UNEFA

EXCELENCIA EDUCATIVA

MARCO LEGAL PARA EL EJERCICIO DE LA INGENIERÍA

TEMA Nº 1. EL DERECHO Y
PRINCIPIOS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
Lección Nº 6: Derecho Germánico

EL DERECHO GERMÁNICO
El Derecho Germánico, en su significación más general, es el conjunto de usos y de prácticas
sociales, observados por los diferentes pueblos llamados bárbaros (guerreros y de costumbres
rudas), que habitaron en los primeros tiempos las orillas del río Rin y las altiplanicies del Asia
Central. En un principio estos pueblos no tenían un Derecho escrito, sino simples costumbres, que
luego se fueron modificando con la vinculación de los germanos con las costumbres romanas.

Etnológicamente, puede considerarse esos pueblos, comprendidos en tres grupos:

1. Los de raza germana, entre los que se distinguen los de origen sajón (anglos, sajones,
lombardos); los de origen teutón (suevos, francos, etc.); y los de origen normando-gótico
(normando, vándalos, borgoñeses, visigodos, ostrogodos, etc.).
2. Los de raza eslava (eslavos, servios, etc.).
3. Los de raza tártara (hunos, alanos, húngaros, turcos, etc.).

Los germanos vivían en tribus bajo la
autoridad de un rey. El parentesco es la base de
la vinculación jurídica y - la familia (sippe) - la
unidad del grupo social. Las tribus agrupadas
en aldeas, cada una legislaba sobre sus propios
asuntos y administraba la propiedad común. La
Asamblea popular (formada por hombres libres),
decidía sobre asuntos de importancia, como
elección de magistrados, declaración de guerra,
concertación de paz, etc.
El Derecho es el ordenamiento de la paz, su
transgresión representa la pérdida de la paz. El
Derecho penal germánico, descansa en la idea
de quien rompe la paz, se coloca fuera de la ley.
El Derecho de la venganza existe para los
delitos de sangre o contra el honor. La muerte
dada en caso de venganza, debía manifestarse
públicamente, de lo contrario, se consideraba
como una muerte ilícita.
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En los sacrílegos, el culpable era sacrificado
a los dioses, para expiación de la comunidad.
En los delitos leves, estaba prohibido la
venganza de sangre, la composición o suma de
dinero (Wergeld) que se pagaba reparaba el
daño.
La composición llegó a revestir dos formas: El
Wergeld, que se pagaba al ofendido o a sus
herederos para evitar la venganza., y el fredus
(fredum), o precio de la paz; pago que el reo
hacía al Estado, para recuperar su protección y
no verse proscrito de la comunidad jurídica.
En la edad media se generalizó la costumbre
de que el Rey cubriera con su paz ciertas
instituciones, como el libre tránsito por los
caminos, la realización de mercados, etc. Los
delitos cometidos en su contra, eran
considerados de carácter grave y producían la
privación de la paz.

El Derecho procesal germánico, se
caracteriza por un formalismo sencillo pero
riguroso. El juicio se desenvuelve como una
lucha entre las partes. Esta lucha se sustituye,
por un contrato de conciliación entre los
litigantes. La demanda era interpuesta en forma
solemne y bajo la invocación de los dioses;
seguidamente el demandado jura contestar la
demanda. Contra las sentencias injustas, se
podía intentar querella, contra el juez que las
había dictado.
Dentro del sistema probatorio, es
característico, el de los conjuratores, que
declaren no en calidad de testigos, sino que
juran la celebración de un acto jurídico, o que el
acusado no es culpable. El juramento es la
prueba; cuando no hay juramento, el
esclarecimiento de los hechos se hace mediante
las ordalías o juicios de Dios (como la prueba
del hierro candente y del agua herviente),
asimismo, las cuestiones se decidían por la
suerte o por el combate singular.
Organización social y política del pueblo
germánico.
Organización social: Los germanos, antes de
entrar en contacto con el mundo romano, eran
pueblos primitivos que vivían en tribus,
vinculados sólo por el culto y la sangre.
La población se estructuraba en hombres
libres y siervos, y la nobleza que como clase
dominante, gozaba de la más alta
consideración. La familia (sippe), constituía la
unidad de la organización y del gobierno social.
Sin embargo, desde un principio, faltó en ella, la
noción de una relación constante con un
territorio fijo.
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Posteriormente, el contacto de los germanos
con otros pueblos, la influencia romana y la
significación del cristianismo, imprimen notables
modificaciones en las costumbres germanas, que
permiten el surgimiento de nuevas formas de
vida y agrupación social.
Se generaliza por toda Europa un sistema
jurídico-político de contornos indefinidos, el
feudalismo. Aparece una nobleza dominante, que
realza su poderío por su intervención en las
funciones públicas, en los concilios, y en las
Curias de las ciudades. La nobleza representada
por los señior, con el reparto de las tierras se
convierten en grandes latifundistas y en
consecuencia, adquieren gran poderío político y
social.
Ante la acumulación de la propiedad agraria en
pocas manos, coincidentes con la inseguridad
personal, el hombre libre se ve precisado a
buscar protección en la nobleza o en la Iglesia.
Por el denominado contrato de recomendación,
se comprometía a servir a su protector, que se
llamó senior (supremo) y el individuo protegido,
tomó el nombre de vasallo.
Existieron también los colonos libres, que
cultivaban la tierra mediante contrato con su
propietario. Los siervos de la gleba, que eran
hombres adscritos perpetua y hereditariamente a
la tierra. Los esclavos y libertos completaban la
agrupación social.
Organización política:
Cada una de las tribus germanas estaba bajo
la autoridad de un rey, lo que indica que la forma
monárquica fue la fórmula política inicial del
Estado germano. El ejercicio de la potestad real
estaba limitado por la costumbre y
posteriormente por la Asamblea popular.
En el período frando (época merovingia y
carolingia), los reinos germanos se erigen en
territorio romano. El permanente contacto de
estos pueblos, fue creando ciertas interpretación
recíprocas de su respectivas leyes; de esta
manera los germanos aportaron a las ciudades
romanizadas, formas sobre el derecho público,
en especial, el sistema de gobierno
Comunal, a la vez que los romanos,
difundieron entre los germanos, los
principios del Derecho privado romano.
 En tiempo de los francos, el rey ejercía el
mando del ejército, presidía el Tribunal y
tomaba las decisiones sobre la guerra y la paz
(funciones éstas privativas de la Asamblea
popular).
Es importante destacar que los tribunales
condales (antiguos tribunales del pueblo),
juzgaban de acuerdo con el Derecho nacional
(Lex Sálica, Edicto de Clotario II y las
Capitulares de Carlomagno), mientras que el
Tribunal del Rey, no estaba sujeto al mismo.
En materia de administración pública, el
gobierno de las provincias estaba confiado
(como en el Imperio romano) a funcionarios. En
cada provincia, el gobernador romano, es
sustituido por un Dux, que tiene bajo sus
órdenes a los condes y vicarios, con facultades
delegadas del rey, para atender asuntos
administrativos, militares y judiciales.
Las Asambleas populares: En la originaria
organización política y social de los germanos,
todos los individuos desempeñaban funciones
políticas libre y directamente (principio de
democracia directa). La Asambleas populares
como la Mark, la Civitas y la Centena, cada una
ejercía dentro de su organización, funciones
específicas inherentes a los intereses comunes.
La Mark: Esta Asamblea está destinadas a
repartir las tierras entre las familias integrantes.
En este sentido, representa una asociación de
carácter económico, que tiene que ver con el
reparto y deslinde tierras.
La Centena: Constituye en el ejército, una
asociación militar. En tiempo de paz, esta
Asamblea era convocada para administrar
justicia. Como tribunal comunal, se encargaba
de fijar el wergeld, y de castigar aquellos delitos
que merecían acción pública. Intervienen en la
composición, cuando el ofendido la acepta. En
estos casos, del precio que se paga como
composición, se entregaba una parte al Estado,
como precio por su intervención en el
restablecimiento de la paz (fredus).
La Civitas: Como Asamblea se reúne en
épocas determinadas. El Concilium, es
Asamblea del ejército que trata asuntos de
interés nacional, como declaraciones de guerra,
concertaciones de paz; allí se arma a los
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jóvenes, se elige al rey y otros dignatarios del
Estado. Como tribunal, juzga los delitos de
carácter político, militar o religioso.
Instituciones Jurídicas: Familia, Propiedad y
Sucesión
Familia: La familia germánica (sippe), en su
significación social, es considerada como una
íntima comunidad moral con caracteres jurídicos
y políticos, que agrupa el total de los parientes de
sangre de una persona (parentela). Cualquier
miembro de la familia podía romper la solidaridad
familiar, asimismo, por la llamada introducción se
permitía entrar a la sippe, hombres no
emparentados, especie de “fraternidad artificial”,
creada por juramento y mezcla simbólica de la
sangre.
El matrimonio: El antiguo Derecho germano
reconoce dos formas de contraer matrimonio. La
primera consiste en un contrato celebrado entre
el hombre y el padre o tutor de la mujer,
mediante el cual, el futuro marido compra a la
mujer. Este contrato único al principio, fue
dividido más tarde, en dos actos: la compra
propiamente o desponsatio, y la ulterior entrega
de la mujer o traditio. La segunda forma, consiste
en u contrato celebrado directamente entre el
hombre y la mujer, a objeto de constituir la
barraganía o estado familiar.
La disolución del matrimonio, en un principio, se
hace por repudio del hombre a la mujer; luego se
disuelve por el mutuo consentido (divortium).
Posteriormente la iglesia introduce el sacramento
del matrimonio, que lo hace eterno e indisoluble.
Régimen matrimonial de bienes: En el primitivo
derecho germánico, los bienes conyugales
durante la vida de los esposos, estaban
determinados por el mundium, que atribuía al
marido su administración.
Los derechos del marido eran dominantes
respecto a los de la mujer, situación que se ponía
de manifiesto a la muerte de uno u otro de los
cónyuges. Los bienes inmuebles de la mujer,
pasaban en herencia a sus parientes y los bienes
muebles a propiedad del marido. La viuda recibía
sus inmuebles en libre aprovechamiento,
como los bienes muebles, si los había.

En la edad media, entre los francos, se
instituyó el sistema de régimen de comunidad de
bienes. El Derecho ha desarrollado las más
variadas formas de régimen patrimonial en el
matrimonio. De manera que se distinguen: El
sistema de la reunión o comunidad de bienes, el
de separación de bienes, y el sistema dotal
romano, diversamente modificado.
Entre los bienes de la mujer, cuentan las
donaciones con motivo del matrimonios: el
dotalicium o bienes que llevaba la mujer de la
sippe a que pertenecía; el wittum o dos, que era
la donación del marido (como precio del
mundiu); y el morgengabe (donación matutina),
que el marido hacía como regalo a su esposa, a
la mañana siguiente a la noche de bodas.
Capacidad Jurídica:
Según las antiguas costumbres germanas, el
niño nacido libre adquiere capacidad jurídica,
después de la imposición del nombre (previo
reconocimiento del padre). Desde ese momento
la persona adquiría la capacidad hereditaria y el
derecho al wergeld.
La capacidad jurídica podía perderse, por la
pérdida de la paz, especie de muerte civil, que
como se ha dicho, implica la proscripción de la
comunidad jurídica. Existía también, la pérdida
del derecho y del honor, condenación por
causas morales, que permitían al individuo
continuar en paz en la comunidad, pero
implicaba un cambio o restricción a la capacidad
jurídica, en cuanto lo privaba del wergeld, de
ejercer determinadas acciones, desempeñar
cargos públicos y prestar juramento.
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La condición social, también influía en la
capacidad jurídica. Era indispensable la igualdad
de nacimiento para ciertas actuaciones, como el
desafío, el arbitraje en el procedimiento, etc.
Idénticas condiciones se exigía para el ejercicio
de la tutela, sucesión hereditaria y para que el
matrimonio tuviera plena eficacia.
Si un hombre contraía nupcias, con mujer de
condición inferior, la mujer y los hijos, no podían
participar de la condición social del padre; ni
heredar a éste, ni a los parientes paternos. En
cambio, cuando el matrimonio era con mujer de
condición superior, tanto la mujer como los hijos
adquirían la condición del padre y podían
heredarlo.
La Tutela: En un principio aparece como una
institución de protección y representación de
carácter moral. Así acontece a la tutela del
marido sobre la mujer, del padre sobre los hijos,
de los parientes cercanos varones y mayores de
edad, sobre menores huérfanos y mujeres
desamparadas, extendiéndose más tarde a la
protección del Rey, considerada como tutela
suprema, de carácter público.
No existió la tutela testamentaria, corresponde
a la madre en defecto del padre, la tutela de los
hijos menores, mientras se conserve viuda. Si
contrae nuevo matrimonio y existen hijos
varones mayores de edad, corresponde a éstos
la obligación y la administración de los bienes.
A falta de hermanos, entran en la tutela, el tío
paterno o su hijo, en defecto de éstos, los
parientes deben elegir un tutor. Si el padre viudo
contrae nuevas nupcias, queda privado de la
potestad sobre la persona y bienes de los hijos
del primer matrimonio. Desde el Código de
Eurico, la patria potestad se define
conjuntamente entre el padre y la madre.
La legislación visigoda no contempla la
adopción ni la legitimación. Solo en caso de hijos
naturales en una sierva, se admite la
legitimación por subsiguiente matrimonio, si el
padre no tenía hijos legítimos; en estos casos, la
madre pierde la condición de sierva y se
convierte en libre.
 El tribunal de Tutelas, en casos requeridos,
podía sacar al menor de la potestad paterna. La
tutela, por lo demás, atiende al cuidado integral
(personas y patrimonio) de menores huérfanos y
de personas mayores incapacitadas.
La Propiedad: En los primeros tiempos, no
existió la propiedad privada sino la colectiva. La
evolución de la propiedad entre los germanos,
se caracteriza por el tránsito de la propiedad
colectiva familiar. La tierras cultivables eran
sorteadas entre las familias cada año, las cuales
fueron fijándose poco a poco en las casa sippe,
estableciendo de éste modo una propiedad
familiar, integrada por la casa y su terreno, los
utensilios de trabajo y el huerto o jardín.
Las tierras no cultivables quedaban bajo
régimen colectivo, cada uno las utilizaba bajo el
control de los demás. Luego, como
consecuencia de las conquistas y jurídica.
sedenterización, nace la propiedad privada, es
decir, el dominio sobre una porción de suelo,
que recibe el nombre de alodio (propiedad
alodial). A éste particular, también se denomina
alodio, al patrimonio que dejaba una persona a
su muerte, y toda fortuna constituida en
propiedad.
Respecto a los derechos reales, las fuentes
del Derecho germánico tienen para la posesión
la significación de la gewere (investidura), o sea,
la relación jurídica entre la persona y una cosa.
En éste sentido, significa el acto mediante el
cual el poseedor de una cosa se despoja de ella
para entregarla a otro. Es el concepto de la
posesión, que en el Derecho germánico se
desenvolvió de una manera diversa a la del
Derecho romano.
En un principio la gewere, significaba sólo la
tradición consensual de la posesión real sobre
un inmueble. En su evolución ulterior, la gewere
comprendió tanto la posesión transmitida, como
la adquirida originariamente sobre muebles e
inmuebles y sobre derechos susceptibles de
transmisión (usufructo vitalicio, garantías, etc).
La gewere, empero no se confundía con el
derecho de propiedad, egindum (eigentum). La
transmisión de bienes raíces, exigía primero, un
negocio jurídico de enajenación, denominado
sala y por último la tradición real de la posesión.
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Posteriormente, la desposesión real del
tradente, fue suplida en Alemania, por una
declaración oral, y en francia, por la entrega de
un tallo o festuca (exfestucatio). Luego unos y
otros, adoptaron las formas de transmisión de
la propiedad per cartum (forma que había
desenvuelto el Derecho romano), consistente
en la entrega del enajenante al adquiriente de
un documento de enajenación.
Junto a ésta forma de transmisión, el Derecho
germano, conoció a partir del siglo XI, la
resignatio judicial (fertigun). Con este
procedimiento voluntario comienza a
introducirse una modalidad hasta entonces no
practicada; la de notificar a terceros, con
intervención del órgano jurisdiccional, la
transmisión de una propiedad inmueble.
Comienza a afirmarse con ello, la idea de la
publicidad, con miras a una mejor seguridad
En lo tocante a la propiedad sobre cosas
muebles, la costumbre instituyó como modo de
adquirirla, la ocupación originaria y la
transmisión mediante negocio jurídico, seguido
de la tradición de la cosa. Ciertas cosas sin
dueños podían obtenerse por ocupación, como
animales, pescas, etc. Quien se encontraba
una cosa perdida, debía notificarlo a la
autoridad. El aprovechamiento de los frutos,
pertenecía a aquel que de buena fe había
aportado el trabajo y gastos para su obtención
(el que siembra ciega).
El derecho sobre las cosas muebles, no
estaba protegido por una acción eficaz contra
terceros; pues, debía buscarse la confianza en
la mano donde se haya puesto, es decir, en el
tercero a quien se hubiere entregado o confiado
la cosa (la mano guarda la mano). Sin
embargo, en los casos de desposesión
involuntaria de las cosas (robo o hurto), existía
una acción, el anefang, tendiente a recuperar la
posesión perdida.
En el juicio, el poseedor perdidoso, además
de restituir la cosa, incurre en sospecha de
robo; pero quedaba libre de sospecha
demostrando haber adquirido la cosa en
el mercado público.
La Sucesión:
El derecho hereditario germánico era un
derecho de familia. A la muerte del causante, los
bienes hereditarios se transmitían de padre a
hijos y de éstos a hermanos. La expresión “nula
testamenta” de Tácito, significa que se
desconocía el testamento; las disposiciones de
última voluntad no existen porque no hay bienes
particulares que transmitir por testamento.
Las fuentes señalan que el derecho sucesorio
germánico, estaba fundamentado en una
comunidad patrimonial, que en vida del
causante existía entre él y los herederos. A la
muerte del causante tenía lugar una distribución
de dichos bienes entre los comuneros. De estos
bienes se exceptuaba el llamado “equipo del
muerto”, constituido por objetos de uso personal
del difunto (ropa, armas, etc.) que se enterraban
junto con el muerto.
En el Derecho sucesorio germánico regía el
principio de que “Dios y no el hombre hace
heredero”, propio de la sucesión intestada (ab-
intestato), fundamentados en vínculos de sangre
y de familia. La partición entre herederos, tenía
lugar treinta días después de la muerte del
causante. En primer término estaban llamados a
heredar, los descendientes (hijos), en defecto de
éstos, los padres, y a falta de éstos, los
hermanos.
La herencia pasaba al heredero (ipso iure), sin
necesidad de aceptación, según el principio de
que “el muerto hace herederos a los vivos”. Sin
embargo, el heredero podía repudiar la herencia,
renunciando a este derecho natural. En un
principio, las mujeres estaban excluidas del la
herencia, pero tenían derecho a ser mantenidas
en la casa y al dotalicium, al contraer
matrimonio. El desarrollo ulterior, permite una
equiparación entre el hombre y la mujer, en el
derecho sucesorio.
En materia de contratos y obligaciones, el
Derecho germánico acusa la inexistencia de
contratos consensuales (solo consensu). Toda
obligación deriva de un hecho delictivo o de un
contrato real.
El Derecho germánico distingue entre deuda
(schuld) y responsabilidad (haftung). Se entiende
por deuda, el deber de prestación del deudor,
como el deber de recibir la prestación, el
acreedor
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La fuente obligacional por deuda, era el
contrato de deuda, que se perfeccionaba
mediante ciertas formalidades externas, como
la entrega de una vara o tallo (wadiatio) o por
medio de promesas simbolizadas por un
apretón de manos (palmata) y palabras
solemnes (manu et ore), también se utilizó las
arrhas (entrega de cierta suma), como fuentes
de obligación contractual.
La mora en el pago, fue considerada
primeramente como un tuerto jurídico,
independiente de la intención del deudor. No
existían intereses moratorios, sino una multa
como sanción penal, imputable al atraso. Más
tarde, la indemnización por mora, fue objeto de
pacto, restringiéndose así su primitivo carácter
penal.
En el sistema obligacional, la responsabilidad,
se distingue de la deuda, como un deber más
amplio de ésta. En el sentido, de que se
responde no sólo por obligación propia, sino
también por la ajena, y no sólo con el
patrimonio, si no incluso, con la libertad y el
honor. Tan riguroso era este principio en el
antiguo Derecho germano, que el que no podía
pagar una deuda y no ofrecía fiador, quedaba
de hecho abandonado al acreedor, quien
estaba facultado para matarlo, mutilarlo,
reducirlo a prisión o a servidumbre forzosa.
El Derecho franco, no admitió, sin embargo,
la extensión de la responsabilidad a la
servidumbre ejecutiva, sólo permitió una
pignoración de la libertad, por parte del deudor,
que significaba su entrega voluntaria al
acreedor, en servidumbre. En esta forma,
la servidumbre por deudas, tuvo
dos modalidades: una rigurosa,
consistente en la prestación de servicio
personales forzosos por el deudor, hasta que
éste, o alguien por él, pagase el importe de la
deuda, y otra atenuada, que permitía al deudor
reducido a servidumbre, amortizar su deuda con
el valor de su servicio.

En el antiguo Derecho germánico, no estaba

permitida la transmisión de los créditos
provenientes de un contrato de deuda, sin la
voluntad del deudor, sin embargo; en lugar del
acreedor originario podía colocarse a otro, que
mediante la llamada “reproducción de promesa”,
el acreedor hiciera que el deudor prometiera la
deuda al nuevo acreedor. Luego mediante la
representación judicial, se pudo atribuir la deuda
a un tercero, sin consentimiento del deudor,
mediante la “asignación de deuda”.
También el Derecho germánico conoció el
contrato de prenda. Una cosa podía darse en
prenda por una deuda – en estos casos –
responde la cosa, sin que a la vez exista una
responsabilidad personal del deudor. El derecho
de prenda, se configura de modo diverso, según
que el objeto prendario sea mueble o inmueble.
El Derecho de la época franca, conoció dos
formas de prenda sobre inmuebles: la prenda en
propiedad y la prenda de disfrute. La primera
consistía en una transmisión para constituir una
garantía. La prenda se constituía bien bajo
condición resolutoria o suspensiva. Por la
primera se establecía que la propiedad
transmitida al acreedor prendario, debía
extinguirse una vez pagada la deuda. En
cambio, por la segunda, la prenda se entendía
transmitida en propiedad al acreedor, de no
pagarse la deuda dentro del término establecido.
La prenda de disfrute consistía, en que el
acreedor disfrutaba del inmueble, hasta la
cancelación de la deuda. En consecuencia, hace
suyos los frutos del inmueble, a menos que se
hubiese pactado, que dichos frutos sean
afectados al pago del capital de la deuda.
Nota Docente:
Dice Ihering que “debe emplearse el estudio
de un derecho pasado cuando puede ser
comprendido en el presente, cuando aporta
una concepción práctica y una solución de
las actuales exigencias de la vida”.
Los aportes del Derecho germánico son
significativos, establece la organización familiar
sobre bases naturales; es decir, el parentesco
consanguíneo, siendo característica de la
familia natural, la solidaridad y razonable
convivencia entre sus miembros. La
organización patrimonial familiar, es
administrada por el Jefe de familia, y cada
miembro de la familia tiene una especie de
derecho de copropiedad sobre ese patrimonio,
lo cual determina una serie de consecuencias
no menos importantes, en el derecho sucesorio
y en el régimen patrimonial de bienes.
El ejercicio de la patria potestad es compartidas
entre el padre y la madre, principio éste que es
recogido por legislador patrio en el Artículo 349
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño,
Niña y Adolescentes.

Abg. José L. Damas Requena

Especialista en Derecho Penal y Criminología