargo se han ido occidentalizando hasta parecerse en mucho al romano-germánico. Para los romanos,
la justicia era el criterio práctico conforme al cual se logra una verdadera y sana ordenación en el seno de
la comunidad, lo que permite resolver el concreto y específico problema presentado ante los tribunales. La
equidad, entonces, se convierte en la justicia del caso concreto, aquí la equidad se convierte en el criterio
corrector para adaptar el derecho a los problemas de la vida.

Notamos entonces que toda la evolución del derecho romano privado se reduce a dotar de equidad a las
soluciones rigurosas y formalistas del derecho civil. Aquí podemos hacer notar algo importante, ya que la
equidad y el derecho natural son conceptos griegos, resalta la aportación romana al derecho: la
"humanista". Humanista es lo que nos permite apreciar el valor y la dignidad de la persona humana,
concepción que influirá después en el catolicismo. El derecho público y el derecho privado romano.- El
primero el que se refiere a la organización del Estado, los que son propios de la ciudad o del imperio, el
segundo es aquel que se refiere a la utilidad de los particulares.

El Derecho civil es el propio de los ciudadanos, cada persona se rige por el derecho de su ciudad, sea
cual fuere el lugar en el que se encuentre. El derecho civil romano se vio fuertemente afectado por las
conquistas del imperio, lo que le permite humanizarse gracias al comercio internacional, surgiendo así los
negocios y los juicios de buena fe. Lo que nos recuerda un poco las bases del derecho helénico, esto es, el
derecho natural. Es momento entonces de introducirnos a los conceptos del derecho contemporáneo.

COMMON LAW

El Common Law o Derecho consuetudinario, es un término usado para referirse al grupo de normas y
reglas de carácter jurídico no escritas, pero sancionadas por la costumbre o la jurisprudencia, que son
fundamento ineludible del Derecho de los países anglosajones.
 El nombre deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que, al ser administrado por los
tribunales del reino, reflejaba las costumbres comunes (del inglés, “common”) en él imperantes o vigentes.
Este sistema legal rige en Inglaterra y en todos los países que, como Canadá o Estados Unidos, fueron
colonias británicas. El principio en el que se basa el common law es que los casos se deben resolver
tomando como referencia las sentencias judiciales previas, en vez de someterse en exclusiva a las leyes
escritas realizadas por los cuerpos legislativos. Este principio es el que distingue el common law del
sistema del Derecho continental europeo y del resto de los países. Mientras que en el ámbito jurídico
continental, los jueces resuelven los casos fundamentando sus sentencias en preceptos legales fijados con
antelación, en el common law, los jueces se centran más en los hechos del caso concreto para llegar a un
resultado justo y equitativo para los litigantes.

DERECHO CANONICO

Conjunto de normas jurídicas promulgadas o reconocidas por los órganos eclesiásticos competentes que
determinan la organización de la Iglesia y regulan la vida de los fieles católicos en cuanto corresponde al
fuero externo, de acuerdo con los fines propios de la institución eclesial. Los orígenes del Derecho
canónico se remontan al Nuevo Testamento.

Derecho canónico fue la realizada en el siglo VI por Dionisio el Exiguo. Tradujo al latín los cánones de
los concilios orientales y añadió 39 decretos papales. Los mandatos de los papas eran, de este modo,
colocados en el mismo plano que las disposiciones conciliares. Después de la desintegración del Imperio
romano, el Derecho canónico se fue desarrollando a lo largo de los distintos pontificados. Se compusieron
colecciones nacionales en las que la legislación local, mezclada con elementos de la ley germánica, fue
añadida al antiguo código.

El Código de Derecho Canónico establece ciertos principios de interpretación. Las leyes que imponen
una pena, por ejemplo, o restringen el libre ejercicio de los derechos o contienen una excepción desde la
ley, deben ser interpretadas de una forma estricta. En el Derecho canónico, al contrario que en el civil, una
interpretación dada por un tribunal en una sentencia judicial no sienta precedente; no posee la fuerza de
una ley y afecta sólo a aquellas personas interesadas.

TEMA II.- LA REVOLUCIÓN NEOLÍTICA Y LOS PRIMEROS IMPERIOS DEL

MEDIO ORIENTE

2.1.- LA HABITUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA Y LA CRISTALIZACIÓN DE LAS PRIMERAS

INSTITUCIONES ESTATALES.

La habitualización de la conducta en sí misma es productiva ya que proporciona la oportunidad de

descargar la mente, haciéndola libre para motivaciones superiores y combinaciones polifacéticas, que solo
la economía de la habitualización hace factibles. (Arnold Gehlen “Urmensch und Spatkultur”.

2.2.- EL PALEOLÍTICO

Hace aproximadamente 700,000 años apareció el hombre de Java y el de Pekín, que supieron hacer uso
del fuego. Durante los próximos centenares de milenios, en circunstancias duras, el hombre no solo logra
sobrevivir, sino también continúa la serie de inventos técnicos que le ayudan a arrancar a la naturaleza su
subsistencia. Como la cacería de los grandes animales se efectuaba en forma colectiva, fue esencial para
la coordinación de las tareas, el desarrollo de idiomas primitivos, diferentes según las diversas partes del
mundo. La evidencia de existencia de brujos en esta larga fase y el hecho de que ciertas tumbas
muestran más lujo que otras, sugiere que durante este paleolítico ya había diferenciaciones sociales.

Con este primer homo faber comienza también la importante fase de las cuatro épocas glaciales.

Primer época glacial.- (la de Gunz) 600,000 a 540,000, a. C.;

Segunda época glacial.- (Mindel) de 480,000 a 430,000 a. C

Tercer época glacial.- (Mindel-Risz) 240,000 a 180,000, a. C Desde fines de la tercera época glacial, el
hombre de Neanderthal predomina en el panorama humano.

Cuarta época glacial.- 120,000 a 10,000, a. C., Este hombre de Neanderthal cede su lugar al hombre
Cro-Magnón, verdadero comienzo del homo sapiens, que caracteriza al paleolítico superior. La manera de
enterrar a los muertos apunta claramente hacia la existencia de una vida religiosa.

2.3.- EL MESOLÍTICO Y LA EVOLUCIÓN NEOLÍTICA

Se provocan varias innovaciones técnicas de consideración: se inicia el importante interludio del

mesolítico, los hombres de esta fase viven en chozas de paja y en grutas, reunidos en pequeñas
comunidades, elaboran el hacha de piedra y la flecha, se perfecciona la alfarería, se inicia el
ennoblecimiento de ciertas plantas y la domesticación de algunos animales. La creciente importancia de la
agricultura está acompañada de un predominio de la mujer. La revolución neolítica es caracterizada por
cierto “matriarcado”, también la vida de familia sufre el influjo del matriarcado: el parentesco se formaba a
través de la línea materna.

2.4.- MESOPOTAMIA

Tiene especial importancia, como antecedente de la cultura occidental, la fase neolítica de Mesopotamia,
la población comenzó a construir aldeas de ladrillo, en estas aldeas comenzó a desarrollarse una jerarquía
social y cierta división de labores, esto llevó a un comercio intenso que, a su vez, provocó la necesidad de
contar, calcular y registrar. Así se desarrolló en Mesopotamia la escritura, primero pictográficas y luego
fonéticas, cuya letras cuneiformes fueron grabas en arcilla fresca, con ayuda de una pajita. Los sumerios,
procedentes de Asia Central llegaron a dominar sobre los demás pueblos que encontraron en
Mesopotamia meridional y formaron la gran cultura de Sumeria.

La cultura primitiva de Mesopotamia fue de aldeas, comenzaron durante esta fase neolítica las guerras
en gran escala. Los líderes militares que alcanzaron la victoria, incrementando prestigio y fueron a menudo
poderosos jueces. En esta combinación de general-juez podemos encontrar el comienzo de la figura del
rey asistido por la nobleza y por los sacerdotes. Cuando el neolítico cede a la época de bronce,
encontramos en Mesopotamia varias ciudades-estados de los sumerios, centradas alrededor de templos y
dominadas por los lugares que eran simultáneamente sumo sacerdote, juez y jefe militar. Uruk, Eridú y
Lagash son ejemplos de estos estados sumerios.
 Los babilonios (semitas) predominaron en Mesopotamia desde 1728 a.C., llegaron al poder gracias al
famoso Hammurabi. Luego las casitas, tribu no semítica del Irán, los crueles asirios predominaron desde el
norte de Mesopotamia. El rey Nabucodonosor II provoca el primer exilio de los israelitas, viene el régimen
de los persas, benigno y humano en comparación con el despotismo de los asirios. Con su magna
estructural estatal, los persas constituyen el fin de la historia de las primeras grandes culturas del Medio
Oriente.

2.5.- EGIPTO

La segunda cultura neolítica: Egipto, La primera época 3400-2050 a.C., o sea la del Viejo Imperio, es la
de las grandes pirámides, muestra un socialismo de estado comparable al de los Incas, con haciendas
estatales puestas bajo la dirección central de un monarca hereditario, de origen divino, Bajo la influencia de
las necesidades de la burocracia y del culto se desarrolló la escritura pictográfica en fonética. Alrededor del
2050, se inicia el Imperio Medio, con arquitecturas, esculturas y literaturas notables. Entre perturbaciones
internas e invasiones de los hicsos, termina el Imperio Medio. En 1580 un nuevo faraón enérgico expulsa a
los hicsos y funda el Nuevo Imperio que dura hasta 715, Egipto vive bajo la dominación de extranjeros.

2.6.-CHINA E INDIA

La cultura china conocida con bastante detalle desde el comienzo de la Dinastía Shang y las antiguas
culturas de la India, han dejado huellas a partir de unos 3,000 años a.C., cayendo bajo la dominación de
los arios, que importan allí la religión brahmánica, cuyos vedas son los escritos religiosos más antiguos de
la humanidad y el sistema de castas.

2.7.- LAS INVASIONES ARIAS

En la historia de las primeras culturas humanas hubo un factor importante: las sucesivas olas de
bárbaros que penetraron regularmente en las regiones ya civilizadas, desde el centro de Asia o el norte de
Europa. Su éxito militar se debía a sus técnicas bélicas. Llegaron con caballos domesticados y armas de
hierro. Los hititas causaron grandes perturbaciones, estableciéndose en Asia Menor, otra invasión aria la
de los dorios, sembró pánico en Grecia, los medos y persas establecieron en el Medio Oriente una gran
civilización indogermánica. Entre 1200 y 800 a.C. hubo un periodo de tranquilidad en la política
internacional de medio oriente, surgen micro culturas en territorios reducidos (Israel, Fenicios, frigios y a
los lidios).

2.8.- ISRAEL

Entre 1500 y 1250 a.C. se establecieron varias tribus semitas, en parte inmigradas desde Egipto bajo
Moisés, Israel gobernada por jueces tuvo que unirse bajo un rey para hacer frente a la presión que ejercían
los filisteos. Los reyes más importantes fueron Saúl, David y Salomón. Era la época del poder internacional
de Israel. Salomón tomó como modelo el despotismo, instituyó impuestos. Se reparte su reino después de
su muerte: en el sur Judá con Jerusalén, en el norte Israel que toma Samaria como capital, el norte es
conquistado por los asirios. Judá logró mantenerse mejor, sin embargo existían conflictos entre los
partidarios de Jehová y a los de los otros dioses, en la violenta actividad de exaltados profetas que tratan
de disciplinarlos. Finalmente los babilonios conquistan Judá y destrozan Jerusalén, mandando a muchos
de los judíos a Babilonia. El imperio Persa permite que los exiliados regresen desde Babilonia a Judá, no
todos aceptaron, con esto se puede tomar el “exilio babilónico” como el principio de la famosa Diáspora
(dispersión de los judíos).

2.9.- LOS FENICIOS

Cuando se derrumbó el imperio marítimo cretense, las estado-ciudades fenicias heredaron el comercio
mediterráneo, pusieron en contacto las dispersas invenciones civilatorias. En su alfabeto se encuentra el
origen de las letras griegas que, a su vez dieron luz a los alfabetos ruso y romano). A los lidios debemos la
idea de que mediante las monedas acuñadas podemos evitar la molestia de controlar perpetuamente el
peso y la ley del metal que sirve de base para el sistema monetario.

Los israelitas fueron absorbidos por los asirios y los persas, esto provocó una reacción religiosa, que
finalmente dio lugar a tres de las cinco grandes religiones modernas: judaísmo, mahometismo y
cristianismo.

2.10.-LOS ALBORES DEL DERECHO

a) Especulaciones sobre la organización de la familia primitiva.- El hombre primitivo se desarrolló en tres

campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las primeras dos facetas conservamos pruebas
"tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin embargo de la tercera sólo puede hacerse un
análisis de modo indirecto, realizándolo por medio de analogías, observando lo que sucede en los
modernos grupos primitivos y entre animales evolucionados. Los primeros aspectos jurídicos de la vida
primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella con la
jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo
nómada.

Es importante hacer notar que el hombre y los monos más evolucionados comienzan su existencia con
un periodo en el que requieren de ayuda y de protección, esto crea una especial relación “social” entre
madre y los hijos., surge un grupo social jerarquizado al tener que ayudar los hijos mayores con la crianza
de los menores. Lo que sí es probable es que el hombre paleolítico haya conocido el sistema exogámico;
la exogamia va siempre combinada con ciertos tabúes y muchas veces con el totemismo. Así el derecho
de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal (tabúes) se desarrollan juntos en íntima
relación con la magia y las religiones primitivas.

b) El impacto de la Revolución neolítica en la formación del derecho. En la revolución neolítica se transita

hacia la agricultura, hace surgir la aldea y la necesidad de colaborar entre varias familias. La agricultura
sedentaria añade al panorama jurídico el derecho de propiedad y posesión. Las aldeas se reúnen entre sí
para protegerse contra los invasores: nace un derecho internacional. Con todo ello se pasa del neolítico a
la época del bronce y del hierro, la fase de los primeros grandes imperios, hay personas dedicándose a la
fabricación de artefactos o a las funciones burocráticas, militares y religiosas y no a la agricultura,
ganadería, cacería ó recolección de frutos. Esta división del trabajo provoca la necesidad de un comercio.

c)Excursus: Los materiales en los que fueron transmitidos los datos acerca de los derechos antiguos.-La
historia del derecho entra en una nueva etapa a partir del momento en que se adquiere la costumbre de
apuntar los datos de interés jurídico en ciertos materiales que resisten a la acción del tiempo. Algunas
leyes se registraron en estelas o se cincelaron en rocas, otras en placas de bronce (República romana),
En la antigua cultura Mesopotámica tablillas de barro cocido. Más tarde las pieles de ciertos animales son
tratadas, también el papiro en Egipto, tablillas de madera cubiertas con cera, donde los romanos
registraron contratos, testamentos y otros documentos jurídicos. Un problema serían las abreviaturas que
se utilizan.

2.11.-EL DERECHO DE LOS PRIMEROS IMPERIOS Y MONARQUÍAS DEL MEDIO ORIENTE

Los primeros grandes imperios del Medio Oriente fueron gobernador por déspotas que derivaban
suponer de los dioses. El rey era al mismo tiempo el “buen pastor”. El poder monárquico era de índole
militar, sacerdotal, justiciera y administrativa; del moderno teorema de la división de los poderes, los
antiguos habitantes del Medio Oriente no hubieran podido comprender el quid.

En los primeros imperios hay, anhelo de un fuerte centralismo, están constantemente esperando
aprovechar un momento de debilidad del poder central para descomponer la organización estatal
centralizante. Se confundían en esa época las finanzas públicas con las privadas del monarca. El rey se
arrogaba un domino eminente sobre la tierra y cobraba parte de cada cosecha, como renta o impuesto
predial. La Corona aprovechaba también ciertos monopolios, explotaba minas y recibía tributos de los
vecinos sojuzgados.

Existe una diferenciación entre nobles, sacerdotes, libres, semilibres (siervos de la tierra, personal con
facultad y deber de cultivar ciertos terrenos, obligadas a entregar parte del producto a algún señor feudal) y
esclavos: es un sistema de clases, no de castas.

2.12.-HAMMURABI

Las primeras legislaciones que conocemos: Hammurabi. Las legislaciones más antiguas de las que
tenemos fragmentos concretos son sumerias. El primer texto legislativo que ha llegado a nosotros es un
fragmento del Codex-Ur-Nammu, sumerio (la introducción y unas seis disposiciones relativas al derecho
penal), se tiene además unas 60 normas de los acadios, del Codex atribuido al rey Bilalama de la ciudad
Eshnuna. El Codex Lipit-Ishtar pertenece también a la cultura sumeria. (1800 a.C.).

Un siglo después Hammurabi dicta su famoso código babilónico, se observa un retroceso respecto de los
derechos sumerio y acadio de aquellos fragmentos. Así en caso de daño, Hammurabi establece como
sanción la ley del talión, en tanto que el derecho sumerio, anterior a él, estaba basado en el principio de la
reparación del daño.

Este rey de Babilonia (Hammurabi) se convirtió en dueño de Mesopotamia, trató amistosamente a las
regiones conquistadas y aprovechó su poder para establecer en esa región un socialismo de estado.
Hammurabi codificó el derecho de su época creando una obra legislativa que sobrevive en varios
fragmentos y sobre todo en una estela. Después de una pomposa introducción mística, vienen
aproximadamente 280 preceptos, de los cuales 60 son ilegibles. Se encuentran mal sistematizadas varias
normas sobre deudas, delitos (con la ley del talión) matrimonios, divorcios, etc. Las relaciones sexuales no
juegan un papel importante, aunque el adulterio se castigue con la muerte, el matrimonio no es
estrictamente monogámico, el derecho penal es primitivo: una mezcla de la ley del talión con ciertas
composiciones, diferencias según el rango social de las personal de que se trate. El juicio de Dios figura
entre los medio probatorios. Dato interesante: en relación con Hammurabi es que bajo su régimen el poder
judicial fue arrancado a la clase sacerdotal y entregada, por primera vez a jueces laicos.
2.13.-EL DERECHO EGIPCIO

La tarea de dominar colectivamente el Nilo debe haber dado lugar a una amplia legislación
administrativa. Desde su reorganización de la justicia hubo jueces de carrera, una corte suprema, un
procedimiento escrito y archivos judiciales, La cúspide de la justicia era al mismo tiempo la cúspide de la
administración: el visir, primer ministro del faraón. Terminado el Imperio Viejo toda la administración judi cial
se derrumbó disolviéndose en un confuso feudalismo. Durante el imperio Medio y el Nuevo el visir jugaba
un gran papel en materia judicial. Debía dictar su sentencia en presencia de los cuarenta rollos de leyes.

Del Imperio Nuevo, existió un amplio sistema de registros, renovados todos los 15 años, respecto de
todos los jefes de familia, en los que debían constar quiénes eran miembros de cada hogar y cuanto
poseía cada uno. La primera ley egipcia que conocemos literalmente se debe al rey Haremhab, que se
refiere a la corrupción de los funcionarios fiscales y contiene indicios de la idea de un “derecho natural”.
Existen papiros egipcios que dan la impresión de la existencia de una sociedad en la que la mujer no está
subordinada al hombre. El matrimonio es monogámico. La mujer también participa en las sucesiones,
sobre una base igual a la del hombre. Los contratos se celebran por escrito, en presencia de muchos
testigos y deben registrarse públicamente. Hubo tribunales locales, dos cortes superiores y la suprema
corte del faraón, con un ordenado sistema de apelaciones. Sin embargo la tortura aplicada y la evidente
existencia de una corrupción judicial sugieren un procedimiento con muchos defectos.

EL DERECHO DE LOS HITITAS

Los hititas muestran una sociedad feudal, con señores y siervos, organizada bajo un rey que designa
libremente a su sucesor y con huellas de un matriarcado. Existe el levirato (obligación de contraer
matrimonio con la viuda del hermano difunto, junto con la ficción de que el próximo hijo de la viuda es del
difunto). El asesinato da lugar a relaciones jurídicas entre familias de la víctima y la del culpable, la primera
tiene que decidir si prefiere tomar venganza o recibir dinero. En materia de daños el sistema sumerio
prehammurabiano de una reparación, prevalece sobre la ley del talión, propia del Código de Hammurabi.

La justicia fue administrada democráticamente por jurados locales, pero para asuntos más importantes,
representantes itinerantes del rey aseguraban la calidad y la uniformidad de las decisiones.

2.14.-EL ANTIGUO DERECHO HEBREO

La antigua legislación hebrea, se encuentra sobre todo el Libro Levítico y en el Deuteronomio (que
contiene, inter alía, el Decálogo). Da la impresión de ser mucho más socialista que el código de
Hammurabi. Cada siete años los hebreos entre sí debían perdonarse las deudas y tenían que liberar a los
esclavos hebreos.

Si un miembro de la sociedad necesitaba un préstamo, el eventual acreedor no debía tomar en cuenta la

cercanía del séptimo año, los hebreos no podían cobrar intereses y la gestión negotiorum era obligatoria.
Cada 50 años se anulaban retroactivamente las operaciones de compraventa respecto de inmuebles
rurales ya que Jehová era el verdadero propietario de la tierra y los hebreos eran sus usufructuarios, bajo
condición de que cada 50 años se regresara a la original distribución de los naipes del juego (año del
Jubileo, Levítico 25). Siendo un pueblo de comerciantes los hebreos no discriminaban a los extranjeros, al
contrario a menudo se menciona al lado de la viuda y de los huérfanos como categoría favorecida.

Una vez cada siete años la tierra debe descansar (año sabático). El adulterio se reprimía con más rigidez
que en el Código de Hammurabi. En materia penal se distinguía entre pecados por ignorancia y por
malicia.

Los sacerdotes eran los jueces supremos. La familia estaba basada en la poligamia y existía la
posibilidad de repudiación a causa de vicios notables. En los hebreos existía la institución del levirato.

En materia privada cada paterfamilias observaba que se cumpliera la ley mosaica dentro del hogar, en
caso de pelitos entre dos familias funcionaba como árbitro un consejo de vecinos ancianos. La legislación
mosaica muestra varias capas históricas, la más antigua se encuentra en el éxodo, el Decálogo y el
Deuteronomio, es evidente cierta relación con el derecho de Hammurabi y el de los acadios. La segunda
capa está en Deuteronomio, a esta capa corresponde el levirato. La tercera capa contiene tabúes rituales,
es de la época del exilio babilónico.

Una cuarta capa los especialistas creen encontrar además, una serie de interpolaciones de la fase
posterior al exilio babilónico en Éxodo, Levítico, y Números.

EL ALBA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El derecho internacional ya se desenvuelve, hay guerras con declaración oficial, encontramos estados
vasallos que deben tributos a estados superiores, además de deber asistencia en materia militar y de estas
obligados a someter sus controversias al estado. También encontramos tratados religiosamente
confirmados entre estados de igual rango. Hubo embajadores con inmunidad y exención de impuestos
aduanales.

TEMA III.- LA ANTIGUA GRECIA

3.1 EGEOS Y DORIOS; EL PELIGRO PERSA

Grecia presentó energías culturales, se le considera como la fuente de elementos necesarios en nuestro
equipaje espiritual. Durante el segundo milenio pre cristiano, los egos (arios) invadieron Grecia desde
el norte.

Aproximadamente en 1200, una nueva invasión aria perturbaba el oriente del Mediterráneo: la de los
dorios, que causó terribles destrucciones en Grecia y motivó el éxodo de muchos griegos hacia el Asia
Menor. La necesidad de unificarse sigue siendo un conjunto de poleis. Sin embargo, en su mejor
expresión, esta forma política asegura el desarrollo del individuo mediante una activa participación en las
tareas colectivas, la invasión dórica había creado centros de griegos refugiados en Asia Menor. La
prosperidad, traída por el comercio, y el efecto educativo de la polis, fomentaba una cultura floreciente a
partir del siglo VI a.C. Los persas lograron destrozar la cultura griega en Asia Menor, pero la península
Griega supo conservar su independencia.
3.2. ATENAS VS. ESPARTA

Dentro del mundo griego hubo constante tensión entre Esparta (centro de cultura dórica con infiltraciones
iónicas desde Asia Menor, comunidad no comercial, socialista, militarista, agrícola y xenófoba), y Atenas
(libre del impacto dórico, comunidad comercial y cosmopolita). Atenas se convirtió de una aristocracia
rural, con un rey elegido, en una democracia. Desde 480 a. C. la cultura griega, con el florecimiento
de la arquitectura, escultura (Fidias), del teatro (Esquilo, Sófocles, Eurípides), de la historiografía y de la
filosofía. Así se desencadenó, al fin, la Guerra del Peloponeso (431-404), cuyos desastrosos efectos se
agravaron a causa de una epidemia.

3.3 LOS MACEDONIOS, ALEJANDRO MAGNO Y EL HELENISMO

El ascenso de los macedonios. Aprovecharon la debilidad de Atenas y de las demás poleis, al obligarlas
a formar una federación griega, bajo el señorío del rey macedonio, Filipo, y de su hijo Alejandro Magno
aprovechó su poder en la península para conquistar, desde allí, “el mundo” o sea Persia, Egipto,
Turquestán. Al morir Alejandro en la cúspide de su poder, se desintegró su imperio, así comienza la
dinastía de los tolomeos en Egipto y la de los seléucidas en Persia. Todo el oriente había recibido el
impacto del espíritu griego, y aunque el helenismo que nace de esta combinación no siempre haya sido de
buen gusto (a menudo en sus expresiones predomina más bien lo enorme que lo fino.

Así como los macedonios incultos divulgaron la cultura griega en el oriente, de la misma manera Roma
hacía que la cultura helenista estuviera a la disposición tanto de los occidentes, como de los nórdicos.

3.4 EL DERECHO PÚBLICO DE LOS GRIEGOS

Lo que Grecia aporta al Derecho corresponde, a dos temas: su experimentación con el régimen
constitucional de las diversas estado-ciudades (poleis) y su discusión filosófica acerca de temas directa o
indirectamente jurídicos. Cada Poleis tenía su propio derecho, y sobre la posible existencia de un fondo
jurídico común, panhelénico.

Las autoridades debían dictar sus sentencias con fundamento en una intuición de la justicia, sin
encontrarse demasiado obstaculizadas por normas legisladas. La Grecia de comienzos del último milenio
antes de Cristo, está distribuida entre poleís, (ciudades), gobernadas por basileis, (rey).

ESPARTA

En otras partes de Grecia, el rey se encontraba colocado bajo el control de la aristocracia, en Esparta,
además de debilitarse el poder de la Corona por el hecho de haber simultáneamente dos reyes, surgidos
de familias rivales, el gobierno estaba en manos de los cinco éforos y de una gerousia. Los primeros
líderes controladores, elegidos por un año, la gerousia (o senado) de 28 ancianos, debían aconsejar a los
reyes, además de tener a su cargo funciones judiciales, entre gerousia y eforato, los reyes quedaban a un
segundo término. Los ciudadanos de segundo rango eran los hilotas: tenían el derecho hereditario de
cultivar la tierra.

ATENAS

En Atenas, el rey se vuelve primero electoral (aproximadamente 750 a. C.), el elegido ejerce su cargo
sólo durante diez años (750-683), y por último, se lo rebaja al nivel de un magistrado anual. Una larga
crisis agraria y el correspondiente malestar político-social, provocaron, primero la severa intervención de
Dracón (624), luego el régimen de Solón (594) que otorgó a Atenas una nueva constitución en conformidad
con los anhelos de la burguesía comercial, pero desastrosa para la clase de los grandes terratenientes. La
asamblea popular (ekklesia), integrada por cuatro clases de acuerdo con la fortuna de cada uno. Aunque la
legislación de Solón quedaba formalmente en vigor. En 509, Clístenes reformó una vez más la
constitución.

Las grandes reformas se deban a menudo a un solo hombre (Dracón, Solón, Clístenes). La democracia
moderna corresponde, además, a una psicología completamente incompatible con la maquiavélica actitud
imperialista que mostraba Atenas generalmente frente a sus vecinos (la transformación de la Liga Délica
en n pequeño imperio ateniense.

3.5. LOS TIRANOS; LA GRECIA POSCLÁSICA

La antigua Grecia diversos periodos de “tiranía” cuando ciertos usurpadores, generalmente conducidos al
poder “los de abajo”, se comportan, durante algún tiempo, como déspotas absolutas, la Grecia posclásica
–absorbida por la turbulencia herencia de Alejandro Magno- cae finalmente en un rutinario nivel político de
aristocracia y oligarquías locales.

3.6 LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y JURÍDICA DE GRECIA

Otra aportación interesante de Grecia, la brillante discusión teórica sobre la política y el derecho. Ya a
mediados del siglo V a.C., se encuentra Heródoto; tres sistemas básicos: la tiranía, la democracia y la
oligarquía. Poco después, Platón (429-347) toca varios importantes temas de la teoría política y del
derecho. Georgias tiene importancia a causa de la crítica que allí se hace de la democracia, considerada
por Platón como demasiado materialista. La República, visiblemente inspirada en los ideales de Esparta,
contiene, asimismo, importantes consideraciones acerca de la justicia, así como dudosas ideas utópicas
sobre la organización de un Estado, formado por tres clases:

* la del pueblo
* la de los guardianes
*la de los sabios gobernantes.

En esta obra, Platón, prefiriendo, la aristocracia, pero describiendo igualmente cómo ésta puede
degenerar en timocracia –cuando se infiltra la ambición en el rango de los gobernantes; en oligarquía,
cuando el grupo reducido que está en el poder comienza a explotar indebidamente a los underdogs, en
democracia, cuando la cantidad se impone a la calidad; y, por último, en tiranía a causa de los abusos de
la democracia. En la política, Platón aboga por un gobierno de leyes.
Aristóteles, discípulo de Platón, (384-322), presenta el famoso esquema de las tres clases de
constituciones (correspondientes a monarquías, aristocracias y democracias). En su obra también
aparece, la teoría de los tres poderes, es decir, el deliberativo, el judicial y el ejecutivo. La filosofía del
derecho en general la intuición de un derecho natural no escrito, superior al derecho positivo (cfr., Antígona
de Sófocles) y las famosas distinciones que hace Aristóteles (Moral a Nicómaco) entre derecho y equidad,
y entre justicia conmutativa y justicia distributiva.
3.7 EL DERECHO PRIVADO POSITIVO DE GRECIA

Acerca de las costumbres jurídicas arcaicas de Homero el habla de un matrimonio monográfico, pero
combinable con concubinatos reconocidos y socialmente respetados, cuyos hijos, empero, deben
contenerse con porciones hereditarias inferiores a las de los hijos legítimos.

Existe una latente copropiedad familiar respecto de la tierra, para el caso de homicidio hay un derecho de
venganza a favor de ciertos parientes de la víctima. En materia procesal encontramos la apuesta que
precede el arbitraje por el jefe político. El Juicio de Dios, también encuentra lugar en el derecho griego
preclásico. El derecho como producto humano, variable, en combinación con la frecuente tendencia
griega, produjo una gran diversidad de sistemas de derecho privado en diferentes poleis de la antigua
Grecia. Todo ello sugiere que el derecho privado griego había desarrollado el tema de las obligaciones y
los contratos en forma tal, que llamó la atención de los juristas romanos.

TEMA IV.- ROMA Y BIZANCIO

4.1 PREHISTORIA DE ROMA; LA ROMA MONÁRQUICA; LA REPÚBLICA; PATRICIOS Y PLEBEYOS.

Cuando comienza en Italia la época del hierro, hacia 1000 a. C., se encuentra allí restos de una cultura
originaria italiana, diversos invasores indogermánicos, arios, que habían entrado en la península durante el
último milenio, como son la de los latinos (que cremaban a sus muertos), la de los umbríos (que los
enterraban) y la de los ilirios, que tenían contacto indirecto con algunos pueblos domesticadores de
caballos del centro de Asia e introdujeron las armas de hierro en la cultura italiana. Después de 900 a. C.
entran en Italia los etruscos, establecen allí importantes ciudades, formaban una confederación. Entre
esas culturas superiores de etruscos, griegos y fenicios, se encuentra la llanura de Lacio. A mediados del
siglo VIII , se fundó allí la ciudad de Roma, en la que se unió un núcleo latino (en el Palatino) con un
establecimiento sabina (en el Quirinal). El nombre de Roma (Ruma) es de origen etrusco. La
decadencia del poder de los etruscos fue motivo de una liberación nacional (caída de la Monarquía, 510
a.C.), que dio origen a la aristocracia República romana (510-27 a. C.) Durante esta fase se suaviza la
rivalidad entre los dos grupos étnicos, patricios y plebeyos. Los plebeyos obtuvieron un poderoso
representante, con derecho de veto, dentro de la organización patricia, el tribuno de la plebe.

A medida que progresaba la unificación interior. Roma logra conquistar el poder, primero en la
confederación latina 493 a. C., luego en toda la península itálica (derrota de los etruscos en 396 a. C.,
derrota de los griegos del sur de Italia en 272 a. C.

Entre 133 y 121 a. C., los Greco propugnaron por la total reorganización del proletariado urbano, pero su
falta de tacto político convirtió a estos limpios idealistas en una desgracia nacional, quedó como dueño del
mundo antiguo Julio César. Después de su asesinato en 44 a. C. su hijo adoptivo Augusto, se convierte en
un dechado de virtudes burguesas. Esta figura, multifacética y fascinadora, es considerada generalmente
como el primer emperador.

4.2 EL IMPERIO; LA CRISIS DEL SIGLO III, LA RECONSTRUCCIÓN DEL ESTADO POR DIOCLECIANO;
LA CAÍDA DEL IMPERIO DE OCCIDENTE.

Durante el primer siglo del Imperio –al mismo tiempo, primer siglo de la era cristiana- los emperadores
proclaman su preocupación por la restauración por la restauración de la República. Durante el segundo, ya
no es menester esta falsa afirmación; durante esta época se extiende la cultura romano-helenística por
todo el Mediterráneo. El tercer siglo, en cambio, se caracteriza por una terrible decadencia provocada por
la influencia política de la indisciplinada milicia.

El gran Diocleciano (284-305 d.C) vuelve a poner orden en el Imperio, a implantar un socialismo de Estado
y establecer sendas administraciones, oriental y occidental.

Desde el siglo II d. C., los hunos se habían retirado de las fronteras chinas. En la frontera de Danubio,
los romanos observan una creciente nerviosidad en la orilla opuesta: los godos, contando historias terribles
sobre un salvaje pueblo asiático que les amenaza por la espalda piden entrada en el Imperio. Roma les
deja pasar y trata de arraigarles en la península balcánica. No les gusta allí a los huéspedes: prefieren
Italia y entra por la fuerza, acercándose a Roma. Las tropas romanas dejan la puerta abierta, de modo que
luego entran avalanchas de romanos. Los ostrogodos, los vándalos, los francos, los borgoñeses, los
anglos y sajones. Un militar germano, Odoacar, depone al último emperador del Imperio Occidente
(Rómulo Augusto, el Rómulo Magno de la Obra de teatro de Durrenmatt), el Imperio de Occidente cede su
lugar a un mosaico de reinos germánicos. Encontramos en este trono oriental al famoso Justiniano “el
grande”.

4.3. EL IMPERIO DE ORIENTE; SU CAÍDA EN 1453

El Imperio de Oriente sobreviene a la caída del Imperio de Occidente por casi mil años. Hasta el siglo VII
d. C., su enemigo tradicional había sido Persia. Heraclio logra una paz honrosa sobre los persas. Sin
embargo, surgió de la nada un nuevo enemigo, mucho más peligroso: los mahometanos amputaban ricas
provincias del Imperio de Oriente (Siria, Palestina, Egipto), hasta que la invaden los turcos. Durante
estos siglos son importantes fases de la historia bizantina la dinastía de los Isaurios (717-802),
caracterizada por los iconoclastas, y la brillante dinastía macedónica (867-1056), que provocó la
renovación de la tradición jurídica justinianea. El Imperio Romano de Oriente, de 1204 a 1261, bajo la
tutela del Occidente éste es el periodo de la historia de Bizancio, conocido como el Imperio Latino).
Después de recuperar su independencia, bajo dinastía de los Paleólogos, no logra reconquistar su antiguo
nivel; se acerca el catastrófico año de 1453.

La constante defensa de Bizancio contra árabes y turcos, dio a Europa occidental el tiempo necesario
para desarrollarse.

4.4. LOS DERECHOS ROMANOS Y ROMANO-BIZANTINO

Llegó a ser el origen del sistema neo romanista, uno de los tres grandes sistemas jurídicos que tenemos
en el mundo occidental. Esto se debe al Corpus Iuris Civilis, la gran compilación jurídica elaborada por
Justiniano, en Constantinopla, en el siglo VI d. C., el derecho neo romanista es bastante diferente de
derecho anglosajón.

4.5. LA CONSTITUCIÓN MONÁRQUICA.

Entre 753 a.C. comenzó la Monarquía, y 510 a.C. (año de la caída de esta monarquía), el rey,
aconsejado por el Senado y por el sacerdocio, reúne en sí los poderes Ejecutivo y Judicial. Cada rey
designa a su sucesor dentro de su propia familia o entre los miembros de la aristocracia romana, tomando
en cuenta la opinión de los senadores. También debían participar los sacerdotes en la designación del
nuevo rey. El rey tenía plena discreción en materia de guerra y de paz, si tenía proyectado concertar algún
tratado con los vecinos, solía convocar la asamblea del pueblo (comicios). Allí el individuo votaba como
parte de un grupo de gentes (curia); la mayoría de las curias decidía si la petición del rey era de atenderse,
utis roga, o bien, si debía obedecerse a la tradición establecida, antiguo. El rey Servio Tulio, se constituían
al lado de los comicios por curias otras agrupaciones, en las que se reunía el pueblo para fines de
discusión y votación, o sea los comicios por centurias, que se formaban según la forma de cada uno.

Al senado, este cuerpo aristocrático, que aconsejaba al rey y cuyos miembros, por rotación, durante cinco
días cada uno debían sustituir al rey durante algún interregnum, se componía originalmente de los Jefes de
las diversas gentes.

4.6 LA CONSTITUCIÓN REPUBLICANA

A la caída de la monarquía, en 510 a.C. el rey fue sustituido por un dictador anual, designado por el
Senado.. El poder unipersonal del dictador implicaba aún ciertos peligros, y alrededor de 450 a.C. se le
sustituye por dos funcionarios anuales, quienes tuvieron primero el título de praetor y, un siglo más tarde,
el de cónsul (el título de praetor se atribuyó, desde entonces, a los funcionarios encargados de la justicia,
importantes auxiliares de los cónsules). La institución del consulado, era más débil y significaba un
aumento del poder del Senado. Se componía de los mejores ancianos ciudadanos romanos, que fueron
seleccionados por los censores, funcionarios nombrados cada cinco años por los comicios por centurias.

Deben mencionarse los tribunos de la plebe (desde 449 a.C., en número de diez). Carecían de imperium,
pero tenían un ilimitado derecho de veto, las leges rogatae y los senatus consulta. Eran nombrados por los
consilia plebis y fueron sacrosantos (inviolables) gracias a una decisión de la plebe. En cuanto a las
asambleas populares, paralelamente a los comicios por centurias siguen funcionando los comicios por
curias (que nombran a los cónsules y deciden sobre ciertos asuntos de familia. Surgen los comicios por
tribus, en los cuales el pueblo romano vota distribuido entre barrios (estos comicios nombran a los aediles
curules y a ciertos sacerdots). Crece el poder del Senado en relación con el del Ejecutivo, los comicios,
ahora se ocupan de los asuntos legislativos. Polibio (203-120 a.C.) cautivo griego en Roma, alaba esta
colaboración entre los tres poderes romanos, afirmando que Roma es, a la vez, una democracia
(comicios), una monarquía (consulado) y una aristocracia (senado).

Hubo en la antigua Roma gran variedad de asambleas populares, comitia curiata (criterio: la pertenencia
a cierta gens), en comitia centuriata (criterio: la fortuna) y en comitia tributa (criterio: el domicilio). Los
plebeyos (a menudo muy ricos), tenían sus propios consilia plebis, competentes para nombrar a los altos
funcionarios de la organización de la plebe (tribunos de la plebe, aediles de la plebe) y para tomar medidas
generales (plebiscitos).

El desarrollo del derecho privado romano se debe a importantes plebiscitos, tales como la Lex Aquilia, la
Lex Falcidia, etcétera.

A medida que progresa la integración entre patricios y plebeyos, éstos entran en los comicios y en el
Senado. Los cónsules, por exceso de trabajo, delegaron sucesivamente ciertas funciones en otros
altos magistrados, los pretores, quienes se encargan de la jurisdicción desde 443 a.C., los censores,
competentes para el censo de cada cinco años (con fines religiosos y fiscales) y para el nombramiento de
los senadores, los aediles curules que tienen a su cargo, desde 367 a.C., el orden de las calles y de los
mercados, los quaestores, que se ocupan de las finanzas del Estado y de la instrucción de los poderes
penales.

La antigua constitución republicana fue un admirable sistema de ckecks and balances, no basado en la
división de los tres poderes, sino en rasgos tales como:

➢ Los nombramientos de los principales funcionarios ejecutivos dependían de los comicios; su

encargo sólo duraba un año. No hubo posibilidad de reelección inmediata.
➢ En materia legislativa, los supremos funcionarios necesitaban del consentimiento de los comicios y
del senado.
➢ El senado no podía expedir por propia iniciativa un Senado-consulto, sólo en caso de que un alto
funcionario pidiera su opinión.
➢ Los comicios no podían reunirse sino por convocatoria, formulada por los cónsules.
➢ Cada cónsul tenía intercessio respecto de las decisiones del otro.
➢ Cada decisión expuesta al posible “veto” de los tribunos de la plebe.
➢ El pueblo intervenía en los nombramientos y expulsiones de los senadores de modo indirecto,
mediante la elección del censor.

El Senado fue quien llevó a Roma hacia el poder. Nace una nueva situación constitucional: Imperio (27
a.C.-476 d.C. por lo que se refiere al occidente, y 27 a.C.-1453 d.C., para el oriente del Imperio. Una Lex
Calpurnia el 149 a.C. significaba el comienzo de un verdadero derecho romano penal, a fines de la
República.

4.7 EL IMPERIO ROMANO

El emperador primero estuvo contrabalanceado, por el Senado (principado o diarquía, 27 a.C.-284 d.C.),
luego el Imperio adquirió forma de un despotismo absoluto, a menudo de excelente calidad (Autocracia o
Bajo Imperio, a veces también llamada la monarquía o el dominato). Cuando los emperadores posteriores
se arrogan, demás, la función del censor, seleccionando y eliminando a los senadores de acuerdo con su
arbitrio, el senado se convierte en un apéndice del palacio imperial, los emperadores aprovecharon esta
facultad de seleccionar a los senadores de un modo excelente; nombraban cada vez más no-romanos y
convertían así el Senado en un consejo supranacional, estaba sustituyendo a Roma.

En esta época, las leyes que emanan del Senado (senado consultos) suelen aprobarse allí a petición del
emperador (oratio principis). Se retiran los comicios; a partir de Nerva (96-98) ya no se ocupan en los
asuntos legislativos, y desde Trajano (98-117) ya no se reúnen. A medida que el poder del emperador
crecía, fue natural que el emperador comenzara a legislar, sin preocuparse demasiado acerca de la
opinión de la asamblea popular (comicios) o de la asamblea aristocrática (senado). De esta manera surge
el derecho romano imperial una nueva fuente de derecho: las llamadas constituciones, o sean normas
expedidas autónomamente por el emperador. Se manifiestan en: los decreta son sentencias que emanan
del tribunal imperial, y son importantes para casos futuros; los edicta son medidas expedidas por el
emperador en calidad de alto magistrado, los mandata son instrucciones que enviaba el emperador
a sus funcionarios personales, incrustados en la administración pública; fueron una importante fuente de
derecho administrativo; mediante las subscriptiones (contestaciones al pie de la solicitud), o los rescripta o
epistolae (es decir, contestaciones en una hoja aparte).
 El emperador se circunda de consejeros, el consistorium de los amici caesaris, que poco a poco se
convierte en una especie de consejo de ministros, cúspide de una nueva jerarquía de funcionarios
imperiales, no seleccionados por los comicios, pero con funciones que, a menudo, son paralelas a las de
los magistrados tradicionales.

Diocleciano, desde 284, comienza a reconstruir el Imperio, después de la turbulenta fase que había
comenzado con la muerte de Alejandro Severo (235). En el centro se encuentra el emperador con su
gabinete de hombres de confianza, nombrados y destituidos por él. Entre ellos se destacan el magister
officiorum (ministro de gobernación), el quaestor sacripalatti (ministro de la legislación imperial), el comes
sacrarum largitionum (ministro de hacienda), etc. Diocleciano trató de remediar el gran defecto de la
constitución imperial, o sea la inseguridad respecto de la sucesión al trono: dividió la administración del
Imperio entre una burocracia occidental y otra oriental, nombrando para el occidente a un coemperador (un
augusto) y estableciendo el sistema de que cada augusto debía nombrar siempre, durante su vida, a un
cesar, quien administrará parte del territorio que le correspondía al augusto en cuestión, y llegara a ser su
sucesor.

Durante las luchas de la próxima generación, el poder llega a reunirse, entre las manos de un solo
emperador, Constantino, pero la idea de que sería mejor dividir el Imperio en una porción oriental y en otra
occidental, subsiste, y desde 395 d.C. El cristianismo se había convertido en religión, no sólo tolerada
(desde Constantino), sino inclusive oficial (desde 381-391 d.C.), no tardaba surgir: la antigua costumbre de
que el emperador debía ser consagrado mediante una ceremonia religiosa.

Diocleciano, en 301, establece los precios-tope de números artículos y reglamenta los salarios. No
obstante las graves sanciones (inclusive la pena capital a las infracciones contra estos precios y tarifas. La
ociosidad estuvo prohibida; todo desocupado debía ofrecerse para trabajar en las obras públicas, los hijos
debían aprender el oficio de los padres, las tirras abandonadas se atribuyeron, por la fuerza, a los vecinos
más próximos y se les impuso la obligación de trabajarlas debidamente (sistema conocido como
peraequatio o epíbole, una expropiación al revés. Este ambiente intervencionista y socialista ha dejado
claras huellas en el derecho posclásico.

4.8 LAS FASES DEL DESARROLLO DEL DERECHO PRIVADO ROMANO.

El derecho privado romano, suele distinguirse entre la primera vida del derecho romano y la segunda vida
del derecho romano. La primera comprende el periodo que va desde las Doce Tablas (más o menos 450
a.C.) hasta la gran compilación justinianea, o sea la triada de Instituta-Digesto-Codex, elaborada de 529 a
534. La segunda vida del derecho romano, que dura hasta la gran oleada de codificaciones modernas,
entre 1800 y 1900.

Dentro de la primera vida del derecho romano pueden establecerse las siguientes fases:

➢ El derecho romano arcaico (las Doce Tablas, su interpretatio, algunas leges rogatae y unos
plebiscitos) de mediados de siglo V hasta el comienzo del siglo II a. C.
➢ El derecho romano helenizado republicano, que surge cuando el derecho romano, primitivo y
campesino, entra en contacto con la filosofía griega.
➢ El derecho romano clásico imperial, de la época de Augusto (comienzo de la era cristiana) hasta
235 d.C. (muerte de Alejandro Severo).
➢ El derecho romano posclásico, hasta el régimen de Justiniano.
 ➢ El derecho justinianeo, elaborado durante el régimen de Justiniano 527-565).
➢ El derecho romano, en su primera vida, es distinto en cada una de sus fases.

4.9 EL DERECHO ROMANO ARCAICO

En la antigua Roma se manifiesta la formación consciente de un derecho laico con una obra inscrita de
diez Tablas (451 a.C.), luego aumentadas a doce Tablas (449 a.C.), su contenido se enseñó en las
escuelas (el carmen necessarium) hasta tiempos de Cicerón.

A esta fase inicial se debe una cierta cantidad de leges rogatae (leyes pedidas por los cónsules a los
comicios, con autorización del Senado) y de plebiscitos (normas expedidas por las asambleas de la plebe,
con fuerza de ley también para los patricios desde la Ley Hortensia de 286 a.C.

4.10 EL DERECHO ROMANO HELENIZADO REPUBLICANO.

La fase helenizada del derecho romano, durante los últimos siglos de la época republicana, produjo una
cosecha de leges rogatae y plebiscitos. También a esta época se deben los primeros senadoconsultos
con fuerza de ley.

La iurisprudentia. No se trata de una “jurisprudencia”, en el sentido moderno mexicano (tesis de los

tribunales), ni tampoco de jurisprudence en el sentido moderno anglosajón (mezcla de una introducción
general al derecho con la filosofía del derecho), sino de una serie de opiniones de jurisconsultos
importantes sobre cuestiones jurídicas. Los jurisconsultos solían ilustrar sus ideas jurídicas a través de
casos surgidos de su fantasía. Se creó en 242 a.C. una pretura especial para los pleitos entre extranjeros,
pretura confiada a los pretores peregrinos. Los pretores no eran jueces en el sentido moderno, sin
investigar los hechos, juzgaban si los argumentos presentados por las partes tenían relevancia jurídica y,
en caso de tenerla, transmitían el pleito a algún juez o tribunal colegiado.

Cuando decayó el sistema de la leges actiones, excesivamente formalista, la discrecionalidad de los

pretores ganó en trascendencia, de manera que estos edictos anuales llegaron a ser una importante fuente
del derecho romano.

4.11 EL DERECHO ROMANO CLÁSICO IMPERIAL.

La época clásica se caracteriza por el florecimiento de la literatura jurídica. La discusión jurídica se

repartía entre dos escuelas, la de los proculeyanos y la de los sabinianos. El fundador de la Escuela
Proculeyana fue Labeón, culto aristócrata romano, adverso a la política de Augusto; las dos escuelas, que
tomaron sus nombres de los mejores discípulos de sus fundadores, o sea de Próculo, discípulo de Labeón,
y de Sabino, discípulo de Capitón. Próculo queda en la sombra de Sabino, cuya obra Tres Libros de
Derecho Civil seguía siendo materia de amplios comentarios hasta fines de la época clásica. El enigmático
Gayo, un autor modesto, quien trabajó quizás en una escuela de derecho de alguna región oriental del
Imperio, puede ser considerado como uno de los grandes clásicos, su libro de texto, conocido como
Instituciones de Gayo, ejemplo de “inspirada vulgarización”, escrito aproximadamente en 160 d.C. (el
manuscrito de Verona, del siglo IV o V d.C., descubierto en 1816, en un palimpsesto, por el historiador
Niebuhr), Gayo figura como el autor de la única obra de la época clásica que casi en su totalidad ha
llegado a nuestras manos.
 A partir de la segunda mitad del siglo II d.C., aparecen los principales clásicos: Scaévola, su alumno
Papiniano y los dos asistentes de éste, Paulo y Ulpiano, quienes recogen la cosecha de la época clásica
en sus enormes comentarios de la obra de Sabino y al Edicto Perpetuo. Así apareció, desde la época de
Augusto hasta la de Alejandro Severo, o sea durante dos siglos y medio, una brillante serie de autores
“clásicos”, proculeyanos, Labeón y Próculo, los dos nervas –padre e hijo-, Pégaso, Neracio y Celso,
grandes sabinos como Capitón y Sabino, Cassio Longino y Javoleno, también Salvio Juliano. Florecen
Sexto Cecilio Africano, Pomponio, Gayo y el gran Scáevola. La escuela clásica termina con Papiniano,
alumno de Scáevola y con sus asistentes Ulpiano y Paulo y Modestino.

Las obras clásicas (Quaestiones, Responsa, etc). Varios de estos grandes autores clásicos fueron altos
funcionarios imperiales. Las leges rogatae y los plebiscitos disminuyen a partir del primer siglo. La
iurisprudentia crece, en cambio y, a su lado, la corriente de las constitutiones.

A mediados del siglo II, d.C., ya no quedan más que dos importantes fuentes de derecho: la iurisprudentia
y las constituciones, y alrededor de 235 d.C., las fuentes del derecho se reducen a una sola: la voluntad
imperial, manifestada en las constituciones.

4.12 EL DERECHO ROMANO POSCLÁSICO

En la fase posclásica ya no hay leges rogatae. El poder central del emperador ya no permite una labor
independiente por parte de los comicios. Tampoco existen los plebiscitos, o los senadoconsultos.
Tampoco entramos ya una iurisprudentia en el senado explicado. Así, la única fuente del derecho romano
que seguía adaptando el derecho, la nueva época eran las constitutiones imperiales. En ellas se reflejan
los cuatro grandes cambios de la vida jurídica, que se presentaron en la época posclásica:

La cristianización, del derecho que se manifiesta, sobre todo, en materias tales como el matrimonio, el
divorcio, las donaciones, la creciente ocupación del derecho imperial con la organización eclesiástica, la
ejecución de testamentos, etc.

La socialización del derecho (recuérdese que Diocleciano implantó un socialismo de Estado).

La helenización del derecho: Constantinopla, la segunda capital, y la única capital imperial, era una ciudad
netamente helenística, oriental, muchas ideas no-romanas del Levante. Desde ahora el derecho romano
también se puede llamar derecho romano-bizantino.

La vulgarización, o sea la degeneración del derecho clásico. A esta fase posclásica debemos
vulgarizaciones de obras clásicas, tales como las Sentencias de Paulo, o las Reglas de Ulpiano.

A esta época posclásica se deben también las leges romanae barbaroum, compilaciones (bastantes
vulgaristas) del derecho romano, la Lex Romana Visigothorum; la Ley Burgundionum, de 516. Importante
fuente indirecta del conocimiento del derecho romano posclásico, debe mencionarse la Patrística.
Especialmente San Ambrosio y San Agustín son importantes al respecto, también las Etimologias de
San Isidoro de Sevilla (patrón de los juristas, son datos acerca del derecho romano vulgar.

4.13 LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA

En 527, el emperador Justiniano inicia su largo reinado en Constantinopla, quiso poner orden en el
panorama de las fuentes del derecho romano-bizantino. Tuvo como colaborador a Triboniano, un próspero
abogado de Constantinopla. Justiniano ordenó una modernización del Codex Theodosianus; así surgió el
Código de Justiniano, redactado entre 527 y 529 d.C. Triboniano, entre tanto nombrado Ministro de
Legislación, o sea Quaestor Sacri Palatti, y algunos otros colaboradores, debían hacer una modernización
de las Instituciones de Gayo. En 533, se promulgaron ambas obras: el Digesto, que también se llama
Pandectas, y las Instituciones de Justiniano, en 50, respectivamente 4 libros. Habían surgido
contradicciones entre el Código de Justiniano y el Digesto, en 534 d.C. fue necesario hacer una nueva
edición de este Código, misma que sobrevive en la actualidad. Debe reconocerse que este libro de
derecho, en forma de mosaico de fragmentos contemporáneos o procedentes de siglos anteriores, es una
obra con muchos defectos; la sistemática es mala, las interpolaciones no siempre son congruentes entre
ellas.

4.14 LA EVOLUCIÓN DE DIVERSAS INSTITUCIONES ROMANAS IUSPRIVATISTAS

En el derecho de personas observamos relación patriarcal entre amo y esclavo, una legislación social a
favor de los esclavos, desde la Lex Petronia, 19 d.C. En relación con el derecho de familia vemos la
paulatina decadencia del poder de los paters-familias sobre esposas e hijos. El matrimonio cummanu,
según el cual la esposa queda bajo la potestad del marido (o la del padre del marido), ante el matrimonio
sine manu, conforme al cual la esposa queda bajo la potestad de su padre, o en su caso, sigue siendo
independiente. Desde Augusto (peculium catrense), el hijo recibe, además, ciertos derechos frente al padre
(educación, curación, etc.) En el derecho sucesorio se suaviza el formalismo de los testamentos. También
se mejora la posición de la esposa en relación con la dote y respecto de sus derechos sucesorios.

Del formalismo de los contratos arcaicos, ligados a la magia, se llega a los cuatro contratos reales
(prenda, depósito, comodato y mutuo) y después a los cuatro contratos consensuales (compraventa,
arrendamiento, mandato, sociedad. Todos Estos desarrollos –y podrían añadirse muchos más- son
eslabones de una larga cadena que va del derecho campesino de la primera Roma hacia los modernos
derechos neorromanistas.

4.15 EL DERECHO PROCESAL-CIVIL ROMANO

Desde antes de las Doce Tablas encontramos un rígido sistema formalista, el de las legis actiones. Hubo
tres tipos de legis actiones, una de índole general, la legis actio per sacramentum, proceso en forma de
apuesta “sagrada”, a favor del templo, luego a favor del erario; y las legis actiones privilegiadas, con
procedimiento abreviado para casos especiales: la condictio y la postultatio iudicis arbitrive. Dos legis
actiones para la ejecución de los deberes ya formalmente reconocidos por el deudor o confirmados por una
sentencia: una de índole general, la legis actio per manus iniectionem que llevaba hacia el encarcelamiento
del deudor, la pignoris capio, para el caso de deudas de carácter fiscal, militar o religioso, y consistente en
un embargo por propia mano. Durante la República este sistema procesal perdió popularidad.

La Lex Julia, de 17 a.C., suprimió finalmente las legis actiones (salvo algunas excepciones), confirmando
la preferencia por el sistema formulario. En éste, la base medular del proceso era una “fórmula”, o sea, un
escrito elaborado por el magistrado en presencia de las partes, y en parte, con fundamento en sugestiones
que éstas hicieran. En esta fórmula se nombro el iudex del caso y se mencionan el argumento de actor
(intentio). Luego el iudex, seleccionado de la correspondiente lista de candidatos, investiga los hechos y
dicta la sentencia.
 Este sistema formulario retrocede ante el sistema extra ordinem, cuando el mundo mediterráneo se
vuelve menos democrático.

En los tiempos de Diocleciano desaparecen los últimos restos del sistema ordinario (es decir, el sistema
basado en un “orden” –una secuencia- de dos etapas, la primera ante el magistrado, la segunda ante el
juez) y sólo se conserva el sistema posclásico, el “extra ordinem”, o sea el extraordinario, que llegó hasta
nosotros a través de las Siete Partidas y del derecho español posterior.

4.16 EL DERECHO JUSTINIANEO EN EL IMPERIO ORIENTE

Además, de todos modos, las Instituciones y el Codex quedaban a la disposición para estudios críticos.
Las próximas generaciones bizantinas producen grandes teóricos del derecho, tales como el Anónimo, o
sea el Epinantophanes, culto analizador de las –a menudo sólo aparentes- contradicciones en el Corpus
Juris.

El Proxeiron, manual de derecho, de 879, y el Epanagoge o sea: la Introducción) se publican, en 60

libros, las Basílicas 890. Consisten en una drástica reducción del derecho justinianeo, en la que se acaba
con la división de los cuatro elementos señalados (o sea, instituciones, Digesto, Codex y Novellae).

TEMA V.- LA EDAD MEDIA

5.1.- FONDO HISTÓRICO GENERAL.

Luego de la disolución del Imperio de Occidente, en 476 d. C. el leimotive de la Edad Media fue el
recuperar la organización y cultura del Occidente de Europa.

Europa resulta de la conjunción de lo mediterráneo y lo germánico. Los Hunos a partir del 375 d.C.
quienes movilizaron migraciones complejas y propiciaron esta mezcla, que se fusionaron con el viejo
continente durante dos siglos. Estas migraciones provocaron un marcado descenso en el nivel de
civilización y cultura.

A finales del siglo VI las migraciones llegaron a cierta estabilidad, y a esto siguen intentos de volver a
unificar el occidente de Europa bajo un solo mandato. Los Ostrogodos serian los primeros en intentar la
unificación hacia los inicios del siglo VI fracasando en su intento. Luego, Los Visigodos acercándose más
al objetivo, pero fueron vencidos en 507 primero por los francos y más tarde en 711 por los árabes; con la
corona imperial de occidente, vacante entregada por el papa a Carlomagno Rey de los francos al tiempo
logro formar la “Primera Europa”, pero el nivel de comunicaciones existentes, no permitió la consolidación
del superestado de los francos y en 843 bajo el “Tratado de Verdún” se dispuso su desintegración. A raíz
de lo cual nace bajo varias coronas, Francia Occidentalis (Francia), Francia Orientalis (Alemania) y en
región intermedia Borgoña; los Feudales descentralizando el poder y con la fusión del derecho público con
el privado, toman el lugar de los francos de aquella centralización que intentaron crear entrando con esto,
en la Alta Edad Media.

Previo durante los “siglos oscuros” (476 hasta 1000), la civilización y la cultura quedaron marcados por la
decadencia de esta época: las migraciones debían en principio poder establecerse y luego ajustarse al
modo de vida ya existente. Durante estos siglos la cultura retrocedió a sus expresiones más elementales;
el comercio tuvo una regresión; la inseguridad tomo fuerza y el derecho se perdió y vulgarizo. Durante esta
etapa la cultura encontró refugio en el mundo islámico, que desarrollo entre otras la astronomía, química,
el álgebra; también la filosofía de Aristóteles que fue preservada por los mahometanos, y se creó la
medicina, que posteriormente se introduciría en Europa Occidental a través de la Universidad de Palermo.
En tiempos de Carlomagno las bibliotecas del mundo islámico eran superiores a las de la Europa cristiana
y no solo eso, el alfabetismo en el islam no era privilegio de unos cuantos, ya que tocaba los sectores del
proletariado.

La recuperación de la civilización cristiana occidental se vive a partir del 1000. Los monjes Cluny, inician
una reforma en la iglesia, y entre los 1000 y 1300, se da una recuperación parcial, pero constante de lo
perdido. El siglo de 1200 y 1300 marca la etapa culminante de la Edad Media; sin embargo entre 1300 y
1400, existe un nuevo retroceso debido a guerras, pestes y persecuciones religiosas. La reacción a esta
época es el ”Renacimiento” impulsado por el éxodo de eruditos, con sus bibliotecas, que arribaron del
Imperio Bizantino, amenazados por los turcos, quienes en 1453, derrotan al Imperio de Oriente.

5.2.- SIETE CATEGORÍAS DE GUERRAS MEDIEVALES.

En la Edad Media, son excepción del siglo XVIII y algunas zonas privilegiadas, era bastante inhabitable,
dado el bajo nivel de salubridad y la falta de libertad personal, también debido a las frecuentes guerras y la
crueldad que en ellas se vivían.

Primera, luchas entre el Emperador y el papa. Un conflicto relacionado con las investiduras y quien las
otorgaba, esto se gestaba desde 380. La controversia en el siglo V se acentúa con la doctrina de Gelasio.
La lucha estalla seis siglos después con el auge de la iglesia con el Papa Gregorio VII (1073-1083) sobre
el nombramiento de los obispos, la controversia sigue hasta mediados del siglo XIII, cuyo resultado, ha
sido el debilitar el poder Emperador frente a los señores feudales del Imperio.

Segunda, luchas entre el Emperador y los Reyes. Los reyes desconocen la soberanía de aquel en el
mundo cristiano. Los juristas del Rey apoyan la teoría que “dentro de su reino, un rey es emperador”. La
inconformidad real, de las pretensiones imperiales, provocan la prohibición de la enseñanza del derecho
imperial romano, en la universidad de París (1219) y la Ordenanza de Montils-lez-Tours (1454) fortalece la
posición del derecho germánico, frente al romano.

Tercera, luchas entre el Emperador y los Señores Feudales alemanes. Quienes tratan de conservar al
emperador en nivel un “primero entre sus iguales”. Sometido a la “Dieta” (elegido por la élite de feudales y
sometido a una junta feudal.

Cuarto, también los Reyes entraban en guerra con los Feudales. El rey inglés se impone a los feudales en
la guerra de “Las Rosas” (1455-1485). El rey de Francia desde la revolución francesa en 987 su titulo solo
fue protocolario hasta Enrique IV (1553-1610). La Corona de Castilla-Aragón entre 1474 y 1516 se
fortalece convirtiéndose en un poder eficaz. En tanto el Emperador no logro imponerse al feudalismo.

Quinto, los conflictos medievales también dieron parte a conflictos entre el Feudalismo y las Ciudades. La
burguesía comercial ó gremios, tenían ideas e intereses contrarios al feudalismo. Era común que apoyaran
al rey contra los feudales, recibiendo a cambio espacios en los parlamentos, protegiendo ambos sus
intereses, aun que no he en todos los países de manera inicial tuvo éxito.
Sexto, también se sumaron las guerras entre los señores Feudales. La corona en estos casos era bastante
ineficaz para controlar estos desordenes. Y en 1448 se vio en la necesidad de proclamar su no-
intervención en estos conflictos (Concordato de Viena).

Séptima, y no menos importantes las amenazas que recibía la Europa civilizada del exterior; las
invasiones. Las diversas invasiones desde 790 hasta mediados del siglo XIV desde oriente y algunas
mahometanas. La alta edad media corresponde a un periodo de cierta calma en el islam de 634 y 750, sin
embargo algunos grupos de turcos provocaron Las Cruzadas partiendo de 1906. Estas transiciones en el
perfil que dieron al derecho feudal. Las cruzadas resultaron en un fracaso para el cristianismo y en algo de
importancia secundaria para el mundo islámico.

De estas guerras, que tuvieron características de crueldad feroz, el movimiento conciliar en su intento de
democratizar la iglesia y varias herejías, con represiones sobrecargadas en violencia en 1209-1229, dio
origen a la inquisición y la orden de dominicos, los Domini canes.

5.3.- EL DERECHO MEDIEVAL.

Las mezclas con las cuales se formó Europa, trascendieron a la materia jurídica. Los derechos
germánicos, de Inglaterra, Alemania y Norte de Francia, tuvieron influencia Latina. El derecho Romano de
España, Italia y Sur de Francia fueron infiltrados por germánicos. En Europa oriental el derecho se vio
afectado por la influencia de los vikingos ya que estos estaban combinados con el derecho bizantino. El
derecho Escandinavo conservó su carácter germánico de manera bastante pura hasta mediados del siglo
pasado; Suiza en menor grado.

5.4.- EL DERECHO ROMANO MEDIEVAL: GLOSADORES, ULTRAMONTI Y POSGLOSADORES.

Entre la caída del Imperio Romano y el pre renacimiento, el derecho romano vulgar, no se había perdido
en el olvido, sobrevive en el Código de Teodosio, en el Breviario de Alarico, en la Lex Romana
Burgundionum y en la Lex Romana Curiensis (Suiza, siglo VIII d. C.).

La forma justinianea continua la tradición romanista; estudiándole y aplicándola en las Instituciones de

Justiniano, los primeros nueve libros del Codex y varias Novallae. La Glosa de Turín, de las Instituciones,
la Lex Romana Canonice Compta, la Suma Perusiana y las Exceptiones Petri, mostraban en parte que se
recordaba el derecho en forma romano-bizantina que Justiniano le había dado; empero la parte central del
Corpus Iuris, o sea, el Digesto, parecía haberse olvidado aunque no en forma total: en la Expositio, de
1070 comentario al Liber Papiensis (compilación del derecho longobardo), producto de la Universidad de
Pavia, y en Capitularia francos, se encuentran citas del Digesto.

A fines del siglo XI con el pre renacimiento, fue cuando el derecho romano-bizantino tuvo gran impulso con
el filólogo de lo Universidad de Bolonia llamó la atención de juristas por un ejemplar del Digesto de tres
volúmenes que obtuvo en Pisa. Este monje filólogo, Irnerio se convirtió en uno de los más grandes juristas
de su época, se considera contribuyó con el emperador Worms en 1122, para asistirlo en relación con el
famoso Concordato; luego dio la estafeta a su cuatro mejores alumnos los grandes juristas de la próxima
generación, el estricto Búlgaro, Martino, Hugo y Jacobo.

La Facultad de derecho de Bolonia se convirtió en breve en el centro internacional de estudios jurídicos,

atrayendo de esta manera a los países occidentales y aglutinando un total de 7000 estudiantes
aproximadamente. Con los favores recibidos del Emperador, quien con esto pretendió ser sucesor de los
emperadores romanos, apoyando la obra redescubierta de su predecesor Justiniano. El Emperador para
este fin otorgo innumerables beneficios económicos y honores dentro de las funciones imperiales para la
aceptación de ciertas promulgaciones imperiales, fundamentales para su objetivo. Sin embargo estos
favores dieron pie a que el derecho romano fuera mal visto por sus enemigos, tal fue el caso del Rey de
Francia.

La siguiente generación toma forma con la “evangelización iusromanista”, a partir de Bolonia, con sus
“apóstoles”, como Placencio y Vicario. También Basanio y su alumno Azo, quien toma gran fama en los
primeros decenios del siglo XIII en Europa (la primera exposición panorámica del derecho anglosajón). L
última generación de este “Escuela de los Glosadores”, representada por Acursio, quien procura sacar
conclusiones de las generaciones precedentes. A este intento se le llama, la gran Glosa de Acursio,
alrededor de 1227.

¿Cómo se caracteriza la obra de la “Escuela de Glosadores”?

El Corpus Iuris es una obra asistemática; para comprender una cita, se requieren de mucho ejemplos
dispersos en otras obras, además de contener muchas contradicciones. Esto conllevo siglo y medio de de
trabajo para poder encontrar el camino entre tan complejos ejemplos y poder llevarlo a la práctica formal.

Entre 1090 y 1230 aclaran el Corpus Iuris y elaboran pequeños comentarios (glosas), con explicaciones,
indicaciones e ilustraciones a través de ejemplo, de este mismo, también comentarios monográficos de
ciertos títulos. La Gran Glosa de Acursio, compiló lo que se considera, la cosecha más importante de esta
escuela.

Desde la publicación de la Gran Glosa pocos juristas han recurrido a ella. En últimos tiempos hubo un
cierto interés por este escuela sin embargo y ya con mejor conocimiento se ha descubierto que Acursio, no
habría tenido una gran comprensión de ciertas glosas, o que se habrían pasado por alto detalles de
algunas de estas.

Luego de esta etapa y previa a los Pos glosadores hubo un intervalo interesante entre ellos, que fue la
Escuela de los Ultramonti, originada durante el siglo XII, en la Universidad de Orleáns, con autores como
Jacques Révigny (1220-1296) y Juan Faber. Basados en el historiador-jurista holandés Meyers, buscaron
aplicar problemas a la práctica contemporánea los derechos del derecho romano. Esta actitud realista
influyó en Cino catedrático de la Universidad de Bolonia, donde fuera maestro de Bartolo, quien se
convirtiera en el autor culminante de la Escuela de los Pos glosadores.

Las diferencias entre glosadores y pos glosadores son marcadas, ya que los primeros ofrecen una visión
abstracta del derecho romano, en tanto que, los pos glosadores siguen reglas y se apegan m ás a lo
sustancial y gracias a esto, el derecho romano, pudo entrar a la práctica forense de la Edad Media. Pero
para llegar a este punto, los Pos glosadores tuvieron que cometer ciertos “fraudes” y concordar entre el
derecho tradicional medieval y el Justiniano, así como eliminar algunas cuestiones intangibles del Corpus
Iuris. En su corta vida, Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), tuvo una brillante carrera distinguida por los
más altos honores jurídicos, al grado de la expresión “Bartolista” era sinónimo de “jurista”. Catedrático de
Perugia, fue comensal de Emperador, y basado en una reducida pero muy concreta biblioteca, escribió
comentarios fundamentales a partes del Corpus Iuris, varios tratados sobre temas diversos entre ellos, los
problemas jurídico-matemáticos y unos centenarios de consilia (dictámenes para casos concretos). Su
alumno y sucesor, muchas veces en desacuerdo con él, fue Baldo de Ubaldis (1327-1406). Otros
conocidos Pos glosadores son Paulo de Castro y Decio (1454-1535), así como Yasón de Maino.

5.5.- EL DERECHO CANÓNICO.

Desde los orígenes de la organización eclesiástica cristiana, surgieron gran cantidad de “cánones”, a raíz
de concilios, sínodos, actividad papal y otras. Por otra parte importantes falsificaciones circulaban (“falsas
decretales”), hechas alrededor de 850. El Papa Gregorio I y Gregorio VII (entre 590-604 y 1047-1085)
intentaron ordenar el derecho canónico, entre un sin número de compilaciones, pero no consiguieron ni un
mínimo de seguridad jurídica, que la iglesia requería y que se convertía en una actividad cada vez mas
importante dentro de su que hacer.

Así surgió entre 1120 y 1140, el Decretum Gratiani. En 1234 el Papa Gregorio completo esta colección de
“cánones” (normas), con cinco libros “Decretales”. Bonifacio VIII en 1297 añadió el famoso Liber Sextus, un
importante colección de Regulae Iuris, con principios generales de derecho. El Papa Juan XXII en 1317
añadió a estas colecciones, las llamadas Clementinas (a lo que debemos nuestro actual juicio sumario),
por último en 1500 añadidos algunos cánones “extravagantes” se publicaron todas estas colecciones como
una de conjunto. L edición más famosa de este Corpus Iuris Canonici es la “Romana”, de 1582, que para el
derecho civil este tiene mayor interés que el actual Codex Iuris Canonici, de 1917. Aquel ofrecía un
panorama mucho más amplio, en todos los rubros del derecho. En ese tiempo la iglesia la iglesia tenía una
amplia jurisdicción que en la actualidad y por tanto le fue necesario elaborar un derecho bastante
completo, con base supletoria el justinianeo. El amplio campo de la iglesia se debía a la gran
compenetración que tenía en todos los aspectos de la vida cotidiana, tanto en asuntos eclesiásticos,
espirituales como su injerencia en asuntos relacionados con los sacramentos extendiéndose a demás
cuestiones de familia, además de asuntos puestos en sus manos por su jerarquía. Había pues, pocos
asuntos en los que la iglesia un tuviera que aplicar su derecho canónico, frecuentemente.

Este derecho canónico, estaba muy ligado al derecho romano, y en algunos casos se llenaban ciertos
hueco con el Corpus Iuris Canonici, siempre y cuando no entrara en conflicto con la dogmática cristiana
medieval.

El conjunto entre el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici, recibe el nombre de Ius Commune: Una
unión jurídica, que según el tema, podía predominar el pensamiento romanista, o las ideas canónicas.

Por mucho tiempo en las Universidades se estudiaron estos dos derechos, y fue hasta la segunda mitad
del siglo XVIII, por instancia de la corte , las universidades hispanas introdujeron el derecho de la Corona ó
derecho “Real”.

A esta colaboración se deben interesantes innovaciones, como la teoría de rebús sic stantibus, laesio
enormes protección al comprador, pacta sunt servanda, etc. A la iglesia se debe la tendencia a encarcelar
en vez de ejecutar, para que el culpable tuviera la oportunidad del arrepentimiento.

5.6.- EL DERECHO GERMÁNICO PRIMITIVO.

Esta familia de sistemas jurídicos, totalmente consetudinarios, termina alrededor de 500, al establecerse
los germanos de manera definitiva en el antiguo Imperio. Un derecho orientado a la paz, sin
individualizaciones, ni mucho interés por la equidad. Fue un derecho de tribus, en buena medida nómada
aún, con actividad en ganadería y agricultura rudimentaria por principal tarea. La división social
comprendía de libres, libertos y siervos, la vida política se componía de asambleas de libres (los Dinge),
con una democracia directa. Tenían monarcas, electivos, acompañados de su comitatus. Con amenazas
de enemigos, formaban entre los grupos locales confederaciones efímeras.

En los casos de crímenes aplicaba el derecho de venganza de clan a clan, siempre que la familia afectada
no aceptara el Wergeld (indemnización); aunque no se considerable honorable aceptar esta solución, se
hicieron pactos a fin de que se aceptar en caso necesario el Wergeld, a fin de frenar las continuas
venganzas.

Los tribunales eran jurados populares; los medios de prueba eran primitivos, como los conjurados que no
representaban una justicia real, y los “Juicios de Dios” (ordalías), aplicadas en duelos judiciales, la prueba
del fuego, del agua, etcétera.

La unidad del derecho era la Sippe (familia en sentido amplio): la Sippe era titular del derecho de
venganza, de la tutela y de cierto poder sobre sus miembros. Sobre todo en el matrimonio, ya que el
hombre podía repudiar a la mujer. Y en vez de otorgar un dote, el marido pagaba a la familia de la esposa
para obtener la manus (Munt) sobre ella. En caso de no pagar el marido estaba obligado a ofrecer a la
esposa cuando menos una, morganática, el día después de la boda.

El mundo germánico se dividía en: germanos occidentales (francos, alemanes, sajones, etc), los orientales
(godos, borgoñeses, vándalos) y los norteños (suecos, daneses, noruegos). Esto sugería cierta unidad
jurídica, por muchas coincidencias; pero las coincidencias eran parciales y se aplicaban según la rama en
que coincidieran. Los rasgos frecuentes eran los siguientes: en materia de muebles, la posesión equivalía
a título; con las sucesiones, no aplicaba el principio de progenitura; en algunas ramas de este derecho, las
mujeres podían participar en el derecho de sucesión del padre; los contratos de préstamos, se hacían con
hipoteca sobre el cuerpo del deudor, y existía la esclavitud por deudas.

5.7.- CODIFICACIONES DEL DERECHO GERMÁNICO PRIMITIVO.

Las migraciones del siglo IV obligan al mundo germánico a organizarse mejor; Los visigodos llegaron a
España en 429. La capital visigoda era Toledo donde residió en 589 una especie de parlamento,
compuesto de sacerdotes y seglares, organismo que elegía al monarca y legislaba. A los visigodos se
debe una interesante serie de leyes. En 475 codifican sus costumbres germánicas en el Codex Euricanius.
A causa de la personalidad del derecho se codificaría el derecho romano se usaría en los tribunales
visigodos en el Breviario de Alarico (506), y entre 654 y 694 se cristaliza el Fuero Juzgo, basado ya en el
principio de la territorialidad del derecho.

Otros grupos germánicos codificaron sus costumbres: Así aparecen la Lex Burgundionum (Lex gundobada,
490), Lex Salica 507, Lex Ribuaria 635 y la Lex Baiuvorum en 743, varias fechas están en controversia.
También un importante Pactus Alamannorum siglo VI es transformado, entre 721 y 725, en la importante
Lex Alamannorum. Ante la presión de Carlomagno, durante la dieta de Aquisgrán (802-803), junto con los
werinos, codifican sus costumbres en la Lex Angliorum et Werinorum , hoc est Thuringorum. En esta
misma época surge la Lex Saxonum, la Lex Francorum Chamavorum, la Lex Frisionum y una versión
nueva de la Lex Salica, que está en la edad media se encuentra frecuentemente combinada con
comentarios populares de, la Glosa Malbérgica.
El derecho longobardo, mención aparte es el derecho mejor furmulada, sistematizada del derecho
germánico. El Edictus Rothari, que hizo elaborar el Rey Rotaris, con el consentimiento de los nobles y el
pueblo longobardo, suele ser elogiado por especialistas (543). A este edictus sobrevienen muchas
añadiduras en los siglos sunsecuentes, hasta tener que unir estas normas en una sola Lex Lombardae,
con una alta calidad(1080). En la escuela de Pavia se habría una discusión de esta derecho, pero al
mismo tiempo se inicio bajo la escuela de Bolonia inicio el estudio del Digesto, atraído por Irnerio, cuestión
que limito a la escuela longobarda.

Las codificaciones escandinavas (siglo XIII) aun que tardías es más puro el derecho germánico, ya que
tuvo menos infiltraciones romanas y cristianas.

Paralelamente, los borgoñeses codificaron el derecho romano en la Lex Romana Burgundonium (516),
también llamada Liber Papianus y los ostrogodos en el Edictum Theodorici (500). Otra Lex Barbarum fue la
Lex Romana Curienses en 725.

5.8.- LAS REFORMAS FRANCAS.

Importante trascendencia para toda Europa en general y la cultura germánica, fue la obra de los francos, al
intentar formar la “primera Europa occidental”. Desde que su Rey Clodoveo se convirtió al cristianismo
(497). El prestigio de los Francos en Europa creció a raíz, sobre visigodos y musulmanes y luego de la
sustitución del rey merovingio por Carlos Martel (dinastía carolingios, 743). El hijo de Carlos Martel
despojar a longobardos, de territorio del centro de Italia para donarlo al Papa (este estado expropiado en
1870, unificada Italia, y la indemnización de Mussolini derivado de los tratados Luteranos 1929, dio pie a la
actual riqueza del Vaticano); La unificación del aparte mas importante de Europa occidental por parte del
nieto de Carlos Martel, Carlomagno, y con el distanciamiento del Papa León III (en 800) del emperador
bizantino, este último le otorga la dignidad imperial a Carlomagno, improvisando con esto un emperador
occidental en el cual apoyarse. Este acto, distancia las relaciones entre Roma y Constantinopla, hasta
culminar en el cisma oriental de 1054, perdiendo Roma autoridad, sobre el cristianismo europeo oriental.

Carlomagno, intenta centralizar el poder, pese a las dificultades de comunicación; en ese tiempo mezclo a
la nobleza con sus missi (funcionarios itinerantes). Además renuncia a una capital fija, viajando
constantemente. Bajo su régimen predomino el sistema de la personalidad del derecho, con el que
lograron ciertos principios de derecho internacional privado, para los conflictos de los diversos conflictos
jurídicos.

Desde los merovingios, sobre todo con los carolingios tomo auge la “capitularea” influyendo en Italia y en la
España-franca. Esta interesante legislación se puede seguir hasta 888. Trata en ocasiones de
instrucciones de lo missi, o medidas de observancia general, que el rey expedía sin recurri a ninguna
instancia. Solo cuando quería cambiar costumbres jurídicas, leyes o codificaciones requería del
consentimiento de la nobleza y el pueblo. No hubo colecciones oficiales de esta capitularía; Una colección
privada que gozaba de prestigio fue la de Ansegiso en 827; otra en 845, por Benito Levita, contiene falsas
decretales que favorecían a la iglesia.

Se sustituyeron a los antiguos tribunales por juntas elegidas de sentenciadores (en Alemania eran los
schóeffen y en España los escabinos, no necesariamente juristas). Una tendencia franca general fue que
los escabinos tenían que ser ricos, que se manifestaba en el Edictum Chloratii de 614, en que el Rey se
obligaba a seleccionar a sus altos funcionarios de entre los grandes terratenientes. Esta antigua
democracia germana, estaba cediendo espacio al sistema feudal que predominaría posteriormente desde
el siglo XIX.

5.9.- EL FEUDALISMO.

Al ir tomando fuerza las naciones europeas se reconoce al Rey como señor y autoridad superior pero con
poderes realmente limitados. Los principales jefes del ejército del Rey eran sus Lugartenientes, quienes
habían ido ocupando las principales zonas del país y a quienes el Rey dejaba su autoridad en esas zonas
siendo los únicos que tenían armas con quien defenderse y defender sus bienes. También era el único que
podía ser propietario ya que por el solo hecho de tener armas era el único que estaba en condiciones de
defender ese derecho. Dependiendo de las zonas se les llamaban Conde, Duque o Marques. Los demás
habitantes necesitaban de ellos para que los protegiera y el Rey también los necesitaba para que
ejercieran soberanía en su nombre. Este lugarteniente al principio era nombrado temporalm ente, luego
adquirió un derecho vitalicio para luego sus descendientes ser los únicos que heredaban el cargo, por ser
los únicos que reunían las mismas condiciones. Fue así como nació el feudalismo.

El feudalismo se origina en el anhelo de seguridad cuando las personas se sometían a quienes los podían
proteger. A estos defensores se les llamo Señores mientras que a los protegidos se les denomino
Vasallos. Entre ambos se estableció una especie de contrato que estipulaba la protección por parte del
Señor a cambio de la fidelidad y la realización de ciertas tareas por parte del Vasallo.

Este contrato se suscribía con un acto de gran solemnidad llamado Vasallaje que se dividía en tres etapas:

➢ Homenaje donde el Vasallo se arrodillaba con la cabeza descubierta y sin armas y colocaba sus
manos juntas entre las manos del Señor.
➢ Fe que consistía en un juramento de fidelidad colocando el Vasallo sus manos sobre Las Sagradas
Escrituras o sobre alguna reliquia propiedad del Señor.
➢ Investidura donde el Señor investía al Vasallo del Feudo y le entregaba algún objeto que
simbolizara la tierra como lo podría ser un poco de tierra o una rama.

El feudalismo reconocía dos valores esenciales: el hombre y la tierra, donde esta ultima constituía el mayor
de los bienes.

Mediante el homenaje y la investidura quedaban establecidas obligaciones reciprocas dentro de las cuales
el Vasallo debía cumplir con la de la Ayuda y el Consejo. Esta Ayuda era el servicio militar donde el Vasallo
debía presentarse con armadura y caballo y mantenerse con sus propios medios. Esto ayudaba al Señor a
asegurar las fuerzas armadas para proteger sus bienes. El Consejo por su parte comprendía servirle al
Señor como juez.

El Vasallo aparte de la fidelidad y del servicio militar no podía abandonar las tierras, debía cultivarlas, no se
le podía expulsar de estas y tras de todo debía pagar un tributo por las que usaba; además el Vasallo
heredaba del Señor con el homenaje y la investidura tanto a los amigos como a los enemigos de su señor

Feudo es la palabra que se utilizo para designar el precio que se pagaba por el beneficio que se recibía en
bienes muebles o inmuebles, también llamado Beneficio. El feudo era el lugar donde el Señor feudal
ejercía su poder. Normalmente era un lote de tierra dado en usufructo por el Rey, pero también podía ser
un castillo, una abadía o un cargo determinado en la corte.
Así fue como se formo una cadena de dependencia mediante el cual el noble de menor rango servía a uno
de rango superior y así sucesivamente hasta llegar al Rey quien era el Señor de todos los Vasallos. A toda
esta cadena se le llamo Relación de Vasallaje donde todos exigían de sus Vasallos grandes tributos. Los
Señores tenían derechos y privilegios mientras que los Vasallos tenían deberes y obligaciones.

El feudalismo llega a su apogeo en el siglo IX y era un institución de derecho público y privado. Público en
cuanto a que el Señor era la única autoridad efectiva, y como tal, era el único que impartía justicia,
levantaba los ejércitos, cobrara tributos y acuñaba monedas. Y privado en cuanto el Vasallo quedaba
ligado con su Señor y su feudo por medio del contrato de Vasallaje.

El Señor Feudal vivía en un castillo con toda su familia, criados y siervos en un feudo dividido en:

Tierras Señoriales: tierras explotadas por el Señor Feudal que eran trabajadas por sus siervos durante tres
días a la semana como pago a la protección que él les daba. Los siervos vivían en caseríos o aldeas que
estaban en las tierras del Señor.

Tierras Censuales: tierras que el Señor prestaba a los campesinos a cambio de tributos y protección.

Tierras Comunales: eran los bosques y pastos que explotaban en conjunto el Señor y los habitantes de las
aldeas.

Dominio Útil: Útil se llamó en Roma al derecho adquirido sobre una cosa sin ser el dueño. En la Edad
Media, la propiedad de Dominio Útil era la propiedad usada por el Vasallo que estaba sujeta a cargos
feudales.

Dominio Inminente o Dominio Directo: Era el verdadero dueño de la cosa y era el que conservaba el señor
feudal sobre sus tierras. El Rey como supremo señor feudal del reino, tenía un dominio directo sobre las
propiedades del Reino. Para la Revolución Francesa esas cargas feudales fueron abolidas, quedando este
dominio directo o inminente solo al Rey lo cual heredó el Estado Moderno.

Durante esta época de la Edad Media y como resultado de la organización feudal, nació el Parlamento.
Esta tradición vino con los bárbaros quienes tenían por costumbre reunirse para discutir asuntos de interés
común. Por ejemplo cuando el Rey pretendía cobrar más tributos, los señores feudales demandaban al
Rey primero la discusión del asunto en asambleas antes de que el Rey pudiera imponer su voluntad. Como
el Rey se encontraba prácticamente a merced de los señores feudales, éste tenía que acceder y así
nacieron los primeros Parlamentos, el cual ha tenido varios nombres, a saber: Corte en España; Estados
Generales en Francia y Holanda y dieta en Alemania y Polonia pero en todas partes con las mismas
características. La población restante no tenía injerencia alguna en este asunto que era puramente
legislativa por lo que todo lo ejercía ese Parlamento delimitando así los poderes del Rey. Años después
esta institución se convirtió en la representación de la ciudadanía y fue la base de los regímenes
democráticos de los gobiernos.

Con el tiempo las ciudades se van despoblando y pierden importancia, pero conforme va n apareciendo
otras ciudades con comercio y pequeñas industrias, los habitantes van acumulando riquezas, haciéndose
fuertes e independizándose de las sociedades feudales. El Señor Feudal va perdiendo poder y para
conseguir dinero otorgan a los burgueses (habitantes del burgo o cuidad) un documento que les da la
absoluta independencia dejando así de ser sus Vasallos. En estas ciudades el Rey encuentra aliados para
dejar de depender del Señor Feudal y les otorga al mismo tiempo documentos semejantes
llamados Estatutos que regulan los derechos de esos ciudadanos. Con ambos documentos en mano, los
ciudadanos empiezan a gobernarse por si solos, mediante consejos de delegados de los principales
gremios, a los que llaman Municipios.

5.10.- LA CONSTITUCIÓN DEL IMPERIO GERMÁNICO MEDIEVAL.

En la historia jurídica de Europa central, durante la Edad Media, se destaca en primer lugar la evolución
del imperio, que pretende continuar la tradición del imperio romano, ya que se haya íntimamente ligado a la
Iglesia Católica, que desde Carlomagno se encuentra en manos germánica, titulado “Imperio Sacro
Romano de la Nación Germánica” (Reich).

Solo la coronación por el Papa convierte al rey de Alemania en emperador, quien tiene el siguiente perfil
jurídico:

1. Es jefe militar
2. Es titular de algunas facultades de la iglesia
3. Tiene la posesión fiduciaria de los dominios imperiales
4. Ciertas regalías corresponden al gobernador
5. El supremo Tribunal es controlado por el emperador.
Junto al emperador surge una especia de parlamento.
La organización administrativa del Reich se dividía en condados. Surgían controversias entre el
emperador y los condes con respecto a la administración de los condados.

5.11.- FUENTES DEL DERECHO EN EL MUNDO GERMÁNICO MEDIEVAL.

Entre las fuentes del derecho la costumbre tenía una importancia primordial. Un grupo especial de
normas jurídicas es constituido por las llamadas Frieden o sea “paces”.

Entre las tentativa de codificación sobresalen El espejo de Sajonia, inspirador en Alemania del Espejo de
Suavia. Durante la baja Edad Media se acentúa el derecho germánico medieval. Encontramos el derecho
expedido por el emperador, el derecho romano vulgar y las obras de los pos glosadores. En 1495 se crea
como una Suprema instancia judicial del Reich el Reichskammergericht, la práctica judicial se inclinó a
favor del derecho romano.

5.12.- ORGANIZACIÓN JUDICIAL DEL IMPERIO ALEMÁN MEDIEVAL.

Como juez de primera instancia el emperador tenía la facultad de intervenir en cualquier controversia
judicial de la que tuviera conocimiento; tenía además, funciones de juez de apelación. En los condados, el
conde participaba cada vez menos en el tribunal que de él dependía, delegando sus funciones de juez de
apelación. Triste el capitulo del derecho medieval, es el del sistema procesal, El impacto de la primitividad
germánica había echado a perder el procedimiento romano-bizantino de vista, un procedimiento inferior al
formulario, de la época clásica. Se habían infiltrado en la práctica procesal pruebas tan irracionales como
la ordalía y cuando desde el resurgimiento del estudio universitario del derecho se eliminaba
paulatinamente estas costumbres absurdas, se imponía un procedimiento sumamente formalista, con
reglas estrictas para la evaluación de pruebas y un sinfín de pequeñas fases procesales, para este proceso
el Juez era el único que estaba en contacto con los expedientes no con las partes.
 Durante este periodo, los tribunales eclesiásticos conservaban una gran influencia al lado de los
tribunales de los condados y los locales. Además, es en la baja edad media donde el fenómeno ciudad
comienza a destacarse. La necesidad de dos buenos testigos del hecho mismo, o de una confesión por
parte del reo, para que este pudiera ser condenado a penar corporales, impulsaba la práctica procesal-
penal hacia la aplicación de la tortura en los múltiples casos en los que era verosímil que el reo era
culpable, pero no había testigos y el inculpado lo quería confesar.

Con la aparición de Las Cruzadas se difunde por toda Europa el Código Justiniano que con superioridad
jurídica ayudó a terminar con la anarquía legal que reinaba en toda Europa. Aparece un interés por el
Derecho y nacen las primeras escuelas de jurisprudencia y en Boloña aparece la escuela de los
“glosadores” así llamados porque eran juristas dedicados a glosar y comentar el Código Justiniano. Los
“post-glosadores” fueron los que ampliaron los alcances del Código. Esta corriente provoca el estudio del
Derecho en todo ese continente difundiéndose el código por todos los países. Es un renacer del Derecho
Romano y muchos países lo admiten como su ley positiva. A todo este renacimiento del derecho se le
conoce como “Recepción del Derecho Romano” y su influencia es decisiva en la conformación del derecho
de las naciones. En el Código Justiniano encontraron un sistema ya completo lo que significó un avance y
un ahorro de esfuerzo.

Paralelamente, durante los siglos XVII y XVII se pone en boga una idea nueva llamada Derecho Natural
la cual se impone al derecho positivo de cada nación, cuyos principios los descubre el hombre por medio
de la razón procurando el derecho positivo amoldarse al natural. Esta nueva corriente es fundada por
HUGO GROCCIO y sirvió para limpiar a los estados de las anarquías medievales (cargas feudales,
desigualdad jurídica, restricciones a las libertades de comercio y de pensamiento, crueldades del derecho
penal y penitenciario y los procedimientos inquisitivos). Con este movimiento iusnaturalista se concretan:
La Declaración de los Derechos del Hombre en Francia, el Bill de los Derechos de Inglaterra y la
Constitución en los Estados Unidos.

Luego de que Europa recibe el Código Justiniano y recibe al Derecho Natural, se vio la necesidad de
codificar todo en textos concretos iniciando con esto el movimiento codificador apareciendo en varios
países, pero el más importante de todos fue el Código de Napoleón en Francia el que viene a marcar la
pauta de todos los códigos de los países modernos, diferente a todos los demás y el que se usa como
modelo para todo el mundo, excepto en los países de habla inglesa.

Esta implementación de los códigos no abarcaba la contratación entre las partes ya que quedaba siempre
una parte a merced de la otra como en el préstamo de dinero, el consumo de artículos de primera
necesidad y en el arrendamiento de servicios, lo que provocó a finales del Siglo XIX y principios del XX el
desarrollo del Derecho Social el que llegó a equilibrar las necesidades contractuales y constituyéndose en
la Legislación Social adoptada por todos los países civilizados.

Para finalizar, podemos decir que la Edad Media nos dejó como legado o herencia principal el haber
permitido la propagación y defensa de la fe católica, la construcción de tempos o basílicas donde se hacía
culto a Dios, la creación y formación de los Estados Nacionales llamados monarquías, la difusión de la
Biblia y la transmisión cultural por parte de los monjes y sacerdotes del latín como lengua universal.
5.13.- LAS CLASES SOCIALES EN EL MUNDO GERMÁNICO MEDIEVAL.

Dentro de las clases sociales tenemos a los siervos, los campesinos, la burguesía, la nobleza y el Rey,
aparte de los Gremios.

Campesino era llamado al todo aquél que trabajara la tierra con sus manos fuera propia o ajena sin
distinguir a los que pagaban tributos de los que no. Este podía trabajar la tierra libremente o trabajar para
un Señor Feudal. No tenían derechos ni libertades y en muchas ocasiones estaban sujetos a los abusos
del Señor.

La Burguesía era la población perteneciente a una comunidad urbana independiente conocida como Burgo
o ciudad. Ocupaban puestos altos en el gobierno y cargos administrativos. En ellas vivían obreros libres,
artesanos, comerciantes y tratantes.

La Nobleza por su parte, la constituía el Rey, los señores feudales y sus Vasallos.

Al crearse las ciudades los habitantes se agrupan según su profesión a los que llaman Gremios. Gremio es
la unión de profesionales autónomos con su propio reglamento y jerarquía. Dentro de estos gremios,
encontramos a los “aprendices”, “compañeros” o “ayudantes” y a los “maestros”. Nadie podía trabajar o
practicar algún oficio sin pertenecer a un Gremio. Estos Gremios nacen con una necesidad común para
trabajar y luego se convierten en grandes oligarquías de familias influyentes que elegían los cargos
municipales y las delegaciones de los Parlamentos. Esto se abolió con la llegada de la Revolución
Francesa al prohibirse la asociación entre individuos de un mismo oficio.

El Aprendiz era el que tenía el grado inicial en la profesión por aprender. Necesitaba de un contrato escrito
con formalidades y otorgado ante notario público firmado por el maestro o patrón y por el aprendiz o en su
defecto, si era menor de edad, por los tutores de este. Este contrato regulaba y protegía al aprendiz de
posibles abusos del dueño del taller y disponía que el maestro se obligara a enseñarle al aprendiz el oficio
sin guardarse para sí ningún secreto profesional. Podía castigarlo por ineptitud o vagancia pero dentro del
orden moral porque si se excedía en el castigo era penado fuertemente. En este contrato se estipulaba el
término del aprendizaje que era de siete años para cada oficio. El Aprendiz no recibía pago alguno por su
aprendizaje, ya que se consideraban las lecciones como pago además de vivir y comer en la casa del
maestro donde era recibido como parte de la familia.

Los Compañeros o Ayudantes eran los que al terminar el aprendizaje se convertían oficialmente en
ayudantes del maestro. Debía jurar ante éste y sobre los Evangelios que trabajaría con honradez y
capacidad, denunciando cualquier violación que cometiera o que viera cometer en otros. Firmaba un
contrato con su maestro o con otro por tiempo indefinido o por obra hecha. Si por alguna razón no
encontraba trabajo podía asistir a una plaza a ofrecer sus servicios y para ello debía mostrar su certificado
de aprendizaje. Podía abandonar su trabajo con justa justificación y con quince días de anticipación. No
podía ser despedido sin causa justa.

Los Maestros debían de cumplir con algunos requisitos para poder ejercer como tal. Debían de poder
comprar sus propias herramientas con dinero propio; debía de ser una persona reconocida de buenas
costumbres, pagar impuestos al gremio, practicar un examen teórico ante los jefes gremiales donde
exponía su “obra de arte” y jurar que cumpliría con los reglamentos y ordenanzas de la corporación.
Esta Corporación se regía por los Representantes, quienes eran dos miembros de cada gremio elegidos
por un año, con facultades directivas y velaban por el cumplimiento de los reglamentos. También eran
conocidos como Cónsules. Mediante las Asambleas Generales que se celebraban una vez al año en el
castillo de la ciudad o en capillas privadas bajo el patrocinio del Santo Patrono de la Ciudad, se elegían los
representantes y se pedían cuentas a los que salían, se informaba sobre los reglamentos vigentes y se
resolvían asuntos graves.

5.14.- LA FRANCIA MEDIEVAL.

En Francia, el derecho de la época franca tiene relevancia, tanto para la historia jurídica de Alemania
como para la de Francia, los reyes de Francia hacen este país cada vez mas independiente del eich, de
manera que la historia jurídica de los países comienza a tomar caminos muy distintos desde la alta edad
media, Desde 987 Francia tiene un rey muy poderoso a causa de los amplios dominios de la corona, pero
durante varios siglos amenazados por la posibles insubordinación por parte de los grandes de Francia,
señores de territorios, extensos, ricos y capazmente administrados. Alguno de los cuales esta ligados en
unión personal a la corona inglesa. En relación al problema de la sucesión monárquica, Francia evita el
sistema germánico de los reyes electivos y establece el principio del primogénito, al lado del Rey
encontramos, desde el comienzo de la monarquía francesa la curia Regis de los señores feudales, la cual
en el transcurso de los siglos, dará lugar a la formación de diversos órganos especializaos, como son el
parlamento de Paris y una comisión compuesta de representantes de la nobleza y de la Iglesia que debe
dar consejos al Rey ya durante las primera cruzadas se puede observar el surgimiento en Francia de un
autentico nacionalismo que ayuda al rey francés contra el rey ingles su vasallo. No solo se observa la
independización de Francia respecto a Reich para cuya política los reyes de Francia a menudo podían
aprovechar el apoyo papal.

Se divide en tres secciones que son:

➢ Derecho Antiguo: Desde el antiguo régimen hasta los movimientos revolucionarios; los cuales
culminaron el 17 de junio de1789 con la institución de la Asamblea Nacional.
➢ Derecho Intermedio: La época de la Revolución Francesa; que finaliza con el Código Civil el 21 de
marzo de 1804.
➢ Derecho Moderno: Época pos napoleónica, iniciada con la redacción de Códigos Napoleónicos; que
subsiste hasta nuestros días.

Derecho Antiguo:

Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurídicas:

Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit). Influencia del código Justiniano,
Teodosio y Alarico.

Derecho consuetudinario influenciado por la costumbre de los pueblos (droit coutumier).

Se utilizaba escasamente el Derecho Romano, cuando la costumbre no daba la solución aun conflicto
determinado. Por otro lado se daba, en otros lugares, el uso de la costumbre muy escasamente. Un grupo
alegaba que el Derecho debía acudir a la ley Romana; otros defendían el uso de la costumbre. Norte y
centro con el sistema jurídico consuetudinario hasta el siglo XIII, cuando fue reducido a escritura. Al sur se
da el sistema jurídico escrito.

Redacción de las costumbres:

Las costumbres diferían según el lugar donde se diera, dándose una contradicción que traía incertidumbre.
Estas fueron reducidas a reglas escritas. El monarca Carlos VII, según ordenanzas de Montils-Les-Tours
e1453; dispuso redactar reglas consuetudinarias.

Un siglo después fue concluido lo anterior con:

➢ Costumbres de Orleans en 1509, variada en1583.

➢ Costumbres de París en 1510, variada en1580.
➢ La creación del Derecho pasó del pueblo al Poder Estatal mediante órganos públicos. La ley es
concebida en forma escrita. Colección de costumbres en Coutumier General de Bourdot de
Richebourg.
➢ El Derecho Romano era considerado un artículo de importancia a la par de la costumbre, esta
última considerada por juristas costumbristas como Derecho Nacional.
➢ La legislación fue dejada en manos de dos autoridades públicas:

Realeza: Encargado de la materia jurídica.

Parlamentos: Conocidos como Estados Generales; compuesto por clero, nobleza y plebe, este
último rige desde 1302 con funcionaros urbanos. Nobleza de Toga o clase privilegiada.

➢ 13 Parlamentos en el país, el último celebrado en 1615.

ORDENANZAS REALES:

Monarquía triunfante después de un ensayo fracasado de una Carta Magna en1357, luego la Guerra de los
Cien Años al mando de Luis XIV; finalmente la caída del feudalismo.

DOS MANERAS DE CREAR EL DERECHO:

Edicto: Donde se manejaba un punto concreto.

Ordenanzas: Donde se manejaba una vasta envergadura.

Los dos primeros son referidos a administración judicial; el tercero referido a la Policía General del Estado.
En el siglo XVII con Colbert, ministro de Luis XIV, se regula el comercio y la hipoteca. Luego en el siglo
XVIII, el canciller D'Aguesseau con otras ordenanzas. Estas ordenanzas dadas por la monarquía buscaban
una unidad aplicable y centralizada; a lo cual se oponía el Parlamento, así que el monarca se desplazaba
hasta donde estaban e imponía estas ordenanzas En su presencia (lit de justice).

LOS DECRETOS O “ARRETS” DEL REGLAMENTO:

Estos eran dictados en los parlamentos, y se introducían como productoras del Derecho. Eran decretos no
casuísticos, o sea que no se encargaban de un caso concreto; sino más bien a controversias y sus
soluciones futuras. El Parlamento no podía reglamentar hechos resueltos con derecho positivo,
consuetudinario, o escrito; sino que poseía una tendencia supletoria y subsudiaria, legisla sólo donde tiene
jurisdicción y en temas específicos. Por no haber jurisdicción soberana en Francia, sino solamente 13
parlamentos y 4 cortes soberanas, se resquebrajó este sistema.

ORGANIZACIÓN SOCIAL:

Clero y nobleza conforman los dos primeros grupos; perdieron poder político, económico y militar. Estos a
su vez tenían exoneración de impuestos y jurisdicción propia.

Los reyes y grupos acomodados eran nobles, el clero tenía que ver con sacerdotes y monjes. Los nobles
se dividían en señores “hautte, demi y basse justice”, según su conocimiento litigioso.

Los plebeyos o plebe es la clase mayoritaria con un 80% de población.

Se dividían en gremios urbanos (ejecutaban oficio común en las ciudades) y campesinos. Todos estos
grupos forman lo que se conoce como “Estados Nacionales.”

PROCESOS JUDICIALES:

Derecho Civil: Lento, costoso, enredado y basado en sistema inquisitorial canónico.

Con propiedad limitada por cargas feudales y gremiales, inclusive en contratos. Derecho de familia sujeto
al padre y a regulaciones canónicas absolutamente.

Derecho Penal: Cruel y anticientífico, sin las más elementales garantías del individuo. Al acusado se le
prohíbe el derecho a defensa, podía hacer su declaración jurada, los testigos eran llamados en secreto, se
le hace muy complicado conseguir prueba.

CAUSAS DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA:

Algunas causas de este movimiento político fueron las siguientes:

➢ Burguesía odiaba trabas feudales y gremiales en la sociedad.

➢ Pensadores y filósofos del siglo XVIII proponen mediante la razón el Derecho Natural para una
sociedad ideal.

5.15.- EL DERECHO ESPAÑOL.

En el derecho Español cuando a causa de su derrota a manos de los francos fracaso el sueño político de
los visigodos, de crear un imperio en España y Francia este pueblo germánico se retiro tras los pirineos y
estableció allá un reino bastante bien organizado que, aunque no exactamente un ejemplo de democracia
social justa, pero duró hasta la llegada de los musulmanes dos siglos después. Antes de la derrota la corte
visigoda había codificado el derecho consuetudinario visigodo en el Codex Euricianus (4759) y en derecho
romano en el Breviario de Alarico.

Las autoridades musulmanes, a partir del 711, bastante tolerantes, permitieron a los cristianos y judíos
radicados en la España mahometana que conservan su propio derecho privado, generalmente tomado del
Fuero Juzgo y de la colección canónica hispana, ya mencionada por lo que se refiere a los cristianas y del
Talmud en cuanto a los Judíos.
 Importantes monumentos legislativos de la España medieval son el Fuero viejo de Castilla y el Fuero
Real de España. Importantes también son los fueros de Aragón (1247).

En 1348 se expide la última importante ley española de la Edad Media el Ordenamiento de Alcalá, con
reformas del derecho civil, penal y procesal, estableciendo la siguiente jerarquía:

1. El mismo ordenamiento de Alcalá

2. Los diversos fueros
3. Las siete partidas

El derecho de la España cristiana, pese a la nota de diversidad y pluralidad que deriva de su misma
fragmentación política, reconoce en su formación tres elementos básicos: Derecho visigodo, derecho
romano y derecho peninsular. Teoría Clásica: considera que el Derecho Alto medieval era de origen y
contenido germánico. Se basa en la existencia, en el derecho español alto medieval, de instituciones
desconocidas o combatidas por el Liber Iudiciorum, cuestión que llevó a algunos historiadores a plantear la
existencia de un derecho consuetudinario godo de origen germánico, que habría pervivido en ámbitos
rurales al margen del la romanizada legislación del Liber.
En conclusión, se afirma la naturaleza germánica del derecho alto medieval, su procedencia
consuetudinaria goda y la escasa aplicación del derecho escrito visigodo desde los siglos V a VIII.

Teoría Revisionista: a propósito de la territorialidad del Derecho Visigodo, que los visigodos habrían
perdido sus costumbres tradicionales, de origen germánico, cuando se pusieron en contacto con el Imperio
Romano. Por lo tanto, no pudieron transmitir esas costumbres en los siglos siguientes. Igualmente, indica
que las instituciones alto medievales, son en gran medida de origen romano, y las que no tienen tal
procedencia, son de influencia franca.

FUENTES ALTO MEDIEVALES:

1. EL Liber Iudiciorum: para los partidarios de la tesis germanista, la caída de la monarquía visigoda,
supuso la desaparición de la maquinaria administrativa que imponía un derecho romanizado (el Liber),
ajeno a la realidad jurídica de una buena parte de los habitantes, y el florecimiento y revitalización del
derecho consuetudinario de raíz germánica.

Sin embargo, la escasa documentación jurídica del reino de Astur refleja una aplicación del derecho
coherente con el Liber Iudiciorum. Es muy significativo que muchas de las nuevas prácticas jurídicas
nacieran a la sombra de la ley gótica, para complementar, adaptar, matizar o reformar el Liber.

Aplicación del Liber:

Cataluña: la sustitución del poder político godo por el franco o musulmán no supuso la desaparición del
Liber. Tanto musulmanes como francos permitieron que los HISPANI continuaran rigiéndose por sus leyes.
El Liber era aplicado por los pobladores en la vida diaria, aunque no era invocado expresamente

León: se afirma que el Liber es recibido en León en el siglo X, traído por los mozárabes, que propician su
aplicación, ya en el siglo XII, es de uso común. (Juicio del libro).
Toledo: el régimen tradicional era el Liber Iudiciorum, ya que existía un importante contingente cristiano.
No obstante con esto, este tuvo que convivir con los fueros.

2. Las Fazañas: son el derecho consuetudinario o costumbre que se exterioriza mediante una sentencia
judicial (que reconoce tal costumbre). Los jueces sentenciaban ya fuera aplicando el derecho del lugar,
inspirándose en la tradición jurídica romano-visigoda o siguiendo su propio criterio. Se caracterizan por
recoger un derecho arcaico, formalista y rudimentario, que con el tiempo, conformaría el derecho
consuetudinario de un territorio.

3. Los Fueros y las Cartas Pueblas: los fueros consisten en un conjunto de normas, derechos y privilegios
reguladores de la vida municipal. Otorgados por el rey, el señor de la localidad o el propio municipio. Los
fueros municipales son redacciones del derecho vigente en una localidad o territorio que reúnen normas de
origen diverso; la carta puebla, fazañas del lugar, privilegios otorgados a esa localidad, etc. Los fueros se
transformaron en la fuente más importante del Derecho Alto medieval Español. Las cartas pueblas; eran
contratos colectivos ofrecidos por el señor a los cuales se adherían colonos y en los que se delimitaba el
territorio y se establecían derechos y deberes recíprocos.

INSTITUCIONES JURÍDICAS ALTO MEDIEVALES.

La monarquía: en la teoría política medieval, la monarquía es la forma obligada y suprema de gobierno.

Conectada con la tradición romana y germánica y la ideología de la Iglesia Católica, la monarquía medieval
– como institución – se apoyaba en una concepción teocéntrica del poder político, que concebía el mundo
como un todo regido por Dios.

La monarquía como forma de gobierno resultaba ser un Pacto entre el rey y el pueblo que derivaba del
juramento que prestaba el monarca de regir con justicia el reino, guardando sus leyes y costumbres y del
asentimiento de los estamentos de la población a someterse al poder real. De acuerdo a esto, quedaba la
posibilidad al pueblo a resistirse a los mandatos de un rey que los incumpliera.

Administración de justicia: la curia Regia y la Asamblea Vecinal. La administración de justicia en un primer

momento representa dos órdenes de actuación: la acción pública y la venganza privada.

Administración de Hacienda: los ingresos tienen carácter privado por proceder de los territorios de la
Corona. Desaparece la distinción entre los bienes públicos y privados. Los impuestos son
predominantemente indirectos. Sólo debían tributar los libres, siervos y semilibres.

Período Bajo Medieval:

Este período se caracteriza por la recepción del Derecho Común. (Segundo hito más importante de la
historia del derecho) La invasión musulmana rompe con la unidad política y jurídica del reino visigodo. La
Cultura Medieval: la actividad cultural durante los inicios de la Edad Media, consistió, en la conservación y
sistematización del conocimiento del pasado, copiándose y comentándose las obras de los autores
clásicos. El centro de cualquier actividad estaba en la Biblia.

Las Artes Liberales: eran (para los romanos), las artes de los hombres libres, por oposición de las artes
sórdidas de los esclavos. El concepto de Arte Liberal cambia en la Edad Media, pasando a ser las que se
aprenden en los libros (que se oponen a las artes mecánicas).
Se dividían en dos grupos: TRIVIUM (elemental) y QUADRIUM (avanzado)

Trivium: comprendía Gramática, Retórica y Lógica o Dialéctica. El estudiante al completar el Trivium

recibía el grado de Diplomado.

Quadrivium: comprendía Aritmética, Geometría, Astronomía y Música (referida a la eclesiástica). El

estudiante al completar el Quadrivium recibía el título de licenciado en Artes.

Así es como en la Edad Media la Iglesia conservaba las ideas y los medios adecuados para permitir una
reflexión técnica sobre un sistema normativo, lo que tuvo una influencia capital sobre todo para la Escuela
de Bolonia. En Bolonia, fundada como escuela pública de artes liberales en 1088, y destinada a la
formación de funcionarios y abogados, se va a estudiar en forma autónoma el Derecho, a partir de las
originales de la recopilación de Justiniano.

DERECHO COMÚN: es el conjunto de normas provenientes del Derecho Romano Justinianeo, Derecho
Canónico y del Derecho Feudal de Norte de Italia (Lombardía), propio de los países de Europa occidental.

DERECHO FEUDAL: este Derecho comienza a formarse a partir del siglo IX, regulando la realidad social y
política que constituye el feudalismo. La gran obra de este Derecho es el Libri Feudorum (libro de los
Feudos), recopilación de glosada del Derecho Feudal.

DERECHO CANÓNICO: es el Derecho propio de la Iglesia. Su nombre proviene del canon o acuerdo
conciliar. Que era la norma dictada por los concilios o sínodos de Obispos.

Las primeras comunidades cristianas para regularse aplicaban los textos del Nuevo Testamento y las
costumbres del lugar, la tradición apostólica y las decisiones de cada comunidad concreta adoptaba el
obispo. Los primeros textos jurídicos se originaron en los concilios del siglo IV. A partir del 312, con el
Edicto de Milán.

DERECHO ROMANO JUSTINANEO:

Los glosadores: los glosadores ponían como punto de partida el Corpus Iuris Civiles. Existían dos tipos de
glosas: las interlineales y las marginales. Los glosadores avanzan en sus estudios haciendo las llamadas
SUMMAS, que buscan entender el texto y su finalidad.

Comentaristas, Post Glosadores o Prácticos: un nuevo método que consistía en introducir el método
dialéctico escolástico en el estudio del Derecho Romano, y que integraron el Derecho Romano Justinianeo
con la realidad de la época. De este modo, se generó un Derecho de juristas, de carácter pragmático,
conocido como el mos italicus. En definitiva, crearon un nuevo Derecho. Destaca Bartola de Sassoferrato y
Baldo de Ubaldi.

5.16.- EL DERECHO INGLÉS.

Durante la ocupación romana, Inglaterra había recibido el derecho de Roma seguramente con ciertas
variantes como las que siempre se han infiltrados en el derecho romano fuera de Italia. Las tropas
romanas se retiraron de Inglaterra al comienzo del siglo V luego entraron allí varias tribus germánicas,
tales como los anglos, los sajones y por último los daneses, tribus que ya traían sus costumbres jurídicas:
venganza de Sippe a Sippe, asambleas populares (Citan) y reyes electivos. El triunfador sajón sobre los
daneses logro codificar el derecho anglosajón, reorganizaron el sistema administrativo, evitaron además de
este sistema administrativo y del derecho anglosajón legislado, hallamos en aquella Inglaterra el derecho
canónico, completado por el romano introducido por Inglaterra a raíz de su cristianización. El Witan
prenormándico se transformó en la Magna Curia delrey, cuerpo consultivo de donde nacerán los creadores
del Common Law. Poco a poco se separaban del consejo feudal los tres tribunales especiales: la Court of
Common Pleas, el King’s Bench yla Court of Exchequer Pleas.

Bajo Eduardo I toma auge la famosa serie de los Yearboks. Más importante para la evolución del
derecho inglés es la unificación del derecho consuetudinario con una segunda rama de la justicia
monárquica, la Equity, era justicia correctora, justicia de equidad.

Desde 1351 se creó el jurado declaratorio compuesto por sinodales distintos correspondientes al jurado
acusatorio. Estas dos formas de jurado existen aún en la actualidad. El resto de la Curia Regis se convir tió
en Parlamento y cuando a los nobles feudales fueron añadidos los representantes de ciertas ciudades,
surgió el bicamarismo inglés.

En el año 1066 se produjo una triple competencia por el trono inglés. Haroldo Godwinson, quien
encabezaba el grupo anglosajón, fue elegido rey por los Witan, Haroldo Hardrada, afirmaba su derecho al
trono inglés como descendiente de Canuto. El tercer candidato era Guillermo, el duque de Normandía
quien afirmaba que su primo Eduardo “el Confesor” le había prometido el trono i nglés y que Haroldo
Godwinson, por su parte, le había prometido apoyar tal demanda.

Guillermo, el duque de Normandía, desembarcó en las costas de Inglaterra en el año 1066. Luego de una
lucha entre Guillermo, y la nobleza inglesa que sostenía los derechos del conde Haroldo Godwinson –jefe
del consejo del Witam- finalmente los venció en la batalla de Hastings y se coronó rey. Esto trajo peligro
para los Capetos, quienes tenían un poder limitado y no consolidado. Guillermo, como Duque de
Normandía, era vasallo de Francia, lo cual es un ejemplo de los peligros y confusiones que el sistema de
vasallaje traía en Europa. Durante su reinado, sometió a los anglosajones y se impuso en Escocia, despojó
de sus bienes a los vencidos y organizó el feudalismo. Nombro en los condados, funcionarios reales
llamados sheriffs, que administraban en su hombre. Asumió también el control de la iglesia inglesa.

A su muerte, su herencia fue repartida de la siguiente manera:

➢ Inglaterra: Para Guillermo II Ruffo., quien marchó a las cruzadas.

➢ Normandía: Para Roberto.

Este último hizo temblar la obra política de su padre. Fue un mal administrador y soberano. Murió en un
accidente de caza en New Forrest (imprevistamente) y es en este momento cuando aparece Enrique I, hijo
menor de Guillermo I, quien en el reparto de la Herencia no había recibido nada. Guillermo I fue sucedido
por su hijo Guillermo II “Ruffo”. Su reinado no fue muy brillante, fue un pésimo administrador y soberano.

Lo sucedió su hermano Enrique I, quien fortaleció el poder real y restableció la unidad anglonormanda.
Preparó la defensa del reino contra su hermano Roberto (Guerra Fratricida). Esta guerra fue ganada por
Enrique I, quien, además de ser rey de Inglaterra, pasó a ser Duque de Normandía. Al morir Enrique I su
hijo ya había muerto, lo que trae problemas de sucesión. Estalla una guerra entre su hija Matilde (quien no
podía asumir en Francia por su condición de mujer pero sí tenía derechos en Inglaterra) y su primo
Esteban de Blois, quien reclamaba el territorio como hijo de Roberto. La guerra concluyó luego de muchos
años con el Tratado de Wallingford, mediante el cual Matilde cedía el trono a su primo, pero a su muerte, el
hijo de Matilde, Enrique Plantagenet, heredaría el trono. Matilde estaba casada con el Conde Godofredo
Plantagenet, cuyos territorios se encontraban al sur de Normandía.

Enrique II dominaba el Ducado de Normandía por herencia materna y los territorios de Anjou, Turina y
Maine por herencia paterna. Su esposa, Leonor de Aquitania, poseía un territorio muy importante al
sudoeste de Francia y había estado casada con Luis VII, rey de Francia (el matrimonio había sido anulado
porque no habían tenido hijos varones. Enrique II fue el monarca más poderoso de su tiempo dada la
cantidad de territorio que gobernaba, lo que además representaba un gran peligro para Francia dado que
tenía tierras dentro de este país. Practicó una política centralizadora.

Sus principales fines eran:

➢ Disminuir el poder de los nobles y de la Iglesia.

➢ Aumentar los ingresos reales.
➢ Establecer un poder hegemónico sobre Escocia, Gales e Irlanda.
➢ Llegar al Mediterráneo.

Este último propósito atentaba contra la corona de Francia, representada por Felipe II Augusto. Lo sucedió
su hijo Ricardo Corazón de León quien pasó todo su reinado en las Cruzadas, fuera de Inglaterra. A su
muerte, en el año 1199, asume su hermano Juan “sin tierra”, quien se enfrentó con el Papa y el rey de
Francia. Juan confiscó las tierras de la Iglesia (el Arzobispado de Canterbury), a lo que el Papa respo ndió
con la Bula de Excomunión (pone al Reino en “Interdicto”) y con un llamado de cruzada contra Juan.
Finalmente, Juan, decidió someterse al Papa. Tuvo que enfrentar problemas internos tales como la
sublevación de los barcos, que derrota a Juan y lo obliga a firmar la Carta Magna, que conservaba la
monarquía hereditaria, pero con limitaciones ya que el rey no podía establecer impuestos ni tomar
decisiones sin la aprobación de un consejo formado por 25 varones. Enrique III, su sucesor, violó la Carta
Magna, y los nobles, dirigidos por Simón de Monfort, lo obligaron en el año 1528 a firmar los Estatutos de
Oxford, mediante los cuales el Consejo del Reino debía reunirse tres veces al año para recibir las quejas
de la Nación. Como Enrique III no respetó los estatutos, Simón de Monfort gobernó en su nombre. Pero el
heredero de la corona, Eduardo I, advirtió que para preservar el poder debía destituir a Simón de Monfort,
a quien derrotó en la batalla de Evensham en el año 1265.

En el siglo XIV, el Consejo del Reino o Parlamento quedó dividido en dos cámaras:

La Cámara de los Lores: En la que está representada la nobleza.

La Cámara de los comunes: En la que están representadas la burguesía y la pequeña nobleza.

5.17.- EL DERECHO MERCANTIL.

Las asociaciones de mercaderes se organizan e imponen ciertas costumbres racionales, y crean sus
propios tribunales (consulados, administran justicia en forma más expedita y lógica que los demás
tribunales medievales), forman federaciones interlocales. Se creó un derecho mercantil medieval distinti al
derecho común, el Consulado del Mar de Barcelona 1370, los Roles de Olerón al sureste de Inglaterra y al
noroeste de Francia 1150, Las Cumbres de Wisby, originarios del mar Báltico. Las repúblicas Italianas de
la Alta Edad Media, publicaron con frecuencia las normas del derecho mercantil, elaboradas por sus
comerciantes (Tabla de Amalfi, siglo XII; el Constitutum Usuma de Pisa, de 1161).

El dualismo moderno entre el derecho civil y el mercantil tienen su origen en la edad media, naciendo de
un intento de los comerciantes por ayudarse entre sí. En relación con varias de estas figuras jurídicas
encontramos antecedentes en el derecho romano, en el griego y babilónico, es en este derecho mercantil
medieval que se desarrollaron normas originales sobre la quiebra, la letra de cambio, la cuenta corriente, el
giro, el registro de comercio y el principio de la firma(que distingue entre el patrimonio privado y el
profesional), reglas especiales sobre la capacidad de los menores de 25 años a las mujeres, la marca
comercial, el valor probatorio de los libros de contabilidad, etc.

5.18.- LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y JURÍDICA EN LA EDAD MEDIA.

La edad media ha sido importante por las animadas discusiones medievales acerca de diversos temas de
la ciencia política y de la filosofía del derecho. Interesantes controversias acerca de la cuestión de saber si
el poder político procede de dios (teoría fundada en la biblia), o si es el resultado de una delegación que
hace el pueblo a sus jefes (teoría del ambiente germánico). Otras polémicas: la licitud de la rebelión y del
tiranicidio y la obligatoriedad de la ley injusta.

Se desempolva la teoría gelesiana de las dos espadas, ambos poderes, el del papa y el del emperador,
proceden directamente de dios, de ningún modo el poder del emperador le llega a través del papa. Dante
en sus obras apoya la postura de Gelasio; en cambio Egidio Colonna defienda la postura papal, en tanto
que Juan de Paris y Marcilio de Padua combaten el absolutismo papal. Todas estas obras, la
argumentación se liga a teorías metafísicas sobre la escencia de la sociedad, del poder y de la ley,
controversia entre el emperador y el papa de particular importancia para el pensamiento jurídico-político en
general.

Este problema de igualdad o jerarquización entre el papa y el emperador, se relaciona también con el
asunto de las Falsas Decretales hechas en Francia, con el fin de fortalecer la posición de los obispos
contra los poderes seculares. Es conocida la teoría de Santo Tomas sobre las diferencias entre la ley
eterna (la razón de Dios) la ley natural (el reflejo de la ley eterna en la creación), la ley divina (aquella
parte de la ley eterna que esta manifestada en una ley especial: las leyes que dios dicto a los judíos) y la
ley humana, constituye un perpetuo ajuste a nuevas circunstancias.

5.19.- EXCURSUS; LAS UNIVERSIDADES EN LA EDAD MEDIA.

La antigüedad había tenido sus escuelas a menudo bajo la vigilancia del Estado o de la Iglesia. En la
Academia (Platón), el Liceo (Aristóteles) y en varias grandes bibliotecas se impartía enseñanza de alto
nivel cultural, sin embargo no hubo universidades.

Estas aparecen a partir del siglo XI. El mundo Árabe contribuyó con sus conocimientos superiores.
Comienzan a acudir a los nuevos centros de erudición los jóvenes de diversas partes del mundo
occidental, se encuentran con problemas económicos que los obligan a organizarse en gremios
estudiantiles. Los maestros también se organizan, los exámenes surgen. Los gremios de los maestros y
alumnos colaboran para arrancar un estatus jurídico privilegiado al poder público, así surgen las primeras
universidades con privilegios jurídicos.
 En un principio no tiene edificios propios, los maestros imparten las clases en su casa.

La cultura académica medieval estaba repartida entre las “siete artes liberales”, que a su vez formaban
el Trivium (ciencia verbales) y el quadrivium (ciencias exactas).

TEMA VI.- EL RENACIMIENTO.

6.1.- FONDO HISTÓRICO GENERAL.

Durante la edad media la cultura occidental se repuso del enorme descenso causado por los movimientos
migratorios que los hunos habían desencadenado y por lo tanto de las subsecuentes mezclas de razas. Es
entre 1450 y 1600 cuando se observa el acontecimiento que a partir de la época de Voltaire se denominó
“Renaissence” o renacimiento, es decir, retorno a la antigüedad pagana.

En el renacentista típico se halla una duda de todo: los libros paganos entran de nuevo en circulación, los
placeres mundanos sustituyen al ascetismo y un arte sensual y realista toma el lugar del arte medieval,
místico y simbólico. En esta época las ciencias se liberan de los “libros de autoridad”, los estados
nacionales se emancipan de la pretendida soberanía del emperador y se cristalizan claramente en
derredor de sus propios reyes, además el cristianismo sacude la aplastante autoridad romana. Estos
movimientos de liberación y reacción contra las autoridades tradicionales son fomentados por el impacto
perturbador de ciertos descubrimientos geográficos sensacionales como el redescubrimiento de la
redondez de latiera, nuevos caminos hacia la India, viajes al nuevo mundo, etc.

Otros aspectos importantes del Renacimiento son:

➢ El joven capitalismo con su tendencia a la expansión y al frío cálculo monetario.

➢ Los grandes descubrimientos que facilitan el desarrollo del nuevo capitalismo, por proporcionar
oportunidades de expansión y por saturar una economía con plata y oro, necesarios para la
transición hacia una amplia economía monetaria.
➢ La Reformación. Período en el cual existen diferencias con la iglesia católica las cuales terminan
con la paz de Westfalia, donde se reconoce que cada príncipe decidirá soberanamente acerca de la
religión oficial de su territorio, con lo cual se seculariza el estado y se inicia la tolerancia religiosa
mientras inicia la decadencia de España, y el florecimiento de Holanda, Francia y Suecia.
➢ El Renacentismo con su racionalismo ayuda al desarrollo de las ciencias exactas. El homo viador,
el hombre que viaja hacia la eternidad sustituye al homo faber que produce cosas y transforma su
mundo material.

6.2.- ESTADOS NACIONALES ALREDEDOR DE MONARCAS; LA JUSTIFICACIÓN DEL PODER

DE ÉSTOS.

En este período se observa la formación de estados nacionales cristalizados en torno a una nueva corona,
desapareciendo definitivamente el feudalismo así como el anhelo de un nuevo Impero de Occidente bajo el
poder mancomunado del Papa. En estos movimientos Alemania se queda atrás al no poder vencer al
feudalismo, solo hasta la guerra de los 30 años en 1648 Alemania confirma su descentralización. Italia
tampoco logra reunificarse entre otras cosas por la pretensiones del Papa de conservar un poder secular
sobre un amplio territorio del centro de la península. La obra medieval de Maquiavelo: “El Príncipe” señala
el anhelo de los italianos de lograr la paz y la unificación nacional.

Renace la controversia acerca del origen divino del poder en donde los hugonotes franceses se ubican del
lado de la democracia cuyos argumentos se concentran en la obra anónima: “Vindiciae contra tyrannos”.
En la Holanda calvinista autores como Altusio y grocio se oponen a la monarquía, pasando a la república
en 1581. Estas doctrinas, sin embargo no coincidían con la división del cristianismo occidental en católicos
y protestantes pues había católicos jesuitas como Suárez que adoptaron ideas críticas acerca de la
intocabilidad de los reyes aún cuando hubieran recibido el poder directamente de Dios. En esa misma
época Juan Bodino en sus “Les Six Livres de la République” concluye que “ El poder supremo sobre los
ciudadanos y súbditos no sometidos a leyes”, corresponde por derecho natural al Rey los demás órganos
sólo pueden dar consejos que de ningún modo son obligatorios para el monarca.

6.3.- LAS UTOPÍAS.

El pensador renacentista a partir de todas estas ideas especula acerca de una organización de la
sociedad, basada estrictamente en la razón y la naturaleza humana, estos ejemplos se ven reflejados en
los libros de Tomás Moro, La utopía (1516), Christiarnópolis de I.V. Andrea (1619), La ciudad del Sol de
Tomás Campanella (1623) y la Nova Atlantis de Bacon (1627). Como remoto precedente de estas ideas
esta La República de Platón.

Así mismo se experimentan todas estas fantasías en el nuevo mundo a través de “los hospitales” de Vasco
de Quiroga, en ideas sobre la reorganización de los indios y en el caso Paraguayo de la “Reducción de los
indios” organizadas por los jesuitas al comienzo del siglo XVII en Paraguay que constituyen quizá la mejor
realización “utópica” en la historia, antes de su brusco colapso causado por la expulsión de los jesuitas en
1767.

6.4.- LA IGLESIA Y EL DERECHO.

La iglesia también en esta época compila el derecho canónico en el Corpus Iuris Canonici en
1582compuesto por:

➢ Decretum Gratiani (1142)

➢ Decretales (1234)
➢ Liber sextus (1298)
➢ Clementinae (1317)

DIVERSOS CÁNONES EXTRAVAGANTES O “VAGAROSOS”

El concilio Tridentino celebrado entre 1545 y 1563 además de una profunda importancia para el derecho
canónico tuvo impacto también en la historia del derecho civil por haber revisado los requisitos canónicos
del matrimonio y por haber definido ciertos impedimentos al respecto. La formación de estados fue
perjudicial a la jurisdicción tribunales eclesiásticos pues reclamaron dichos estados para sí muchos de los
asuntos que anteriormente eran juzgados por los tribunales eclesiásticos. Adicionalmente el gran cisma de
la iglesia, así como la independencia de la iglesia anglicana, quitaron mucho terreno al derecho canónico
católico.
6.5.- LA DISCUSIÓN SOBRE EL DERECHO DE LOS DESCUBRIDORES DE AMÉRICA.

El descubrimiento de América trajo nuevas discusiones respecto a las facultades del Papa para decretar la
división de los nuevos territorios entre las coronas de Portugal y España.

Así mismo se suscitó la controversia respecto a los derechos de los indígenas, ante los cuales Vitoria, Soto
y Suárez toman una posición más liberal, opinando que el poder espiritual papal no puede autorizar en lo
temporal la violencia ni el despojo, ya que no debe ir más allá de lo que requieren los intereses
espirituales, confiados a él.

Por otro lado Hostiensis opina que por una delegación de Cristo al Papa, éste puede disponer de los
derechos de propiedad y soberanía que habían correspondido a los paganos. Sepúlveda creía en la
inferioridad intelectual y moral de los indígenas, que justificaba la facultad del monarca cristiano para
disponer de las propiedades de los indios e imponerles en un nuevo régimen político, ante lo cual es
conocida la posición de Fray Bartolomé de las Casas en defensa de los indios, en esta controversia.

6.6.- EL HUMANISMO JURÍDICO: MOS GALLICUS.

La época del renacimiento generó juristas que apoyaban el regreso al derecho romano antiguo, inclusive
proponían regresar a las fuentes antiguas del derecho. Cuyacius publica la Consultatio veteris cujusdam
jurisconsulti y uno de sus alumnos la Collatio, en 1534 Viglius publica la Paráfrasis de Teófilo a las
Instituciones de Justiniano y Fabrot hace en esta época una traducción latina de las Basílicas. Además se
analizan varios contratos y testamentos antiguos. Esta tendencia no floreció en Italia donde estaba
arraigada la tradición de los pos glosadores nacionales, sino que encontró su hogar en Francia,
especialmente en la Universidad de Bourges.

Los primeros grandes autores de la Escuela Humanista fueron:

Alciato (1467 - 1540)

Ulrico Zasius (1461 - 1535)

Cuyacius (1522 - 1590) quien es uno de los principales representantes de esa tendencia

Donellus (1527 - 1591)

Hottomanus rechaza el “diluvio gótico” de interpretaciones del Corpus Iuris, critica las interpolaciones
hechas por Triboniano e inclusive rechaza varias ideas del período clásico, por su sabor tiránico. El ideal
de Hottomanus era la formación de un código francés basado en lo que podría aprovecharse del Corpus
Iuris, a lo que había que agregársele algunas ideas modernas, sistematizando luego debidamente todo
este resultado.

Otro humanista notable fue Antonio Favre quien analiza los primeros 20 libros del Digesto atacando sus
contenidos y luego asumiendo su defensa, además de ser un activo cazador de interpolaciones. Pero por
encima de ellos se eleva Cujacios (1522 - 1590), monumento de erudición histórica y dogmática, gran
coleccionista de documentos antiguos, enemigo personal de Justiniano, de los glosadores y de los pos
glosadores, y siempre empeñado en reconstruir las obras clásicas con ayuda de los fragmentos citados en
el Corpus Iuris. La crítica que se les hace a estos humanistas es que viven en torres de marfil, además
señalan que su escuela era una perteneciente a la historia y a la filosofía, mas no algo que interesa para
su práctica diaria, adicionalmente era denostable la injusta condena de los humanistas a pos glosadores.

6.7.- HOLANDA, JURISPRUDENCIA ELEGANS.

El Mos Gallicus se transforma en la Iurisprudentia Elegans como resultado de la emigración de una culta
rama de la Escuela Francesa a Holanda, resultante de la persecución religiosa. En los siglos siguientes
surgieron allí grandes romanistas como Hugo Grocio, Ulrico Huber, Voetius, Bynkershoek y Noodt mismos
que atrajeron a estudiantes de Escocia lo cual explica la mezcla del derecho anglosajón y romano entre los
escoceses.

6.8.- EL DERECHO INGLÉS.

En Inglaterra, el Renacimiento se caracteriza por intentos de los Tudor de centralizar el poder en manos
del Rey. Eduardo IV contribuye mucho en la consolidación del poder monárquico por apoyarse en la clase
burguesa en contra de la nobleza.

En 1641 se suprime el tribunal de la Camara Stellata o Star Chamber, tribunal dedicado a los casos de
subversión y en esta época es cuando se afina la técnica legislativa parlamentaria moderna de Inglaterra,
con su procedimiento para las iniciativas, el estudio de los proyectos, las publicaciones, etcétera.

Un fracaso de la Corona inglesa se refiere también a los intentos de Enrique VIII de provocar una
recepción del derecho romano al estilo de la alemana que solo prospero en el establecimiento de las
cátedras regias en Oxford y en Cambridge, en las cuales hasta la fecha se enseñan los derechos romano y
neo romanista. Como éxito de la corona puede nombrarse la independencia de la Iglesia, ahora
“Anglicana”, respecto de Roma, con lo cual el rey evitaba, para lo futuro, muchas intervenciones, desde
fuera, en los asuntos internos de su país. La legislación bajo los Tudor, era voluminosos, producto de una
colaboración entre el parlamento bicameral y la Corona; estas nuevas normas incluyen leyes sociales
contra el desempleo, aliviando el peso de la pobreza y reglamentando los salarios en adición al Statue of
Uses respecto al trust y el Statue of Wills, respecto a los testamentos, así como el controvertido Statue of
Proclamation que permite una legislación sin intervención del parlamento en casos de emergencia,
estableciendo controles para evitar potenciales abusos de la Corona.

6.9.- EL DERECHO ALEMÁN.

Para las relaciones Iglesia - Estado era importante la Paz de Augsburgo (1535) que autorizaba a cada
Príncipe a que determinara cual sería la religión oficial de su entidad: Cuius regio, eius etiam religio. Este
principio luego confirmado por la Paz de Westfalia (1648), rompe la íntima relación original entre el Reich y
el catolicism, aunque esta religión continúa predominando en el Sur del Reich (Baviera, Austria) y queda
bajo protección del emperador domo “Iglesia Imperial” con solo un 30% de la población.

La tensión entre la reforma y la contrarreforma genera la guerra de los 30 años que inicia por un incidente
local entre unos protestantes de Bohemia y dos funcionarios católicos lanzados por una ventana.
Posteriormente por la intervención de Suecia y Francia, se convierte en una guerra europea donde como
resultado el reich se convierte en una confederación de entidades soberanas (cerca de 300), en donde el
emperador solo tiene poder eficaz en su propio feudo, Austria. La paz de Westfalia marca generalmente el
fin del Renacimiento, en cuanto al derecho privado un gran acontecimiento del Renacimiento ha sido la
creación del Reichs-kammergericht, el supremo tribunal del impero, que debería preferentemente aplicar el
derecho romano (1495).

En las siguientes generaciones se pone de manifiesto una progresiva romanización y uniformación del
derecho alemán. Las reinterpretaciones del “espejo de sajonia” y de los famosos derechos de Lübeck y
otras ciudades, culminaron en la Alemania de los siglos XVI, XVII y XVIII en forma del Usus Modernus
Pandectarum; consistente en la utilización modernizante del Corpues Iuris: un derecho justinianeo
mezclado con normas germánicas, derechos locales legislados y ciertos principios iusnaturalistas. La
popularización del derecho romano como el “Klagespiegel” y el “Laienspiegel” facilitaban la recepción del
mismo. Un factor favorable para la cultura jurídica alemana fue la lucha religiosa desencadenada en
Francia que obligó a la emigración a muchos buenos romanistas franceses a universidades alemanas.
Ente otros a Carolus Molinaeus, Franciscus Baudinus, Franciscus Hotomannus y otros.

En 1519, el emperador se obliga a no legislar sin la autorización de los grandes electores y en 1648 se
establece el principio de que la Dieta tiene que intervenir en toda la legislación del Reich .

La “Carolina” de 1532 una ley imperial debida a Carlos V tuvo gran influencia en materia penal hasta el S.
XVIII; significaba un progreso respecto del confuso estado de arbitrariedad que existía en el derecho penal.
En esta obra se mezclan el derecho penal romano con las tradiciones germánicas. Un indudable mérito de
la “Carolina” es el análisis de la complicidad, la tentativa y la legítima defensa. En est a época varios
príncipes redactan para su territorio unas compilaciones de normas existentes mezcladas con normas de
nueva creación; suelen referirse al derecho romano y a la costumbre germánica como fuentes supletorias.
Cuando el espíritu racionalizador sistematizado y unificador del iurispositivismo se mezcla con esta
corriente de compilaciones, surgen los primeros “códigos” en el sentido moderno.

6.10.- EL DERECHO FRANCÉS.

La Francia renacentista territorialmente unificada por el triunfo sobre Inglaterra en la Guerra de los Cien
Años, consolida el poder de la corona frente a la nobleza. Enrique IV y Richelieu perfeccionan la labor
iniciada Bajo Luis XI y preparan el camino para la explosión de pompa y poder que caracteriza el régimen
de Luis XIV. Cuando la Francia posterior es incapaz de pagar la cuenta de tanta gloria, surge
paulatinamente aquel ambiente que derivará finalmente en la Gran Revolución.

Los asesinatos de Enrique III y Enrique IV producen interesantes polémicas acerca del derecho al
tiranicidio, pero desde luego, la aportación de Francia a la filosofía del poder consiste sobre todo en los
“Six Livres de la République” (1576) de Bodin.

En materia constitucional-administrativa, la Corona acostumbra vender varias de las más importantes

funciones públicas; un derecho especial: “La Paulette” debía ser pagado anualmente a la Corona a fin de
tener el derecho de vender sus empleos a terceros y para que sus herederos pudiesen enajenar el puesto
público en cuestión. En esta época se desarrolla el “Consejo del Rey” nombrado libremente por él y que
constituye el antecedente del Gabinete moderno. Se desenvuelven también los Parlements, prácticas que
consisten en negarse a registrar en sus cédulas de leyes, los nuevos productos legislativos monárquicos
contra los cuales el Parlement en cuestión tuviera inconvenientes, indicados en sus Remontrances.

El rey podía entonces modificar la norma de acuerdo con tales remontrances o mandar registrar la norma
en un lit de justice, o sea en su presencia personal; de todo esto se desarrolla el principio de que
el Parlement (Poder Judicial) tenga cierto control sobre la legislación monárquica. En cuanto al derecho
procesal, penal y privado el renacimiento derivó en el florecimiento del Mos Gallicus y la redacción de
las coutumesgermánicas en el norte de Francia por instrucciones del Rey. Desde entonces hubo en
Francia un grupo brillante de juristas que se ocupaban de los derechos consuetudinarios del norte de
Francia. Entre ellos sobresalen d´Argentré quien pugna por los privilegios de la nobleza feudal y Du
Moulin defensor de la monarquía fuerte.

Luego como consecuencia de las críticas de Du Moulin y la energía de Christophe de Tou, sigue una
oleada de reformas a las redacciones originales de las Coutumes de Sens y d´Orleans. El producto más
importante de esta acción reformadora es la Coutume de París. La legislación monárquica de esta época
queda libre de presiones de los États Généraux, aunque a veces este órgano formula “doleancés” para
llamar la atención del rey sobre temas que reclaman la intervención legislativa de éste, mediante
ordenanzas reales.

Hubo cuatro categorías de tales ordenanzas:

➢ Amplias ordenanzas en sentido estricto que regulan materias muy heterogéneas, reunidas en una
misma publicación.
➢ Edictos sobre temas limitados
➢ Declaraciones con interpretaciones acerca de los edictos u ordenanzas
➢ Cartas patentes sobre casos individuales

Algunas ordenanzas importantes hablaban sobre el derecho de personas y familia, así como
la “Ordenanza de Vilers-Cotterets” sobre el procedimiento penal y restricciones jurisdiccionales de la
Iglesia en materias extra-eclesiásticas y sobre los registros de Bautismo y sepultura; y la “Ordenanza de
Moulins” que combate los abusos de las jurisdicciones feudales, elimina la jurisdicción civil de los
municipios y reglamenta algunos temas de derecho civil y procesal civil.

Esta legislación mediante ordenanzas generó un caos, ante el cual Du Moulin insistía en la necesidad de
una codificación del derecho francés el cual dio como primer resultado a “la Gran Ordenanza de Blois”,
el “Code Henri III”, que nunca llegó a ser promulgado, el “Code Michau”promulgado en 1629 pero que no
corresponde a la obra panorámica y sistemática que Francia hubiera necesitado, y que vendría en los
próximos dos siglos con Colbert, Daguesseau y Napoleón.

6.11.- EL DERECHO ITALIANO.

La Italia del renacimiento muestra una dispersión del Derecho entre las legislaciones de sus diversas
repúblicas o reinos, legislaciones que incluyen normas especiales para los gremios y para el comercio. Por
encima de este variado panorama se erigen dos fuerzas unificadoras, elMos Italicus y el derecho canónico,
principales ingredientes de aquel “diritto commune” que debía aplicarse en caso de lagunas en algún
derecho especial.

Buenos expositores del derecho romano, según la moda del Mos Italicus, fueron el cardenal F. Mantica y el
industrioso G. Menochio, autor de numerosos tratados y “consilia”. Para el derecho mercantil es de
importancia Stracca y en el derecho penal Claro, un jurista que hizo una importante contribución a la
sistematización de esta materia que se encontraba retrasada.
6.12.- EL DERECHO ESPAÑOL.

El renacimiento trajo a España una cierta unificación. Las tropas islámicas fueron expulsadas de la
península, los reinos de Castilla y León y Aragón se unieron tras 10 años de matrimonio de Isabel y
Fernando. En el Desarrollo del Real Patronato, un conflicto entre 1482 y 1486 confirma finalmente de
forma clara la preeminencia de la Corona sobre el Vaticano misma que en 1508 es trasladada también a
las Indias.

Los aspectos civiles de la legislación tridentina son incorporados al derecho español por decisión
monárquica, pero en varios otros casos la Corona siega el pase a nuevos mensajes y normas de la Iglesia,
limitando su jurisdicción en beneficio a la estatal.

En 1480 se confina a los judíos en “juderías” y en 1492 se les expulsa, luego se expulsa a los
Mahometanos y se instituye en España el Tribunal del Santo Oficio con el objeto de preservar cierta unidad
en el pensamiento católico. La corte Real aumenta su poder sobre los señores feudales y sobre los
municipios que hasta entonces habían sido baluartes de la democracia española. La creciente
centralización del poder hizo necesaria una compilación de leyes, mismas que se iniciaron con las
Ordenanzas Reales de Castilla que fueron seguidas de las Leyes de Toro.

En 1567, Felipe II promulga la nueva recopilación que coexiste luego con los derechos forales y “las siete
partidas”, misma que luego de sucesivas modificaciones se reestructura de manera completa en 1805 en
la “Novísima Recopilación”. Alrededor de este núcleo del derecho creado por Castilla se desarrollan los
derechos particulares de Vizcaya, de Guipúzcoa, que acepta el derecho castellano para el iusprivatista,
pero ya tiene sus propias recopilaciones para los derechos procesa, penal y administrativo; de la tierra de
Álava, de Aragón, de Valencia, de Navarra, Cataluña y Mallorca.

En materia mercantil, se observa una amplia difusión de las normas elaboradas por el los gremios u
organizaciones locales de comerciantes (consulados) de Barcelona a través de la edición del “Livre del
Consolat de Mar” de 1848 y sus traducciones italiana y francesa. Varios nuevos consulados producen sus
propias ordenanzas. Junto a este derecho de origen español, coexisten el derecho romano y el canónico
tan revolucionarios y modernos que la nobleza feudal obtuvo varias veces la expedición de medidas contra
la utilización en su territorio de “leyes romanae vel goticae, decreta et dceretales”.

En 1505 las “Leyes de Toro” prohíben el uso forense del derecho romano, sin embargo en la práctica no se
cumple. Típica de la España renacentista es la labor de Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Luis de
Molina y Domingo de Soto, conocidos sobre todo por sus teorías acerca del carácter y la extensión del
derecho del colonizador sobre los indígenas paganos y sus propiedades en los territorios recién
descubiertos, pero también importantes por sus especulaciones en torno al derecho en general, el derecho
natural, las relaciones Iglesia-Estado y el derecho internacional.

Esta corriente se denominó la “Segunda Escolástica”, misma que muchos consideran como la contribución
más importante y original de España al Derecho.

Mención aparte merece la obra del dominico Bartolomé de las Casas en defensa de los indígenas y sus
obras tendientes a ello que sin embargo en la práctica, resultaron en fracasos o con magros resultados.
TEMA VII.- DE LA PAZ DE WESTFALIA A LA REVOLUCION FRANCESA

7.1.- FONDO HISTORICO GENERAL

Con la Paz de Westfalia, 1648, termina la Guerra de Treinta Años, cuyos efectos retrasarían durante tanto
tiempo el desarrollo del centro de Europa.

La figura central y típica de este período es el rey Luis XIV, el Rey Sol (1661-1715), quien consolida la
monarquía francesa en contra de las fuerzas feudales y de las de la burguesía, triunfando en la rebelión de
la Fronda y convirtiendo la época barroca en una fase esencialmente francesa.

La revocación del Edicto de Nantes, (1685) lanzó 300,000 protestantes franceses a la emigración, con
provecho para Holanda, Prusia, Inglaterra y América. Esto, y las constantes guerra, dejaron agotada a
Francia cuando sobrevino la muerte del Rey sol. A este hombre, sigue la grandeza de papier-maché de
Luis XV y de Luis XVI, cuyos regímenes son caracterizados por una larga agonía política social, durante la
cual la depresión económica va acentuándose, hasta perfilarse, en el fondo de esta decadencia, los
contornos de la estruendosa Revolución francesa (1789). Entre el período barroco y su epílogo, se
presenta la revolución científica e industrial, resultado de la liberación renacentista del pensamiento
respecto de las trabas eclesiásticas, resultado, también la ampliación de la perspectiva occidental, causada
por los viajes de exploración planetaria, racionalismo de Descartes. Especialmente desde mediados del
siglo XVII y XVIII, además de nuevos conocimientos físicos e instrumentos de observación, convierten a
Inglaterra en el primer país industrial, e introducen paulatinamente a todo el planeta en la era tecnológica.

La moderna actitud de observación, se manifiesta también en doctrinas humanitarias, como las de Voltaire,
Rousseau, Locke, Montesquieu o Vico, luego, los déspotas ilustrados, (Pedro el Grande, Catalina la
Grande, María Teresa, Federico el Grande) incorporan la nueva actitud racionalista a la política económica
y social. De esta “era de las luces” nace un espíritu que, provoca aquella Revolución francesa cuyos
desórdenes llevarían hacia la dictadura y hacia aquella conquista de Europa por Napoleón que, ayudó a
trasladar hacia otros países la ideología de la Revolución francesa. Las nuevas ideas políticas habían
fomentado anhelos de independencia en las colonias inglesas, que llevaron hacia el nacimiento de los
Estados Unidos de América (1776) y que provocarían la independencia de Hispanoamérica. Durante esta
fase, la burguesía cobra conciencia de sí misma: es ella la que produce las tres revoluciones que cierran
este periodo: la americana, la francesa y, en otro nivel, la industrial. Inglaterra se anuncia como el próximo
superpoder y una generación más tarde, Prusia conquista un buen lugar de segunda fila.

Es en este periodo que la humanidad occidental casi llega a forma un inventario completo de las regiones
de este planeta, se alcanza un conocimiento del 83 por ciento en 1800. El resultado de estos
descubrimientos era el colonialismo inglés, holandés y portugués, contribuyó al surgimiento del
capitalismo, ayudado por la ideología del liberalismo que tanto impulso había recibido de la obra de Adam
Smith, La riqueza de las naciones. El derecho entre 1648 y 1789.

7.2.- LA FILOSOFÍA POLÍTICA

Tomás Hobbes, su Leviatán sigue siendo un libro fascinador. Para Hobbes, lo “natural” no es la intuición de
lo bueno, sino la lucha descarada.
En el momento de originarse la vida estatal, se realiza el canje de la libertad individual por la paz social.
Partiendo de estas ideas, Hobbes llega a la conclusión de que la soberanía, puesta en manos del
monarca, es indivisible por esencia, y que los que hicieron entrega de su libertad al Leviatán, ya no están
facultados para retirarla. Evidentemente, estas teorías les venían como anillo al dedo a los Estuardo:
Jacobo I y Carlos I, y finalmente, después del régimen de Carlos II, el autócrata clásico, Jacobo II. Con
este monarca, el Leviatán, se había vuelto ciego respecto de los límites de su poder, y el resultado era la
revolución de 1688, tan fructífera para Inglaterra, que convirtió este país en el gran modelo para los
progresistas continentales de las próximas generaciones. En su crítica a Hobbes, Locke (1632-1704)
enriquece el pensamiento político con la idea de que ciertos derechos individuales sean inviolables: para
él, las facultades del Leviatán no son tan absurdas como Hobbes había pensado. Después de la
importante contribución de Inglaterra a la filosofía y la práctica político-jurídica del siglo XVII, durante el
siglo XVIII le toca su turno a Francia, con Montesquieu, Voltaire, Rousseau y la Déclaration des Droits de
l´Homme et du Citoyen, fruto de la Revolución francesa.

Charles de Secondat, barón de la Brede et de Montequier (1689-1755), en su Espíritu de las Leyes (1748)
elabora la idea de que la independencia del ciudadano depende de la separación entre los tres poderes
fundamentales del Estado: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.

Voltaire (1694-1778), se convierte en apóstol de la tolerancia religiosa, además, propugna valientemente

por una modernización del arcaico sistema penal que predominaba en aquella época en todos los países
europeos.

Se ha dicho que el siglo del racionalismo abrió las puertas, y que desde entonces estamos sentados en la
helada corriente de una mente abierta. Uno de los principales pensadores y popularizadores que tienen el
mérito y la culpa de esta circunstancia, fue precisamente Voltaire. La absoluta naturalidad con la que
aceptamos en el occidente actual la libertad de expresar opiniones religiosas y políticas, procede de la
combinación de Locke con Voltaire, su admirable Siglo de Luis XIV y su Ensayo sobre la moral y el espíritu
de las naciones son contribuciones al surgimiento de la sociología, y su insistencia en el elemento de
“poder”, y de cinismo, contribuyó mucho a la corriente de las desamortizaciones de las siguientes
generaciones, corriente tan importante para la historia jurídica y social. Un lugar aparte ocupa Juan Jacobo
Rousseau (1712-1778), con su sentimental veneración por la naturaleza. Esta actitud lo lleva hacia su
idealización del “hombre natural”, todavía no corrompida por la “razón” y por la civilización basada en ella,
lanza gritos de protesta contra la desigualdad y la explotación, y desarrolla la idea de que la comunidad
esté basada en un 2contrato social” (Le Contrat Social, 1762); luego, la comunidad habrá de adquirir una
existencia propia, pero debe checar mediante refrendos periódicos, si su actuación sigue correspondiendo
a la voluntad de la mayoría.

Su pensamiento, es inconsecuente, lleno de sofismos y dominado por sus neurosis y el rencor del plebeyo
que no aguanta que ciertos no-plebeyos lleguen a destacarse por sus auténticos méritos. Contribuye a las
ideas de la soberanía del pueblo, y del refrendo popular, pero mezclando éstas con un desprecio de los
intereses de las minorías, y ofreciendo puntos de partida para un colectivismo, que él mismo
probablemente hubiera rechazado.

7.3.- EL IUSNATURALISMO DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII

Tres corrientes jurídicas predominan en estos siglos. En Holanda encontramos la prolongación del Mos
Gallicus, que allí mismo toma forma de la culta escuela romanista de la Iurisprudencia Elegans. En el
centro de Europa encontramos el Usus Modernus Pandectarum, al que los historiadores reprochan
frecuentemente una actitud demasiado pragmática, cierta ideofobia. Ambas corrientes se mezclan, desde
el siglo XVII, con un nuevo ingrediente, de importancia creciente: el iusnaturalismo que en esta fase de la
historia repentinamente se traslada del campo de la filosofía del derecho al del derecho positivo.

Ya antes de Sócrates había existido la intuición de un derecho natural, superior al positivo, pero es en los
siglos XVII y XVIII cuando surge, en la enseñanza universitaria y en la legislación, la idea de que sería
posible elaborar un detallado derecho natural positivo, una legislación intrínsecamente justa, independiente
de las condiciones especial es de cada país o periodo histórico.

Hugo Grocio (1583-1645) es uno de los principales autores que representan esta tendencia. Como el
derecho internacional fue un campo relativamente exento de normas legisladas o tratados, Grocio se
interesa de manera especial por él. Su gran obra al respecto es De Jure Belli Ac Pacis, de 1625.
Seguramente sufrió la influencia de Vitoria y de Suárez, pero en esta obra el ambiente teológico de dichos
autores españoles ha sido sustituido por el recurso a la razón.

Su Introducción a la Iurisprudencia Holandesa, explicación concisa y clara del derecho romano-holandés,

sigue teniendo importancia práctica en Sudáfrica: es un brillante ejemplo de la “moderna utilización de las
Pandectas”, o sea del Usus Modernus Pandectarum, con un bello equilibrio entre costumbres germánicas
locales y teorías romanas, pasadas por el filtro de la razón. Gran popularidad adquirió el iusnaturalista
Samuel Von Pufendorf (1623-1694), quien ocupó la cátedra de derecho natural en la Universidad de
Heidelberg. Su obra De Iure Nature ac Gentiurn, 1672, de índole deductiva tuvo mucho éxito. Otros
prominentes autores iusnaturalistas de esta época son el filósofo Leibniz, su alumno Christian Wolf y
Christian Tomasius. En Inglaterra el iusnaturalismo racional encuentra resonancia en Jeremías Bentham.
La complejidad del pensamiento de este genio universal sí ha dificultado el acceso a su filosofía del
derecho, contenida en varias obras, la más importante de las cuales es su Nova Methodus Iuris.

Este movimiento iusnaturalista creó una actitud más libre, más crítica, frente a los textos del Corpus Iuris, y
provocó, a la vez, un ambiente de mayor independencia de las cuales es su Nova Methodus Iuris. Hasta a
las diversas tentativas de sistematización del derecho que ofrece el Corpus Iuris.

De este modo, el iusnaturalista, con su anhelo de crear un derecho intrínsecamente justo, deductivamente
elaborado en todos sus detalles y plasmado en un sistema estrictamente lógico, contribuye al movimiento
codificador, que produce sus primeros frutos a mediados del siglo XVIII. Debemos añadir que la
introducción del elemento “razón” en el derecho, no significó la destronización del derecho romano. Con
este acercamiento iusnaturalista al derecho, durante el siglo XVIII se mezclan elementos históricos e
inclusive sociológicos, dando lugar a obras como la de Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, o la de
Filangiero, La Ciencia de la Legislación. En materia penal, el iusnaturalismo racionalista florece con la
figura del Marchese Cesare Beccaria (1738-1794).

7.4.- LA IURISPRUDENTIA ELEGANS

Esta escuela holandesa tuvo gran repercusión fuera del territorio de los Países Bajos, se trata de una
prolongación del Mos Gallicus, trasladada a Holanda debido a la persecución de los protestantes en
Francia y que produjo a autores importantes, como Jan Voet, los hermanos Huber, A. Vino, Bynkershoek,
M. Wesenbeck, y Noodt. A pesar de la erudición filológica e histórica con la que estos autores manejaron el
derecho romano, sería injusto reprocharles que, se hubiesen olvidado de las exigencias de la práctica.
Elaboraron un derecho romano holandés que logró ofrecer un firme apoyo a la creciente prosperidad de la
Holanda de aquellos siglos.

7.5.- EL DERECHO CANÓNICO

A causa del fortalecimiento de los estados nacionales que habían surgido desde el Renacimiento, la
creación de la oficial Iglesia Anglicana (1531-1534), independiente de Roma, y la transición de gran parte
del mundo occidental hacia el protestantismo, la aplicación del derecho canónico a asuntos
extraelcesiásticos fue cada vez menos frecuentes. En esa época comenzó la compilación de otra obra
paralela, el Magnum Bullarium, de 32 volúmenes (Ed. Cocquelines-Mainard, 1739-1762), completado más
tarde por la Bullarii Romani Continuatio, con cánones de 1758-1834.

7.6.- LOS PRIMEROS CÓDIGOS MODERNOS

Las primeras codificaciones modernas, promulgadas bajo la influencia del iusnaturalismo, fueron las de
Baviera, elaboradas por W.X.A. von Kreittmayr, un código penal (el Codex Iuris Bavarici Criminalis), un
código procesal (el Codex Iuris Bavarici Judiciarii), y un código civil (el Codex Maximilianeus Bavaricus
Civilis). El Usus Modernus Pandectarum sigue siendo subsidiario de esta codificación: no se llenan las
lagunas por los propios principios de estos códigos.

De 1741 a1794, Prusia trabajó en la preparación de un código prusiano. Samuel van Cocceji elaboró el
proyecto, y bajo la responsabilidad del canciller Von Carme, C.G. Suárez terminó esta obra, que, después
de unas modificaciones, entró en vigor en 1794. Así, la preparación de este “Derecho Territorial General
para los Estados Prusianos” fue iniciada durante el régimen anterior a Federico el Grande y la obra misma
fue promulgada durante el que sigue a este déspota ilustrado. Importantes leyes que precedieron este
inmenso código fueron el Ordenamiento Prusiano de Letras de Cambio y el Ordenamiento Prusiano de
Hipotecas. El Código Prusiano de 1794 comprende los derechos civil y comercial, constitucional,
eclesiástico, penal y administrativo. La primera parte habla de derechos individuales; la segunda, del
“derecho de comunidad”, y tales comunidades son, primero, la familia y luego las asociaciones, las
municipalidades, los estamentos, la Iglesia y el Estado. Austria no se quedó atrás: bajo María Teresa
(1740-1780) se promulgo la Constitutio Criminalis Theresiana o al Nemesis Theresiana, sustituida en 1787
por el código penal, Josefo II. En 1781, Austria promulgó un código de derecho procesal civil, en 1788 otro
de derecho procesal penal, y en 1812 el famoso código civil que, con algunas enmiendas, sigue en vigor.

Como interesante precursor de estas codificaciones fue Hottomanus, el humanista francés; también
Hermann Conring. Además, las grandes ordenanzas de Colbert y Daguesseau, y ciertos ordenamientos
españoles (como Ordenanzas de Bilbao o, en escala mucho más modesta, el Código de Negros) muestran
loables intentos de reunir en una sola ley, con sistemática racional y con espíritu iusnaturalista los
principios generales y los detalles necesarios, referentes a alguna rama del derecho. Las importantes
labores preparatorias para el Código Civil de Portugal, y para el Código Civil de Austria, solo dieron
resultado durante el próximo período (respectivamente 1867-1811). La gran época de las codificaciones,
empero, se iniciará diez años después del código prusiano, con los cinco códigos de Napoleón, y
alcanzará un nuevo punto culminante casi un siglo después, con la entrada en vigor del Código
Civil Alemán en 1900.
La oleada de códigos que nace del iusnaturalismo tiene perfiles propios. En primer lugar, la preocupación
por formular normas, no tan abstractas que fuesen meros principios generales del derecho, ni tampoco
demasiado casuísticas y detalladas. El primer código que logra el justo medio, fue el Código Civil de
Napoleón En segundo lugar, se quería elaborar obras completas, comprensibles por sí mismas, que,
pudieran resolver cualquier problema relacionado con la materia de estos códigos. En tercer lugar, los
codificadores tenían el anhelo de producir una obra que sólo tomara de la tradición lo compatible con la
razón.

7.7.- EL DERECHO PENAL

Entre estos aspectos generales de la evolución del derecho en la Europa occidental entre 1648 y 1789,
tiene gran importancia el repentino progreso del derecho penal, en el siglo XVIII, fenómeno ligado al
iusnaturalismo, y por esta razón, no limitado a un país o unos pocos países.

En aquel siglo fue un triste capítulo del derecho penal el de las persecuciones de brujas. Se trataba de
justificar la crueldad de este derecho, inclusive, con argumentos teológicos. Federico el Grande,
afortunadamente logró suprimir la tortura casi en su totalidad, además de reducir considerablemente el
campo de la pena capital en Prusia, de eliminar varios aspectos sádicos, medievales del campo de las
penas, y de disminuir considerablemente los castigos para ciertos delitos sexuales y el robo. Es curioso
que el derecho penal que maneja intereses más importantes que el civil, haya continuado en un nivel
irracional, infra científico. Inclusive los mejores exponentes de esta materia, como Julio Claro, Próspero
Farinaccio o Carpzov, no pudieron cambiar el ambiente de arbitrariedad por parte de la Corona, ni la
excesiva severidad de la Iglesia; el procesado continuaba sin garantías; seguía la aplicación de la tortura a
los reos; las penas permanecían innecesariamente crueles, etc. Es verdad que desde 1215 la Iglesia había
ayudado a eliminar las ordalías; que la Carolina había puesto algo de orden, humanitarismo y, al igual que
la abolición del Star Chamber en Inglaterra, y que con su Writ of habeas corpus los ingleses habían dado
un brillante ejemplo respecto de la defensa del individuo frente al poder público. Sin embargo, al gran
estímulo para la racionalización general del derecho penal, vino del lado más inesperado: Cesare
Bonesana, fue persuadido finalmente por un grupo de amigos progresistas a exponer sus ideas sobre la
materia penal, lo cual hizo a regañadientes. En 1764 sale a la luz un libro de 200 páginas, Dei Delitti e delle
Pene. Su autor confesó que solo encontró valor para publicarlo, gracias a la consideración de que “los
tiranos no leen”. Sin embargo, todos los déspotas ilustrados de la época lo leyeron.

Gracias a su labor, varias tradiciones inhumanas fueron eliminadas del ámbito penal, y se inició un
movimiento general para volver a estructurar todo el derecho penal a la luz de su finalidad y de la igualdad
de todos ante la ley. Otros que es esta época contribuyen a la racionalización del derecho penal, son
Montesquieu y Voltaire.

7.8.- INGLATERRA

Durante el Renacimiento y en los próximos siglos, Inglaterra desarrolla su law merchant, en gran parte
inspirada en el derecho continental. El claro impacto del derecho romanista en esta rama del derecho
inglés, se debe, entre otras cosas, al hecho de que Mansfield haya sido un estudioso de las Pandectas.
Todavía durante el Renacimiento, se entabla en Inglaterra la lucha entre los tribunales y el rey. Las
victorias de Eduardo Coke sobre la Corona, fueron fundamentales. Gracias a ellos, se desarrolló en este
país la teoría de la existencia de ciertos derechos ante los cuales inclusive la Corona tuviera que inclinarse,
y que fueron colocados bajo la protección de los jueces.

Sir Edward Coke, hombre arrogante, desahogaba su ira, acumulada en un infeliz matrimonio, en una
enérgica lucha por las prerrogativas del Poder Judicial frente a la Corona. En 1606 el rey Jacobo I había
nombrado a Coke jefe del Court of Common Pleas, nombramiento del que se habrá arrepentido
frecuentemente, pero cuya revocación tuvo que posponer mucho tiempo, en vista de la posible reacción
desfavorable que ésta podría tener sobre la opinión pública. En tono firme, este jefe de la Justicia Real a
veces daba a su monarca unas clases de derecho constitucional que suenan completamente modernas y
en las que trataba de curar a Jacobo de sus ideas sobre el “derecho divino de los reyes”. “El rey se
encuentra subordinado, no a los hombres, sino a Dios y al Derecho”.

Una vez despedido de su cargo de juez, en 1616, luchó como miembro del Parlamento por la
independencia del poder representativo respecto del rey. Gracias a él se desarrolló el habeas
corpus (originalmente una institución por la cual el rey lograba sustraer ciertos casos penales a la justicia
feudal), que llegaba a ser en el transcurso de aquel siglo, una eficaz protección del individuo contra la
Corona. Otras instituciones democráticas que se deben a Coke son el principio de que también el jefe del
Estado está sujeto al derecho; que no debe haber tribunales ad hoc; que el derecho marcial (“suspensión
de garantías”) sólo es admisible en tiempos de crisis nacional; que el individuo sólo puede ser acusado por
un Grand Jury (el jurado acusatorio) y condenado con base en una declaración pronunciada por un jurado
declaratorio; que los cateos deben obedecer a ciertos requisitos; y que el hogar es inviolable.

Un punto del programa de Coke, a sabe, el derecho del Poder judicial de controlar que la legislación
corresponda a las sagradas tradiciones del Common Law, no pudo realizarse; pero esta idea no se perdió:
se encuentra en la base del poder revisor respecto de la constitucionalidad de las leyes, que entró en el
sistema jurídico estadounidense a través de una interpretación de la Constitución, que hizo el famoso
magistrado Marshall en el caso de Marbury vs. Madison, en 1803 (antecedente del amparo mexicano).

Esta ideología a la Coke continúa hacia el Habeas Corpus Act de 1679, y luego el Bill of Rights de 1689,
resultado de aquella Glorious Revolución, en la cual un monarca conservador y dictatorial, Jacobo II, fue
sustituido por su yerno holandés, Guillermo III; es una piedra millera en la historia político-social de
Inglaterra, comparable a lo que fue la Revolución francesa en el continente. Así, la Magna Charta
Libertatum (1215), victoria de los feudales sobre el rey; La Pettion of Rights (1628; coke), triunfo del
Parlamento sobre el rey; y su confirmación en la Bill of Rights son tres momentos decisivos en el desarrollo
constitucional inglés.

El desprecio de las tradiciones parlamentarias por parte de Carlos I, junto con su fanatismo religioso
anglicano, habían provocado la guerra civil, que en 1649 costó la vida al rey, le sucede la República
Cromweliana, 1649-1660, basada en la única constitución escrita que Inglaterra ha tenido, hasta la fecha,
el Instrument of Government. El Act of Navigation, de 1651(Cromwell), típico producto mercantilista, que
motivó una guerra naval con Holanda, y, del siglo XVIII, el desafortunado Stampact de 1765, medida fiscal
violentamente criticada por las colonias norteamericanas, y revocada en 1766, pero sustituida después por
otras medidas semejantes, lo cual causó la Guerra de Independencia, de 1775-1783, con su Declaración
de Independencia de 1776, finalmente, la Paz de Versalles de 1783.
En estos siglos se afirma el método típicamente anglosajón de crear el derecho mediante decisiones
judiciales. Esto coloca a los juristas anglosajones en la necesidad de desarrollar dos técnicas especiales:

1.- Al de descubrir, en cada decisión judicial, cuál es exactamente el quid que allí ha quedado decidido, y
qué partes de la sentencia no son más que obiter dicta, frases de relleno, observaciones secundarias, no
obligatorias para lo porvenir, y

2.- La de analizar agudamente los hechos de cada caso, para ver si no hay motivo para hacer una
distinción, es decir, para alegar que cierta sentencia anterior no es aplicable al caso actual, por referirse a
una constelación de hechos esencialmente distinta.

Esta libertad judicial de crear el derecho, hizo de Inglaterra un paraíso para las teorías iusnaturalistas, pero
perjudicó a la previsibilidad de las sentencias, es decir, a la seguridad jurídica. Los dos grandes
adversarios de Coke, el famoso Francis Bacon (1561-1626) y Hobbes (1588-1679) protestan contra este
desarrollo, alegando que “es tan esencial que el derecho sea cierto, que sin esta calidad no puede ser
justo” (Bacon) y que “no es la sabiduría la que hace al derecho, sino la autoridad” (Hobbes).

Una famosa compilación del derecho inglés, fue la obra de William Blackstone, Comentaries on the Laws
of England, este autor fue desde 1753 el primer expositor del derecho nacional en la Universidad de
Oxford. Su clara exposición del derecho anglosajón también era una clara exposición de sus defectos. Uno
de los alumnos de Blackstone, Jeremy Bentham, indignado por la irracionalidad de muchas normas y por el
entusiasmo con que Blackstone describía “la belleza gótica” del Common Law, tomó iniciativa para
preparar una magna labor legislativa, estrictamente racional, basada en la idea de que el Estado debe
procurar la mayor felicidad para el mayor número de personas. Es impresionante el impacto legislativo, que
tuvo este curioso fanático del sentido común; en las magníficas reformas penales, procesales, municipales,
educacionales, mercantiles, que observamos en Inglaterra del comienzo del siglo pasado, encontramos a
menudo sus huellas digitales. Su tratado, Introducción a los Principios de la Moral y de la Legislación, fue
traducido a varios idiomas y estimuló la racionalización del derecho en varios países.

7.9.- LA REVOLUCIÓN AMERICANA

El primer intento de establecer aquí una colonia inglesa sólo se presenta en 1584 (Walter Raleigh), y
termina como un fracaso. Mejor resulta la colonización inglesa de 1607 y de 1620. El Mayflower
Compact del 11 de noviembre de 1620, celebrado entre cuarenta y un inmigrantes en el Nuevo Mundo, es
demasiado vago, en sus aspectos jurídicos, como para considerarlo como inicio del derecho
estadounidense. Más interesante es, el Charter de la Massachussets Bay Company de 1629. Esta colonia
de Massachussets se convirtió en un baluarte de puritanismo y de intolerancia religiosa. Es verdad que los
intentos de inspirar el derecho en la legislación mosaica fueron derrotados, pero algo de ellos entró en el
Código de Ward: El Body of Liberties. Este espíritu explica los famosos excesos durante la persecución de
las brujas de Salem, y provocó como reacción el espíritu más liberal de la legislación de Connecticut y de
Rhode Island.

En el norte de esta familia de colonias, pronto se desarrolla una cultura apreciable, que motiva la fundación
de prestigiadas universidades (1636, Harvard; 1701, Yale; 1747, Princeton, etc.). Desde 1619 se junta un
nuevo ingrediente a la población: los esclavos, importados de África. En estas colonias se desarrollaba una
actitud cada vez más crítica frente a la metrópolis, durante el siglo XVIII.
Inglaterra, en vísperas de la victoria del liberalismo económico perdió la mayor parte de sus posesiones en
este continente, a causa de su insistencia en medidas mercantilistas. La Navigation Act de 1651, que
ordena todo el comercio marítimo con Inglaterra y sus posesiones, tiene que efectuarse en barcos
ingleses. Otras fuentes de irritación eran la prohibición de extenderse libremente hacia el oeste, y la fijación
arbitraria de nuevos límites dentro del territorio colonial. Pero lo peor era una ley fiscal, el Stamp Act de
1765, contra la cual las colonias americanas protestaron bajo el lema de notaxation without
representation o sea “ninguna imposición de medidas fiscales a súbditos que no estén representados en el
Parlamento”.

Resultado: una negativa por parte de los colonos de pagar el pequeño impuesto que quedaba, actos
violentos, con destrucción de cajas de té, en Boston (1773); luego, por parte del Parlamento, represalias en
forma de leyes punitivas; y, como contestación: el Primer Congreso Continental de Filadelfia, 1774, y, poco
después, la primera batalla (Lexington, 1775). El mensaje de Thomas Paine, Common Sense, forma el
puente hacia la Declaración de Independencia (4 de julio de 1776), obra de Thomas Jefferson, aquel
hombre polifacético que, como ideólogo desarrolló una actitud frente a la democracia, que todavía en la
actualidad queda caracterizada por un adjetivo formado de su apellido (jeffersonian). El triunfo de Saratoga
(1777) y un tratado con Francia que ofrecía ayuda financiera, material y técnica, ya hacen prever el fin del
conflicto, y cuando Washington, jefe del ejército revolucionario desde1775, triunfa en Yorktown, 1781, la
guerra está decidida: en 1783, en Versalles, Inglaterra reconoce la independencia de la nueva nación.

Lo ocurrido es atribuible, en gran parte, a la ineptitud de Jorge III y sus ministros, y el hecho de que una
parte importante de las colonias en cuestión se haya quedado fiel a la Corona, es un indicio de que, con
más flexibilidad y bonhomía, Inglaterra hubiera, podido evitar este desastre. Durante la guerra, varias
colonias promulgaron sus Constituciones, entre cuyos documentos la de Virginia (1776) es para nosotros
la más interesante, a causa de Bill of Rights su lista de derechos individuales inviolables, obra de
Jefferson, una vez más. Esta enumeración de los derechos individuales fue conocida en Francia, en el
medio de la intelectualidad política revolucionaria, y seguramente influyó en aquel famoso preámbulo, de
agosto de 1789, a la futura Constitución, producto de la primera época de la Revolución francesa,
preámbulo que se conoce como Déclaration des Droits de l¨Homme et du Citoyen. Esta declaración, junto
con las importantes enmiendas a la Constitución estadounidense, es el antecedente de las listas de
derechos individuales “inviolables”, que generalmente encontramos en las constituciones modernas (a las
cuales suelen añadirse “derechos sociales” a partir de la Constitución mexicana de 1917, y de la de
Weimar, 1919).

Esta Constitución separa Estado e Iglesia, y suprime últimos restos del feudalismo inglés.

Comparando la Constitución de Virginia con la nuestra, reconoceríamos inmediatamente cierto “aire de

familia”. Desde el nivel de los ideales demócratas del siglo XX, empero, tendríamos que reprocharle que el
acceso al sufragio todavía no era tan libre como lo exigimos en la actualidad. Ya en 1777 se formuló la
propuesta de que las ex colonias, después de la victoria, formarían una Confederación, y en 1781 esta
proposición se convirtió en un pacto firme. Cuando finalmente cristaliza, sobre esta base, la Constitución
Federal de 1787, encontramos en ella un tono más favorable al poder central y un ambiente más
“derechista” de lo que se observa en la Constitución de Virginia, de 1776. Además, falta la lista de los
derechos individuales que como Bill of Rights acompañaba ésta, pero este defecto quedó corregido,
cuando en 1791 la Bill of Rights de índole federal añade a la Constitución sus primeras diez enmiendas,
que consisten en importantes “garantías individuales”.
Esta Constitución estadounidense de 1787 establece por primera vez en gran escala un sistema federal,
creando un Estado de “dos pisos”: una capa básica de estados soberanos, cada uno completo, con todos
sus órganos necesarios, sobre cuya base se erige la superestructura de la Unión, también con órganos
propios; esta Constitución dispone que todas las facultades, no expresamente conferidas a la Unión,
corresponden a los estados (artículo 124 de la Constitución mexicana).

7.8.- EL REICH (ALEMANIA-AUSTRIA)

El iusnaturalismo y las primeras codificaciones provenían de esta región de Europa.

Lo que el Reich produce en materia de filosofía sobre el Estado y el derecho no tiene la misma
importancia de contribución de Inglaterra y Francia, con excepción de ciertos iunaturalistas como
Pufendorf, Wolff, Thomasius y Lebniz.

Más el Usus Modernus Pandectarum en el Reich ofrece aspectos interesantes (forma que tomo la
aplicación del derecho romano). A partir de la obra De Origine Iuris Germanici en 1643 del jurista Hermman
Conring, se admiten más elementos germánicos en la ya mezclada Usus Modernus Pandectarum. Otra
interesante figura fue Heinecciu se dedicó a enseñar el derecho en Alemania y en Holanda, Sus obras
fueron Syntagma, Elementos según el orden del derecho germánico y Elementa iuris naturalis et Pentium.
En las ramas patrimoniales del derecho el Usus Modernus Pandectarum permanece fiel a la tradición
Justiniana. En materia de contratos y de obligaciones admite el contrato a favor de terceros. En la
compraventa añade el sistema romano de la actio redhibitoria y de la actio quanto minoris.

7.9.- FRANCIA

Los parlamentos eran tribunales que tenían su origen en el consejo real feudal, la Curia Regis, dictaban
sentencias de última instancia. Mediante sus decisiones los Parlamentos completaban las demás fuente
del derecho. Con altas y bajas el Parlamento logró conquistas un alto grado de independencia frente a la
corona.

En cuanto a los gremios, los reyes de Francia les estaban quitando su autonomía, legislando sobre la
relación gremial, obrero – patronal. La corona también tomó en sus manos la creación del derecho
mercantil, así la Corona absorbe paulatinamente aquel campo de creación jurídica que en la Edad Media
había correspondido a tres sectores autónomos: las ciudades, los gremios y los comerciantes.

En cuanto a las ordenanzas reales:

➢ La del procedimiento civil: Ordonnance Civile o sea Code Louis, de colbert en 1667).
➢ Ordenanza de Colbert sobre el procedimiento penal
➢ Ordenanza de 1669 sobre aguas y bosques
➢ Ordenanzas de Colbert sobre el comercio: Comercio terres-código Savary y Ordenanza Marítima de
1681.
➢ Otra ordenanza bastante inhumana: Código Negro de 1685, reglamentaba la esclavitud.
Se había quedado atrás el derecho civil.
Estas medidas proceden de las últimas generaciones pre revolucionarias.
 Surge en Francia un importante Jurista: Pothier (1699-1772), quien hace arreglos al texto Digesto, el cual
presenta un derecho romano muy aceptable para su época, lo que permitió la entrada de elementos
romanistas en la posterior codificación de Napoleón.

7.10.- ITALIA

Durante estos siglos Italia ofrece excelentes autores en cada rama del derecho. En el Theatrum Veritatis
et Justitiae del Cardenal De Luca encontramos una buena exposición del diritto commune. Casaregis
continúa la tradición mercantil.

Vicco (1668-1744) autor de Inter alía, de la Scienza Nuova, combinando ideas de la eternidad del
derecho con las necesidades de una sociedad que evoluciona.

7.11.- ESPAÑA

El poder de España renacentista declinó a partir de la segunda mitad del siglo XVII, solo en materia
cultural, el país muestra un florecimiento impresionante. La literatura española es abundante y de buen
nivel. Una obra famosa entre varias es el Laberynthus Creditorum, de Salgado de Somoza, con un análisis
del derecho concursal.

En materia legislativa continúa la corriente de las medidas monárquicas, la Nueva Recopilación es objeto
de modificaciones y añadiduras. Prevalecen sobre otros ordenamientos españoles de derecho mercantil
las famosas “Ordenanzas de Bilbao”.

El impacto de la cultura francesa también se manifestó en el trasplante del sistema administrativo,

centralizador y racional de las Intendencias. La expulsión de los jesuitas dio lugar a complicados
problemas jurídicos y a la prohibición de obras jurídicas escritos por esta congregación. Los nuevos
conflictos dieron lugar a los Concordatos de 1737 y 1753.

TEMA VIII.- LA REVOLUCIÓN FRANCESA

8.1.- FONDO HISTÓRICO GENERAL

La Revolución Francesa tuvo tanta importancia en muchos países europeos y fuera del Viejo continente,
no sólo en lo constitucional sino en muchas ramas del derecho. Esto se debía, en parte, a los múltiples
aspectos pintorescos y novelescos que ofrecía dicha revolución.

A pesar de la prosperidad de Francia, el reinado de Luis XIV había minado la solidez fiscal, con Luis XV
empeoro la situación, incluso hasta la nueva burguesía se quejaba de la inicua distribución impositiva;
además el producto de los impuestos desaparecía con la crecida deuda nacional. Hubo guerras poco
provechosas y en 1763 Francia perdió la mayor parte de sus posesiones americanas. Luis XVI fue un
reinado insignificante y sin línea definida.

El famoso fisiócrata Anne Robert Turgot, ministro de Hacienda, contribuyó a su destitución en 1776 con el
traslado de la carga fiscal hacia la nobleza. Trece años mas tarde, el 5 de mayo de 1789 producen
finalmente la convocatoria a los Estamentos Generales. Aquí la nobleza estaba representada por 300
miembros, al igual que la iglesia, pero el Tercer Estamento contaba con 600 representantes. Por tal razón
se auto nombró “Asamblea Nacional” jurando no dejarse disolver antes de no haber otorgado una
Constitución a la Patria (17 Junio de 1789; influencia de Mirabeau).

Luego de varios factores desafortunados; el desempleo, la depresión económica, llevaron al pueblo hacia
la violencia causando así que en la noche del 4/5 de agosto de 1789 renunciaran a sus derechos feudales
ante la Asamblea Constituyente y el 26 de agosto fue promulgada la famosa Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano. El 12 de Julio de 1790 se elaboró la Constitución Civil del Clero, y el 3 de
septiembre de 1971 se promulgó la nueva Constitución, todavía monárquica, parlamentaria, que prevé un
sufragio de base amplia y la elección popular de funcionarios, jueces y jurados.

Por último con el golpe de estado del 9 de noviembre de 1799, organizado por Napoleón( haciéndose
nombrar mas tarde emperador hereditario el 8 de mayo de 1804), da lugar a la cuarta Constitución, la de
13 de diciembre del mismo año; así termina la Revolución Francesa y se inicia en la historia de Francia la
importante fase del napoleonismo

8.2.- LA VIDA JURÍDICA FRANCESA ENTRE 1789 Y 1799

La Revolución Francesa produjo, en primer lugar, una interesante serie de ideas y experimentos de
derecho constitucional, a cuyo respecto sobresale el dogma de la igualdad de todos ante la Ley. Este
principio tuvo importantes consecuencias para los derechos civil, penal, procesal, fiscal y administrativo

Importante era, también, la reforma administrativa, que desde el 22 de diciembre de 1789 nos muestra una
Francia distribuida entre 83 departamentos uniformemente administrados, con delimitaciones que
ayudaron a liquidar nocivos regionalismos, con delimitaciones que ayudaron a liquidar nocivos
regionalismos; cada departamento tuvo sus distritos, cantones y municipalidades, donde el sistema
predominante para la designación de los funcionarios llegaba a ser el de elección popular. Otras medidas
se refieren a la lucha contra la inflación, a la forzada aceptación del papel moneda, a la reducción unilateral
de la deuda pública, a la sustitución de la libra por el franco, a la disminución de los impuestos indirectos y
a la implantación de tres impuestos: un impuesto predial, personal y patente. Importantes son también las
reformas militares de 1790 y la creación de la propiedad literaria y artística en 1793; en material de
educación y beneficencia, las medidas de la Revolución Francesa tuvieron menos éxito: en esta materia
hubo que esperar las importantes reformas napoleónicas. En materia civil se establecieron los jueces de
paz, los de distrito y el Tribunal de Casación el 1 de diciembre de 1970, sólo para cuestiones de derecho.

En materia penal se establecieron jurados de acusación y jurados de decisión. En material de derecho

privado en octubre de 1789 se suprime la tradicional, canónica, prohibición de los réditos, medida realista,
ya que, de todos modos, esta prohibición era letra muerta. Desde luego, sobreviene la laiquizacion del
registro civil en septiembre de 1792, junto con la conversión del matrimonio en contrato civil el 21 de
septiembre del mismo año, la introducción del divorcio y la abolición de la “separación”, institución del
derecho canónico, que no disuelve el vínculo matrimonial. El 28 de agosto de 1792 se declara que la patria
potestad terminará con la mayoría de edad. Varias medidas se refieren a la materia sucesoria. En abril de
1791, se suprimen los privilegios para los primogénitos y se establece, en esta materia, la igualdad de los
sexos. Finalmente las medidas sucesorias desembocan en la gran reforma del 17 nivoso del año II. Parte
de las citada leyes pasaron al régimen napoleónico, y los ejércitos franceses ayudaron a divulgarlas en
Europa occidental. Así la Revolución francesa soltó el ambiente y preparó con provecho para muchos
países el camino para medidas que ayudaron a sustituir sistemas y autoridades tradicionales, por
instituciones más modernas

Otro resultado pero para Francia misma, ha sido la buena dispersión de la propiedad rural francesa, fruto
de la acertada organización de la venta de los bienes confiscados a la iglesia.

TEMA IX.- EL SIGLO XIX EN EL MUNDO NORATLÁNTICO

Para la practica legislativa, el siglo XIX ha sido de sobresaliente importancia, es el siglo de las grandes
codificaciones, desde el Código de Napoleón 81804) hasta el Código Civil alemán (BGB, 1900) y por
consiguiente, en muchos países, el siglo de la unificación nacional del derecho. En este siglo, un país tras
otro recibe una constitución, el sufragio en 1900 todavía no era universal e n todos los países nor-
atlanticos, se habían liberalizado considerablemente durante el siglo pasado y con esto se dio un impulso a
la creación del derecho social, a la libertad de coalición (sindicatos, partidos políticos) y a la liquidación del
feudalismo.

En materia de personas y familia se observa una liberación respecto de ciertos principios canónicos
anticuados, en muchos países el matrimonio llega a ser un contrato civil. Su disolubilidad sufrió altas y
bajas (el divorcio por mutuo consentimiento es reconocido por Napoleón, luego es suprimido en Francia y
en la mayoría de los países neo romanistas, para regresar finalmente casi en todos).En el derecho de
obligaciones se independiza el contrato de trabajo, en la que se restringe la autonomía de la voluntad.

Tres han sido las revoluciones que dieron su perfil al panorama inicial del siglo XIX a saber; la industrial,
que surgió en Inglaterra alrededor de 1750; la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789.Las dos
últimas eliminaron prejuicios políticos, y abrieron el camino al republicanismo y a importantes reformas
electorales. Mencionemos también que en el siglo XIX se logra prohibir primero el comercio transoceánico
de esclavos (1807) y luego, en un país tras otro, la esclavitud misma (casos tardíos: Estados Unidos en
1863, durante la Guerra Civil, 1861-1865; y el Brasil 1888), y que en Europa occidental, los judíos
obtienen, por fin, una equiparación jurídica total (caso tardío: Portugal, 1910).

9.1.- DERECHO INGLES

Inglaterra se había adelantado a la ideología de la Revolución Francesa durante su Glorious Revolution

1688. La Revolución Industrial se inicio a causa de varios inventos. A partir de la Reforma Electoral de
1832 encontramos en este país una activa legislación social. Hubo un movimiento radical en Inglaterra, el
movimiento chartrista 1838-1848.

Se promulgaron varias leyes fueron, las primeras en materia obrera: La Health and Morals of Apprentices
Act. De 1802, que, inter alia, reduce la jornada de aprendices a 12 horas, La ley de 1819 prohíbe el trabajo
de menores de 10 años solo a la industria algodonera, La ley de 1847, mejorada en 1850 y 1864, que fija
para mujeres y jóvenes una jornada máxima de 10 horas,

La Aprentices and Servants Act de 1851 y el Workshop Act de 1867 que reduce a la mitad la jornada legal
de menores de 13 años y prohíbe el empleo de menores de 8 años. Se reconoció el derecho de los
sindicatos de organizar huelas en 1875.
Los derechos penal y procesal –penal fueron revisados técnicamente, en materia de penas se eliminaron
diversos aspectos de mal gusto, por ejemplo la permanencia de cadáveres en la horca, abolida en 1834.
En el derecho privado debe mencionarse la secularización (facultativa) del matrimonio (1836) y la
reglamentación del divorcio.

Al derecho procesal-civil le toco su turno en la modernización, con la abolición del ya tan citado dualismo
entre Common Law y Equity (Judicature Act, 1873). Desde 1823 en Australia se está construyendo un
sistema de legislaturas llamado la Commonwealth de Australia. En Nueva Zelanda la complejidad del
derecho consuetudinario maorí hizo necesaria la creación de una especial Native Land Court 1865.La
abolición del sistema de votos plurales para ciudadanos acaudalados, en 1889,se hizo posible desde 1890
una legislación social que comenzó en 1891 mediante una reforma del sistema fiscal.

La provincia de Quebec, goza de cierta autonomía dentro del marco de Canadá logro conservar aun
después de 1763, su tradición jurídica francesa, situación oficialmente reconocida por Inglaterra en 1774
(Acta de Quebec). En 1866 el Canadá francés promulgo su propio código civil (que no incluye el derecho
mercantil.

9.2.- ESTADOS UNIDOS

Una desafortunada sentencia de la Suprema Corte, en 1857, agrava la situación (el Dred Scott Case), que
finalmente lleva hacia la “Guerra de Secesion”, la guerra civil de 1861-1865.Sus resultados jurídicos
inmediatos son la Enmienda XIII (1865) A La Constitución, que abolió la esclavitud, la Enmienda XIV
(ratificada en 1868) que promete a todos (negros o blancos) una igual protección legal, y la Enmienda XV
(1869) que garantiza un igual acceso al sufragio. Otro interesante desarrollo legislativo comienza con el
Interstate Commerce Act de 1887, que ofrece una base para un creciente intervencionismo estatal en la
economía, acentuado por el Sherman Act de 1890, contra los monopolios.

A mediados del siglo pasado, David Dudley Field dirige un movimiento codificador, que especialmente en
materia de derecho procesal-civil dio buen resultado: la American Bar Association, creada en 1887,
continúa la lucha por la unificación y codificación del derecho estadounidense, en el siglo pasado, tuvo
éxito con el Negotiable Instrument Act de 1896 (sobre títulos de crédito).

9.3.- ALEMANIA

1848 no carece totalmente de resultados liberales: Prusia aquel baluarte del conservadurismo político,
recibe en su rey una Constitución, con un sufragio organizado por clases sociales, por cuyo sistema las
clases pobres quedan muy subrepresentadas y con un bica marismo , en el cual una de las cámaras se
compone de miembros nombrados por la Corona. Mencionaremos, además como elementos de desarrollo
social de Alemania, la admisión del contrato colectivo (primera aplicación en Alemania 1896) y la liberación
del mercado respecto de trabas tradicionales (Prusia abolición de gremios 1811).

De la Alemania unificada debemos mencionar también el Código Penal (1872) y su Código de

Procedimientos Civiles (1877), un gran progreso en comparación con el procedimiento anterior. Una vez
unificada Alemania, en 1871, el camino quedaba libre para una codificación civil alemana. Entre 1874 y
1877 se elabora un primer proyecto, en el que predomina la influencia de Windscheid; el resultado fue
severamente técnico, dogmatico, y romanista. Después de las críticas por parte de los socialistas (Menger)
y los germanistas (Gierke),se modifico el proyecto, la segunda versión fue aprobada en 1896, y entro en
vigor el 1º de enero de 1900.El resultado, el Burgerliches Gesetzbuc (BGB) O Código Civil alemán.

9.4.- AUSTRIA

Austria , bajo sus emperadores ya locales, se lanza a una política de conservadurismo (Metternich). El año
revolucionario de 1848 presenta primero un triunfo de los rebeldes, pero su sangrienta derrota. No
obstante, el emperador concede al pueblo una Constitución que, a pesar de no ser muy liberal, desde
luego, ya es revocada en 1851, y sustituida en 1862 por la “Patente de Febrero”, que prevé una repartición
de la tarea legislativa entre la Corona y un Consejo imperial de dos cámaras, esta patente es sustituida por
una Constitución de 1867. En cuanto al derecho penal, en 1803 la mencionada de Constitutio Criminalis
Theresiana de 1769 es sustituido por un Código de Delitos y Graves Infracciones de Policía, ya mucho
más en consonancia con el racionalismo de la época.

En Austria, ya bajo Josefo, a fines del siglo XVIII, había desaparecido la servidumbre, pero la liquidación
de los demás ecos del feudalismo tuvo que esperar hasta 1848. Importante ha sido la contribución de
Austria al derecho procesal civil, reformado entre 1895 y 1898, bajo la influencia de Franz Klein.

Llegando ahora al derecho privado, debemos mencionar con honores el Código Civil de 1811, todavía en
vigor, aunque con algunas innovaciones (tres novellae, preparadas por Unger) de 1914 y 1916.

9.5.- FRANCIA

La historia constitucional francesa del siglo XIX refleja primero las aventuras y ambiciones de Napoleón, el
nuevo Carlomagno, que en 1804, autocoronandose en presencia de Pio VII, quiso crear algo al estilo de un
Sacro Imperio Romano de la Nación Francesa. La Constitución que corresponde a esta nueva promoción
del corso carismático, es la del año XII (18 de mayo de 1804). En 1814, la Restauración (Luis XVIII) viene,
naturalmente, con su propia Carta Constitucional, que prevé dos cámaras, una con aristócratas de curul
hereditaria, y otra con diputados (que solo son elegibles si pagan una cantidad de mil francos o mas como
impuesto directos), elegidos por ciudadanos adinerados (que paguen un mínimo de 300 francos de
impuestos directo).Solo el Poder Ejecutivo tiene el derecho de iniciativa .Desde 1820, los ciudadanos que
paguen más impuesto tienen un voto doble.hab

La burguesía francesa había comenzado a industrializar el país. Esta industria había creado un
proletariado, que gracias a la realización de los ideales originalmente burgueses de la libertad de expresión
y de asociación encuentra el ambiente favorable para su organización, parte del cual cae bajo la influencia
de ideólogos nacionales (St. Simon,Fourier,Proudhon, Luis Blanc) y extranjeros (Bakunin,Marx).

En 1804 se promulga el Código Civil que se conoce con el nombre de Code de Napoleón de 2281
artículos (un conjunto de partes ya promulgadas sucesivamente en los mese anteriores).La iniciativa
personal de Napoleón se mostro en materias como la adopción y el divorcio por mutuo consentimiento,
pero su principal participación consiste en que, por ser un laico inteligente , que feralmente quería
comprender lo que se discutia,obligaba a los codificadores a una claridad eminente en sus formulaciones.
Además parece que su dirección de las discusiones dentro de la comisión fue ejemplar. La sistemática del
Código Civil de Napoleón es criticable. Para la ciencia del derecho, el enorme impacto de la obra legislativa
de Napoleón no fue favorable. La actitud exegética de la literatura jurídica francesa parece algo
pragmática, al lado de la brillante cultura histórica y dogmatica de la Alemania de ese mismo siglo (típica
frase francesa: Yo no conozco el derecho civil, solo conozco el Código de Napoleón).La labor de los
tribunales franceses, realizada para aclarar la obra napoleónica, fue de gran importancia, pese a la
desconfianza que Napoleón sentía por el juez en tanto modificador del derecho.

La corte de Casación conservo cierta uniformidad en esta brillante jurisprudencia, que hallamos en
Recueils,Repertoires y códigos anotados, y que a menudo corrige los defectos del derecho legislado (un
famoso ejemplo, al respecto es la eliminación jurisprudencial de la prohibición legal de la stipulatio alteri:cfr
articulo 1119 C.C.)Esta jurisprudencia no es obligatoria, empro: Francia no tiene instituciones como el stare
decicis de la tradición anglosajona, la doctrina legal, de España o la jurisprudencia definida de México.

9.6.- ESPAÑA Y PORTUGAL

Desde la abdicación de Carlos IV , en 1808 , hubo en España una situación constitucional confusa, un
gobierno, bajo José Bonaparte, con la Constitución de Bayona ,del 7 de julio de 1808 , y otro gobierno en
que una Junta Suprema Central Gubernativa del Reino (1808) fue sucedida por un Consejo de Regencia
(1810) que gobernaba desde Cádiz, y a cuyo lado unas Cortes españolas estaban preparando una
legislación liberal, y una Constitución moderna (la de Cádiz 1812),en cuya formulación colaboraron , en
plan de igualdad ,muchos representantes de los territorios de ultramar .A pesar de las teorías de que Cádiz
estuviera regresando a tradiciones automáticamente hispanas ,pre borbónicas, tanto la obra jurídica de
Cádiz como la de José Bonaparte , obedecían a las mismas tendencias modernas de esa época. Los
partidarios de los derechos forales ganaron la discusión y la Ley de Bases de 1888 (con 27 principios que
los codificadores habrían de tomar en cuenta) hizo del Código Civil, en relación con los territorios forales,
una mera obra de derecho común, que valdría en caso de silencio del derecho foral; así a pesar de dicho
código, subsistía el pluralismo jurídico de España.

Después de la primera publicación del Código civil (1888) hubo aun una discusión parlamentaria sobre él,
de manera que su promulgación definitiva solo tuvo lugar hasta 1889.Por el retardo de esta código civil
español de 1889, había sido necesario expedir previamente algunas leyes especiales sobre materias que
exigían una urgente reforma; de este modo se promulgo, por ejemplo, la importante Ley Hipotecaria de
1861. Además en 1870 fueron secularizados el registro civil y el matrimonio. En materia procesal civil se
había expedido, en 1855, la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tuvo gran repercusión en todo el mundo
hispánico.

España estaba lista con su propio Código de Comercio de1829, sesenta años antes de promulgar el
Código Civil. El derecho penal se modernizo a través de los códigos de 1822,1848 y 1870.

España perdió, en dos etapas, todas sus colonias americanas (1811-1821,1898) no fue un siglo totalmente
perdido para el progreso del derecho español. Portugal, que desde su separación de España, en 1640,
había conservado, a grandes rasgos, el derecho español, trabajo desde 1778 en proyectos para un Código
Civil que finalmente se promulgo en 1867. En 1821, este país recibió una Constitución liberal.

9.7.- ITALIA

A pesar de los anhelos de tantos italianos de primer rango desde Maquiavelo, Italia nunca había logrado
unificarse políticamente: era solo un concepto geográfico y cultural. La Constitución de 1861 es modificada
en 1882 en el sentido de una ampliación del electorado. En cuanto al derecho privado: la ocupación
napoleónica había implantado el derecho francés en diversa subdivisiones de Italia, mientras que Venecia
y la Lombardía recibieron el derecho penal de Austria (o sea el Código de 1803) y el derecho civil de este
país (o sea el Código de 1811).

En tiempos de la Restauración, Piamonte anula el derecho de estilo napoleónico, y regresa a una

compilación local de 1770 (eliminando de ella solo unas pocas figuras arcaicas, como la tortura); pero
luego se lanza a una obra modernizadora apreciable. Después de conceder a la isla de Cerdeña un
derecho civil y penal especial (1827), el reino de Piamonte elabora códigos civil (1837), penal (1839), de
comercio (1842), procesal- penal (1847) y procesal civil (1854) además en 1850 elimina el fuero
eclesiástico, junto con varios restos feudales, finalmente renueva en 1859-1860 los códigos penal,
procesal-penal y procesal-civil, de cuya revisión sale sobre todo un código penal.

9.8.- EL VATICANO

El papado logro salir sin desprestigio mayor del intervalo napoleónico, pero guardo un explicable trauma
respecto del liberalismo, que todavía se nota en el Syllabus Errorum de Pio IX, en 1864, aquella
declaración de amor a la Edad Media, que dio a la Iglesia una reputación, no siempre merecida, de
oscurantismo e inmovilismo.

Durante el siglo XIX, la Iglesia tuvo que enfrentarse con numerosas desamortizaciones, con o sin
indemnización. En muchos países se secularizo el matrimonio, se introdujo el divorcio, se quito a la Iglesia
el registro civil y la administración de los cementerios, se decreto la separación de Estado e Iglesia, y se
suprimió la sanción estatal en relación con el cobro de los diezmos y en la materia de votos monásticos y
sacerdotales, los tribunales eclesiásticos perdieron en casi todos los países su jurisdicción en asuntos
extra eclesiásticos, y el fuero privilegiado para sus propios miembros; varios países mayoritariamente
católicos expidieron normas de tolerancia en favor de otras religiones; muchos estados comenzaron a
vigilar la educación en escuelas católicas y permitieron ampliamente el establecimiento de escuelas
privadas de otra ideología, o laicas, o estatales.

9.9.- SUIZA

Desde 1815, Suiza tuvo una Constitución federal, esta Constitución, reformada en 1874, sigue siendo la
que rige la vida de esta democracia modelo. En cuanto al derecho privado: durante el siglo pasado se
formaron primero tres familias de derecho civil; una alrededor del derecho napoleónico, favorecido por los
cantones francófonos, otra bajo liderazgo de Berna, que en los años de 1824-1830 elaboro un derecho civil
inspirado en el Código Civil de Austria, de 1811, y la tercera siguiendo a Zurich, donde Bluntschli había
redactado un Código Civil entre 1853 y 1855.

Después de la correspondiente reforma constitucional, se aprobó en 1883 el código de obligaciones (obra

de Munzinger).Luego se decidió preparar la codificación del derecho privado. Desde 1893 se publican
proyectos parciales del nuevo código; en 1896 sobreviene la enmienda constitucional que se necesita para
él; en 1907 se aprueba la obra de Huber, y después de una revisión del Código de Obligaciones (1911),
Suiza tiene, desde 1912, un Código Civil que combina las calidades técnicas de la Pandectistica con
ciertas tradiciones germánicas de Suiza y con un estilo popular que ha ganado muchas simpatías para
este código.

9.10.- ESCANDINAVIA
Explican que algunos especialistas en derecho comparado, con frecuencia asumen que los sistema legales
del mundo occidental pertenecen o bien a la familia del Common Law o a la familia romanista, pero opinan
que los derechos de los países nórdicos no se pueden incluir en algunas de esta familias.

Consideran que ninguno de los países de la familia nórdica forma parte de la familia jurídica del Common
Law, ya que esta familia comprende solamente a los sistemas jurídicos relacionados con el derec ho ingles
medievales y la historia de los derechos nórdicos tuvo otro desarrollo. Tampoco comparte el estilo del
Common Law, con relación a las fuentes del derecho, la importancia esencial de las decisiones judiciales y
el papel fundamental que tienen los jueces angloamericanos como órganos creadores del derecho, y
tampoco tiene parecido con las áreas relevantes del derecho privado.

Les parece aun mas difícil, incluir a la familia nórdica dentro de la familia romano-canónica incluye a los
derechos de la Europa continental que fueron influenciados, en mayor o menor medida, por el derecho
romano y que tradicionalmente han sistematizado sus derechos con base en la ley y códigos compresivos
de las diferentes ramas jurídicas. Añaden que el rol del derecho romano en el desarrollo de los derechos
escandinavos fue muy limitado, sobre todo si lo comparamos con Alemania; además, los países nórdicos
no cuentan con códigos, como los códigos civiles alemán y francés. No obstante, que ambas familias
muestren rasgos estilísticos comunes, que permitirían asimilar a los países nórdicos dentro de la familia
romanista, prefieren ubicarlos como una familia jurídica especial, al lado de las familias jurídicas romanista
y germánica. Históricamente el derecho de los países nórdicos se baso en los derechos germánicos,
aunque con algunas especificadas dentro de los diferentes territorios. Durante los siglos XVII Y XVIII el
derecho fue codificado tanto en Dinamarca como en Suecia. De esta manera se logro la unificación del
derecho privado, y de los derechos penal y procesal.

Años después, la codificación napoleónica in fluyo en el derecho escandinavo, sobre todo en las áreas del
derecho familiar y sucesorio. Desde finales del siglo XVIII los países nórdicos iniciaron un proceso de
cooperación en el ámbito legislativo, se logro la unificación del derecho que regula los instrumentos
negociables, marcas y patentes, registros mercantiles, sociedades y el derecho marítimo.

9.11.- HOLANDA

La nueva república declaró la igualdad de derechos de los ciudadanos y cambió el régimen institucional.
Se sustituyó la asamblea de Estados Generales por una Asamblea Nacional con representación directa del
electorado y se separó el poder ejecutivo del legislativo y judicial. En 1806, Francia anexó el estado al
Imperio, con el nombre de Reino de Holanda. Cinco años después, Bonaparte incorporó Holanda al reino
de Francia, hasta el colapso del imperio. En 1814, llamado por los líderes de Holanda, el príncipe
Guillermo I de Orange restauró la monarquía. En el Congreso de Viena, las potencias victoriosas dieron a
Guillermo I la soberanía sobre todos los Países Bajos. Durante su gobierno se produjo la revolución belga
de 1830.

La segunda mitad del siglo XIX marcó la liberalización del gobierno bajo el impacto de las revoluciones
que habían sacudido a Europa. La constitución de 1848 se convirtió en la base de la actual democracia
holandesa. Bajo su normativa ya no fue posible el gobierno autocrático del monarca y los miembros de la
primera cámara del parlamento, que anteriormente eran designados por el rey, pasaron a ser electos por
asambleas provinciales. Los miembros de la asamblea y de la segunda cámara del parlamento eran
electos por todos los que pagaran un impuesto estipulado. Hacia fines del siglo, el sufragio fue
gradualmente extendido y la agitación en pro de la reforma social aumentó significativamente. El
encumbramiento de un fuerte partido laborista y de la organización de los trabajadores en sindicatos llevó
a que se realizaran reformas. El sufragio universal masculino fue aprobado en 1914 y las mujeres sólo lo
obtendrían después de la Segunda Guerra Mundial.

Tras décadas de debate sobre la escuela, protestantes y católicos se aliaron contra los liberales y en 1888
obtuvieron la apertura de escuelas privadas. Surgieron nuevos partidos, en torno a ideas religiosas y las
ideologías de la época. Al Liberal, el protestante y el católico, se agregaron el Conservador Protestante, el
Socialista y el comunista. Como ninguno era capaz de reunir una mayoría, las coaliciones se hicieron
frecuentes.

En la Primera Guerra Mundial, Holanda se declaró neutral y los partidos acordaron una tregua, para
dedicarse a la economía interna y el comercio. La marina mercante había experimentado una recuperación
y la industria creció, en especial la textil, la eléctrica y la química. Holanda integró en la posguerra la
Sociedad de Naciones, pero reafirmó la neutralidad, cuyo símbolo fue la sede de la Corte Internacional de
Justicia establecida en La Haya. Durante las negociaciones de Versalles, Bélgica reavivó sin éxito una
antigua reclamación territorial contra Holanda.

9.12.- BÉLGICA

Entre 1519 y 1814 las provincias sureñas fueron sucesivamente gobernadas por España (1519), Austria
(1713) y Francia (1794). Luego de la caída de Napoleón en 1814, las potencias europeas impusieron la
unificación con el norte. Las provincias del sur habían ya forjado una identidad propia y no estaban
dispuestas a aceptar una autoridad holandesa.

La economía de la región reposaba en la producción de lino y la manufactura textil, cuya expansión

fomentó un gran crecimiento demográfico. Terratenientes y manufactureros coincidieron y la concentración
de los telares facilitó la industrialización

En 1830, la burguesía belga se armó contra las autoridades holandesas. El conflicto se generalizó, y las
potencias reconocieron la independencia de las provincias del sur, que desde entonces se llamaron
Bélgica. El Congreso adoptó la monarquía parlamentaria, que ha sobrevivido hasta nuestros días, con un
cuerpo elector de propietarios.

A fines del siglo XIX, los obreros exigieron el derecho de voto y mejores condiciones de trabajo. Tras
violentos incidentes, el gobierno aprobó leyes de vivienda popular y de protección en el trabajo, en
particular a mujeres y niños. El Parlamento cambió la Constitución y, en 1893, se implantó el sufragio
universal masculino, pero en forma limitada. El voto universal, sin limitaciones para los hombres fue
introducido en 1919.

En el siglo XX el sistema democrático se vio dos veces amenazado debido a las guerras mundiales. Sin
embargo, prevaleció en ambos casos. En 1914 Bélgica negó a Alemania permiso para cruzar su territorio,
lo que la involucró en la guerra. El Tratado de Versalles devolvió a Bélgica los territorios de Eupen y
Malmédy. Bélgica firmó en 1920 un acuerdo de asistencia militar con Francia y, el año siguiente, se unió
económicamente con Luxemburgo. En África, las tropas belgas ocuparon las ex colonias alemanas de
Rwanda y Burundi luego de que la Liga de las Naciones les otorgara un mandato.
TEMA X.- EL DERECHO RUSO HASTA 1900

10.1.- RUSIA

Los rusos se convirtieron al cristianismo poco antes del nuevo milenio y como el comercio ya había puesto
esta nueva civilización en contacto con Bizancio (también con el auxilio de los grandes ríos), la base
común religiosa aumento la influencia bizantina en las jóvenes monarquías germánicas de Rusia.

El derecho positivo ruso consistió en una mezcla de costumbres germánicas y eslavas, con la influencia
bizantina. Este derecho fue puesto por escrito desde la primera mitad del siglo XI, formándose varias
compilaciones. Una de ellas es la famosa Russkaia Pravda, hecha en la corte de Kiev, bajo Yaroslav el
Sabio (1015-1054), encontramos allí la reglamentación del derecho de venganza, reglas para las ordalías,
las herencias, etc.

Entre 1236 y 1480, Rusia estuvo bajo la dominación mongólica, pero, dado el principio de la personalidad
del derecho durante esta ocupación, el derecho asiático no interfirió esencialmente con el derecho privado
eslavo-germánico-bizantino, vigente para los rusos. Esta fase mongólica ha tenido en la psicología rusa,
influencia directa del intervalo “tártaro”, en la evolución del derecho privado y público de Rusia. En esta
época se desarrollan varios derechos autónomos de ciudades importantes. El derecho municipal de Pskov
(1463) frecuentemente sirvió de modelo para esta creaciones.se trata de un derecho ya mucho más
desarrollado que la Russkaia Pravda. Entre los príncipes de Moscú hallamos en el siglo XVI (no tiene
objeto decir en el Renacimiento, ya que el ambiente en Moscú era todavía muy medieval) al famoso Iván el
Terrible (1533-1584), a quien debemos una revisión fundamental, en 1550, del sudiebnik de 1497, y una
codificación de derecho eclesiástico, el Stoglav de 1551, con cien artículos.

A Iván el Terrible también se debe la prohibición del duelo judicial (156) dato que ilustra el retraso de la
evolución jurídica rusa en comparación con el Occidente, donde en 12125 la Iglesia misma había prohibido
todas la ordalías (no solo el duelo judicial).

Speranski compila primero el Derecho Ruso vigente en una obra cronológica, el Polnoe Sobranie de 1830,
con unas 35000 leyes, este jurista crea el Svod Zakonov de 1832 de 60000 artículos, ya no
cronológicamente ordenados sino por materias, esta obra en cuya sistemática se ve la influencia del
Occidente no es más que una consolidación del derecho ruso, no se trata de una modernización, una
reforma. En 1842 y 1857, el Svod Zakonov fue reeditado con incorporación de normas nuevas.

A fines de este régimen, Rusia acepta el reto de la Guerra de Crimea. 1853-1856, que termina con su
derrota y que, por el cólera ye l frio produjo sufrimientos llamativos, aunque por otra parte, dio nacimiento a
la Cruz Roja.

A partir de esta época (1855-1881) surge también por primera vez, una literatura jurídica rusa; esta ciencia
del derecho ruso, fomentada por las universidades, se basa en gran parte en la pandectistica alemana.

Alejandro II sustituyo el confuso e irracional derecho penal ruso por un moderno Código Penal (1855) , y
luego a pesar de la pasividad proletaria, el tsar y un grupo de intelectuales liberales alrededor de él,
lograron abolir la servidumbre de la gleba, en 1861 medida que dio la libertad a unos 40 millones de
campesinos, y que no cometió el error común de aquella época liberal- individualista, de conceder a cada
campesino una cuota de propiedad individual en las antiguas tierras comunales, sino que conservo el
sistema colectivo bajo el cual los siervos habían vivido hasta aquel momento (el sistema del Mir).

Muy importante era también la modernización de la vida forense (1864), con publicidad del proceso,
oralidad, un sistema racional de recursos, mayor igualdad ante la ley, jurados populares e inamovilidad
judicial. El asesinato de Alejandro II empeora la situación, e introduce un régimen de autocracia
desconfiada, de policía secreta y conservadurismo obsesionado, (Alejandro III ,1881-1894) que no tolera
otra manifestación del descontento general, que aquellos pogromos, de que los judíos fueron víctimas en
1881-1882, varias de las buenas innovaciones de Alejandro II fueron revocadas ( o simplemente dejaron
de ser aplicadas).

El Código Penal de 1903 era un buen trabajo: luego- bajo el impacto de la derrota que Rusia había sufrido
en la guerra contra el Japón (1904)- el tsar, desde hacía, inclusive, débiles concesiones al
`parlamentarismo (las Dumas desde 1905) y permitió la formación de sindicatos (también en 1905). En
materia agraria, el gobierno hizo un intento de crear una clase media de campesinos, perdonando la deuda
agraria a los ex siervos que en 1861 habían comprado en abonos ciertas tierras de sus señores y creando
una pequeña propiedad rural de tipo individualista, medida dudosa, pero que, cuando menos, ilustra la
buena voluntad y preocupación de Nicolás II y del cerebro de tales medidas. También se publicaba entre
1910 y 1913 un proyecto para un moderno Código Civil, pero esta política prudentemente progresista, fue
interrumpida por la Primera Guerra Mundial y su consecuencia: la tormenta de 1917. Lo que el ultimo tsar
había efectuado fue “demasiado poco y demasiado tarde”.

POLONIA- LITUANIA

La mancomunidad tenía un parlamento, el Sejm, así como un senado y un rey electo. El rey estaba
obligado a respetar los derechos de los nobles, especificados en los Articuli Henriciani (Artículos del rey
Enrique), como también en la Pacta Conventa negociado al tiempo de su elección. El poder del monarca
era limitado, a favor de una clase noble. Cada nuevo rey tenía que suscribir los Artículos del rey Enrique,
que eran la base del sistema político de Polonia e incluía inesperadas garantías de tolerancia religiosa.
Con el tiempo, los artículos fueron fusionados con la Pacta Conventa.

La fundación del sistema político denominado Libertad Dorada (En polaco Zlota Wolność, un término
usado desde 1573), incluía:

Elecciones libres por todos los nobles que quisieran participar;

ejm; el parlamento de la mancomunidad que el rey debía convocar cada dos años.

Pacta Conventa, "convenios a acordar" negociados con el rey electo, incluyendo una cuenta de bienes,
derivados del rey anterior Artículos del rey Enrique;

rokosz (insurrección), el derecho de la szlachta a levantarse en rebelión legal contra el rey que viole sus
garantías;

liberum veto el derecho de un diputado individual a oponerse a la mayoría en la sesión Sejm; expresando
su opinión como un "veto libre" que anula toda la legislación de la sesión. Durante la crisis de la segunda
mitad del siglo XVII, los nobles polacos también pudieron usar el liberum veto en los parlamentos
provinciales sejmiks;

En el tiempo en que la mayoría de los estados europeos se encaminaban a la centralización, la monarquía

absoluta y las guerras religiosas y/o dinásticas, la mancomunidad experimentaba una descentralización,
confederación y federación, democracia, tolerancia religiosa e incluso pacifismo. Desde que el Sejm
usualmente vetaba los planes del monarca para la guerra, esto constituía un notable argumento para la
Teoría de Paz Democrática. Este inusual sistema político para su tiempo bloqueó las victorias de la
szlachta (nobleza) sobre las demás clases y sobre el sistema político de la monarquía. En tiempo la
szlachta acumuló suficientes privilegios (como los establecidos por el Acta de Nihil Novi de 1505) que
ningún monarca podía esperar romper el control de la szlachta en el poder.

Es difícil que el sistema político se ajuste a una categoría, pero puede ser descrita como una mezcla de los
siguientes elementos:

confederación y federación, con estimación de amplia autonomía de sus regiones. Comoquiera que sea, es
difícil decidir si era una mancomunidad, federación o confederación porque posee características de las
tres;

oligarquía. En la szlachta sólo un 10% de la población tenía derechos políticos;

democracia, ya que toda la szlachta era igual en derechos y privilegios y el Sejm podía vetar al rey en
cuestiones relevantes, incluyendo legislaciones (la adopción de nuevas leyes), asuntos exteriores,
declaración de guerra, e impuestos (cambios de impuestos, adopción o eliminación de estos). También, el
10% de la población que disponía de derechos políticos (la szlachta) eran sustancialmente más grande
que en otro país; nota: en 1831 en Francia, el 1% de la población podía votar, y en 1867 en el Reino
Unido, el 3%;

Monarquía electiva. El monarca era elegido por la szlachta, la cabeza del estado;

Monarquía constitucional. El monarca era obligado por la Pacta Conventa y otras leyes, la szlachta podía
desobedecer los decretos del rey si estos eran ilegales.

La tolerancia religiosa. En 1573 Confederación de Varsovia introdujo la tolerancia religiosa en República de

las Dos Naciones.

CHECOSLOVAQUIA

La independencia de Checoslovaquia fue proclamada oficialmente en Praga el 28 de octubre de 1918 []en

el Salón Smetana del Palacio Municipal, un espacio físico fuertemente asociado con el sentimiento
nacionalista. Los eslovacos se unieron oficialmente al Estado dos días después en el pueblo de Martin. Se
adoptó una constitución temporal y Tomás Masaryk fue nombrado presidente el 14 de noviembre. El
Tratado de Saint-Germain-en-Laye, firmado el 10 de septiembre de 1919 entre las potencias aliadas y
Austria, reconoció formalmente a la nueva república. Más tarde, se agregó Rutenia al territorio checo y
Eslovaquia por el Tratado de Trianon, firmado el 4 de junio de 1920, aunque hubo varios conflictos
fronterizos entre Polonia y Checoslovaquia. El nuevo Estado se caracterizó por problemas ocasionados por
su diversidad étnica, historias separadas y grandes diferencias en las tradiciones religiosas, culturales y
sociales de checos y eslovacos. Los alemanes y húngaros de Checoslovaquia se manifestaron
abiertamente en contra de los asentamientos territoriales.

Checoslovaquia en 1928, tras reformas territoriales que supusieron una cierta autonomía.

El Estado checoslovaco fue concebido como una democracia parlamentaria. La constitución identificaba a
la "nación checoslovaca" como la creadora y principal componente del Estado checoslovaco y estableció el
checo y el eslovaco como idiomas oficiales. El concepto de nación checoslovaca fue necesario para
justificar al mundo el establecimiento de Checoslovaquia, debido a que de otra manera la mayoría
estadística de checos comparada con los alemanes sería más bien débil. La gestión del nuevo gobierno
checoslovaco se distinguió por su estabilidad, la cual se alcanzó gracias a la buena organización de los
partidos políticos que surgieron como los centros reales de poderes.

HUNGRÍA

Es a partir de la mitad del siglo xx, cuando la Pandectistica alemana o la Ciencia de las Pandectas
comienzan a ejercer una importante y creciente influencia en La Ciencia jurídica y en la práctica judicial
húngara. En la Hungría de entonces, ante todo por razones políticas e ideológicas. Se debe resaltar que
en la época de las reformas numerosos sectores del Derecho Privado, en sentido amplio, habían sido
objeto de regulación legal en el reino de Hungría, por ejemplo, el Derecho comercial y el concursal.

Por impulso de la Revolución y la Guerra por la Independencia en 1848/1849, se promulgo la Ley XV de

1848 que fundamentalmente tuvo por objeto derogar la que regulaba el Derecho sucesorio feudal (en
alemán: “Avitizität”; en latin: aviticitas)y anunciar la codificación del Derecho privado. La Asamblea
Nacional convocada el 10 de diciembre de 1865 resolvió comenzar con la elaboración de un Código Civil
húngaro. En el año 1870, en el primer Congreso Nacional de Juristas de Hungría se propuso que entrara
nuevamente en vigencia, aunque en forma provisional, el Código Civil general austriaco.

La motivación y el impulso para que finalmente se sancionara un Código Civil domino la política húngara
desde 1895. Contrariamente a los anteriores proyectos parciales, este denominado primer proyecto puede
calificarse como completo. En la estructura, como en las instituciones jurídicas, existe en forma evidente y
clara una influencia del BGB alemán.

El proyecto consta de cuatro partes: Personas y Derecho de familia, Derecho de las obligaciones,
Derechos reales y Derecho sucesorio. En este trabajo de codificación, las funciones de la faltante parte
general son cubiertas por el primer título del Derecho de las obligaciones, que es equivalente en todo caso
a una parte general “oculta”.

El segundo proyecto de un Código Civil, del año 1913 (llamado “Texto de La Comisión del año 1913”), En
los párrafos de este corto proyecto, se nota una fuerte influencia del BGB alemán así como también en el
proyecto del año 1900. Igualmente este proyecto carece de una parte general y se estructura en los
siguientes libros: Personas y Derecho de familia, Derecho de las obligaciones, Derechos reales y Derecho
sucesorio.

El Derecho sucesorio es mucho más amplio y abarca más partes que el correspondiente proyecto que lo
antecedió. Las principales innovaciones en Derecho sucesorio atañen al legado real, la administración de
la masa sucesoria y la enajenación de la herencia. En el año 1914 se publico el tercer proyecto
(denominado “Texto del Parlamento del año 1914”). En el año 1915 se publico el cuarto proyecto
(denominado “Proyecto de la Comisión del año 1915”). Ambos proyectos contienen solo pequeñas
modificaciones en relación con los proyectos de los años 1900 y 1913. El fracaso del tercero y cuarto
proyectos de Código Civil ocurrió ante todo debido a la Primera Guerra Mundial.

En la elaboración del quinto proyecto del Código de Derecho Privado (Magánjogi törvényjavaslat,
abreviado como Mtj.) del año 1928 tuvo un sobresaliente desempeño en la Historia de la codificación del
Derecho Civil en Hungría . Este proyecto de codificación del Derecho privado tiene una importante y fuerte
influencia del Código Civil suizo –Zab–, en especial de su Derecho de las obligaciones.

En relación con sus objetivos, la Pandectistica alemana influyo en el Derecho privado húngaro en la
responsabilidad independiente de la culpa o responsabilidad objetiva. En el proyecto del Código Civil
húngaro del año 1900 se reguló la responsabilidad bajo la influencia del BGB, fundado en el principio de la
culpa. En 1486 del proyecto del año 1913, siguiendo al segundo proyecto de Código Civil alemán de 1887,
regula el resarcimiento y la responsabilidad por daños aun sin culpa.

En relación con la influencia del Mtj., debe destacarse que fue aplicado por los tribunales húngaros en el
mismo nivel como Derecho vigente (“en tanto Derecho consuetudinario escrito”), debido a que el círculo de
jueces lo describía con gusto como ratio scripta. Desde este punto de vista puede reconocerse un gran
paralelo entre el quinto proyecto (Mtj.) y el Tripartitum de István Werbőczy. Incluso muchos denominan al
proyecto, y con razón, como la “carta constitucional del Derecho privado”.

El enorme significado del intento de codificación se vio facilitado por la Ley XXII de 1931, que dispuso y
permitió la discusión parlamentaria del Mtj. para la sanción y promulgación del Código Civil.

De acuerdo con esta ley, que regulaba el procedimiento parlamentario, se debía constituir una comisión de
60 miembros, de los cuales 30 debían ser parlamentarios de la Cámara Baja (en húngaro: Képviselőház) y
de la Alta (en húngaro: Felsőház). En 1928 la crisis económica condujo al cambio de gobierno, lo que
redundo por segunda es en el fracaso del intento de codificación.

El parlamento húngaro no sanciono el proyecto en el año 1931 por razones Políticas coyunturales. Sin
embargo, visto a largo plazo, fue decisivo que, luego de la Primera Guerra Mundial, de acuerdo al tratado
de paz de Trianon del 4 de Junio de 1920, una gran parte del territorio históricamente húngaro fue
separado y anexado al territorio de los estados vecinos. Estos territorios debían ser excluidos, durante el
periodo de guerra, del sistema de Derecho privado vigente con la Sanción de un Código Civil húngaro. En
estos territorios continuaba rigiendo en gran medida el Derecho consuetudinario húngaro no codificado.
Una excepción a ello fue el Estado de Burgenland, que se hallaba anexado a Austria, en donde el 15 de
junio de 1922 entró en vigencia el Código Civil austriaco.

Como característica general de los cinco proyectos surgidos entre los años 1900 Y 1928 puede
establecerse lo siguiente: las significativas modificaciones en los proyectos, aun con el apoyo de la
jurisprudencia húngara, no podían ser aceptadas por la deficiencia formal de una sanción parlamentaria de
carácter oficial. Sin embargo, estas modificaciones condujeron a una especie de “fuente de leyes
especiales del Derecho privado húngaro”. El legislador, en efecto, tomo de los proyectos el material para el
trabajo legislativo y sanción de las posteriores leyes, entre otras, sobre responsabilidad en la comp ra de
animales (Ley X de 1923), sobre la hipoteca (Ley XXXV de 1927), sobre Derecho de autor (Ley LIV de
1921) y también la responsabilidad en el hospedaje (Ley XIII de 1924). El primer Código Civil húngaro fue
sancionado en 1959 y rige actualmente, con modificaciones. La Comisión de Codificación fue convocada
por el Consejo de Ministros en diciembre de 1953. El primer proyecto fue concluido en 1956. Luego de la
primavera de 1957los miembros de la comisión creada por el ministro de Justicia se ocuparon de los
principales interrogantes del proyecto, dando lugar a uno modificado en el mismo año. Este proyecto fue
publicado y sometido a discusión pública. El texto del proyecto definitivo, que fue realizado por una nueva
comisión creada por el Ministerio de Justicia, fue presentado como proyecto de ley al parlamento y
sancionado en 1959. El Código Civil húngaro (en alemán: Zivilgesetzbuch) entro en vigencia el 1º de mayo
de 1960.

YUGOSLAVIA

Yugoslavia (Estados Eslavos del Sur) nace en 1929 tras la restauración de la monarquía en la figura de
Alejandro I. Ese año Alejandro I suspende la constitución de 1921, disuelve el parlamento, cambia el
nombre del país por el de Yugoslavia, e implanta una dictadura absolutista, que se inclina hacia el
fascismo en 1934. A Alejandro I le sucede Pedro II (1934-1941) que jura una nueva constitución pero sólo
dura hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial.

Al realizarse las elecciones generales de Yugoslavia el 11 de Noviembre del año 1945, se crea la
Federación Popular de Yugoslavia y el nuevo parlamento el 29 de Noviembre abolió la monarquía como
sistema de Gobierno, para poner en marcha la nueva constitución la cual define la estructura del estado y
subraya su estructura y define a Yugoslavia como una comunidad de estados nacionales, donde cada
estado y minoría nacional tiene el derecho a desarrollarse libremente desde el punto de vista cultural, ya
que cada pueblo en Yugoslavia posee su estado nacional excepto Bosnia y Herzegovina, donde viven los
servios croatas, así como musulmanes que no optaron por una nacionalidad. La constitución del año 1955
define el federalismo y acentúa vigorosamente la unidad de los pueblos Yugoslavos y da al estado federal
una base más firme. Lo que vino a fortalecer la cooperación económica, política y la asistencia mutua, así
como la defensa común en aras de la libertad y la independencia de sus estados formantes. Además la
constitución de la federación establecía un mecanismo de presidencia compartido por sus estados además
que la misma constitución prohíbe el centralismo político de un solo estado de la federación, situación que
fue difícil de mantener luego de la muerte del Gran Mariscal Tito.

Cuando se constituyen las naciones unidas se crea el Tribunal Internacional de Justicia y el tribunal
anterior fue disuelto formalmente por la asamblea de las naciones. Al igual que el anterior este mantiene su
cede en la haya y con continuidad jurisprudencial entre el anterior y el actual. La competencia del tribunal
internacional de justicia se mueve dentro de las grandes coordenadas del derecho internacional
contemporáneo, sobre la solución de controversias, una de esas coordenadas es como sabemos el
principio de libertad en la elección del medio arreglo, lo que comparte la consecuencia de que no cabe
solución jurisdiccional de la controversia y por tanto arreglo judicial sin el consentimiento de los estados
partes. Para 1989, los parlamentos de las 3 repúblicas (Croacia, Macedonia, Eslovenia) promulgaron
nuevas constituciones republicanas bajo el concepto de soberanía nacional y no bajo la figura de la
Federación.

ALBANIA

Ante la invasión de los turcos en 1431, los albaneses opusieron una fuerte resistencia. Fi nalmente, 47
años más tarde fueron ocupados. Hacia fines del siglo XVI, los otomanos turcos comenzaron una férrea
política de islamización del territorio, que continuó en el siglo siguiente. Dos tercios de la población
albanesa, a comienzos del siglo XVIII, se había convertido al Islam. Más de 25 grandes visires de Turquía
tuvieron origen albanés.

Para superar las divisiones religiosas e incentivar la unidad nacional, los ideólogos del movimiento
nacionalista del siglo XIX adoptaron el eslogan: «La religión de los albaneses es Albania». En 1878, en
Pritzen, un pueblo de Kosovo, se fundó la Liga Albanesa, con intereses tanto políticos como culturales. La
Liga intentó sin fortuna que todos los territorios albaneses (entonces divididos en cuatro provincias:
Kosovo, Monastir, Shkodër y Jänina) se convirtieran en un sólo Estado dentro del Imperio Otomano. En lo
cultural se promovió el lenguaje, la literatura y un sistema educativo que fomentara el nacionalismo.

El imperio suprimió la Liga en 1881. En 1908, líderes albaneses se reunieron en Monastir (parte de la
actual Macedonia) y adoptaron un alfabeto nacional, basado sobre todo en el latino, que suplantó al árabe
y al griego que, entre otros, eran usados hasta ese momento. Ese mismo año, los Jóvenes Turcos tomaron
el poder en Estambul e ignoraron sus compromisos de instituir reformas democráticas y garantizar
autonomía al territorio albanés, lo que derivó en un enfrentamiento armado de tres años. Turquía aceptó
por fin las exigencias de los albaneses en 1912, proclamándose la independencia.

Por la presión de los vecinos de Albania, las potencias europeas, al delimitar las fronteras del nuevo
Estado, cedieron Kosovo a Serbia y permitieron que Grecia recibiese la mayor parte de Sameria y una
porción de Epiro. La mitad de la población y del territorio albanés quedó fuera de sus fronteras.

Un Congreso Nacional establecido en 1920, sentó las bases para un nuevo gobierno y ese mismo año
Albania fue admitida en la Liga de las Naciones. En 1927, Ahmed Zogu, presidente desde 1925, firmó un
tratado con Mussolini que implícitamente convirtió al país en un protectorado italiano. Zogu proclamó la
monarquía en 1928. Pese a su celo independentista, Albania condicionó sus opciones internas a
acontecimientos externos. Con la ruptura entre Tito y Stalin en 1948 (ver ex Yugoslavia), el Partido del
Trabajo de Albania (PTA) optó por la línea del Kominform –partidos comunistas aliados a la otrora Unión
Soviética–. Albania rompió con Moscú tras la desestabilización de comienzos de la década del 60, y se alió
estrechamente a China Popular, de la que se desligó luego en 1981, tras la caída de los maoístas de la
Revolución Cultural.

El oficialismo albanés consolidó su aislamiento cuando el octavo congreso del PTA proclamó una línea de
pureza doctrinaria contra el imperialismo norteamericano, el social-imperialismo soviético, el revisionismo
chino y yugoslavo, el eurocomunismo y la socialdemocracia, al tiempo que condenó la política de no
alineamiento y la distensión europea pactada en la Conferencia de Seguridad y Cooperación Europea
(CSCE) en Helsinki. Hasta que el país se liberó de la ocupación fascista italiana en 1944, un 85% de la
población vivía en el campo y 53% ni siquiera contaba con huertas propias. En 1967 el gobierno comenzó
la colectivización de la tierra que, según datos oficiales, en 1977 se volvió autosuficiente para abastecer el
consumo de trigo. Entre 1939 y 1992 se multiplicó por 125 la producción industrial, por 262 la de materiales
para la construcción y por 322 la de energía eléctrica.

En 1989 Ramiz Alia, jefe de Estado desde la muerte de Hoxha en 1985, inició una reestructura. Se
levantaron trabas fronterizas para el turismo; se autorizaron cultos religiosos, se redujeron de 34 a 11 las
causales de pena de muerte (abolida para las mujeres). Un año más tarde, Alia autorizó la actividad de
partidos políticos independientes y llamó a elecciones generales, luego de 46 años de dominio comunista.
En pleno colapso económico, con una abstención del 80%, las elecciones legislativas de 1992 dieron al
Partido Democrático (PD) un triunfo arrollador sobre el Socialista. Sali Berisha, líder del PD, sucedió en la
presidencia a Ramiz Alia, convirtiéndose en el primer presidente no marxista desde el fin de la Segunda
Guerra Mundial.

BULGARIA

Con Simeón (893-927), el estado búlgaro extendió sus dominios hasta el Adriático y sometió a los serbios,
convirtiéndose en el reino más poderoso de Europa oriental. A su muerte, el poder búlgaro comenzó a
declinar debido a las disputas internas de la nobleza, a la oposición campesina y a nuevos ataques del
exterior. En el año 1014, Bulgaria perdió todos sus territorios, que quedaron en manos de Bizancio por más
de 150 años. Después de una insurrección general, en 1185, la región norte de Bulgaria recuperó su
independencia.

Bulgaria volvió a fortalecerse durante el reinado de Iván Asen II (1218-1241), pero ninguno de sus
sucesores fue capaz de imponer una autoridad centralizada ante las tendencias centrífugas del feudalismo.
El Imperio Otomano comenzó a declinar en los siglos XVII y XVIII, después de las guerras con Austria y el
antiguo Estado búlgaro fue invadido por Rusia en 1810 y 1828. Después de luchar unos 40 años por la
recuperación de su independencia, en 1870, la Iglesia búlgara consiguió que el sultán la autorizara a crear
un exarcado en su jurisdicción. El primer exarca y sus sucesores fueron declarados cismáticos y
excomulgados por el patriarcado griego. En el Tratado de San Stefano de 1878, Moscú impuso la creación
de un estado búlgaro, pero las potencias europeas temieron que se conformara un satélite ruso en los
Balcanes. En el Congreso de Berlín, celebrado ese año, las potencias acordaron la creación de la
«provincia autónoma» de Rumelia al sur y del estado de Bulgaria al norte, mientras Macedonia permanecía
dentro del Imperio Otomano. La ley orgánica y la elección del gobernante del nuevo estado quedaron a
cargo de una asamblea de notables. La Constitución aprobada por esa asamblea, una de las más
liberales de la época, instauró una monarquía parlamentaria. El príncipe elegido, Alejandro de Battenberg,
nieto del emperador Alejandro II de Rusia, asumió el trono de Bulgaria en julio de 1878 con el juramento de
cumplir la Constitución, pero la suspendió dos años más tarde. El príncipe formó un gobierno dictatorial,
encabezado por el general ruso Leonid Sobolev y sectores conservadores. Tras la muerte del emperador
ruso, Alejandro atendió las aspiraciones búlgaras. En 1885, apoyó la rebelión de los liberales en Rumelia,
que sustituyeron al gobernador y proclamaron la unión con Bulgaria.

En 1886 se firmaron tratados en los que se reconoció al príncipe Alejandro como gobernador de Rumelia y
Bulgaria, pero pronto fue obligado a abdicar. En 1908, proclamó la independencia de Bulgaria. En 1912,
Bulgaria impulsó la formación de la liga de los Balcanes junto a Grecia, Serbia y Montenegro para enfrentar
a Turquía en la primera guerra de los Balcanes, que estalló en octubre. En mayo de 1913, Turquía firmó la
cesión de sus dominios europeos en el mar Negro.

El gobierno búlgaro abandonó ese año la tradicional diplomacia pro-rusa del país y se aproximó a
Alemania, sin contar con la aprobación de la población ni el ejército. Bulgaria fue desarmada y obligada a
pagar una indemnización, aparte de sus pérdidas territoriales. Restablecida la Carta de 1878, en las
elecciones de 1920, la reacción popular contra la guerra dio al Partido Agrario una amplia mayoría. El
gobierno implantó una reforma agraria, copia del modelo soviético, aunque en el país los comunistas
fueron perseguidos. Bulgaria se integró a la Sociedad de Naciones y practicó una diplomacia de
conciliación, pero las pérdidas territoriales y la presión de los búlgaros fuera del país renovaron la tensión
con sus vecinos.

RUMANIA

En los siglos XVII y XVIII, Valaquia y Moldavia cayeron otra vez bajo el dominio turco, administrado por los
griegos en ciertos períodos, hasta que Rusia ocupó la región en 1769. Austria obligó a devolver los
principados al sultán en 1774, aunque en términos menos dependientes.

Otra guerra ruso-turca se desató en 1828. El año siguiente, la Paz de Adrianópolis mantuvo a los
principados como tributarios del sultán, pero bajo la ocupación de Rusia. Las tropas rusas se mantuvieron
en la región y los príncipes empezaron a ser vitalicios.

La nobleza local elaboró el Reglamento Orgánico, que fue promulgado en Valaquia en 1831 y en Moldavia
en 1832. Tras la aprobación del sultán, en 1834, Rusia se retiró.

En la crisis europea de 1848, el sentimiento nacionalista de Moldavia y Valaquia fue estimulado por las
rebeliones campesinas de la región. Su punto culminante fueron las protestas de Blaj, en mayo de ese
año, aplastadas luego por tropas turco-rusas, que reinstauraron el Reglamento Orgánico.

Las tropas rusas extendieron su presencia tres años más. En la Guerra de Crimea, la región fue ocupada
alternadamente por tropas rusas y austríacas. El Tratado de París (1856) mantuvo el viejo estatuto de los
principados, hasta la revisión de 1857.

Los delegados locales propusieron la autonomía de los principados, con el nombre de Rumania, la
elección de un rey extranjero con poder hereditario y la neutralidad del país. Pese a la oposición del sultán,
la Convención de París creó una comisión unificadora, en agosto de 1858. En 1859, los principados
eligieron al mismo monarca, Alexandru Ion Cuza, reconocido por las potencias y el sultán en 1861. La
Constitución de 1863 instauró un poder legislativo bicameral y el voto universal, reservando a los
propietarios un peso electoral mayor.

El Tratado de Berlín, de 1878, respetó la independencia de Rumania, pero no le devolvió Besarabia y le dio
a cambio Dobruja, una pequeña región en el delta del Danubio. El gobierno reafirmó su fidelidad a la
corona rumana. La derrota de las potencias centrales le permitió a Rumania reunir Transilvania, Besarabia,
Bukovina y Banato. El rey adoptó ese año el voto obligatorio y secreto para los hombres mayores de 21
años. En las elecciones de 1928, el Partido Nacional Campesino (PCN) obtuvo 349 bancas en un total de
387. El gobierno abolió la ley marcial y la censura de prensa, descentralizó la administración (una
aspiración de las minorías étnicas) y liberó la venta de tierras y el ingreso de capital extranjero. Mediante
un plebiscito fraudulento, Carol promulgó en 1938 una nueva Constitución, corporativista, y se aproximó a
Alemania. En noviembre se reunió con Hitler y al volver, el principal líder y 13 dirigentes de la Guardia de
Hierro fueron asesinados y el rey fundó su propio partido: el Frente del Renacimiento Nacional (FRN).

Las tropas rumanas cooperaron en la fracasada ofensiva alemana contra la URSS pero, ante la
contraofensiva del Ejército Rojo, Bucarest cambió bruscamente de lado. En marzo de 1944, los partidos
Campesino, Liberal, Socialdemócrata y Comunista crearon el Bloque Nacional y, en agosto, el rey Miguel
desplazó a Antonescu y declaró la guerra a Alemania.
En 1948, los comunistas y algunos socialdemócratas formaron el Partido de los Trabajadores Rumanos
(PTR), que con el Frente de los Labradores y la Unión de los Pueblos Húngaros constituyeron el Frente
Democrático Popular (FDP). En las elecciones de marzo de ese año, el FDP se adjudicó 405 de las 414
bancas de la Asamblea Nacional. En abril, el parlamento proclamó la República Popular de Rumania y
adoptó una Constitución socialista. Entre 1948 y 1949, Bucarest firmó tratados de amistad y cooperación
con el bloque socialista y se integró al Consejo de Asistencia Económica Mutua (CAME). En 1955,
Rumania se incorporó al Pacto de Varsovia, pero en 1963 comenzó a distanciarse de la diplomacia
soviética. En 1951 se puso en marcha el primer Plan Quinquenal para la industrialización socialista (acero,
carbón, petróleo). En 1952 se inició la consolidación del régimen bajo el presidente Groza y el primer
ministro Gheorghiu-Dej (desde 1961 jefe de Estado). En 1962 se abandonó la política de colectivización de
la tierra y se comerció con países occidentales (EE.UU, Francia, Alemania).

Rumania entabló relaciones con Alemania occidental y, a diferencia de los demás países del Pacto de
Varsovia, no rompió con Israel en 1967 ni intervino en Checoeslovaquia en 1968. En 1988 y 1989
estallaron diversos escándalos en la administración, que llevaron a la destitución y el juicio de ministros y
jerarcas del gobierno.

TEMA XI

AMERICA CENTRAL Y SUDAMERICA HASTA 1900.

11.1.- Derecho Precolombino

Cuando hablamos de esta forma de Derecho, hacemos alusión a la América primitiva aun no colonizada,
en donde podemos ver entre otras, dos culturas indígenas que se destacan por tener institucionalizado de
forma primitiva claro está, una especie de ordenamiento Jurídico.

Entonces encontramos a:

LOS AZTECAS

Se originaron de los Nahua que invadieron Méjico en el año 700 d.c sometiendo así a los Mayas y
tomando de ellos su rica cultura, los mismos Nahua por tribus se atacaban, destruyéndose entre sí, hasta
que finalmente una de estas tribus, los Aztecas se impuso sobre las otras. Fundaron México en el siglo XIV
pero, fueron destruidos por el colonizador Hernán Cortés en 1519.

La fuente principal que tenemos de su Derecho, hasta ahora conocido es el libro del rey Netzahualcoyolt
que reino del 1431 hasta 1472.

Las Características de su Derecho privado son:

1. Su derecho revela un Feudalismo Centralizado.

La sociedad se compone de grandes familias de las que salen los reyes y los Jefes del Clero (Que es muy
numeroso, sin distinción de Sexo, también existen Monjes.) Las familias poseen Privilegios y grandes
Dominios que se trasmites por sustituciones fideicomisarias.
 El rey en sus dominios establece unos beneficios para sus vasallos y dotaciones para sus templos. Los
Grandes dominios son cultivados por hombres libres y no libres; estos últimos poco numerosos:
Prisioneros por deudas o condenados.

Las ciudades también poseen tierras arables, que se reparten entre los ciudadanos. Se forman además
una clase de comerciantes.

2. Se destacan la descentralización en el procedimiento y en el sistema de educación.

El tribunal supremo esta precedido por el rey, asistido de doce asesores. Cada año se celebren tres
reuniones o sesiones ordinarias, y demás grandes sesiones de 24 días.

Vienen después tribunales de distrito que se descomponen en tribunales de primera y segunda instancia.
El proceso es oral, pero se consigna en actas escritas. Las partes pueden ser asistidas y hacerse
representar. Las pruebas se hacen por medio de títulos o de testigos (juramentados). En cuanto a la
educación de los niños, varones, o hembras, tiene lugar en común en los campos. Las ceremonias de
iniciación a la pubertad son agotadoras. Los niños reciben dos bautismos y los varones la circuncisión.

3. El matrimonio es patriarcal y poligamia (con preeminencia de la primera esposa). Se contrae mediante

ceremonias religiosas. A la esposa adultera se la machacaba la cabeza cuando se le sorprendía en
flagrante delito; en otro caso era azotada nada mas. El perdón del esposo podía salvarla.

4. Por otra parte, todo el Derecho penal es cruel. Las penas de muerte instantánea o lenta abundaban; la
casa del culpable era demolida o confiscada, y también la de los padres si se trataba de un delito de alta
traición; la reducción a la esclavitud también está prevista. El castigo alcanza no solo las formas de
falsedad, sino también la embriaguez, los delitos sexuales, el hecho de corromper a los jueces o dejarse
corromper.

LOS INCAS: Formaban en otro tiempo un clan de la tribu quichua, que vivía en los Andes. Hacia el año
1100 emprendieron vastas conquistas, al cabo de tres siglos se habían apoderado de las regiones que
forman hoy día el Perú, Bolivia, Chile y el Ecuador. Pero estas conquistas no se fortalecieron: en 1532 los
Españoles los vencieron fácilmente. Los incas no tenían una escritura y por eso no tenemos textos de su
Derecho. Lo que se sabe, de ellos descansa únicamente en los testimonios de autores españoles.

Las características de su Derecho privado son:

1. Los incas llevaron hasta el último extremo la injerencia del Estado. Los funcionarios de este invadían el
país conquistado, hacían el censo de la población, subdividían ésta en docenas estrechamente vigiladas,
fijaban los tributos, imponían autoritariamente los matrimonios, controlaban el artesanado a domicilio,
reclutaban las mujeres para el templo del sol y concubinas para el rey y sus grandes vasallos. Lo mismo
sucedía con los bienes: unos funcionarios hacían el mapa del país, establecían el catastro.

Trazaban los caminos, apartaban una parte de las tierras para el rey, los grandes vasallos y los templos,
señalaban lotes a todo hombre casado, aumentaban los lotes para aquellos que tenían hijos y
acomunaban en los almacenes reales los productos de las tierras y de los rebaños del rey.

2. La poligamia no parece que estuviera admitida más que en la familia real y en la nobleza. Los grandes
feudos son inalienables, y solo se tramitaban por sucesión fideicomisaria; constituían el objeto de una
propiedad familiar que no se presta a más divisiones que las de goce. Las tierras del rey eran cultivadas
por toda la aldea. La familia es patriarcal.

Lo poco que se sabe del derecho penal nos indica que era de gran rigor. La pena de muerte (por horca) la
sufría el perjuro; los traidores eran precipitados desde lo alto de las rocas, las sacerdotisas que infringía la
regla de la castidad eran enterradas vivas; se hacía gran uso del látigo. Las sentencias eran pronunciadas
por tribunales de aldea o de distrito. El rey se reservaba el Derecho de gracia.

11.- EL DERECHO INDIANO O COLONIAL

Para poder hablar de Derecho indiano, primero nos tenemos que referir a la situación que vivía España en
el momento de la conquista. Para este entonces España no tenía una verdadera unidad nacional, y lo que
trataban de hacer era una España unida, por medio del matrimonio de Isabel de Castilla y Carlos de
Aragón, pero aun así, tanto Castilla como Aragón seguían conservando su propia personalidad política y
jurídica.

Estas circunstancias y en hecho histórico, conocido también, de que fuese Isabel y no Fernando, la que
patrocinase los proyectos descubridores de Colon, fue lo que origino que lo descubierto por éste y sus
continuadores, se incorporara políticamente a la corona de Castilla y por tal razón, que fuese el derecho
castellano, y no los otros derechos, vigentes en el territorio español, el que rigiese, desde los primeros
momentos, la vida jurídica de lo que se llamaron las india occidentales.

Pero este objetivo de los monarcas españoles de organizar las indias bajo las mismas normas jurídicas
imperantes en Castilla, tuvo que sucumbir ante la realidad que se vivía en las Colonias, las nuevas
circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas, de este mundo, no pudieron ser encuadradas
dentro de los rígidos preceptos del viejo derecho castellano. Teniéndose que dictar, normas jurídicas
nuevas para hacer frente a situaciones desconocidas hasta entonces. Y así nació el derecho propiamente
indiano, que pronto alcanzo frondosidad y que desplazo rápidamente al antiguo derecho tradicional, al
punto de acudir a las fuentes del Derecho castellano, solo cuando hacía falta precepto aplicable en las
fuentes del Derecho propiamente indiano. Entonces decimos que el derecho Castellano tiene en las Indias
un carácter meramente supletorio. Entonces decimos que el derecho propiamente indiano está integrado
por preceptos jurídicos dictados para su aplicación especial en los territorios de las indias occidentales por
los altos organismos del gobierno radicados en la metrópoli (El rey, el real y supremo consejo de las indias
y la casa de la contratación de Sevilla) o por las autoridades radicadas en estos territorios con facultad
para dictar disposiciones de obligado cumplimiento.

Vale la pena precisar que la potestad legislativa radicaba exclusivamente en la Corona. Cuando otros
organismos dictan ordenanzas lo hacen en nombre del rey y son sometidas a la confirmación real.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO

1. Un casuismo acentuado y, en consecuencia, una profusión legislativa extraordinaria.

Se legislo, sobre problemas muy concretos, y se trato de generalizar, la solución en cada caso adoptada.
En Derecho privado se haya de acudir preferentemente a las fuentes del derecho castellano, Pues en el
derecho indiano apenas si se encuentran preceptos que supongan una verdadera innovación jurídica de la
doctrina tradicionalmente aceptada en la Metrópoli.
2. Una tendencia asimiladora y uniformadora.

Se pretendió, primero por los monarcas de la casa de Austria y luego por los de Borbón, estructurar la vida
jurídica de los con criterio uniformador y tratando de asimilarlos al propio territorio peninsular castellano.
Pero la realidad se impuso y unas mismas instituciones adquirieron modalidades diferentes en las distintas
regiones de las indias.

3. Una gran minuciosidad reglamentista.

Los monarcas que pretendían tener el gobierno de un territorio tan vasto y complejo, tuvieron que
reconocer a sus autoridades coloniales, amplias facultades resolutorias. Por desconfianza tratando de
mantener entre los organismos mas elevados del gobierno (virreyes y audiencias), multiplicaron las
instrucciones políticas y administrativas y complicaron los trámites burocráticos.

4. Un profundo sentido ético y religioso.

Isabel de Castilla hizo del fin religioso una de las preocupaciones primordiales de la corona. Cuando se
produjo el descubrimiento de las Indias Occidentales, la conversión a la fe de Cristo de los aborígenes
sometidos y la defensa de la religión en esto territorios, impulsaron la política colonizadora de la reina y sus
consejeros.

Cerramos estas observaciones sobre las características generales del derecho indiano, refiriéndonos a la
importancia que tuvo la costumbre en la formación de algunas instituciones. Pues algunas instituciones y
costumbres que aunque no estaban insertas en la recopilación de leyes de las indias de 1680, por haber
sido derogadas por otras leyes, siguieron teniendo vigencia, en ocasiones contrariando las nuevas leyes.
De ahí la trascendencia del derecho consuetudinario, que constituye todo un cuerpo de derecho positivo,
formado natural y espontáneamente a espadas de la legislación que se dictaba.

También es sabido que las primitivas costumbres jurídicas de los indios aborígenes fueron mandadas
respetar expresamente por el legislador español, siempre que no contrariaran los principios básicos del
pueblo colonizador y no constituyeran un peligro para la seguridad y soberanía del nuevo Estado.

La Recopilación de leyes de las indias de 1680

El proyecto elaborado por Aguilar y acuña y continuado por Antonio de León Pinelo, sirvió de base a la
elaboración de las indias, promulgada en 1680. Esta consta de 9 libros divididos en 218 títulos y 6377
leyes. Frente a cada ley se indica su procedencia. En 1840 se hizo una edición actualizada con notas
relativas a la legislación promulgada con posterioridad a 1680. Esta recopilación es admirable en algunos
de sus libros, Por ejemplo el libro VI es gloria jurídica de España. Pues legisla para los indios como para
los Castellanos.

Las audiencias.

Las reales audiencias de Indias fueron un fiel trasplante de las reales audiencias y cancillerías de España.
Pero pronto las reales audiencias de Indias adquirieron rasgos que las diferenciaron de las audiencias de
la Metrópoli. La Primera audiencia colonial fue la de Santo Domingo, establecida en 1511.

Funciones judiciales de las audiencias

Las Audiencias Coloniales tuvieron jurisdicción en primer instancia, tanto en civil como en criminal, además
fuero Tribunales ordinarios de apelación. En el procedimiento judicial de las Audiencias se distinguen tres
grados: Vista, Revista y suplicación. Contra sus fallos finales cabria en ciertos casos la superior apelación
al supremo consejo de las Indias.

Los Órganos de gobierno radicados en la Metrópoli

1. La casa de contratación de Sevilla.

Además de ser el organismo rector del comercio peninsular con las indias, fue una institución de gobierno
con atribuciones políticas (en el orden fiscal) Se creó por la cédula del 20 de enero de 1503. Para precisar
su competencia se promulgaron nuevas ordenanzas el 15 de junio de 1510. Finalmente se traslado a
Cádiz en 1722 en donde siguió funcionando, hasta su extinción en 1790.

Las instituciones de Derecho Privado

La Regulación jurídica de la Familia

Primero se tiene que decir que los mismos preceptos que regularon la celebración canónica del
matrimonio, estuvieron también vigentes en los territorios indianos.

Los matrimonios entre españoles y mujeres de las distintas razas indias sojuzgadas, estuvieron
reconocidas y sancionadas por la ley, desde los primeros años de la conquista.

La Primera actitud del legislador frente a los muchos casados, que vivían en abandono completo de sus
mujeres residentes en España fue ordenar que dentro de un plazo preciso recogiesen y llevasen consigo a
sus mujeres. Esta medida se complemento con la prohibición de que ningún casado pudiera pasar a las
Indias de no ir acompañado de su mujer. En cuanto menores y tutela la real cédula de 1544 contenida en
las ordenanzas de Encinas, contenía que no se discierna tutela ni curatela de ningún menor en que
intervenga hacienda sin haberse asentado por el escribano del ayuntamiento la razón de tal tutela en el
libro que ha de tener

La condición publica de la mujer

El Problema fue determinar que la capacidad o incapacidad de la mujer de la Metrópoli para poder pasar a
los nuevos territorios descubiertos. En el derecho español de entonces solo en situaciones de excepción
se reconocía la mujer una plena capacidad civil. Vivía la mujer soltera sometida siempre a la autoridad
paternal o a una tutela desempeñada por el mayor de sus hermanos varones o por el más próximo de sus
parientes. El matrimonio, única causa de emancipación familiar. Solo el estado de viudez permitía a la
mujer gozar de su plena capacidad civil.

El derecho de propiedad Por tratarse de territorios de nuevos descubrimientos se observa, una frecuente
interferencia entre el interés público y el privado. No es aventurado afirmar que todo derecho de propiedad
privada de los colonizadores de las indias, deriva originalmente de la gracia o merced real.

Propiedad comunal
La experiencia adquirida en la Metrópoli en las luchas por la reconquista nacional, había puesto de relieve
la importancia económica de la existencia de bienes comunales para conseguir la repoblación de las
comarcas ganadas a los Árabes.

Los indios y el derecho de la propiedad. La propiedad de las tierras

Los indios considerados casi desde el primer momento y sin interrupción como hombres libres, vasallos de
la corona de Castilla, se reconoce entonces a estos la capacidad de poseer, disfrutar y disponer de bienes
de distinta naturaleza, aunque condicionando el libre ejercicio de este derecho con diversas limitaciones.

Facultades dominicales que poseían los indios sobre las tierras.

No podían ejercitar sobre la misma un verdadero dominio. por ser considerados los indios como personas
necesitadas de cierta tutela.

En la recopilación de las indias de 1680, se sanciona que los indios puedan vender sus haciendas, pero se
exige para que estas ventas tengan validez la intervención de las autoridades del lugar.

11.3.- EL DERECHO DE HISPANOAMÉRICA INDEPENDIENTE

Desde el siglo XVI hubo intento de independizar las Indias, desde el final del siglo XVIII se generaliza el
anhelo de libertad a causa de la creciente influencia de la masonería y la expulsión de los jesuitas, aunado
a otros acontecimientos. Venezuela se independiza en 1811, pero tuvo que luchar dos veces más por su
independencia, Paraguay la obtiene también en 1811, Argentina en 1816 y Chile en 1818. En 18198
Colombia, Venezuela y Ecuador forma la República de la Gran Colombia con Simón Bolívar como
presidente. México y Perú siguen en 1821, Bolivia 1825, y el ultimo en 1828 fue Uruguay. Dada la
transición tan gradual entre el colonialismo y la independencia, en colaboración con tantos españoles
liberales y criollos latinoamericanos, es natural que otros países no rechazaran en forma inmediata y global
la tradición jurista española. Por lo que se conservó el derecho español colonial con aquello que no fuera
incompatible con la nueva independencia. Las codificaciones de derecho civil que se hicieron en
Hispanoamérica, todavía siguen de cerca la obra napoleónica. En material procesal civil la ley de
enjuiciamiento de España de 1855 ha tenido influencia en la legislación respectiva. México aporta los
códigos del D.F de 1870 y 84, que sirvieron de modelo en casi todos los Estados de la República
Mexicana.

Los primeros códigos de comercio en México son de 1884 y el del 89 todavía en vigor, aunque
reglamentada por leyes especiales. Otro desarrollo observable es el derecho internacional público, citando
aquella doctrina unilateral estadounidense “Doctrina Monroe”, en la cual Estados Unidos propone intervenir
en aquellos casos en los que un poder no americano trate de obtener influencia dominante en alguna
región de este Continente, así también la Doctrina Tobar según la cual debe negarse el reconocimiento a
un gobierno surgido de un golpe de estado, hasta que un plebiscito demuestre que corresponde realmente
a una voluntad mayoritaria. Estados Unidos formó en 1889 la Unión Panamericana que después fue
llamada en 1948 Organización de Estados Americanos. En el derecho internacional privado de
mencionarse el Tratado de Montevideo.
11.4.- BRASIL

Para ampliar este panorama desde Hispanoamérica hasta Iberoamérica, debemos decir algo sobre el
Brasil. Este enorme territorio se independizo de Portugal en 1822, y luego aceptó como emperador al hijo
de su antiguo soberano; hasta 1899 rige allí el sistema de una monarquía parlamentaria que finalmente
cae a causa de la liberación de los esclavos (lo cual unifica la oposición de los terratenientes y de los
republicanos), desde 1899 el Brasil es una República Federal. En cuanto al derecho privado: el interesante
y erudito proyecto del brasileño Texeira de Freitas (1558; 1860) influyó finalmente en el excelente Código
de Brasil promulgado en 1916 (que también se inspiró en el Código civil alemán) como su autor directo
puede considerarse el comparista Clovis Bevilacqua, René David lo considera el mejor Código civil de
Latinoamérica.

Este país desarrollo también durante el siglo pasado un apreciable derecho protector del obrero a partir de
1834. Son interesantes también su Código Penal de 1830 (reformado en 1890) y su Código procesal-penal
de 1832, además del código de comercio de 1850.

11.5.- LAS REGIONES LATINOAMERICANAS QUE NO PERTENECEN A IBEROAMERICA.

Sumando a Iberoamérica las regiones de cultura francesa, como Haití – ya tratada en relación con
Inglaterra- hablaremos completado el campo de “Latinoamérica”.

Haití país de reza africana, pero de lengua francesa, después de alcanzar su independencia en 1804,
aceptó los cinco Códigos napoleónicos, desde 1826, con ligeras variantes, añadiendo en aquel mismo año
un propio código Rural, que contiene severas sanciones contra los campesinos que no trabajen sus
campos. En 1844 los dominicanos se separaron de Haití, quedándose la República Haitiana como país de
negros y de lengua francesa, mientras que la República Dominicana más bien un país de blancos,
mestizos y mulatos, de lengua española. La República dominicana conservó, por lo pronto el derecho
Haitiano (salvo en cuanto el derecho constitucional) aunque la traducción de los códigos tardo hasta el año
de 1884.

Luisiana francesa hasta mediados del siglo XVIII, fue cedida a España (1762-1769) y luego retrocedida a
Francia en 1800, después del cual Napoleón la vendió a Estados Unidos de Norteamérica en 1803. En la
historia de su derecho encontramos, por lo tanto, una capa francesa y otra española. Luisiana había
pactado la conservación de su propio derecho, y se inspiró para su Código Civil de 1808 (en lenguas
francesas e inglesa) en el primer proyecto del código de Napoleón. Este Código, actualmente solo
redactado en inglés (aunque Le Bayo, importante región del estado, sigue cultivando el idioma francés) fue
modificado en 1825, y en 1870, en materia penal, mercantil y de torts (o sea ilícitos, vistos desde el ángulo
de la indemnización civil), así como en materia probatoria, con el tiempo, la influencia anglosajona llegó a
ser dominante, mientras que el derecho civil, incluyendo las materias de familia y sucesiones, Luisiana ha
conservado el espíritu napoleónico.

TEMA XII.- EL ISLAM HASTA 1900

12.1.- FONDO HISTORICO.

<<Diles: Mi Señor sólo ordena la equidad: que os consagráis a Él en toda oración e invocadle
sinceramente. Así como os creó, retornaréis a Él>> (El Sagrado Corán 7:29)
El Islam contempla las múltiples perspectivas del ser humano. Decididamente la doctrina islámica
aporta al hombre una visión unificada de vida, en donde se observan todos sus matices. Por eso más que
un conjunto de creencias podemos definir al Islam como una actitud ante la vida. Como es sabido uno de
los aspectos fundamentales en la vida de los hombres es el derecho.

Para la visión islámica el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen divino que regulan
toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina establece también principios legales
relacionados con el conjunto de la creación. Si bien es el hombre el principal destinatario de la norma, en
su carácter de dotado de intelecto posee la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que
atañen a otras especies como plantas y animales.

El derecho islámico se denomina “Sharía”, término que representa un camino a transitar, donde se
establecen derechos y obligaciones del creyente. Los principios emanados de estos derechos y
obligaciones proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado Corán, libro sagrado de
los musulmanes y la Tradición Profétic, que son hechos concernientes a la vida del Profeta Muhammad.

La ciencia que estudia y comenta la Sharía es el “fiqh”(jurisprudencia islámica). Para su estudio, el “fiqh” se
divide en dos ramas temáticas, una relacionada específicamente con los actos de adoración como la
plegaria o el ayuno y otra que estudia las diferentes formas de derecho, en cuanto a las relaciones
humanas, civil, penal, comercial, etc. Esta jurisprudencia islámica tiene sus origen, aproximadamente, dos
siglos después del inicio del calendario islámico (622 d.C), ya que ante la evolución y expansión de la
sociedad islámica, surgieron temáticas que no estaban desarrolladas o explicadas en las fuentes
primigenias del Islam.

LA NATURALEZA DE LOS ACTOS

Los sabios y jurisconsultos que son denominados clásicos, orientan la cuestión legal sobre la idea central
de “ordenas el bien y prohibir el mal”, tal cual es mencionado este precepto en el contexto coránico. Para
informar acerca de la naturaleza del acto en el derecho islámico, se debe tener presente que si bien los
sujetos de derecho son principalmente personas, la vinculación de la ley a un origen divino que presentan
los actos jurídicos los hace revestir de características particulares. Existe una clasificación en referencia al
tipo de actos que puede llevar a cabo un ser humano.

1). Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber obligatorio.

2). Aquello que se prohíbe absolutamente, considerado nocivo para el hombre.

3). Los actos que por sus características sean loables y no revistan el carácter de obligatorio serán
considerados recomendados o meritorios.

4). Los actos que por sus características sea preferible evitar y no revistan el carácter explícito de
prohibidos serán considerados desaconsejables o reprensibles.

5). Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se consideran permisibles.

LAS FUENTES DEL DERECHO ISLAMICO

La legislación islámica deriva de fuentes, que por su procedencia revisten características distintas: de
origen divino y generadas a través de métodos. A continuación se enumeran algunos de ellos:

EL SAGRADO CORAN

En su carácter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el libro es la fuente primordial de
donde desciende y se nutre el derecho islámico. El Corán contempla múltiples aspectos relacionados con
teología, historias proféticas, recomendaciones y también legisla sobre algunos puntos en particular. El
resto del derecho islámico en cuanto a otras fuentes y métodos de resolución legal, jamás contradice el
texto revelado. Encontramos en el texto coránico legislación religiosa, civily también penal. El Corán es el
punto de referencia esencial de la vida del creyente y el punto mas fuerte de comunión entre el conjunto de
los mismos; su texto se conserva se inmutable des de la época de su revelación. De hecho el Corán no
legisla todo, pero si otorga pautas que permiten establecer otras fuentes de derecho y también generar
metodología para posibilitar nuevas normativas.

LA TRADICION PROFETICA

La segunda fuente formadora de derecho es la “sunna” o tradición profética. Se trata de enseñanzas,

sentencias, extensión de explicaciones coránicas y actitudes de la vida del Profeta Muhammad. Estas
narraciones se denominan “hadices”. Su compilación correspondió a las generaciones posteriores de
musulmanes, que hicieron de este estudio una verdadera ciencia, en cuanto a la corroboración de la
autenticidad de las historias.

Por su origen, las tradiciones proféticas pueden revestir las siguientes características: Ser una tradición
revelada, es decir de inspiración divina y no perteneciente al texto coránico y también tradiciones sobre
actitudes y enseñanzas del Profeta ante diferentes situaciones. La autenticidad de la tradición profética
como fuente generadora de normativa está establecida en el texto coránico.

<<Realmente tenéis en el Mensajero de Dios un ejemplo excelente>> (Corán 33:21) o también refiriéndose
al Profeta <<no habla por capricho, sino por inspiración que le fue revelada>> (Corán 53:3,4) La tradición
profética se convierte así en un complemento interpretativo y extensivo del Corán; la “ciencia del hadiz” es
preponderante en el contexto del derecho musulmán y en su evolución histórica. Los dichos del Profeta
tratan diferentes asuntos, para s.

u estudio se encuentran generalmente agrupados en temas: actitudes cotidianas, creencia y actos de

adoración, cumplimiento de las prácticas religiosas, prácticas de gobiernos, ejemplos de virtud, etc.

EL CONSENSO (iÿmá) Las fuentes primigenias que componen la Sharía, como dijimos son el Libro
Reelado y la Tradición Profética; en el estudio exegético adecuado de dichas fuentes pueden aparecer
situaciones que no están específicamente contempladas, o que su interpretación pude dejar espacio a
dudas. Podemos decir que por más completa que sea una exposición de casos en una legislación, nunca
llega a contemplar todo el espectro de situaciones humanas. En virtud de esto la doctrina islámica
establece que cuando la solución no surge de la ley será en consenso de la comunidad, “el iÿmá”, quién
aporte la respuesta. En términos técnicos de este consenso será la opinión representada en el esfuerzo
personal de los hombres sabios e ilustrados reconocidos por la grey, quienes frente a casos concretos
solucionarán el tema estableciendo una norma. Una tradición profética certifica este método: “Mi
comunidad jamás se pondrá de acuerdo en el error”. La legislación emanada del consenso, se fue
consolidando y de generación en generación siendo aceptadas, con referencia a lo legislado en etapas
precedentes y que llegó a alcanzar la conformidad del conjunto comunitario. De alguna manera este
consenso reemplaza a lo que en la iglesia representan los concilios.

DEDUCCION POR ANALOGÍA (quiás) La deducción por analogía es un método o fuente complementaria
que también forma parte en la formación del derecho islámico. A diferencia de fuentes anteriores y por ser
eminentemente un producto de la razón el mismo no posee el grado de infalibilidad que se le otorga en
primera instancia al Corán, luego a las tradiciones y en menor grado al consenso. La analogía consiste en
tratar de dar una solución a un problema determinado mediante la aplicación de normas similares cuando
los casos presentan grados de similitud. El producto de la extensión analógica no puede transgredir el
espíritu de la ley que la genera y por supuesto tampoco contradecir o modificar la ley emanada de las
fuentes anteriormente mencionadas. Existen leyes en particular que no pueden ser integradas al conjunto
de normas posibles de ser analogadas, como ser referencias coránicas exclusivas al Profeta o a personas
en particular. También es importante señalar que un razonamiento obtenido por analogía no es pasible de
ser tomado como modelo para producir otra norma analógica.

LA COSTUMBRE Las costumbres y resoluciones judiciales han aportado otra fuente aunque de menor
peso, en el marco de la formación del derecho musulmán. El hecho del uso y de las costumbres en sí
mismas, no son un tema menor en el Islam. De hecho tanto en el Corán como en los corpus de la tradición
profética, hay cantidad de recomendaciones en cuanto a los usos. El rol histórico de la costumbre en el
panorama jurídico musulmán fue expuesto en opiniones diversas reconociendo o no su valor.

Otras fuentes para mencionar, pueden proceder en el Islam de diferentes recopilaciones, incluidos fallos,
escritura notarial y también opiniones de reconocidos juristas. Existen especialistas en el campo del
derecho, a veces denominados con el título honorario de muftí, cuya opinión es respetada, y su ámbito de
incidencia abarca tanto el espectro social como lo privado. Estamos relativamente familiarizados con un
término árabe denominado “fatua” y que es justamente la opinión de uno de estos jurisconsultos. Esta
opinión en referencia a un tema específico no posee el rango de ley ni de sentencia. Su emisión es
producto de una consulta. Las fatuas son de carácter aclaratorio en referencia a situaciones o leyes. Su
peso radica casi con exclusividad en el prestigio y notoriedad de quien la emite. Las recopilaciones
básicamente fuentes de consulta.

12.2.- EL DERECHO ISLAMICO

LAS ESCUELAS Y SU CONTEXTO HISTORICO

En el ámbito histórico y en referencia a los métodos y elaboración del derecho islámico ocupan un lugar
especial dentro del Islam cuatro juristas, que darán origen a las cuatro escuelas de interpretación dentro
de la corriente mayoritaria del Islam que se denomina “sunni”. Con diferencias en cuanto a la interpretación
de la ley y a sus métodos que la generan, existe otra corriente en el Islam denominada “shii” . A
continuación expondremos algunas consideraciones en cuanto a los maestros y los fundadores de las
escuelas.

ESCUELA DE ABU HANIFA La primera de las escuelas de pensamiento e interpretación legal fue la de
ImarnAbu Hanifa (m.150/767). Se especializó en forma notable en las exposiciones analógicas, y en el
desarrollo posterior de sus escuela, el principio de “preferencia (istihsan), continuó siendo aplicado cuando
la estricta aplicación de la analogía podía conducir a un resultado indeseado. Es la más difundida de las
escuelas islámicas.

LA ESCUELA DE MALIK IBN ANÁS Esta escuela de derecho toma su nombre de este sabio que vivió
entre el 712 y el 795, fue un gran seguidor de las tradiciones del Profeta y sin duda su obra más importante
es la recopilación de las mismas denominada Muwatta. Este libro está clasificado por temas legales que
comprenden desde los actos de adoración hasta las relaciones entre los hombres. Un punto a destacar en
la visión maliki es la atención que se presta a las costumbres y prácticas tanto del Profeta como de sus
compañeros.

LA ESCUELA DE ASH-SHAFI Fue alumno de Malik. Escribió más de cien tratados sobre diversos
aspectos del derecho. Su obra mas importante es El Mensaje (al-risala) obra en la que expone los
fundamentos de la ciencia jurídica. Ash-Shafi partía que, en principio, toda la ley podía derivarse del Corán,
siendo este quien proporcionaba las pautas necesarias para el desarrollo de una metodología del derecho.
Finalmente adoptó como cuarto fundamento el consenso general de todos los musulmanes en cuestiones
esenciales del derecho.

LA ESCUELA DE IBN HANBAL Nació en Bagdad en el 855. Es reconocido como el tradicionalista más
importante de su tiempo, se le considera tanto teólogo como jurista. Afirmaba que el Corán debía
entenderse de forma literal, sin recurrir a interpretaciones alegóricas. Sostenía también que debía ser
tomada como fuente del derecho las opiniones de los compañeros cercanos del Profeta.

EL SHIISMO Su escuela de jurisprudencia se denomina también “safari” en honor a Yaffar as-Sadiq, sexto
de los guías espirituales de esta corriente. El shiismo toma como fuentes del derecho no solo al Corán y la
tradición del Profeta, sino también a los juicios en interpretaciones de quienes considera los líderes
espirituales de la comunidad, los descendientes de la familia del Profeta, representados originalmente en
los doce imames, por eso esta escuela es también conocida como imami duodecimana. El punto mas
destacado de esta jurisprudencia es el esfuerzo que tiende a deducir nuevas normas legales a partir de las
fuentes. La visión shii considera también fundamental el hecho de seguir un guía capaz de orientar a los
creyentes en todo lo relacionado con la doctrina islámica, y fundamentalmente el derecho.

LAS ESCUELAS ISLAMICAS Y SU AMBITO DE INGERENCIA Las escuelas de interpretación jurídica en

el Islam se desarrollaron y se fueron expandiendo en los territorios habitados por musulmanes. La escuela
hanafi continuó evolucionando en Irak y también en Siria, mas tarde se extendió hasta la India. Una serie
de documentación de esta escuela fue traducida a la lengua inglesa en virtud del contacto de la corona
británica con la India. También fue la escuela del imperio Otomano.

La escuela fundada por Anás Ibn Malik surgió desde la Meca hacia el oeste y a través del territorio egipcio,
llegó a todo el Magreb así como también al centro y oeste del continente africano. La escuela fundada por
el Iman ash-Shafi nació en Egipto prevaleciendo en la actualidad así como también en algunas zonas de
Arabia, Asia Central y zonas costeras del Índico, teniendo una fuerte presencia en Indonesia y Malasia
también. Al ser considerada más una escuela teológica dedicada al estudio y recopilación de tradiciones
que una escuela de jurisprudencia, la fundada por el Iman Ibn Hanbal, tuvo sus centros de actividad en
Bagdad y Damasco. Posteriormente volvió a cobrar auge en la Península Arábiga a través del movimiento
de Muhammad Al-Wahab (m.1787) y declarada en el siglo XX, como la escuela oficial de Arabia Saudita.
Por su parte el shiismo duodecimano prevalece en Irán, donde a partir de la dinastía Safaví fue declarada
escuela oficial; cuenta con mayoría en Irak, y presencia en los Emiratos del Golfo, India, Líbano,
Afganistán y Pakistán.

LO ESTIPULADO Y LO PROHIBIDO Lo estipulado por el derecho debe estar mencionado en textos

definitivos y claro cuyo origen sea las fuentes materiales del derecho. Una estipulación que reviste
connotaciones obligatorias es, por ejemplo, el ayuno. Se desprende de la normativa coránica claramente la
orden de ayunar a los creyentes. Este tipo de estipulaciones puede ser de dos clases: individuales y
sociales. Las primeras son las que se aplican a cada persona en particular como el ayuno mencionado, o
la plegaria. Las obligaciones sociales son aquellas que están orientadas a la comunidad en su conjunto, en
el caso de honras fúnebres, construir escuelas o defender a la comunidad. Lo prohibido también debe
estar mencionado en los textos de las fuentes. El ámbito coránico señala la facultad exclusiva de Dios en
cuanto a la sanción propia de actos prohibidos. Los actos ilícitos para el creyente tendrán el castigo Divino,
luego la técnica jurídica se ocupara de crear y sistematizar las sanciones civiles y/o penales si así
correspondiese.

LOS SUJETOS DE DERECHO Todo creyente posee derechos y obligaciones en el marco del Islam, sea
musulmán o no. Esta capacidad está dada solo por el hecho de pertenecer a la comunidad, con las
excepciones debidas en cuanto a determinadas aplicaciones de normas en cuanto a edad, casos de
demencia, incapacidad, etc. Para los practicantes de otras religiones en un estado islámico, se encuentra
legislación desde los albores mismos del Islam. El primero de estos documentos fue la Constitución de
Medina (624). Posteriormente en el desarrollo de algunas sociedades islámicas se desarrolló un derecho
especial al respecto: quienes no eran musulmanes no eran juzgados de acuerdo a las leyes del Islam, y se
les permitía poseer sus propios tribunales a cambio del pago de una capitación. También existía legislación
establecida cuando los sujetos de derecho pertenecían a una u otra comunidad.

ALGUNOS EJEMPLOS DE LEGISLACION:

PRESTAMOS DE DINERO

En el derecho islámico está decididamente prohibida la usura. El concepto que el préstamo de dinero
genere a priori un ratio positivo está vedado en la normativa islámica. Así toda transacción que se genere
en un ámbito del derecho islámico deberá tener en cuenta este factor. Esta estipulación encuentra sus
raíces en el Corán mismo: “En cambio quienes lucra con la usura no podrán erguirse sino como aquel que
fue corrompido por Satanás, ello porque dicen que la usura es igual que el comercio, cuando Dios
consiente el comercio y veda la usura” (2:275). Esta veda en la aplicación de intereses también influyó en
toda la legislación islámica en cuanto a la formación de sociedades comerciales.

HERENCIA Y TESTAMENTO

Las leyes sobre herencia otorgan al individuo el derecho de disponer de sus bienes. El beneficio de los
bienes de un difunto se otorga a sus familiares director y si bien existe el derecho a generar un testamento,
el mismo guarda restricciones. Existe igualdad entre parientes del mismo grado que son acreedores de la
herencia luego que se descuenta de la misma los gastos inmediatos al fallecimiento así como también sus
deudas. Son herederos de primera clase, aunque con distintas proporciones, la esposa o esposo, padre,
madre, hijos o hijas. Luego, hermanos o hermanas del difunto u otros parientes alejados, tíos, tías,
sobrinos entre otros de acuerdo a las particularidades del caso.
LOS BIENES DE LA SOCIEDAD

El sujeto de derecho, al pertenecer a un esquema social como lo es el estado, tiene diferentes obligaciones
hacia el mismo. El tributo primigenio de naturaleza islámica es el “Zakat” , es uno de los pilares obligatorios
que debe cumplimentar el fiel musulmán. El destino de lo recaudado a través de este impuesto, contribuye
en un estado islámico a mejorar la situación económica de sectores necesitados, así como también
emprendimientos puntuales que tengan como fin el bien general. Los montos que se asignan a esta
contribución tienen periodos estipulados de pago , y varían de acuerdo a los ingresos y naturaleza de los
bienes por los cuales se tributa. Entran también en la categoría de “Zakat”, aunque con otras
características, los aportes realizados que tienen una connotación relacionada con celebraciones
religiosas. Si bien este tributo es central en el esquema islámico no es el único soporte del factor
económico.

EL SEGURO

Desde los albores del gobierno islámico posteriores a la muerte del Profeta, constituido en primera
instancia por el califato, los seguros se organizaron con características que lo denominaríamos mutuales.
En primera instancia eran unidades divididas por oficio, administraciones, regiones, etc. Si se requería, el
gobierno central participaba con ayuda directa de estas organizaciones. El seguro es definible como un
reparto de carga individual entre más miembros a fin de aligerar la misma. A diferencia de las
organizaciones de origen capitalista, el sistema islámico es de carácter mutualista. Las unidades de seguro
pueden generar comercio con los fondos disponibles, después de cumplimentar con las obligaciones si las
hubiese.

EL MATRIMONIO, EL DIVORCIO Y LA POLIGAMIA

El casamiento en el derecho islámico constituye la constitución de un contrato de características civiles, a

través de una propuesta con su debida aceptación, en la cual contarán ambas partes por acuerdo propio y
en ningún caso compulsivo. Los juristas coinciden en que ninguna de las parte debe ser obligada o
arreglada una unión de este tipo en contra del deseo de los contrayentes. El mismo se formaliza, en la
mayoría de los casos, ante testigos capacitados. Existen algunos impedimentos para llevar a cabo algunas
uniones relacionadas con grados de parentescos consanguíneos y también casos de amamantamiento por
parte de la misma persona. Entre las condiciones para un matrimonio se encuentra la dote que debe recibir
la novia. Esta es acordada por las partes y pasa a formar parte del patrimonio exclusivo de la contrayente,
ya que el marido no posee derecho alguno sobre el dinero de la dote. Al ser el matrimonio un contrato de
naturaleza civil se pueden incluir diferentes cláusulas en el mismo. El divorcio es una norma que aparece
establecida desde los comienzos de la legislación islámica. Aunque la disolución de una pareja es posible,
se recomienda agotar las instancias a fin de no llegar a la instancia de la ruptura. A tal fin, entre otras
alternativas, se pueden designar mediadores de ambas familias a fin de salvaguardar la pareja. De
producirse el divorcio, existe normativa que restringe los tiempos para otorgar la posibilidad de contraer
matrimonio nuevamente, como en el caso de la mujer, esperar un periodo determinado a fin de saber si
está embarazada.

Existe en el derecho islámico legislación acerca de la poligamia. Como es sabido esta costumbre estaba
extendida mucho antes del advenimiento del Islam, y su práctica aparece mencionada en otras escrituras
sagradas. Al principio, la estipulación de la normativa, poseía un carácter restrictivo en cuanto al número
de mujeres que podía tomar un hombre, con el espíritu de limitar el mismo en contra de lo que era el uso y
la costumbre de ese momento. Luego en la interpretación posterior, la recomendación coránica insta al
creyente a practicar la monogamia, y de hecho es la actitud que prevalece entre los musulmanes.

El trasplante de órganos como todo derecho, el islámico, posee un carácter evolutivo encuadrado en su
propia metodología y análisis basado en las fuentes que hemos mencionado. Esta facultad provee a la
ciencia jurídica la posibilidad de resolver ante situaciones nuevas, aunque la génesis del derecho islámico
y la del derecho positivo sean diferentes. En la opinión de importantes jurisconsultos, el trasplante de
órganos es lícito en el islam basado esto último en el principio de la conservación de la vida. Debe haber
consentimiento por parte del donante y jamás revestir aspectos comerciales, es decir, se encuentra
prohibida la venta de órganos.

El derecho en el Islam no solo reviste el carácter que aporta una legislación como reguladora de las
relaciones entre los hombres, sino que también indica al hombre un camino en donde encontrar armonía
con El Creador y el resto de la creación. En el basamento de “ordenar el bien y prohibir el mal”, radica una
parte fundamental de la moral y la ética islámica. En el principio de que en una injusticia reside un mal, se
orienta también el derecho islámico. El Profeta dice <<Quien de vosotros presencie un mal debe combatirlo
con su mano, si no puede con su lengua y si no puede debe condenarlo en su corazón, y esto es el grado
más débil de la fe>>. La finalidad del derecho islámico es otorgar justicia, mediante las órdenes Divinas.
De hecho en la palabra coránica también se menciona el derecho del hombre a ser juzgado por Dios, y
merecer su justa recompensa en base a este juicio: <<E instalaremos las balanzas justicieras para el Día
del Juicio final. Nadie será defraudado en lo más mínimo, aunque fuere en el peso de un grano de mostaza
lo tendremos en cuenta>> (Corán, 21:47).

TEMA XIII.- ÁFRICA NO ISLÁMICA Y EL ASIA NO ISLÁMICA,

HASTA 1900

13.1.- ÁFRICA

En África y Asia encontramos los siguientes sistemas, además del derecho islámico:

1) El derecho chino
2) El derecho japonés
3) El derecho hindú
4) Otros sistemas autóctonos.
5) El derecho romano
6) Derechos occidentales de índole anglosajón o neo romanista.
7) Derechos de tipo occidental, adoptados por países africanos o asiáticos en vías de modernizarse.
8) Derecho ruso-tsarista
9) Derechos consuetudinarios “primitivos”.
Los dispersos derechos consuetudinarios cuentan, naturalmente con propios sistemas forenses, a veces
democráticos o gerontocráticos, a veces autocráticos.
13.2.- ASIA

En el pensamiento chino tradicional, la ciencia jurídica no juega un gran papel: el hombre debe tratar de
vivir en armonía con el universo y con la sociedad a la que pertenece; por tanto el buen ciudadano es el
hombre de compromisos y el insistir en pretendidos derechos es una inmoralidad. Los jueces deben
escuchar la voz de su propia intuición, solo después se puede aplicar el derecho legislado. El
restablecimiento del orden bajo la brillante dinastía Han (206 a.C.-200 d. C.), permitió regresar el ambiente
jurídico, según el cual las leyes siempre flexibles, solo deben tener un lugar secundario entre las fuentes
del derecho. Sólo hasta la dinastía Sui (590 d.C.) se produce un código cuya influencia se dejó sentir
hasta comienzos de nuestro siglo, bajo la dinastía Tang, teniendo una revisión total en 1647 en la dinastía
de los Tsing o Manchúes (dinastía que fue derrocada por la Revolución China).

El derecho penal es excesivamente matizado, por tantos tipos de delitos, complicado para los jueces y
delincuentes. Este código Ta Tsing Lu reglamenta el derecho de familia, el de sucesiones, y el de
propiedad, además del derecho constitucional y penal, las obligaciones y contratos se delegó a la
costumbre. La última figura importante de la Corte china fue la emperatriz Tau-Shi, a su muerte en 1908 el
partido socialista, el Kuo Ming Tang tomó el poder y a partir de 1911-1912 se estableció en China la
República.

El derecho chino en el sureste de Asia Vietnam y Laos sufrieron la influencia francesa en el siglo
pasado, añadiendo un fondo jurídico chino con una gran cantidad de derechos consuetudinarios. Un
derecho público de características francesas.

El derecho japonés hasta el siglo XX Japón lleva una existencia aislada hasta 1853, el único puerto de
contacto para varios países fue el puerto de Nagasaki. En el primer milenio encontramos en el Japón un
socialismo de estado, con un sistema de castas y una periódica redistribución de tierras. Las leyes fijaban
los deberes de la población.

Desde el siglo III, el Japón vive bajo emperadores, es importante la reforma-Taika de 645, poco después
se promulgan las primeras leyes nacionales de inspiración china. En cuanto a los delitos se establece la
responsabilidad colectiva de toda la familia del culpable, para el ejercicio del derecho de venganza por
parte de la familia de la víctima se necesitaba una licencia otorgada por las autoridades. Los caballeros
samurai, vasallos de los nobles palaciegos y sujetos a un código especial, dominaban el país, explotando
campesinos que no podían hacer valer sus derechos en contra de los señores feudales. La fase feudal
muestra varios códigos y leyes importantes. Algunas sentencias son fuentes de derecho. En la
organización judicial primero los tribunales de vecinos trataban de conciliar las partes, de no obtener un
resultados favorable se pasaba al tribunal del señor feudal y por último el caso podía ser enviado al
Superior Tribunal imperial.

El Shogún Tokugawa logró imponer cierto orden, inspiró una reforma total del sistema administrativo de
las aldeas. Desde 1621, el Shogún implantó Plauto-aislamiento del Japón, que duraría hasta 1853, cuando
los norteamericanos abrieron por la fuerza el puerto de Edo (Tokio). El Japón del Renacimiento y de los
siguientes siglos se presenta como una estricta jerarquía de cuatro clases: nobles, artesanos,
comerciantes y campesinos. En 1742 el Japón había añadido a su derecho el Código de los Cien Artículos,
cuyo contenido no debía ser divulgado entre el público, bastaba que los funcionarios judiciales lo
conocieran. En 1853, por la fuerza el Occidente abrió las puertas de Japón para el comercio exterior,
Japón decidió convertir la sociedad feudal en una democracia parlamentaria de tipo occidental.

En 1868 después de una revolución Japón triunfó sobre Rusia, gracias a esta revolución Japón es un
país industrializado que combina las ventajas de occidente con su cultura oriental. La revolución tomó la
forma de un “juramento constitucional”, modernizó sus políticas, primero se escogió como modelo el
derecho francés. Como principios:

El derecho hindú en la India, hasta el siglo XX. Los diversos escritos sagrados llamados Srutis, de 1500
a 66 a. C., son la fuente básica del derecho hindú. A ellos pertenecen los Vedas, los Vedangas y los
Upanischados. Las antiguas obras jurídicas, no sagradas pero sí basadas en obras sagradas son los
Smritis, redactados del siglo VI. A. C., a veces en prosa a veces en verso. De este modo surgen las
llamadas leyes de Manú.

Entre los siglos IX y XVII surgió una literatura de comentarios a estos smritis, literatura compuesta de los
Nibanda, en estos dos tipos de literatura se confunde el derecho y la moral. En el derecho natural hindú se
encuentra un respeto por la costumbre. Además de la doctrina, la conciencia del juez es importante fuente
del derecho, esto es si el caso lo amerita el juez debe dar mas importancia al impulso de su conciencia que
al derecho legislado. Durante la dominación islámica, bajo el imperio del Gran Mogol, el derecho hindú
perdió el apoyo estatal. Después durante la dominación inglesa, a nombre de la corona británica otorgó el
mismo tratamiento al derecho hindú y al islámico. Después un mejor conocimiento de las fuentes del
derecho hindú por parte de los juristas ingleses permitió volver a una interpretación más pura de este
derecho.

Varios códigos elaborados entre ingleses y Pandits, contribuyeron a la uniformidad del derecho: el
Código Penal de 1860, el Procesal-Penal de 1861, el Código de contratos de 1872 y el Procesal-Civil de
1889.

El poder británico respetó el derecho hindú sobre todo en relación con la vía legítima, el derecho
matrimonial, la tenencia de la tierra y la existencia de castas.

TEMA XIV.- AUSTRALIA Y NUEVA ZELANDIA HASTA 1900

14.1.- AUSTRALIA Y NUEVA ZELANDA HASTA 1900

Desde 1787, Inglaterra usó Australia como colonia penitenciaria. Los indígenas allí encontrados vivían
todavía en el Mesolítico o Paleolítico. Los antropólogos observaron varias costumbres jurídicas entre los
autóctonos, como la medianía o moiety, sistema en el cual el grupo local es subdividido en dos mitades,
con funciones sociales complementarias. El descubrimiento del oro estimuló la inmigración. Desde 1823,
Inglaterra está construyendo en Australia un sistema de legislatura en las colonias australianas, juntadas
en 1900 en una federación, el Commonwealth de Australia.

Muy distintos son el ambiente social y la historia de Nueva Zelanda, aquí sí encontraron una población
indígena, los maorís. Fue firmado entre la Corona Británica y unos 550 jefes de tribus, el Tratado de
Waitangi, en el cual estos trasladaron la soberanía hacia la Corona, pero recibían protección de sus
derechos de propiedad con respecto a sus tierras. El derecho consuetudinario maorí hizo necesaria la
creación de una especial Native Lan Court (1865).

Nueva Zelanda obtuvo su autonomía en 1856.

TEMA XV.- OCEANIA Y LOS ESQUIMALES HASTA 1900.

15.1.- EL EXPERIMENTO KONTIKI.

 Polinesia fue poblada con grupos procedentes del sureste de Asia, que llegaron en varias oleadas
migratorias, de las cuales la más antigua alcanzo Polinesia no mucho tiempo antes de la era cristiana. La
teoría que se quiso comprobar mediante el experimento de kontiki, del origen americano la población de
Polinesia, aunque pueda ser correcta para casos excepcionales, muy minoritarios, como explicación
general no ha convencido al mundo académico (datos filológicos y somáticos la contradicen), y lo mismo
puede decirse de las curiosas hipótesis de continentes hundidos, tribus israeliticas perdidas y otras
muestras de la fauna del jardín mágico de la seudociencia.

15.2.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN POLINESIA.

En Polinesia hallamos también una convivencia entre nuevas normas, expedidas por el poder
colonizador, derecho occidental para los residentes europeos y americanos, y para la población autóctona
un derecho consuetudinario, privado por el colonizador de algunos aspectos excesivamente adversos a la
sensibilidad occidental. En la primera mitad del siglo pasado, misioneros, ingleses, ayudados por la
dinastía Pomaré, en Taití, elaboraron para esta isla un derecho fundado en las antiguas costumbres y el
cristianismo, además de un sistema parlamentario muy inspirado en Londres. Otra isla, interesante por
su desarrollo jurídico, es Hawai. Poblada desde el siglo V d.C., vivió bajo un sistema de monarquías
sagradas, feudales, que fueron unificadas al comienzo del siglo pasado. En 1842-1843 los poderes
noratlánticos reconocieron la independencia de Hawai, que desde entonces cayó, cada vez más, bajo la
influencia estadounidense. Esta se manifestó claramente en el Tratado de 1887, que otorga a Estados
Unidos un derecho exclusivo de uso respecto de Pearl Harbour y culmina con la anexión de Hawai por los
Estados Unidos en 1898.

En las demás islas de Polinesia (en parte colonizadas por Francia, Inglaterra, los Estados Unidos y
Alemania, o pertenecientes a Chile) hallamos un ambiente en que la historia tenía hasta hace poco un
ritmo muy lento. El derecho consuetudinario de esta región ofrece un campo de observación ideal para el
antropólogo, pero carece del sentido de evolución o, cuando menos, cambio, que interesa al historiador de
derecho. Sin embargo, las descripciones que hacen los antropólogos contemporáneos de las costumbres
de estos pueblos, tienen interés para la historia del derecho en virtud de la eventual posibilidad de llenar
ciertas lagunas en nuestro conocimiento de antiguos sistemas jurídicos, mediante la observación de las
costumbres en sociedades “primitivas” contemporáneas.

Es interesante para el historiador del derecho leer las descripciones de las costumbres que se han
encontrado en Polinesia en materias como: la organización del grupo (tribus, clanes; monarquías
sagradas), la formación de las decisiones colectivas; los diversos ritos del enjuiciamiento y de la ejecución
de los castigos; la declaración y el ceremonial de la guerra; el noviazgo, el matrimonio
8poligamia,poliandria; exogamia, endogamia, endogamia entre dos clanes exogámicos; matrimonios
colectivos de hermanos con una mujer como variante de poliandria), el divorcio, la formación del
parentesco, diversas costumbres sexuales, la posición social de la mujer y del anciano, la educación, la
propiedad colectiva e individual, diversas costumbres sucesorias, la distribución de las zonas de pesca y
cacería entre las comunidades, etc., y la existencia esporádica de formas de esclavitud y figuras
parafeudales.
15.3.- EL DERECHO CONSUETUDINARIO DE LOS ESQUIMALES.

El derecho de los esquimales, dispersos en Groenlandia, Canadá, los Estados Unidos (Alaska) y la
URSS es tan vago, que resulta peligroso acercarse a él con el aparato conceptual del jurista moderno: el
antropólogo se encuentra mejor equipado para analizar los elementos protojurídicos, diluidos en estas
“anarquías primitivas”.

Ya inmediatamente la zona gris entre religión, magia y derecho, poblada de innumerables tabúes, y que
es interpretada por prestigiados Shamanes, ofrece una materia que, para su descripción, requiere del arte
y de la técnica del buen antropólogo, no del jurista, del trabajador social o del misionero. Entre las
costumbres esquimales, llaman la atención la existencia de la poliandria; la costumbre ceremonial de
prestar la esposa a los huéspedes; y la matanza ocasional de los recién nacidos, como medio aprobado
para conservar el equilibrio demográfico. Una curiosa costumbre “forense” que se observa entre grupos de
esquimales de este Continente, es la siguiente: una vez al año, los hombres adultos de las pequeñas
aldeas, dispersas en la región, se reúnen, y después de ceremonias religiosas, comienzan a dirimir los
pleitos acumulados durante el año, mediante concursos de canto, en que los “litigantes”, en canciones de
su propia invención, deben tratar de poner al adversario en ridículo. El que logre este propósito, gana el
“proceso”. Una justicia en forma de fiesta popular.

El sistema administrativo-protector que los gobiernos danés, canadiense, estadounidense y soviético han
elaborado para llevar a los esquimales hacia una vida moderna sin traumatizarles y sin perjudicar más de
lo necesario a su idiosincrasia.

TEMA XVI.- EL SIGLO XX

16.1.- EVOLUCION DEL DERECHO PENAL EN EL s. XX

1.1. MARCO CONCEPTUAL

El Derecho Penal contemporáneo no sólo reposa en el conjunto de normas jurídicas positivas de carácter
prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas conductas humanas, que se conminan
con una pena o medidas de seguridad. También integran el Derecho represivo principios Jus – filosóficos y
Jus–sociológico, que deben conocer los operadores jurídicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos
conjuntamente en la práctica social y forense de prevención, combate y represión de los delitos y faltas
penales, como parte de la política criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para
neutralizar la delincuencia común y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y
seguridad pública y la seguridad jurídica del pueblo.

1.2. LOS PRINCIPIOS OPERACIONALES DEL DERECHO PENAL

Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurídico del Estado, se
infieren de la realidad social criminógena o estos se encuentran positivizados en la ley penal. Se invocan y
se aplican en la prevención, combate y represión de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control
social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: “Dar a cada cual según sus
hechos ilícitos y antisociales”, dentro de los límites garantitas, democráticos de la pena justa, proporcional
al hecho delictivo.

1.3. PRINCIPIO DE HUMANIDAD

En el largo proceso de evolución de la sociedad, y del paso de una formación económico – social, a otra
(por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la
socialista). El Derecho penal como superestructura jurídica a seguido los pasos históricos de estos
sistemas económicos – sociales y políticos; exhibiendo diversos tipos históricos de penar y formas de
represión del delito. En la comunidad primitiva predominó la Ley de la VENDETTA o venganza: privada,
religiosa y pública, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del
agraviado; es la época del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En
albores de la sociedad esclavista y en la primera fase histórica de la sociedad feudal, aparece la forma de
penar, fundada en la “Ley del Talión” de la proporcionalidad incipiente, de: “vida por vida”, “ojo” por “ojo”,
“diente por diente”, “mano por mano”, y “pie por pie”; hasta su humanización, que comienza a finales de la
sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa – capitalista y se perfecciona la humanización de
las penas en la sociedad socialista.
El principio de humanización de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona
humana del procesado y sentenciado y procura su reducción y rehabilitación social. El principio también
reposa en la “Mínima Intervención del Estado”, y en el Derecho Penal como “última ratio legis”.
“Mínima culpabilidad”, necesidad de discriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar los delitos de
bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios.

1.4. FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO

La función del Derecho penal democrático, opera dentro del marco político de un Estado de Derecho
burgués o socialista, donde predomina el respeto por el principio de LEGALIDAD, como presupuesto de la
justicia penal preestablecida; con la finalidad de proteger a la sociedad de la delincuencia común y de la
criminalidad organizada, frente a conductas intolerables; manifiestamente lesivas; por tanto, gravemente
perjudiciales para los bienes jurídicos protegidos por la ley; pero respetando los derechos constitucionales
y los derechos humanos del sujeto infractor y de la víctima. Se trata entonces, de un derecho penal
preventivo, represor, pero también premiar del delito, y utilitario socialmente, como medio de defensa
social, de la comunidad y rehabilitador o reeducador del Delincuente.

1.5. PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA

Desde hace mas de DOS SIGLOS se enfatiza que la pena debe ser necesaria para prevenir, combatir,
reprimir y conminar los delitos y faltas penales; esto apunta, que el castigo como corrección jurídica no
debe tramontar más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario como CONTROL SOCIAL
y PENAL de la delincuencia. César de Bonesana Marqués de Beccaria, sostenía que: “Uno de los mayores
frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la conminación y de
control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las víctimas”. Este principio
de la proporción de las penas en correlación con el cuantum y calidad del delito, rechazan los gobiernos
dictatoriales y autocráticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-fascistoides, quienes apelan a
criterios irracionales, anticientíficos y anti técnicos para justificar la sanción de leyes severísimas como
leyes draconianas y talionales, que denominan, “Leyes de seguridad nacional”, que por supuesto sancionó
varias de estas leyes, el gobierno neoliberal fujimontesinista dictatorial.

1.6. PRINCIPIO GARANTISTA

El estado de Derecho, debe asegurar a todos los ciudadanos como garantía constitucional (Art. 2, párrafo
24inc. d) de la Carta Política) que solo se sancionan penalmente las conductas humanas prohibidas, que
se conminan con un pena o medidas de seguridad, por estar tipificadas como delitos o faltas en la ley
penal, con anticipación al hecho injusto punible, en observancia y aplicación del principio de legalidad:
“NULLUM CRIMEN NULIA POENA SINE LEGE” (art. II T.P. C.P). El principió garantista se sustenta en el
Derecho penal democrático y humanista de pena justa proporcional.

1.7. PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN DEL ESTADO

Este principio de “Justa – Penal”, también se denomina “PODER MINIMO DEL ESTADO”, esto es, la
limitada intervención del Estado con su poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de
lesividad intolerables, en virtud de otro principio garantista y democrático, que hay derecho penal, sólo se
debe acudir, cuando fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho; sólo se debe apelar al
Derecho punitivo como “ULTIMA RATIO LEGIS” y no para solucionar cualquier controversia o conflictos de
intereses o litis expensa, cuando existe otras vías jurídicas de solución de los actos ilícitos no punibles;
como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, agravios, laborales, constitucionales, etc,. Que
se resuelven dentro del marco correspondiente; en atención al principio de la “MINIMA INTERVENCIÓN
DEL ESTADO”, cuando hace uso del “Jus imperium” y del “jus puniendi”.

1.8. PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL COMO “ULTIMA RATIO LEGIS”

La violencia estatal institucionalizada, se aplica como consecuencia del “jus imperium” y del “jus puniendi”,
que a su vez reposan en el principio jus-filosófico de “estricta legalidad”, sustentada por FERROJOLI y es
aquella norma jurídica meta-legal-punitiva, que se somete la validez de las leyes que autoriza la violencia
estatal a una serie de requisitos que se corresponden con las garantías constitucionales y loa Derechos
humanos, relacionados con las garantías penales, procesal penal, que se afincan en la tipicidad y en
principio “NULLA POENA SINE CULPA” y “NULLA POENA SINE JUDITIO”, así como de las motivaciones
de las resoluciones judiciales en todas las instancias del Poder Judicial (art. 139, párrafo 5 de la Carta
Magna).
El principio de la “Última ratio legis” (última razón de la ley) se operativiza en la práctica jurídica y forense,
cuando han fracasado los otros sectores del Derecho en la solución de las litis, conflictos de inter eses en
lucha, cuando no solucionan los derechos conculcados o lesionados. Entonces se pone en movimiento la
potestad punitiva del Estado, con todo su arsenal persecutorio, respectivo y conminatorio de las penas,
para garantizar la seguridad jurídica, la paz social y la tranquilidad pública.

1.9. MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA ESTATAL

El estado debe recurrir con mínima violencia estatal, para prevenir, combatir y reprimir los delitos y faltas
penales, como una de sus principales funciones públicas en mantener el orden, la seguridad jurídica, la
tranquilidad y seguridad pública; así como para cumplir y hacer cumplir la ley y el imperio de la justicia, que
son sustentos de un Estado de Derecho Constitucional y Democrático, como de la pena justa y
proporcional.
La mínima violencia del Estado, rechaza la aplicación de la pena de muerte, que en rezago de épocas
pretéritas de la vendetta, del talión y otras formas punitivas crueles y bárbaras, de la retribución penal del
salvajismo, que aniquila los fines y objetivos del Derecho penal contemporáneo, que se propone la
reeducación y la rehabilitación social del hombre delincuente, mediante la corrección jurídica de la pena
justa proporcional, entre el delito y la lesión del bien jurídico protegido.

1.10. PRINCIPIO DE MAXIMIZACIÓN DE LA LIBERTAD CIUDADANA

Este principio jurídico significa la menor intromisión del poder estatal y del control penal, en la vida privada
y social de la ciudadanía, en la medida que los ciudadanos cumplen con el deber y obligación de observar
la ley, los mandatos de autoridad competente y se desenvuelven dentro de los requerimientos de la
legalidad nacional y del imperio de la justicia. El Estado sólo recurrirá al uso del poder persecutorio
represor y sancionador (JUS PUNIENDI), cuando la lesión atenta contra los bienes jurídicos protegidos por
la Ley (principio de lesividad, art. IV.T,P. C.P. ) y (principio de puesta en peligro o peligrosidad social
inminente de gran significación). Si no concurren estos supuestos hipotéticos, la libertad ciudadana con
protección constitucional, limita el poder punitivo del Estado, con la vigencia del Derecho penal garantista,
democrático y proporcional de la pena justa (art. VIII T.P. C.P,)

1.11. PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD

El art. 45° del C.P. consagra el principio “JUS POENALI” de la “CO-CULPABILIDAD” de la sociedad y del
Estado en la comisión del delito, como causa eficiente o condicionador de las causas sociales, materiales y
culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deberá tener en
cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las “CARENCIAS SOCIALES QUE
HUBIERE AFECTADO AL AGENTE”.
En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades económicas, las
injusticias sociales, políticas y culturales, estarían reconociendo que no brindan iguales posibilidades de
superación a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuación a la ley el intereses
generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se está aceptando una
responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los
infractores penales, como “MEA CULPA” conceptúa el art. 45° del C.P. en el reconocimiento oficial del
Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad.
En atención a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el
delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano
honrado y comportarse según los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de
convivencia social que requieren al hombre socialmente útil, además conducta a Derecho y a normas
éticas. Por “MEA CULPA” que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI)
que el Estado ejerce en nombre de la sociedad.
1.12. PRINCIPIO DE MINIMA CULPABILIDAD DEL AUTOR

La persecución del delito y faltas penales, entre otros, son fines y objetivos de la política criminal del
Estado, como pretensión punitiva del estado para combatir la criminalidad, para evitar el imperio de la Ley
la “VENDETTA” pública o privada o “hacerse justicia por propia mano”. Sin embargo, por razones de
utilidad pública, por interés social o de necesidad de descongestionar la administración de justicia, de
racionalizar la actividad probatoria la admisión de los órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado,
se puede acudir al principio de “Mínima culpabilidad del autor” que sustenta el principio procesal de
“oportunidad”, principio que está regulado por el art. 2° C.P.P. (D Leg. 638), que comprende dos hipótesis:
1) se puede acudir a la abstención de la potestad del estado, así como de la formalización p ersecutoria de
la denuncia penal por el fiscal provincial en lo penal, 2) y expedirse el auto de sobreseimiento de la
denuncia penal, por parte del juez penal, para que no comience el proceso penal o para extinguir la
sustanciación procesal.
Opera el principio de “mínima culpabilidad del autor” y de “oportunidad”, en atención a los siguientes
objetivos: a) para que no se inicie la persecución penal del evento criminoso o b) para poner término al
proceso penal, en los siguientes casos hipotéticos:
1) En delitos de bagatela, denominados así por dogmática penal alemana, en aquellas infracciones
penales de poca monta o en delitos de mínima cuantía y de lesividad de bienes jurídicos protegidos, que
no conculcan de modo apreciable el interés jurídico del agraviado, como ocurre en delitos patrimoniales de
mínima significación, según la relación víctima – victimario y en delito de lesiones personales que no
causan incapacidad relevante al agraviado.
2) Debe producirse transacciones entre autor y el sujeto pasivo o agraviado perjudicado, que concluya en
satisfacción del agraviado, por el arreglo del principio de oportunidad, que le favorece.
3) Ahorro de tiempo y de inversión monetaria del gasto /público/ y racionalización de función de los
órganos persecutorios y jurisdiccionales del Estado; así como de desprisionalización, cuando se trata de
penas cortas de privación de libertad y evitar de este modo el aprendizaje de la subcultura carcelaria que
distorsiona y pervierte la personalidad moral y espiritual del interno.

1.13. PRINCIPIO DEL DERECHO A SER INFORMADO DE LA INCRIMINACIÓN

La imputación punitativa con detención preventiva o con citación en la fase pre-procesal o en la etapa del
proceso penal, requieren por mandato constitucional,. Que se informe al denunciado o imputado, la
pretensión punitiva del Estado (JUS PUNIENDI), sobre los hechos de la incriminación penal (art. 139,
párrafo 15 de la carta magna) para que ejerza su derecho irrestricto de defensa, pero dentro del marco de
la Constitución del Estado de los Derechos Humanos y de las leyes (art. 139. párrafo 14 de la Carta
Política) y refuerce su derecho de presunción de inocente (art. 2, párrafo 24, apartado e) de la constitución
del Estado).
El agraviado como justificable o sus representantes legales o apoderados legítimos, también puedan
ejercitar su derecho de defensa, de sus intereses lesionados o puestos en peligro (art. IV T.P. C.P.;
aporten las pruebas pertinentes, a fin de demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del
agente comisor, para que no termine en la impunidad el hecho punible, que desprestigia a la JUSTICIA
PENAL, que pierde credibilidad, respetabilidad y confiabilidad ante la opinión pública y las justiciables, que
buscan el servicio o de la justicia, en defensa de sus derechos.
16.3. EVOLUCION DE LOS DERECHOS PROCESALES EUROPEOS ROMANISTAS DE COMMON LAW
Y SOCIALISTAS s.XX

I. INTRODUCCIÓN

El derecho se transforma. Esta es una verdad innegable, el derecho es mutable, se redefine. Situación que
se puede constatar a lo largo del devenir histórico de las naciones. Posiblemente el cambio más
trascendental que se ha experimentado en este siglo en el campo jurídico, ha sido la construcción de una
familia jurídica, la del derecho socialista y la trasformación radical que ha sufrido la misma a finales del
presente siglo.

En este trabajo pretendemos dedicar algunas reflexiones en torno a las transformaciones operadas en el
seno del derecho socialista, con la intención de considerar hasta qué punto dicha transformación nos
puede llevar a hablar de una neo romanización del derecho socialista. Para llegar a dicha consideración,
pretendemos hablar del nacimiento y de algunas de las características e instituciones básicas del derecho
socialista. En un segundo plano, mencionar los cambios sociales presentados en la Europa del Este, que
desembocaron en un conflicto de dicha familia jurídica. Finalmente, a partir de las dos anteriores pautas,
pretendemos señalar que actualmente el derecho socialista se encuentra en un periodo de franca
mutación, que involucra un regreso a las concepciones romanistas, es decir, una neo romanización del
derecho socialista.

Para abordar nuestro tema hemos considerado importante hacer una breve mención de las principales
familias jurídicas, dedicando nuestra atención a la tradición socialista, reparando en temas tales como la
influencia del marxismo en la concepción del derecho, a la historia del derecho socialista, a sus fuentes y a
una serie de instituciones jurídicas tales como la división de poderes y la propiedad privada.

Antes de adentrarnos en nuestro tema de estudio, es necesario hacer algunas acotaciones al mismo. En la
Europa del Este nunca existió un derecho socialista único y uniforme para todos los países socialistas -
como tampoco lo ha habido en la tradición de la Common Law y del derecho romanista-. Por ejemplo una
figura como la propiedad privada -que no obstante de que su existencia contravenía los fundamentos del
socialismo-, no dejó de existir bajo ciertas circunstancias en ciertos países como Polonia.

Así mismo, dentro del derecho socialista se siguieron conservando las categorías y terminologías
romanistas. Esta se puede constatar con el derecho ruso, el cual no rompió con la terminología y la técnica
jurídica. Las anteriores soluciones fueron abandonadas, pero los esquemas de articulación se
conservaron. Los juristas rusos estudiaban el derecho utilizando categorías y terminologías jurídicas del
antiguo derecho ruso.

Por otra parte, en nuestro trabajo sólo pretendemos abordar a algunos países socialistas de la Europa del
Este, dedicando especial atención a lo que era la URSS, la cual fue la que irradió el socialismo y por
consecuencia, la nueva concepción del derecho y cuyos modelos, en lo esencial, fueron retomados por las
repúblicas socialistas.

Asimismo, debemos de considerar que la tradición jurídica socialista no ha desaparecido totalmente, ésta
se mantiene viva en algunos países, tales como Cuba y China. Aunque dichas naciones también se
encuentran en francos periodos de intensa transformación.
Finalmente, consideramos pertinente hacer una breve explicación de lo que en este trabajo entendemos
por romanización, con el fin de poder entender la noción de neo romanización. La expresión romanización
hace alusión a los países en los que la ciencia jurídica sea construido sobre la base del derecho romano -
conjunto de instituciones jurídicas que produjo el pueblo romano desde su fundación en el año 754 antes
de Jesús Cristo hasta la compilación justiniana en el siglo VI de nuestra era-. Familia jurídica que se
constituyó desde el siglo XII, sobre la base las universidades latinas y germánicas, las cuales elaboraron y
desarrollaron a partir del derecho romano una ciencia jurídica común. En donde el "derecho civil" nació
como el centro de la ciencia jurídica.

II. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO SOCIALISTA

Dentro de los diversos sistemas jurídicos o familias jurídicas, que existen en el mundo, el más joven y el
que apareció con una noción revolucionadora del derecho, es el derecho socialista. Su concepción original
y originaria de toda una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las otras
familias jurídicas.

1.Historia

Para los ilustres profesores René David y John N. Hazard, la historia del derecho ruso anterior a la
revolución de 1917, se divide en cuatro periodos. El primer periodo del derecho ruso antiguo, corresponde
a la época de la Rusia de Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominación de los Mongoles (1237-
1497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto periodo con
la compilación del zar Nicolás I (1832). El derecho ruso, bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del
derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a través de los juristas franceses o alemanes, ciertamente
no puede afirmarse que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las
soluciones del derecho romano. En el caso de las categorías y las clasificaciones mantenidas por los
juristas rusos, éstas han sido tomadas del derecho francés. La terminologías del derecho ruso, los
conceptos a los que recurría, correspondían a la terminología y a los conceptos del derecho francés y
alemán, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al derecho ruso de la época
zarista, entre los sistemas de tradición romana, y se puede considerar que el "derecho sabido" , enseñado
en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de
"Europa continental".

Con el inicio de la Revolución de Octubre, los nexos con la tradición romanista se rompieron totalmente. A
partir de ese momento la legislación posterior a la Revolución, tuvo como fin la abrogación del derecho
zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administración de justicia, por medio de un decreto del 24 de
noviembre de 1917 se abrogó toda la legislación que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los
nuevos tribunales se constituían con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales no
necesariamente tenían que ser abogados. Las resoluciones eran pronunciadas según su consciencia
revolucionaria. Posteriormente, con el decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales debían inspirarse en
los decretos del gobierno soviético y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente, con el decreto
del 30 de noviembre de 1918, se prohibió toda referencia a las antigüas leyes o decisiones judiciales.

El derecho ruso anterior a la Revolución se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que
tenía que ser rechazado.

2. La filosofía jurídica socialista

Según la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase, que expresa la voluntad
estática erigida en ley, de la clase económicamente dominante, voluntad condicionada por el cuadro
material de su existencia y concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y
formalmente determinadas.

Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo histórico nuevo, por su
fundamento económico y su esencia de clase, basado sobre la propiedad social y socialista, que posee
una naturaleza anti explotación, y que expresa la voluntad de los trabajadores, después de la victoria del
socialismo. Su vocación es la construcción de un régimen social, el más humano: el socialismo y el
comunismo.

Como se ve, el derecho socialista tiene una noción totalmente diferente al derecho de los otros diferentes
sistemas jurídicos, en tanto que se encuentra impregnado de un alto contenido ideológico, que se
manifesta en todas las instituciones jurídicas que de él emanan.

III. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron configurando una serie de instituciones básicas,
con un sentido o contenido diferente a las de las otras familias jurídicas, dentro de las cuales podemos
mencionar, la nueva concepción de las fuentes del derecho, de la propiedad privada y entre otras, de la
división de poderes.

1. Las fuentes del derecho

Antes de adentrarnos al estudio de las fuentes del derecho, es necesario hacer algunas precisiones en
torno a dicho concepto. Como señala el destacado comparatista Réne David, por fuentes del derecho, el
jurista soviético entiende toda la infraestructura económica que según la doctrina marxista, condiciona y
determina la estructura de un país determinado. En este sentido la fuente principal está constituida por la
doble circunstancia de que los bienes de producción son colectivos y por la dictadura del pueblo. Se habla
de formes du droit para señalar en la doctrina soviética, los procesos técnicos de ayuda por los cuales se
descubren y precisan las reglas jurídicas de un país y de una época dada. Son a éstos procesos técnicos
(la ley, la jurisprudencia, etc.) lo que en nuestro trabajo entenderemos como fuentes del derecho.

A. La ley

La ley se consideraba como la fuente principal del derecho soviético, se entendía como el modo de
creación del derecho y un medio para los cambios rápidos y revolucionarios; situación diente respecto del
derecho romanista, en donde la ley es más bien, un modo de expresión de la reglas de derecho y no un
medio para los cambios rápidos y revolucionarios. El principio de legalidad socialista ponía de relieve la
subordinación del derecho a la política de construcción del socialismo. El derecho -entendido como ley-,
como parte de la superestructura, no se justifica sino subordinado a la economía socialista. Respecto al
papel de la ley en las otras naciones socialistas, al igual que la Unión soviética, se consideraba la fuente
principal del derecho, pero también bajo la misma perspectiva de un medio técnico para la implantación de
la economía socialista.

B. La jurisprudencia
No obstante la importancia de la ley en la URSS, la jurisprudencia tomó una mayor importancia durante el
trayecto del derecho socialista, a tal grado que se llegaron a realizar obras consagradas especialmente al
estudio de la jurisprudencia

Es importante señalar que dentro de la noción soviética de jurisprudencia se incluía la facultad de la Corte
Suprema, para revocar un fallo, que estimaba que tenía una errónea interpretación del derecho y que
podía ser repetida en alguna de las repúblicas socialistas. En este supuesto, la Corte tenía la facultad de
expedir una "directiva" de carácter obligatorio, para guiar a todas las jurisdicciones soviéticas en la
aplicación de las leyes.

En los demás países socialistas, las colecciones de jurisprudencia publicadas, eran consideradas de
carácter oficial. En las que sólo se incluía una selección de sentencias, en la medida que podían servir de
guía a los jueces o a los juristas. La función de la jurisprudencia no era como en los países occidentales,
de determinar una orientación del derecho independiente a la voluntad del legislador.

C. La costumbre

Partiendo de la base de que el socialismo busca una transformación total de la sociedad para instaurar un
régimen socialista, la costumbre no tenía cabida. No se podían considerar las costumbres del ancien
regime para construir el socialismo, las costumbres eran antagónicas respecto a la nueva concepción de la
sociedad y del derecho.

Aunque la no utilización de la costumbre, era de carácter provisional, puesto que el ideal marxista-leninista,
era construir una sociedad en la que no hubiera derecho y en donde las relaciones entre los hombres
serían reguladas sólo por la costumbre.

D. La doctrina

El primer rasgo característico de la doctrina en el derecho socialista es que ésta se basaba en la filosofía
socialista de Marx, Engels y Lenin, y aunque los escritos de estos ideólogos no necesariamente hablaran
de derecho, ejercían una autoridad doctrinal que resultaba incuestionable.

La doctrina socialista rusa tenía dos orígenes. La primera, era producida por quienes se dedicaban a la
enseñanza del derecho; y la otra, por aquellos que se dedicaban a la investigación del mismo. Los
primeros no criticaban el derecho, sólo debían esforzarse en facilitar su conocimiento y aplicación. Sus
obras no tenían ninguna originalidad, eran de carácter colectivo y antes de imprimirse estaban sujetas a la
crítica de una comisión. En contraste, las obras de los que se dedican a la investigación del derecho, eran
objeto de discusión antes de ser impresas, pero sólo bajo el nombre del investigador individual que las
había preparado.

La función de la doctrina en los otros países socialistas no se apegaba a un papel tan ortodoxo como en la
URSS, debido a que no se descartaba la existencia de tesis valiosas dentro del derecho occidental. Por
ejemplo, en el caso de Polonia, la doctrina concebía su rol similar al de la familia romano-germánica, más
que a la manera soviética, es decir, no sólo exponían las reglas de derecho existente, también colaboraban
activamente en el mejoramiento del mismo.

2. La propiedad
La doctrina marxista considera que en la estructura económica lo más importante es la manera en que los
bienes son apropiados. La distinción de la propiedad en los derechos romanistas de bienes muebles o
inmuebles, no tiene ningún interés para los juristas soviéticos. La distinción que ellos hacen con base en la
doctrina marxista, es de bienes de producción y bienes de consumo. Asimismo rechazan la noción de los
derechos reales, para ellos es necesario tener una mentalidad capitalista para concebir un derecho que
liga a una persona -propietario- y a una cosa -propiedad-. Dicha concepción de la propiedad era retomada
por las naciones socialistas, empezando con la Unión Soviética.

3. División de poderes

Dentro de la concepción occidental de la teoría del Estado, la división de poder permite, no sólo fraccionar
sus funciones para hacerlo más eficiente -primera concepción desarrollada por Aristóteles-, sino separar y
limitar el poder público mediante la división de este, con el objeto de impedir su abuso -concepción que se
empezó a desarrollar a partir de Locke-.

Ante esta noción de la división de poderes, la perspectiva socialista considera que, en el fondo, sólo se
trata de una invención que permite esconder a los verdaderos detentadores del poder, a los capitalistas.
Los estados socialistas sólo conocían la unidad del poder, residía en los trabajadores, guiados por su
vanguardia, el partido comunista.

En tal sentido, dentro de la concepción soviética, el poder era ejercido por los trabajadores, por medio de
los soviets de diputados, los cuales constituían la base política de la URSS, encargados de ejercer la
dictadura del proletariado. Por medio de ellos se llevan a cabo las medidas encaminadas a consolidar la
dictadura de la clase obrera y a edificar la sociedad comunista. Asimismo se establecía que los sov iets
serían dirigidos por el partido comunista, se consideraba íntimamente ligado al pueblo. A partir de éstos
presupuestos, el partido comunista era el encargado de seleccionar, preparar y acomodar a los cuadros
del aparato estatal y controlar la actividad de los órganos de poder y de la administración del Estado.

La anterior concepción la encontramos en los escritos de uno de los principales ideólogos socialistas,
Lenin, quien sostenía que: " La dictadura la ejerce el proletariado organizado en los soviets y dirigido por el
Partido Comunista Bolchevique".

Dicha apreciación también era compartida por los otros países socialistas, como Hungría, nación que en su
Constitución establecía que el Partido Marxista Leninista de la clase trabajadora era la principal fuerza en
la sociedad.

A. Supremas cortes

Bajo la anterior concepción socialista de división de poderes, las cortes supremas, no desempeñaban
ninguna función de control de legalidad o de constitucionalidad. El hecho de otorgarles tales atribuciones
constituiría un rompimiento con la concepción de unidad del poder, el cual, como ya vimos, residía en el
proletariado, bajo la guía del partido comunista.

El régimen comunista polaco constituía un ejemplo al respecto, dicho régimen, rechazaba el concepto de
judicial review, puesto que se consideraba que era una institución reaccionaria. La Corte no podía revisar
las leyes del parlamento porque esto constituía una limitación a la soberanía del Parlamento. Éste
mantenía la constitucionalidad de las acciones del Estado, por lo que resultaba innecesario un poder "extra
parlamentario" para ejercer la judicial review. Sin embargo, en el fondo, era un camuflaje, porque la
mayoría de las decisiones eran tomadas por el partido comunista polaco.

IV. EL CAMBIO POLÍTICO-ECONÓMICO-SOCIAL EN LA EUROPA DEL ESTE

No podemos entender los cambios jurídicos que han ocurrido en los ex países socialistas si no tomamos
en cuenta el marco en que dichas transformaciones han tenido lugar. En tal sentido es necesario hacer
referencia a los diferentes acontecimientos ocurridos en la Europa del Este.

Los antecedentes del actual cambio jurídico tienen lugar a partir de la crisis que experimentó el socialismo
en la vida política, económica y social. Dicha crisis tiene sus orígenes en las diversas inconformidades que
se manifestaron en los países de la Europa del Este, que desembocaron "prácticamente" en la
desaparición del socialismo como modelo ideológico, político y por supuesto jurídico.

Los inicios de la crisis de los ex países socialistas se manifestaron primeramente en Polonia con el
movimiento sindical denominado "Solidaridad". Dicho movimiento no obstante que tenía una serie de
intereses de carácter sindical, también se podían apreciar algunos aspectos que, por su naturaleza,
trascendían de lo meramente sindical. Por ejemplo, entre sus demandas, solicitaban la independencia del
sindicato respecto al partido y las empresas, derecho a la huelga, libertad de expresión, participación en
los programas anti crisis y aumento de salarios y de pensiones.

Sin embargo, el cambio social se hace más evidente en la Europa del Este con la salida masiva de
ciudadanos y de manifestaciones másivas en la República Democrática Alemana en 1989, movimiento que
concluyó con la integración de la Alemania del Este a la República Federal Alemana. Así como la cascada
de cambios que se originaron a partir de ese momento:

a) En Checoslovaquía la "Revolución de Terciopelo" acabó con el dominio del partido comunista y marcó el
inicio del pluralismo político e ideológico, desembocando en el nacimiento de dos repúblicas, la Checa y la
Eslovaca.

b) En Rumania hubo una gran revuelta popular que originó la caída y la ejecución de Ceaucescu.

c) En Bulgaria con la caída de Todar Zhivkov -que había gobernado por más de 30 años-, debido a
cambios dentro del mismo partido comunista, y que por medio de una reunión de todas las fuerzas
políticas, se acordó una transición pacífica a una sociedad pluralista, elecciones generales, convocar a
elecciones generales e igualdad jurídica para todas las formas de propiedad.

d) En la URSS con la Perestroika, dentro del seno mismo del partido comunista, marcando el inicio en
1990 de un sistema presidencialista y el nacimiento de un pluripartidismo. Sin embargo, los cambios
ocurridos dentro de la URSS fueron rebasados por los acontecimientos sociales, hasta llegar a una
precaria Comunidad de Estados Independientes (CEI), en donde Rusia pretende ser el Estado
hegemónico.

Todos estos cambios han desembocado en la creencia de que el socialismo fue un modelo que no
funcionó, y que en tal sentido era necesario un cambio de modelo, lo que originó la vuelta al modelo
occidental, en todos sus aspectos, dentro de los cuales encontramos al jurídico.
Desafortunadamente, a raíz del inicio de dichas transformaciones, han resurgido una serie de problemas
olvidados, tales como los conflictos nacionalistas en Rusia (con el movimiento independentista de
Chechenia) y las guerras nacionalistas en la exYugoslavia, en Georgia, en Moldavia, en Azerbayan, en
Tadjukistan y en Armenia.

V. LOS NUEVOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Así como la Revolución de Octubre dio origen a un nuevo sistema jurídico, las revoluciones de 1989 dieron
inicio a una reconfiguración del derecho socialista. Situación que desde nuestro punto de vista ha originado
un cambio considerable dentro de la familia jurídica del derecho socialista. Situación que se refleja
principalmente, en un regreso a una serie de figuras de la familia romanista.

1. Las fuentes del derecho

En su conjunto, las fuentes del derecho, han retomado el papel que desempeñan dentro de los países que
forman parte de la familia del derecho romanista. En el caso de la ley, ésta nunca perdió su papel
protagónico en la creación del derecho, aunque como ya vimos, con un sentido diferente, de mero
instrumento del cambio acelerado al socialismo. En lo relativo a la jurisprudencia, a partir de que las
supremas cortes conocen de legalidad y de constitucionalidad -como veremos posteriormente- volverá a
tomar el papel que desempeña en los países de la Europa occidental, constituyendo un elemento
fundamental para el resguardo del Estado de derecho. En el caso de la costumbre, será interesante ver
como se le vuelve a considerar dentro de cada orden jurídico de las repúblicas ex socialistas. Respecto a
la doctrina, ésta actualmente se encuentra en un momento de redefinición, también será interesante como
los doctrinarios del derecho revaloran su antiguos conceptos jurídicos, con el fin de que contribuyan a la
construcción de la ciencia jurídica.

2. La propiedad

La propiedad privada, como vimos, es simplemente una figura que no compaginaba con una sociedad
socialista, sin embargo a partir de los cambios sociales en los ex países socialistas de la Europa del Este,
nuevamente se ha reconocido a esta institución jurídica, incluso a nivel constitucional. Como es el caso de
Rumania y Hungría.

En el mismo tenor, actualmente la Constitución de la Federación Rusa aprobada por referéndum el 12 de

diciembre de 1993, en la segunda parte del artículo 8 señala que: En la Federación de Rusia están
igualmente reconocidas y protegidas la propiedad privada, del Estado, municipal y las otras formas de
propiedad; y en su artículo 35 señala que: El derecho de propiedad es protegido por la ley... Dentro del
mismo marco de la propiedad, es importante señalar que los países ex socialistas de la Europa del Este,
han dictado una serie de disposiciones legislativas, con el objeto de reprivatizar o privatizar la propiedad -
así como las empresas- o en su caso, indemnizar a los propietarios que perdieron sus propiedades al
pasar al dominio del Estado.

3. División de poderes

Desde la era de Gorbachov al frente de la URSS, se hablaba de la división de poderes, en Legislativo,

Ejecutivo y Judicial, situación que en consecuencia, empezó a romper con el control centralizado del
poder.
Actualmente la Constitución Rusa en su artículo 10 señala que:. El poder del Estado en la Federación de
Rusia es ejercido sobre la base de la separación de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los
órganos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial son independientes.

Otro país que retomó el concepto de división de poderes, es Hungría, en las reformas constitucionales de
1989, reintrodujo el principio de separación de poderes. Actualmente, la separación de poderes se refleja
en la existencia de un Poder Ejecutivo, un Legislativo y otro Judicial, en donde cada uno es ejercido de
manera independiente. Con las reformas constitucionales, se le restituyó a la Asamblea Nacional (Poder
Legislativo) la función legislativa, al presidente de la República se le confiaron las funciones puramente
ejecutivas, aunque, es el Primer Ministro, más que el presidente, quien ejercita genuinos poderes
ejecutivos.

A. Supremas cortes

Respecto a la división de poderes, es interesante dedicar algunas líneas para comentar las nuevas
funciones de las cortes supremas. Actualmente, dentro de los nuevos cambios jurídicos, se puede
encontrar la total independencia del Poder Judicial y el ejercicio de su poder revisor. En dicha circunstancia
se encuentra actualmente Polonia

Hoy en día, el Tribunal Constitucional polaco es un auténtico protector de la constitución y reforzando el

Estado de derecho, así como inhibiendo las arbitrariedades burocráticas y legislativas. Por otro lado, la
herencia comunista de la preeminencia del Parlamento ha sido descartada. Actualmente el Tribunal
Constitucional polaco ha sido diseñado como una institución destinada para incrementar la supremacía de
la Constitución sobre el Estado.

Por su parte, la Corte Constitucional de Hungría tiene como uno de sus fines determinar la
constitucionalidad de las leyes. También en la nación húngara a la Corte Constitucional se le encargó
como función principal la salvaguarda del Estado de derecho en Hungría. Así se ha señalado en el
Preámbulo de Ley de la Corte, en donde se señala que el establecimiento de una Corte Constitucional
tiene por objeto la construcción de un Estado fundado en el Estado de derecho. También la Constitución
de la Federación Rusa de 1993, en su artículo 125 señala que la Corte Constitucional podrá decidir en
torno a la legalidad y la constitucionalidad de las leyes.

16.4. LA EVOLUCION DE LA FILOSOFIA JURIDICA EN EL s. XX.

Hans Kelsen y su teoría pura del Derecho.

El Marco Histórico – Cultural.- Las escuelas filosóficas del siglo XX son el resultado de cinco
acontecimientos que marcaron con indelebles señales el siglo que concluye. Estos grandes fenómenos y
acontecimientos fueron los siguientes:

El Imperialismo.- El desarrollo del capitalismo en los países más beneficiados con el sistema los había
convertido en imperios que se disputaban todas las zonas de materias primas. En el mundo se cernía la
amenaza de grandes guerras mundiales y el hombre inerme del siglo XX era incapaz de detenerlas: surge
la filosofía existencialista.
 El surgimiento del pensamiento marxista.- La aparición, en el último cuarto de siglo XIX, de una corriente
de pensamiento, científico filosófico, conocido con el nombre de ―marxismo - y que puso en discusión y
crítica todo el pensamiento filosófico anterior que explicó el problema del imperialismo como fuente
generadora de guerras regionales y mundiales y la única posibilidad del hombre para detenerlas era la
revolución social y la nueva concepción del derecho.

El estallido de la Primera Guerra Mundial y el Surgimiento d la Revolución Rusa.- El estallido de la Primera

Guerra Mundial, a comienzos del siglo XX y el surgimiento de la Revolución Bolchevique en la Rusia
Zarista conmocionó al mundo capitalista: desató una silenciosa construcción de armamentos y la
preparación de la Segunda Guerra Mundial: surge la filosofía irracionalista de Nietzche y el derrumbe del
derecho con la filosofía de la voluntad de poder.

La Segunda Guerra Mundial y el aparecimiento de la guerra fría.- El desencadenamiento de la Segunda

Guerra Mundial en la que entra como principal protagonista la URSS que enfrentó a la más grande
potencia mundial de Europa; después de su conclusión se inició la guerra fría entre las dos grandes
potencias mundiales, los Estados Unidos y la Unión Soviética: triunfan los EE.UU. y desaparece la Unión
Soviética. En la esfera intelectual surgen corrientes filosóficas que critican el desarrollo científico al que
designan con el nombre de positivismo y tratan de derrumbar el contenido de la ciencia. Buscan nuevos
métodos y distintos temas, tales como los valores morales, la existencia, la vida, las esencias, etc. Surge
una nueva filosofía crítica: el marxismo es el centro de la crítica.

El regreso a los Métodos de Kant.- A partir de entonces la filosofía del derecho volvió su mirada hacia el
método kantiano anti racionalista y de la ―pureza de la ciencia‖, habiendo aparecido la escuela
fenomenológica que busca un método capaz de producir una teoría pura de la ciencia y del derecho. Su
máximo representante en la filosofía general fue Edmundo Husserl con su intuición de las esencias y Hans
Kelsen (1881 – 1973) con su teoría pura del Derecho. Este regreso a Kant trató de perfeccionar los
métodos de éste par obtener una ciencia pura, cercenad de todo contenido existencial.

Edmundo Husserl y su método.- Husserl, siendo discípulo de Kant consideraba que éste al haber creado
el método a priori y el de la intuición produjo un gran avance en la construcción de la nueva ciencia de la
metafísica; sin embargo, quedó corto en el esfuerzo por investigar las esencias de los fenómenos del
universo, por consiguiente se propuso crear el método capaz de alcanzar el conocimiento de las esencias,
al que denominó fenomenológico porque implica una verdadera teoría del conocimiento.

El método de la intuición de las esencias.- Kant había hablado de la imposibilidad de conocer el noúmeno
o esencia e las cosas precisamente porque no ahondó en el desarrollo del conocimiento del método a
priori o del entendimiento. Esta era el problema que se propuso resolver Husserl. En este esfuerzo se
intentó idear el método capaz de alcanzar el conocimiento de las esencias.

Este método consiste en tres grandes reducciones:

Reducción Filosófica.- Que consiste en que el investigador se abstiene de aplicar doctrina alguna de
filosofías anteriores. ―Lo que queda es, pues, la cosa misma.

Reducción Eidética.- (de eidos = ciencia) Que consiste en reducir todo cuanto de existencial o material
pudiera llevar el conocimiento, solo queda la esencia de la cosa.
 Reducción Trascendental.- Que consiste en poner entre paréntesis todo contenido mental e intelectual,
pues el método trata de aplicar el a priori o la intuición que nada tiene que ver con los métodos de la razón.
Queda pues el método puro de la intuición que debe ser aplicado al conocimiento de las esencias. Husserl
tuvo numerosos discípulos entre los más destacados cabe citar a Hans Kelsen. Para Husserl las esencias
no se hallan separadas del fenómeno sino que cada fenómeno contiene su esencia. En consecuencia, la
verdadera ciencia es aquella que penetra en el conocimiento de las esencias del fenómeno. Si aplicamos
esta teoría al estudio del derecho, tendremos que aceptar que el derecho es un fenómeno con su propia
esencia y que nuestra preocupación debe ser el estudio de su esencia. ¿Es la justicia la esencia del
Derecho? Husserl no se refirió al tema del derecho sino a la producción de un método capaz de alcanzar o
logra r una ciencia pura. Por eso, si aplicamos el método al estudio del derecho podemos afirmar que lo
que se buscaría sería encontrar ―la esencia pura del derecho‖, donde no caben las ideologías, tales como
la moral, la religión, la política, etc. Por tanto, la justicia no es la esencia del derecho.

Hans Kelsen y su teoría pura del Derecho.- Hans Kelsen nació en Praga pero posteriormente fue
nombrado profesor de la Universidad de Viena y perseguido por el nazismo, viajó a los EE. UU. Donde
también fue profesor de la Universidad de Harvard, en la cátedra de investigación en Derecho
Internacional. Acérrimo adversario del Marxismo se propuso producir una ciencia para el derecho utilizando
el método Kantiano del a priori y el de las esencias puras de Edmundo Husserl.

Una síntesis de la filosofía el Derecho de Hans Kelsen, es la siguiente:

La necesidad de purificar el método: Si el filósofo aspira a obtener una idea pura del Derecho, necesitará
en consecuencia, purificar el método con el que ha de lograr esa idea. Para ello, Hans Kelsen, partiendo
de los desarrollos de su maestro Edmundo Husserl. Se propuso depurar su método. Por consiguiente, este
método no tiene que recoger ninguno de los procedimientos de las ciencias naturales y sociales; pero es
más, tampoco debe acudir a los métodos psicológicos, filosóficos o deontológicos (a los intereses, a las
voliciones, a los valores). El método tiene que ser apriorístico, porque el objeto de su estudio ser {a
puramente formal y normativo. La norma es a su vez ―una forma a priori.

El concepto Universal del Derecho: Si bien Hans Kelsen no propuso una definición pura del Derecho; sin
embargo, la dio a entender con los siguientes razonamientos:

―El derecho se desenvuelve en el área del deber ser; es una ciencia de normas que para estudiarla es
necesario que se la considere depurada de todos los elementos psicológicos, sociológicos y ético –
políticos que vienen a incorporárseles desde las regiones del ser. Por tanto, sólo nos da a entender que el
Derecho ―in genris - es una esencia pura.

Oposición entre el ser y el deber ser: Pertenece al ―ser‖ todo lo que es naturaleza, todo lo que es
material: los fenómenos naturales. En cambio, pertenecen al ―deber ser‖, todo lo que es ideal: la norma el
concepto lógico del Derecho. La ley natural expresa ―lo que es; mientras que la norma expresa ―lo que
debe ser‖.

Pero el ―deber ser‖, no es ético; no es que deba ser bueno, justo, valioso, sino que debe producirse, de
una u otra manera, una conducta que no tiene contendidos éticos; e una mera conducta. Por consiguiente,
este ―debe ser - no implica ningún juicio ético o valorativo solo es una forma de imputación de ciertas
consecuencias o ciertos supuestos de hecho.
 La norma y el deber ser: La norma no es un imperativo categórico que pueda guiar al conducta de los
hombres como quería Kant, es sólo un juicio hipotético, no de valor: si es A debe ser B. Por su parte, el
―deber ser - es una categoría puramente formal apriorística. Cualquiera que sea la clase de dato jurídico
e empíricamente dado, el deber ser es la hipótesis acerca del modelo que podía tener. El hecho jurídico
sólo le sirve de dato.

Ejemplo: el juez toma un acto jurídico y lo pone en relación a una norma y este hecho sólo le interesa en
cuanto se subsume como contenido de esa norma, como dato de hecho. Es pues, la mente humana,
mediante las formas a priori la que aplica la forma y de esto nace el acto jurídico.

La norma Hipotética Fundamental.- Según Kelsen la norma es sólo un juicio hipotético, no un juicio de
valor; no se propone alcanzar el valor justicia porque caería dentro del campo de la política, de cuya esfera
pretende liberar al derecho. La norma hipotética fundamental es una forma pura a priori. En otras palabras
es una forma vacía. Pero la hipótesis no es una hipótesis científica que puede ser comprobada.

El Estado y el Derecho.- Para Kelsen el Estado es la personificación del orden jurídico nacional. El Estado
y el Derecho se identifican. No hay Estado sin Derecho.

Filósofos latinoamericanos: Miguel Reale, Luis Recasens, Carlos Cossio. Después de la publicación de la
Teoría Pura de Kelsen (1934), la reacción no se hizo esperar en Latinoamérica:

– Así en México el Dr. Luis Recasens Sichés publicó en 1940 su obra Vida humana, Sociedad y Derecho.

– Dr. Miguel Reale publicara su Teoría Tridimensional del Derecho

– Dr. Carlos Cossio publicó su Teoría egológica del Derecho

Luis Recasens Fiches: Jurista de origen español nacido en Guatemala (1903) y radicado en México.

16.4.- EVOLUCION DE LA FILOSOFIA JURIDICA DURANTE EL SIGLO XX.

Entres sus obras más destacadas: Direcciones Contemporáneas del pensamiento Jurídico, Filosofía del
derecho, entre otras. Investigar cómo intervienen estos elementos a priori en la elaboración de los ideales
jurídicos como también la concurrencia de factores empíricos que combinados con los primeros,
establecen los valores jurídicos dentro del proceso histórico. Determinar que es la justicia y si hay además
otros valore jurídicos cuales son y qué relación guardan con aquella como valor jurídico supremo y
absoluto.

Miguel Reale, Jusfilósofo, padre del ―Culturalismo Brasileño - , nacido en 1910 en São Bento do Sapucaí,
Estado de São Paulo, dos años antes de culminar sus estudios de Derecho en 1934, frecuentó los grupos
socialistas influidos de ideas nacionalistas y marxistas que irían a repercutir en el Movimiento Integralista
Brasileño, del que hizo parte. En el 32 el ambiente era de franco desencanto. Al respecto el propio Reale
expresa: ―Cuando surgió la revolución paulista (1932), yo estaba en uno de esos momentos de
desengaño, en perfecto estado de disponibilidad, con el cerebro como un cementerio de ideas que ya
habían sido ideas—fuerza en el pasado, desde los admirables ideales del Liberalismo, hasta las agitadas
pulsaciones del Marxismo. Miguel Reale y su teoría tridimensional del Derecho.
 Miguel Reale se apoya, para sus reflexiones sobre la ética, en la conducta humana, a través de la cual
llega a su concepción jurídica, ya que el Derecho es una de las modalidades de la conducta ética. Como
para él el valor de la acción es capítulo de la Ética y la Ética es una de las formas de la experiencia de
Valores y, como a su vez la Ética es uno de los aspectos de la Axiología o teoría de los Valores y el valor
fuente de todos los valores es el hombre, entonces, no puede haber filosofía que no se refiera al ser
humano, en su totalidad como persona. Como la experiencia de Valores concierne a la conducta ética y
ésta es tridimensional, entonces la Ética en general, y el Derecho, en particular, también tienen una
estructura tridimensional.

Carlos Cossío (Tucumán, 3 de febrero de 1903 – Buenos Aires, 24 de agosto de 1987) fue un militante
universitario reformista, abogado, filósofo del derecho, y profesor argentino. Está considerado como uno de
los filósofos del derecho más importantes del mundo.

Entre 1934 y 1948 enseñó en la Universidad Nacional de La Plata donde comenzó a desarrollar su Teoría
Egológica del Derecho. En 1948 gana el concurso para hacerse cargo de la Cátedra de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), donde termina de definir su original concepción del
derecho. Su definición del Derecho como "conductas en interferencias intersubjetivas", lo llevo a tener una
polémica con Hans Kelsen, creador de la Teoría pura del Derecho, en la propia Facultad de Derecho de
Buenos Aires en 1948. Su obra fundamental es, Ideología y Derecho desarrollada a partir del concepto de
fenomenología de la sentencia, del proceso de interpretación del juez y de la comprensión del derecho, los
aspectos ideológicos, y el trasfondo de clase del derecho liberal capitalista.

Cossio acepta la Teoría Pura de Kelsen, y la hace parte importante de su propia teoría. No obstante,
siempre existieron tensiones entre ambas visiones. Cossio aceptaba el derecho positivo, pero no aceptaba
el normativismo mecanicista como objeto de la ciencia jurídica. Cossio se distinguió por demostrar que el
derecho debía ser comprendido e interpretado mediante una teoría del conocimiento, respecto de la
conducta humana en interferencia intersubjetiva. Ya no se trataba de sujetos jurídicos ideales
(normativismo mecanicista) sino de personas, de seres humanos reales: el derecho como conducta
humana. Cossio prueba que "El juez mira al derecho no como algo concluso y ya hecho, sino como algo
que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente". Su obra, a diferencia de
sus inquisidores, fue traducida al francés, inglés, yugoslavo, alemán, polaco, portugués, finlandés, sueco,
entre otras lenguas.

La Teoría Egológica del Derecho es una de las expresiones más destacadas del movimiento cultural
latinoamericano influido por la Reforma Universitaria.

Ciencia y Tecnología del Derecho en el siglo XX. Crisis filosófica en el siglo XX:

Crisis en las ciencias físico matemáticas

Uso del Método fenomenológico

Retorno a la tradición Metafísica.

Características de la sociedad actual

Masificación
 Interdependencia

El avance de la tecnología ha hecho que el Derecho tutele estas nuevas relaciones en las que el hombre
se encuentra rodeado de maquinas por lo que para muchos autores la era del hombre autómata ha
comenzado.

El Papel del Derecho en el siglo XX. Han surgido nuevos derechos que requieren de tutela y estudio por
parte del Derecho. A la Filosofía le corresponde valorar los cimientos y fundamentos de temas como el de
la pena de muerte, eutanasia, la bioética, el derecho internacional humanitario y la integración.

Concepto y definiciones:

– La vida Humana: la realidad primera y radical, y a la vez, la base y el ámbito de todos los otros seres
como también la clave para la explicación de estos.

– El Derecho: Es un producto más del quehacer humano, se desarrolla a través de la historia y consiste en
una forma normativa de la vida social, que se orienta a la realización de valores y que cambia y evoluciona
en el transcurso del tiempo.

– El Derecho debe insertarse en la vida humana porque es también una forma objetivada de la misma,
cuyo objeto creador es el hombre individual, que vive su propia vida y de la colectividad a la que pertenece.
La esencia del Derecho: Recasens la resume en 4 puntos: Que el derecho pertenece a la esfera del
universo llamada vida humana objetivada, por lo que está constituido por un complejo de significaciones de
estructura finalista, con un sentido y que están dirigidas intencionalmente a ciertos valores. Que estas
significaciones se expresan en proposiciones prescriptivas o normas jurídicas. Que dichas normas tienen
contenido histórico Que el Derecho es de naturaleza social y colectiva en función a los valores del
momento. Recasens se inclina por una especie de idealismo jurídico atenuado, el Derecho para él es un
ente, una especie objeto pero un objeto casi ideal. La Filosofía del derecho: Está encaminada a esclarecer
la esencia de los jurídico y esta esencia se encuentra en la vida o existencia, verdad primaria de
certidumbre radical que sirve de fundamento a todas las demás. La Estimativa jurídica: Es parte de la
Filosofía jurídica cuyo objeto es la indagación sobre los valores que deben orientar al Derecho positivo, ay
que no es posible concebir a un ordenamiento jurídico sin valoraciones. Contenido Resolver si su
fundamento puede ser empírico o necesariamente ha de ser racional o a priori

Resuelta la cuestión anterior a favor del apriorismo, determinar si ese a priori es de carácter subjetivo o por
el contrario es de carácter objetivo.

16.5. Evolución del Derecho civil. Siglo XX

Las Codificaciones

La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la codificación.
La idea de un Código civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que
dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a
recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas. La idea
de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es
reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado
momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación es la reunión de todas
las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presidido en
su formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según esto, un Código civil es un cuerpo de leyes
racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un Código es siempre
una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las
ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza.
Los factores que parecen determinar la idea de codificación, entendida como proceso histórico, pueden ser
esquematizados del modo siguiente:
1. ° La codificación se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos
determinados ideales de carácter político, económico y social. El Código es un vehículo de transmisión y
de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los
ideales del tipo de vida liberal-burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes.
2. ° Porque significaban la renovación de unos ideales de vida, los Códigos debían constituir obras
unitarias. Ello exigía la
derogación de todo el Derecho anterior y la prohibición o interdicción de una heterointegración del sistema
(el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyéndola por una auto integración, en virtud de la
cual el Código se basta a sí mismo.
3.° En los Códigos ha existido siempre un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades
jurídicas, que se traduce, primero, en un afán por la simplificación, que es una reducción del material
normativo, y una formulación del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los Códigos vienen a
expresarse en un lenguaje somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido,
como si esa reducción o comprensión ahuyentara los problemas.
La tecnificación quiere decir también instalación del material normativo en unas condiciones que lo hagan
más fácilmente cognoscible y manejable.
4. ° Por último, la codificación entendida como racionalización del mundo jurídico pretende la construcción
de un sistema que se funda en la lógica jurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este
sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurídico sigue una
línea evolutiva de mejora. Los Códigos pretenden poner la legislación al nivel «de los adelantos de la
ciencia jurídica». En otro sentido, la racionalización consiste también en la conveniencia de sustituir una
práctica jurídica empírica y casuística por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que
proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurídicas.
A finales del siglo XVII Prusia tiene un Código: el denominado «Derecho territorial general de los Estados
prusianos», que acusa un enorme influjo de la escuela protestante del Derecho natural, pero que no
recoge las ideas sociales y políticas de la época y, además, deja subsistentes los Derechos particulares de
los Estados. También a finales del siglo XVIII se inicia en Austria la labor codificadora.

En el siglo XIX florece el fenómeno codificador. Se abre con el Código civil francés, llamado Código
Napoleón en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del Consulado, que tanto recordó
en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su
tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en la época
revolucionaria, y el resultado también de su intuición certera al escoger a los juristas que podían redactarlo
y defenderlo.
El Código francés es una obra capital, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el
vehículo de las ideas de la Revolución Francesa, y responde a una ideología típica del liberalismo burgués,
pues no en balde es la burguesía la que inicia la Revolución y la que, a la postre, sale vencedora. Es un
Código que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su
condición social, y de su libertad, y de ahí que sus pilares básicos sean la libertad contractual, el carácter
absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. El matrimonio se sustrae a
la Iglesia Católica, adquiriendo la institución un carácter laico y fundada en el contrato. Igualmente se
sustrae a la Iglesia el registro de los estados civiles, organizándose y regulándose detalladamente el
Registro Civil. Ahora bien, el Código Napoleón no rompe con la tradición jurídica francesa en la que se
recogía el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas
ideas. Es una sabia combinación de tradición, principios racionales (es la época del racionalismo) y
revolucionarios.

16.6.- EL DESARROLLO DEL DERECHO ALEMAN DEL TRABAJO EN EL SIGLO XX

En 181 1 Austria tiene su Código civil, de gran perfección técnica e influenciado por las ideas de la escuela
del Derecho natural, pero preservándose de las revolucionarias francesas.
En Alemania el problema de la Codificación se planteó desde un punto de vista completamente distinto. No
debe olvidarse que en Alemania no se logró la unidad nacional hasta el año 1870. A principio del siglo XIX
se suscita en torno a la conveniencia de la Codificación una polémica famosa entre SAVIGNY y THIBAUT.
Este último publicó en el año 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania",
sosteniendo la conveniencia de redactar un Código, sobre el modelo francés, inspirado en la razón, que
pudiera constituir el vehículo para conseguir la unidad de Alemania. SAVIGNY le replicó en su obra "De la
vocación de nuestro tiempo para la legislación y para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es
sustancialmente un producto histórico y una obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio
como sería un Código civil. Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX,
algunos Códigos civiles de naciones alemanas (por ejemplo, Código de Sajonia, etc.), pero la obra de la
codificación no se reanuda sino una vez instaurado el Imperio. El Código civil, que se realiza a través de
dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a regir el l.° de enero de 1900. Es con el
Código civil francés el prototipo de los Códigos civiles modernos europeos. Influye en él, de manera
decisiva, el pandectismo, con todas sus características como son la técnica más depurada y su carácter un
tanto esotérico, abstracto, positivista y logicista. El Código civil alemán ha influido en otros Códigos del
centro de Europa y en algunos Códigos americanos (Brasil).

Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha de mencionarse también el Código civil suizo. En
Suiza la Codificación se retrasó como consecuencia de la autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran
sus propios Códigos y la codificación general comenzó mediante la unificación del Derecho de
Obligaciones (Código de Obligaciones). Conseguido este último, la redacción de un proyecto de código
civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó dentro del presente siglo (1908). Es un Código que ha
merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido también adoptado como modelo por
algunos países.
La codificación italiana tomó como modelo a la codificación francesa. El Código de 1865 seguía fielmente
al Código de Napoleón. El régimen fascista se propuso reformarlo y sirviéndose de la gran tradición jurídica
italiana así como de los trabajos de los más notables juristas de aquel país, tras una larga elaboración de
más de quince años, dio cima a su obra en 1942. El Código es una obra de gran perfección técnica, que
permitió que, no obstante la caída del régimen fascista, siguiese en vigor con algunas muy leves
modificaciones. Ha servido también de ejemplo y de modelo a algunos Códigos civiles, como puede ser,
por ejemplo, el Código civil de Venezuela de 1947.
El ciclo de la Codificación ha continuado hasta nuestros días. Algunos países sustituyen sus antiguos
Códigos decimonónicos por otros más técnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que empezó a
regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y políticas como
Polonia en 1966.
No puede cerrarse este apartado sin señalar que el movimiento de la Codificación civil, originariamente
europeo, trascendió casi inmediatamente a la América Latina, continente del que sería injusto no recordar
la obra de dos grandes juristas como fueron BELLO, autor del Código chileno, y VÉLEZ SARSFIELD, autor
del Código argentino, uno y otro con clara resonancia e influencia en el Código español.

5. El Derecho Civil en la actualidad

La evolución histórica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurídico que se
ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del tráfico de bienes.
Pero más importante que determinar de qué se ocupa el Derecho civil es analizar cómo se ocupa, pues de
ahí nace la crisis por la que está atravesando.
Efectivamente, si hoy el criterio de valores está en crisis, el Derecho civil no puede por menos de sufrir
también las consecuencias de esa crisis. La del Derecho civil es, además, la del desmoronamiento de la
sociedad que contempló la obra de la codificación, y si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos
dirigimos, el Derecho civil heredero de los Códigos decimonónicos nos va a servir de poco.
La codificación se basaba en la afirmación del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el
Código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad. De ahí que el princi pio de la
autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se concebía absoluto y con las
mínimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El
sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos, señala ORESTANO, de
poderes del individuo.
Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía, que detentadora de los
bienes económicos y de producción quería un sistema que le permitiese su libre y omnímodo disfrute, no
se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder económico, para las que el juego de la
autonomía de la voluntad no significa más que la sumisión al más fuerte y para la que los derechos
subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico no son más que abstracciones. Por otra parte, el
rechazo de un puro sistema liberal de economía, cuyo motor era la persecución del interés individual que
redundaría en el bienestar colectivo, hace que la propiedad de los medios de producción no se identifique
con propiedad privada.
Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica, y que las
normas no van a sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en
beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominación de los débiles.
Así, el propietario tendrá cada vez más deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que se
le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no impondrá los contratos de trabajo que quiera a los que no
pueden discutir sus cláusulas. Es un nuevo orden jurídico distinto del cristalizado en la codificación del XIX.

Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que se
traduce en una disgregación. Son Derechos especiales los que surgen frente al Derecho civil que queda
como común, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla así de un Derecho del trabajo, de un
Derecho de la economía, de un Derecho agrario, de un Derecho bancario, de un Derecho de
arrendamiento, de un Derecho urbanístico, etc. La disgregación, como puro fenómeno externo e índice de
una especialización técnica o científica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en la
consolidación del desmembramiento, porque entonces se ha roto la unidad interna del Derecho civil.
La crisis del Derecho civil codificado tiene otras causas. Básicamente es de anotar su carácter
excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y regule en función de sujeto de una
relación jurídica de aquella naturaleza y no por sí misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal
persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones
constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva así de lo más sustancial que tenía,
pues su función y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento
contemporáneo, por el contrario, está prestando una gran atención al campo de los derechos
fundamentales de la persona, al margen de las facetas políticas o penales del tema.

16.5. Evolución del Derecho comercial en el s. XX

La historia política del siglo XX, extremadamente agitada, conduce, en un primer análisis, a considerar el
Derecho privado como una rama del Derecho dotada de una mayor estabilidad y continuidad, en
comparación con el Derecho público. Gran parte de las codificaciones que produjo el siglo XIX están en
vigor, en tanto que las constituciones se han encontrado directamente expuestas a todas las oscilaciones
políticas y económicas.

En la realidad, el Derecho privado sufrió alteraciones y reformulaciones en sus dogmas y principios, no

menos importantes que el Derecho público. Sucede que la transformación del Derecho privado ocurrió al
margen de los códigos, en tanto que las constituciones, paradójicamente más flexibles que las
codificaciones, acompañaron hasta cierto punto las modificaciones de la estructura socioeconómica.

Los acontecimientos del siglo XX repercutieron sobre el Derecho privado, con consecuencias que
pretendemos resumir en los fenómenos siguientes: crisis del sistema de Derecho privado, expansión del
Derecho comercial y re-uniformización internacional en varias materias comerciales.

I. Crisis del sistema de Derecho privado

A la decadencia de la organización económica liberal correspondió la destrucción de su mayor creación

jurídica: la noción de código como un sistema cerrado capaz de contener en sí mismo la solución de todos
los problemas jurídicos, sustentado sobre los principios de libertad e igualdad

La descodificación del Derecho traduce, como la propia designación sugiere, una "fuga" del contenido de
los códigos. La legislación moderna tiende a evadirse de los códigos. El jurista, bajo la presión de los
hechos, pasó a venerar las leyes especiales, como especies de "dioses domésticos", más próximos de las
realidades concretas de la vida, más accesibles a los ruegos de cada cenáculo político, más permeables a
las “ideas-fuerza” del mundo contemporáneo

Al respecto destacamos que se producen tres tendencias: se dictan leyes especiales para determinadas
materias, se desintegran los códigos tradicionales y una creciente injerencia del Derecho público sobre la
actividad privada.

A. La irrupción de leyes especiales y excepcionales

En los distintos países se van dictando leyes sobre materias comerciales, que no estaban reguladas en los
códigos. Así se dictan normas sobre la propiedad industrial y sobre el establecimiento comercial o sobre
procesos concursales preventivos.

El problema fue especialmente enfocado por los civilistas italianos - puesto que repercutió con particular
intensidad sobre su Derecho privado - pero quien analice los múltiples aspectos de la realidad legislativa
moderna destacados por estos civilistas, comprobará que abarca a todos los regímenes jurídicos de la
familia romano-germánica.

Irti destaca que hasta el año 1914 - fecha de inicio de la Primera Guerra Mundial - el Derecho privado
italiano gravitaba en torno al Código civil de 1865. Éste contenía los principios generales que orientaban la
disciplina de todos los institutos jurídicos vigentes y, en última instancia, colmaba las lagunas del
ordenamiento.

La legislación extra-código era reconducible a dos categorías: leyes especiales y leyes excepcionales. Las
leyes especiales aplicaban, a determinadas materias o a un grupo determinado de casos, principios ya
enunciados en el Código civil. Las leyes excepcionales significaban una breve y efímera ruptura con el
sistema, limitada por el artículo 4 de las disposiciones preliminares del Código Civil, que vedaba su
extensión analógica: oltre i casi e tempi in esse espressi.

La Primera Guerra Mundial (1914-1918) generó situaciones de carencia - como, por ejemplo, en materia
de habitación - que no pudieron ser solucionadas de acuerdo con los principios tradicionales contenidos en
el Código. En el caso mencionado, el legislador se vio obligado a introducir graves restricciones a la
libertad de contratación. De esa forma, las leyes de arrendamiento integraron una legislación excepcional,
que contradecía el axioma de la autonomía de la voluntad.

Contemporáneamente, el flujo creciente de las masas obreras a los grandes centros urbanos, condujo a
que se substituyese la disciplina tradicional del contrato de trabajo. En su lugar, se formó otro conjunto de
normas de carácter excepcional, opuesto al principio de la libertad contractual. La progresiva inserción de
las máquinas en la fabricación llevó, también, al rechazo de la regla clásica de la responsabilidad subjetiva.

Frente a estos acontecimientos, ni el Código Civil ni el Comercial estuvieron en condiciones de garantizar

la unidad del sistema. Las leyes especiales no se presentaban, entonces, como simples desarrollos de los
códigos; al contrario, contenían principios opuestos que las separaban de toda conexión con ellos.En
nuestro Derecho comercial, varios otros temas fueron objeto de reformas fundamentales o innovaciones,
según se reseña a continuación.

1. Legislación sobre contratos mercantiles

Durante el siglo XX, se dictaron varias leyes que regularon nuevas figuras contractuales.

La prenda sin desplazamiento fue regulada por leyes dictadas en los años 1918 (prenda agraria), 1928
(prenda industrial) y 1957 (prenda de automotores) que han sido derogadas por la Ley 17.228 que crea un
nuevo régimen. Se han regulado figuras negóciales nuevas: el crédito de uso (Ley 16.072), el factoraje y la
securitización (Ley 17.202).

2. Leyes de urgencia
Recientemente, se han dictado dos leyes llamadas "de Urgencia", con innovaciones importantes al
Derecho comercial (Leyes 17.243 y 17.292). En estas leyes se crearon las sociedades de garantía
recíproca y las sociedades anónimas deportivas y se introdujeron importantes modificaciones al Derecho
concursal.

3. Legislación sobre intermediación financiera y mercado de valores

Nuestro régimen financiero y bancario nacional, fue evolucionando a medida que se sucedían diversos
acontecimientos en el plano de la economía, fundamentalmente en lo que se refiere a nuestro sistema
monetario.

Hasta la aprobación de la Ley 9.756 de 10 de enero 1938 - conocida como “Ley de bancos” - no fue objeto
de una regulación sistemática en nuestro país. Con anterioridad a esta fecha, la instalación de cada banco
requería un acto legislativo especial de aprobación. A partir de esta Ley, la autorización para instalarse fue
suministrada por el Poder Ejecutivo y el control de las entidades de intermediación financiera quedó a
cargo del Banco de la República Oriental del Uruguay.

En 1967 se creó el Banco Central del Uruguay, que sustituyó al B.R.O.U. en la emisión de dinero y en el
control de la intermediación financiera.

El 17 de setiembre de 1982, se sancionó el Decreto Ley 15.322 sobre intermediación financiera que, sin
perjuicio de las modificaciones introducidas por leyes posteriores, constituye hasta el día de hoy la norma
madre que regula en forma orgánica el funcionamiento del sistema bancario nacional. El panorama legal
se mantuvo bastante estable hasta el año 1990, en que se aprueba la Ley 16.131, que establece la
normativa aplicable a los bancos de inversión. En 1992, el Decreto Ley 15.322 fue modificado por Ley
16.327.

Finalmente, debido a los acontecimientos de notoriedad que afectaron sustancialmente nuestra plaza
financiera, en el año 2002 se aprobó la Ley 17.613, denominada “de fortalecimiento bancario”.

En 1996 se dictó la Ley 16.749 sobre mercado de valores. Se han habilitado los fondos de inversión,
relevantes en materia comercial, mediante sucesivas leyes 15.611, 16.713 y 16.744.

B. La desintegración del Derecho privado

Se dictan leyes para regular materias reguladas por los códigos, expropiándolas y vaciando parcialmente
su contenido.

Luego, señala la doctrina que, paulatinamente, las leyes especiales y excepcionales - que tenían por
objeto regular fenómenos jurídicos extra-código - invadieron el territorio codificado, acabando por expropiar
materias que le eran propias. Las llamadas "leyes descodificantes" comenzaron a agotar el contenido de
los códigos civiles y comerciales, reduciéndolos a ser la sede de las normas más generales del Derecho
privado (normas sobre los elementos esenciales de los contratos, su interpretación y la extinción de las
obligaciones, por ejemplo).

El Código civil, que era "la Ley civil", se convirtió en "una de las leyes civiles", esto es, en uno de los tantos
micro-sistemas. Habría perdido definitivamente la primacía que le correspondiera durante el siglo XIX, para
convertirse en una parte de un poli-sistema.
De ahí se desprenden, por lo menos, tres corolarios. En primer lugar, que el Derecho privado ya no contará
con un sujeto unitario, como destinatario neutro e indiferenciado de las proposiciones normativas: la
persona. Las leyes se presentarán, en adelante, como estatutos de los respectivos grupos sociales:
inquilino de inmueble urbano, trabajador asalariado o consumidor. La tutela de cada categoría de intereses
requiere leyes específicas, que expresen una lógica sectorial.

Se perdió, asimismo, la posibilidad de manejar un lenguaje jurídico unitario. El "significado propio de la

palabra" (art.12, inc.1, disposiciones preliminares del Código civil italiano) desde entonces, es el significado
congruente con el objeto de la disciplina específica de que se trate. Cada disciplina transmite al Derecho,
la jerga técnica y la nomenclatura sectorial. El Código civil deja de ser el exclusivo código lingüístico del
Derecho privado.

En tercer lugar, en aquellas materias compartidas con otros micro-sistemas, los códigos deben resignarse
a poseer un carácter residual. En el caso de una laguna, el intérprete deberá procurar colmarla con los
recursos internos del propio micro-sistema (analogía). Sólo en el caso de no encontrar así la solución, el
intérprete está habilitado a recurrir a las normas contenidas en los códigos (como es el caso de la Ley
uruguaya 17.250, de Relaciones de Consumo).

En nuestro Derecho comercial podemos señalar como ejemplos de este proceso, la legislación sobre
algunos auxiliares de comercio, procesos concursales, títulos valores y sociedades comerciales.

1. Auxiliares del comercio

En cuanto a las profesiones comerciales, se ha modificado el estatuto del rematador derogando las normas
respectivas del Código de comercio. Se han regulado - extra Código - otras figuras: agentes viajeros y
vendedores de plaza, agentes marítimos, agentes de aeronavegación, despachantes de aduana,
corredores de cambio, etcétera.

2. Legislación sobre procesos concursales

Las normas del Código sobre quiebra fueron totalmente modificadas por un Decreto Ley del 31 de
diciembre de 1878. Posteriormente, la Ley del 19 de junio de 1885 dicta normas sobre designación de
Síndicos. En 1896 se crea una comisión encargada de rever el libro IV y ésta fórmula un anteproyecto que
el 2 de octubre de 1900 se transforma en ley, modificativa del Código, hasta hoy vigente.

En 1916 se dictaron dos leyes sobre concordato preventivo. En 1926 se dictaron normas sobre concordato
privado y de liquidación que complementaron el régimen vigente.

Se dictaron normas para regular la liquidación de entidades de intermediación financiera (Decreto Ley
15.322, modificada por la Ley 16.327). En la Ley 17.292 se modificaron diversas normas concursales.

3. Legislación sobre títulos valores

En el año 1919 se dictó una Ley de Cheques que, a la vez, reguló la cuenta corriente bancaria. Esta ley, en
cuanto al régimen del cheque, fue derogada por el Decreto Ley 14.412 de 1975. Quedó vigente la Ley de
1919, en lo relacionado con la cuenta corriente bancaria.
El Código de comercio, en todo lo relativo a las letras de cambio, ha sido derogado y, en su reemplazo, se
dictó el Decreto Ley 14.701 que regula los títulos valores. Esta ley sufrió modificaciones por las leyes
15.631, 16.759 y 16.788.

4. LEGISLACIÓN SOBRE SOCIEDADES COMERCIALES

En materia societaria se dictaron, en una primera etapa, muchas leyes modificativas y complementarias del
Código de comercio. En una segunda etapa, se dictó la Ley 16.060 del año 1989, que derogó las normas
del Código de comercio, dejando subsistentes algunas normas societarias anteriores contenidas en leyes
separadas. Después del año 1989 se dictaron otras normas relacionadas con el negocio societario,
modificativas de disposiciones aisladas de la 16.060. También, durante el siglo XX, fueron regulados
distintos subtipos de sociedades cooperativas.

C. Regulación de la actividad privada por el Derecho público

El acentuado intervencionismo estatal que se ha dado en el siglo XX y que se mantiene a la fecha, ha

provocado una profusa legislación. El estado regula todo. Se ha producido un proceso de “inflación
legislativa”.

Esta “inflación legislativa” difunde la sensación de que el tiempo de la codificación ha pasado. La misma
forma de los textos codificados ha dejado de responder a conceptos reconocidos y reconocibles.

Raiser afirma que se "puede hablar de una pérdida de función del Derecho privado, de un vaciamiento de
su campo de aplicación". Este vaciamiento del Derecho privado tiene, por lo menos, dos consecuencias de
importancia: la descaracterización del Derecho privado, que produce la existencia de zonas grises donde
difícilmente se puede determinar si una norma pertenece al Derecho privado o al Derecho público; en
segundo lugar, la tendencia que conduce a "apear" de los códigos y a "entronizar" en la Constitución, la
enunciación de los principios básicos de cada sector de la vida social y la proclamación de las reglas
fundamentales del orden jurídico, comunes a las diversas ramas del Derecho.

La dicotomía Derecho público - Derecho privado no es un imperativo de la lógica jurídica sino, como toda
sistematización de la Ciencia del Derecho, una tentativa de ordenar los sistemas normativos, compatible
con el desenvolvimiento teórico y la etapa histórica del momento.

Tal como ya hemos señalado, la actividad comercial es regulada, a la vez, por el Derecho comercial y por
el Derecho público. Algunas veces, es difícil determinar si una norma legal es de Derecho público o de
Derecho privado.

Existen, además, ramas del Derecho, como el Derecho económico, que no pueden ubicarse por completo
ni en el Derecho público ni en el Derecho privado; su función exige un estrecho entrelazamiento entre
ambas categorías. En ese Derecho económico se regulan materias que tradicionalmente correspondían a
otras ramas del Derecho: comercial, laboral, administrativo, tributario y penal.

Se han dado distintas concepciones del Derecho económico. En cualquiera de las concepciones, el
Derecho económico incide sobre el Derecho comercial, aunque con distintos grados y consecuencias.
Unos autores sostienen que el Derecho económico es una nueva concepción del Derecho, que responde a
una sociedad en la cual la economía domina toda la vida social. En consecuencia, todo el Derecho
contemporáneo, incluido el comercial, estaría impregnado de Derecho económico.

Otros sostienen que el Derecho económico está formado por las normas que se aplican a los
procedimientos usados por el Estado para regentear la economía nacional. El Derecho económico sería el
Derecho de la economía dirigida. Regiría las relaciones económicas que son sustraídas a la libre
concurrencia.

Otros sostienen que el Derecho económico es un Derecho nuevo que rige la vida económica,
especialmente la producción y la circulación de riquezas. Este nuevo Derecho se insertaría entre el
Derecho público y el privado. Tal inserción se debería a que sus normas están inspiradas en un interés
general de los ciudadanos, que es distinto del interés público del Estado soberano. Es una tercera vía del
universo jurídico: diverso del Derecho privado, por el clima de dominación que lo caracteriza y por fundarse
prevalentemente en intereses colectivos, y diverso del Derecho público, porque regula relaciones entre
sujetos privados en el ejercicio de sus actividades privadas.

A las ideas de individualismo, que constituyen la esencia de las instituciones del Derecho comercial que
nos vienen del Código de comercio francés, inspirado en los principios de la Revolución Francesa, el
Derecho económico contrapone los conceptos de "solidaridad económica" o de "interés general". En
función de tales conceptos, el Derecho económico penetra en las instituciones propias del Derecho
mercantil, para regular los más diversos aspectos, fijando precios, estableciendo normas de
comercialización y sujetando las actividades a contralores estatales. Ese Derecho económico naciente
invade los terrenos del Derecho comercial, para regular la actividad mercantil, influyendo en las normas
mercantiles y "destruyéndolas" cuando se oponen a su paso.

II. Expansión del Derecho privado

Se ha producido un proceso de expansión del Derecho comercial, por el cual ciertos institutos propios del
Derecho Comercial han invadido el campo civil. Daremos algunos ejemplos. Los diversos tipos de
sociedades comerciales han sido adoptados por los civiles. Así, para realizar una explotación agropecuaria
típicamente civil, es corriente que se constituya una sociedad anónima. Institutos como los seguros,
también comerciales, son indistintamente usados por comerciantes y por civiles. Lo mismo podemos decir
de los títulos valores, como los vales y los cheques, del transporte y de otros negocios comerciales.

Algunos autores llaman a este fenómeno “generalización del Derecho comercial”. Ascarelli la denomina
“comercialización del Derecho privado”. Señala el autor citado que el Derecho comercial ha cumplido una
función de pionero, pues en su ámbito se elaboraron las instituciones más típicas de la economía moderna,
las sociedades anónimas, los títulos de crédito, el seguro que, luego, son usadas en el ámbito civil.

Esta expansión tiene efectos distintos:

Por un lado se produce la migración de normas y negocios mercantiles al Derecho civil. El Derecho civil
absorbe o capta esos negocios mercantiles. Ello se ve en algunos países en que la legislación comercial
ya no regula los contratos comerciales ni los títulos valores, que pasaron a integrar el Código civil.
Por otro lado, tiene lugar la postergación de ciertos contratos civiles que, en la práctica, se ven
desplazados por sus homónimos mercantiles. Esto se ve, por ejemplo, en materia de sociedades.

La doctrina se orienta, en razón de estos efectos, a sostener que está en crisis el Derecho comercial. Se
sostiene que debe unificarse el Derecho civil y el comercial o que debe irse a la unificación del Derecho de
las obligaciones, suprimiendo la doble regulación civil y mercantil de ciertos contratos. También, se
sostiene que debe unificarse el régimen concursal.

III. La re-uniformización del Derecho comercial

Los progresos técnicos en materia de transporte y comunicaciones influyen en el desarrollo del comercio
internacional y esto apareja una internacionalización de las prácticas y normas que rigen el comercio.
Existe una marcada tendencia a la adopción de normas uniformes para todos los países, rasgo que
anotábamos en los orígenes del Derecho comercial.

La uniformidad se logra de distintas formas. El mecanismo principal es la sanción de tratados por los
gobiernos de los países. Damos ejemplos: los Tratados celebrados sobre Compraventa Internacional y
sobre Letras de Cambio y Pagaré Internacionales.

Otro medio es la adopción, en cada país, de leyes similares, como es el caso de la Ley 16.060, sobre
sociedades comerciales.

Una tercera vía son las convenciones de índole privada elaboradas por corporaciones internacionales
privadas de comerciantes. Quienes se dedican al gran comercio, fundamentalmente en el campo del
seguro, de la banca, del transporte marítimo y aéreo y de la producción y comercialización de ciertos
bienes, se han agremiado. Se repite, así, en el plano internacional, aquel fenómeno de agremiación
producido en la Edad Media, al cual antes hicimos referencia.

En esas agremiaciones internacionales se acuerdan fórmulas generales para los contratos recogiendo
prácticas y usos del comercio, que son aceptadas por todos. Existen fórmulas de ese carácter para regular,
los créditos documentarios, los conocimientos marítimos y aéreos, las condiciones de los contratos de
seguros. Se van formando así normas de carácter privado que regulan múltiples aspectos de la actividad
comercial internacional y que los comerciantes agremiados se comprometen a acatar.

La doctrina advierte que en la contratación mercantil internacional se ha reafirmado el principio liberal de la

autonomía de la voluntad privada y que es este principio el que ha permitido la formación de ese Derecho
uniforme internacional.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

TIPO TITULO AUTOR EDITORIAL AÑO

1 LIBRO HISTORIA DEL DERECHO CABALLERO JUAREZ JOSE ANTONIO UNAM MEXICO 2005

LIBRO INTRODUCCION JURIDICA A LA HISTORIA DEL DERECHO AGUILERA BARCHET BRUNO

CIVITAS MEXICO 1994.
LIBRO PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL DE DERECHO FLORIS MARGADANT GUILLERMO
PORRÚA MÉXICO, 2005.

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

TIPO TITULO AUTOR EDITORIAL AÑO

1 LIBRO UNA INTRODUCCION AL COMMON LAW MEXICO MORINEAU MARTA UNAM MEXICO