(CAT. B) Lucia A. Chiodín

Lucía Alejandra Chiodín 2021.
Cátedra B- Remellier
Introducción
al derecho
Introducción al derecho. Página | 1

Lucía Alejandra Chiodín 2021. Cátedra B- Remellier
Unidad 1 . .
¿Qué es el derecho?
Derecho es un término muy amplio y ambiguo. Hay muchos inconvenientes para
poder definirlo, pero, en realidad, no hay una sola respuesta, ya que cada
escuela, se posiciona de distinta manera.
Cada corriente de pensamiento va a dar diferentes definiciones de Derecho.
Estas escuelas, van a dar una respuesta (conceptualización del derecho)
diferente, y esto va a depender del pensamiento epistemológico, científico,
ideológico y filosófico que posee cada una de las mismas. Todas estas distintas
posturas, construyen una teoría diferente.
Ejemplo: El derecho es un conjunto de prácticas generalizadas.
Normas reguladoras que establecen beneficios y responsabilidades acordes a
las acciones realizadas por la mayoría de la sociedad. Regularización de la
sociedad. Énfasis en norma y justicia. Estos modelos, paradigmas, escuelas,
conceptualizan el derecho, la norma, elementos dentro y fuera del derecho.
Modelos puros/teóricos, entienden las cosas de manera ideal, contrastadas con
la realidad a la que apuntan.
El estudio científico del derecho es muy reciente: Si bien el derecho existió
siempre, formando parte de la construcción de poder y estado, el estudio
concreto del derecho es muy reciente. Aparece recién en el siglo XIX.
No hay ninguna teoría jurídica que se haya construido de la nada: Todas las
construcciones teóricas sobre el derecho siempre se hicieron sobre una base,
sobre un contexto ideológico, social y filosófico determinado. Entonces,
como dijimos, el derecho no se construye sobre la nada. Tiene que ver
efectivamente con una determinada construcción ideológica.
La palabra “derecho” es ambigua, ya que tiene varios significados y las
diferentes escuelas dan distintos significados.
Así, nos podemos topar con tres clasificaciones:
● Derecho objetivo: Ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo; leyes,
decretos, sentencias, etc.).
● Derecho Subjetivo: Facultades, atribuciones, libertades jurídicas.
● Derecho como investigación: como el estudio de la realidad jurídica, que ocupa
así el estudio del derecho en cada ámbito, hasta el derecho objetivo y subjetivo.
Así si decimos, por ejemplo: “El derecho argentino prohíbe la pena de muerte”,
estamos frente a un enunciado de derecho objetivo. Si decimos “Tengo derecho
a la libertad de expresión” hablamos del derecho subjetivo. Y si, en cambio,
decimos “El derecho es una de las disciplinas más antiguas” nos estamos
refiriendo a la “ciencia del derecho”, es decir, derecho como investigación.
Entender al Derecho:

Hay una realidad social a la que tenemos que interpelar siempre: hay que
entender y ver en las sentencias judiciales, algunas de estas cuestiones: ¿Qué
ideología tenía un juez para resolver determinado caso? ¿Qué perspectiva tenía
un juez a la hora de decidir? etc. Tienen diferentes conceptos y perspectivas.
El análisis crítico es no quedarse con tal o cual teoría, y si alguien lo hace, hay
que argumentar, decir el porqué de ello.
La sociedad pone al derecho en discusión todo el tiempo.
Cada paradigma que vemos tiene una respuesta diferente, lo cual, nos hace
pensar que no hay una sola respuesta de derecho. Cada cuál va a tener su
concepción, esto tiene que ver con el modelo filosófico, etimológico de lo que
entienden por derecho.
La ciencia del derecho y la teoria del derecho
Ciencia del derecho
• Se ocupa de los conceptos legales particulares o institutos del derecho.
• Hay escuelas como el positivismo, que consideran al derecho como una
ciencia, ya que tiene objeto, sujeto y método. Hay otras escuelas como
el realismo jurídico o la teoría critica del derecho que no consideran al
derecho como una ciencia, sino que lo ven como una práctica.
• Sus fines no se confunden con los de otras disciplinas.
• Puede ser definida con precisión.
Teoria del derecho
• Se centra en el concepto mismo de derecho.
• Estudia los rasgos esenciales y los que diferencian al derecho de otra
especialidad.
• Establece la diferencia entre derecho en sentido conceptual y derecho en
sentido de normas o contenidos de las leyes.
• Analiza los problemas relativos a su naturaleza, es decir, ocuparse del
carácter del carácter del derecho o del sistema jurídico.
• En la teoría del derecho encontramos diferentes análisis metodológicos.
Algunos ponen el acento en los poderes del estado, otros en los tribunales
y sus decisiones y, otros en los valores morales que están en las leyes.
En todos los análisis teóricos hay un núcleo controversial: cómo deben
relacionarse la moral y el derecho. Este problema es uno de los más
complejos.
El deber moral y el deber jurídico son diferentes.
Cientificidad del derecho

La cientificidad del derecho tiene que ver con la idea de que el derecho es una
ciencia o no.

Problema del debate: no tiene mucho tiempo este tema, aparece cuando el
estado se forma como construcción. El problema para ser estudiado como una
ciencia, es que el derecho se desprende de esos conocimientos que se estudian
en las ciencias. Cada escuela se posiciona y da una definición diferente.
El derecho va a tener un problema con la metodología: la validación va a

depender del objeto de estudio.
Un problema que tuvo el derecho para ser o no ciencia es desprenderse de

todos los conocimientos que intervenían y conformar un objeto único que
lo diferencie de otra disciplina.
Primero, tenemos que tener una definición de ciencia o qué entendemos

como ciencia.
¿Qué es una ciencia?: todo conocimiento que quiera ser científico tiene que
reunir ciertas particularidades: estas tienen que ver con 3 aspectos: sujeto
investigador, objeto y método.
Sujeto investigador: Cuando hablamos de sujeto, hablamos de una persona

que hace el recorte y organiza la investigación.
Aparece un debate: quien investiga, ¿es parte del objeto o está separado?
Objeto: El objeto es fundamental porque me da la particularidad de que estoy

hablando de un conocimiento científico, filosófico, etc. Conforma el objeto sobre
el cual se va a trabajar. El objeto de estudio del derecho es complejo; tenemos
un objeto que está atravesado por cuestiones éticas, morales, ideológicas. El
objeto sirve para saber si conocimiento es científico, filosófico, etc.
Método: es sistemático, crítico y metódico. Necesitamos una metodología para

verificar si es una ciencia. La metodología es una serie de pasos relacionadas
para determinar la validez de ese conocimiento. Podemos construir y definir ese
conocimiento. Podemos probar la verdad o no de los hechos. El método sirve
para validar el objeto.
Para conformar un conocimiento científico necesitamos los 3 aspectos.
El texto habla de 2 modelos epistemológicos para adoptar una definición de

ciencia: Hay dos corrientes que hablan del modelo de ciencia: perspectiva
anglosajona y mirada materialista.
Modelo epistemológica anglosajón: considera como ciencia a la que

pretende llegar a una cierta verdad, con pretensión de neutralidad y
objetiva, sin tener una ideología. Todo aquello que yo pueda demostrar
por un método va a ser científico, y lo que no puedo demostrar, no es
ciencia. La matemática y la física están dentro de este grupo porque
tienen que ver con el método experimental. El positivismo de Comte, habla

de que la ciencia más importante es la física porque nos permite llegar a

una verdad.
Esta habla de que el científico o el investigador está afuera del objeto del
conocimiento y puede analizar, describirla, pero no se relaciona con el objeto
de estudio. La ciencia y la ideología son entes que nunca se tocan.
Modelo epistemológico materialista o francés: surge del modelo

marxista. Discute y agrega otro elemento. Critica al modelo anterior
diciendo que esta idea de neutralidad y objetividad es un mito. Se
focaliza en el contexto social. Establece que el investigador, siempre
está dentro del objeto de estudio. Plantea que se puede hacer ciencia
porque lo subjetivo y objetivo están relacionados. No hay conocimiento
científico que sea neutral ni objetivo. Siempre lo ideológico va a estar
presente.
Agrega la cuestión de la ideología -esto no es parte de la ciencia para el otro

modelo-. Está relacionado con principios éticos, morales, cuestiones de poder
que surgen en una sociedad. Esto es parte de la ciencia.
La ciencia y la ideología, en algún momento se van a cruzar y la ideología le va

a dar un golpe de realidad a la ciencia porque, con ella, van a aparecer las
cuestiones de poder.
Características comunes que tienen estos modelos: son anti sistemáticos

y anti metafísicos. Estos modelos rechazan todas aquellas construcciones que
hagamos de manera absoluta, a priori, que no sean comprobables. Con esto,
nos referimos a que todo conocimiento, para ser considerado científico, tiene que
ser un conocimiento que esté sometido a lo crítico-sometido a criticas-. No hay
conocimientos absolutos, el conocimiento está en constante movimiento y tiene
y puede ser revisado, criticado. No se pueden quedar con la verdad absoluta.
Aspectos diferenciales: Mientras que la epistemología anglosajona mira la

ciencia construida, producto terminado, la materialista, mira a la ciencia en su
formación y construcción, va a mirar el proceso de la ciencia.
Todo esto tiene importancia porque lo vamos a aplicar a las distintas escuelas.
El modelo epistemológico que adopta el positivismo jurídico es el anglosajón

porque hay un posicionamiento concreto que dice que va a hacer una ciencia
despojada de todo elemento ideológico.
El materialismo, la teoría critica, van a estar ligadas al modelo francés, por ende,
al modelo materialista. Ellos se paran en que el derecho está ligada al contexto
social, lo ideológico está metido.

La sociedad como un objeto complejo, está atravesada por cuestiones éticas,

morales, y el derecho tiene que tomar estos puntos para hacer una teoría con
realidad.
El derecho está ubicado dentro de las ciencias sociales, con todo el problema
que ello trae. Al insertar al derecho como un conocimiento científico dentro de lo
social, nos trae una problemática de las cosas que tiene lo social.
¿Es el derecho ciencia entonces? Depende de la construcción ideológica, o el

paradigma donde nos paremos. La cátedra se basa no solamente en el derecho
como norma sino ligado al contexto social. Donde lo ideológico está involucrado
y metido. Dos aspectos: el derecho está ubicado dentro de un contexto social.
No solo la norma no me resuelve el tema. Si queremos tener una mirada más

social, necesitamos otras disciplinas, otras ciencias sociales me pueden ayudar.
Obstáculos epistemológicos: problemas que hace que un conocimiento no

pueda ser científico en su totalidad y no pueda posicionarse como una ciencia
fáctica o el modelo general.
1 está relacionado con la naturaleza con los cual trabajan los juristas:
cuestiones subjetivas, conjunto de elementos que no están relacionados con
la norma. Entorpecen al derecho.
2 el derecho siempre se construye desde posiciones de poder. La filosofía

espontanea de los juristas: cuestiones que están relacionadas con la
problemática del derecho como ciencia social.
3 son problemas que derivan de la corriente materialista francesa y que

dificultan al derecho ser considerado ciencia. También hay otros obstáculos
como las posiciones cercanas al ejercicio del poder, sobre todo dentro del
estado.
4 los paradigmas dominantes creen importante crear un tercer camino que

supere esa racionalidad jurista, que permita desarrollar un pensamiento
jurídico materialista a partir de la observación de las prácticas de la materia
en su contexto y que contribuya a dar respuestas sobre la organización
jurídica de las sociedades actuales.
5 las teorías científicas no solo deben dar al investigador los elementos

necesarios para explicar el mundo, también herramientas para transformarlo.
La ciencia del derecho no puede dar respuesta a cuestiones solamente a
partir de la dogmática, no puede formar como paradigma de ciencia normal
en materia jurídica.
Características principales:

✓ La ciencia puede ser definida con precisión sin confundirse con otras
disciplinas.
✓ Tiene sus propios métodos de validación, creación e identificación.
✓ Sus fines no pueden confundirse con los de otras disciplinas.
✓ Lo importante de que el derecho sea considerado una ciencia, es para
otorgarle legitimidad.
✓ Puede y debe ser objeto de operaciones lógicas y verificables para
obtener la mayor cantidad de las garantías de que habrá de ser creado,
interpretado y aplicado a partir de premisas razonablemente verdaderas
y correctamente encadenadas. Se ocupa de los conceptos legales
particulares.
La ciencia del derecho es el producto cultural de una sociedad con

estructuras normativas y valorativas. Hay escuelas como el positivismo que
consideran al derecho como una ciencia ya que el derecho tiene un objeto, sujeto
y método. Sin embargo, hay otras escuelas como el realismo jurídico o la teoría
critica del derecho que no consideran al derecho como una ciencia, sino que lo
ven como una práctica.
Planteos de las diferentes escuelas: todas las escuelas dan una respuesta diferente
para saber si el derecho es una ciencia o no. Esto va a depender del modelo
filosófico o epistemológico sobre el cual se van a parar para definirlo. Vamos a
tener diferentes respuestas dependiendo de la escuela.
✓ Iusnaturalismo: considera que el derecho es parte de un orden normativo

que tiene contenidos éticos y morales. Establece que el derecho tiene que
reflejar los principios ético y morales -trataron de definir al derecho de lo
que viene de lo ético y moral-.
✓ Positivismo: trató de definir o darle al derecho una entidad propia, se paró
sobre otro lado. Esos aspecto éticos y valorativos no forman parte del
derecho. Kelsen quiso construir una ciencia del derecho despojada de
todo elemento ideológico. Define y lo diferencia al iusnaturalismo. En
el positivismo vamos a tener una definición de ciencia.
Cuando el positivismo toma posicionamiento por la idea del derecho como una
ciencia, obviamente, toda la escuela va a delimitar y establecer el objeto para
que sea ciencia -cuales son las características que hacen al derecho, derecho
y no ética o moral-.
En la toma de posición que hace el positivismo, detrás, existe una

posicionamiento filosófico y epistemológico para decir lo que dijeron.
El positivismo jurídico fue la escuela que puso más énfasis, más ganas para
determinar si el derecho era una ciencia o no. El positivismo toma una postura
ideológica: Kelsen va a intentar armar una teoría del derecho y una ciencia del

derecho. Quiere hacer del derecho una ciencia. La función que tiene Kelsen es
definir y delimitar el derecho.
Kelsen estableció una Teoría Pura del Derecho, depurada de toda ideología
política y de todos los elementos de las ciencias de la naturaleza y
consciente en tener un objetivo establecido por leyes que le son propias. Le quita
todo aquellos que no tiene que ver con el derecho o jurídico y, demuestra que
es una ciencia porque establece un objeto que le es propio y distintivo de otra
materia.
Kelsen basa su teoría en buscar un objeto diferenciador que hace al derecho,

derecho.
El positivismo es la escuela que más impactó y marcó una tradición histórica en

todo el mundo. El propósito de Kelsen era elaborar una teoría del derecho,
capaz de explicar cualquier ordenamiento jurídico positivo del mundo; es
decir, esta teoría debería servir para analizar el derecho positivo de Argentina,
España, Italia y cualquier ordenamiento jurídico positivo del mundo. Este modelo
que él plantea es un modelo que tiene una pretensión universalista, para
analizar cualquier ordenamiento jurídico positivo del mundo.
 Cuando habla de orden positivo son las normas que están escritas en un
ordenamiento jurídico valido.
Cuando Kelsen dice que arma una teoría despojada de toda ideológica, ataca y
responde al iusnaturalismo. Ellos hacen una mezcla y confunden los principios
éticos y morales con los principios del derecho.
Para Kelsen, el objeto es lo que diferencia al derecho de todo lo demás. El objeto

y elemento determinante, excluyente y definitorio que define al derecho es la
norma jurídica positiva.
✓ Realismo jurídico: la problemática de que, si el derecho es o no una

ciencia, no le va a importar tanto porque se va a focalizar en otras
cuestiones.
Muchas respuestas están ligados a los modelos o presupuestos
epistemológicos. Epistemológico hacemos referencia a una rama de la filosofía
que está ligada a ver cuándo algo es una ciencia o no.
Todo conocimiento científico tiene que tener un objeto definido, una

metodología que necesita para validar ese conocimiento y un sujeto
encargado de la investigación. Objeto-sujeto y metodología: tres elementos
básicos para tomar al derecho como ciencia.
Además del planteo de que el derecho es o no una ciencia, hay otro planteo que
establece que, si el derecho es un conocimiento de tipo científico, ¿dónde lo
ubicamos, dentro de las ciencias sociales o dentro de cuáles?

Si lo ubicamos dentro de las ciencias sociales, tenemos que saber que esta
ciencia tiene problemas. La problemática es que todas las ciencias sociales
están atravesadas por la ideología, que construye el paradigma. Inscribir al
derecho dentro de las ciencias sociales.
Ciencias causales y ciencias normativas, ciencias humanas

y ciencias de la naturaleza
Ciencias causales: Buscan explicar las conductas humanas estableciendo

relaciones de causa-efecto (psicología, historia, etnología, etc.).
Ciencias normativas: estudian las conductas humanas en relación con las

normas que prescriben deben desarrollarse (étnica, derecho). Según las ciencias
normativas, para poder tomar decisiones o realizar algún pronunciamiento sobre
“lo bueno” o “lo malo” de las cosas, se debe operar dentro de un conjunto de
normas o creencias previamente establecidas. Para una ciencia normativa una
sociedad es un orden normativo constituido por normas. Un orden normativo es
eficaz cuando los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas.
Ciencias de la naturaleza: orden o sistema de elementos relacionados entre sí

por el principio de causalidad (causa + efecto). La consecuencia o el efecto son
inevitables.
Ciencias humanas: las ciencias humanas son aquellas ciencias encargadas del
estudio del ser Humano, la sociedad y su cultura, desde un punto de vista
lingüístico, histórico, filosófico, etc. es decir es aquel conjunto de ciencias que
tienen por objeto el análisis e investigación del hombre, o los grupos de
individuos y su cultura.
Naturaleza y sociedad: la ciencia del derecho forma parte del grupo de las
ciencias que estudian la sociedad. Estas ciencias difieren de las naturales porque
la sociedad es distinta a la naturaleza.
Naturaleza: sistema de elementos relacionados entres sí por el principio de

causalidad.
• Principio de causalidad: toda causa, tiene un efecto a una

consecuencia.
Como, por ejemplo: un metal se dilata cuando se le aplica el calor. Hay una
relación de causa (aplicación de un calor) + efecto (dilatación de los metales).

Sociedad: orden que regula la conducta humana. Esta conducta aparece como
un fenómeno natural. Relacionadas al principio de imputación.
• Principio de imputación: la relación entre la condición y la consecuencia,

es establecida por actos humanos. La condición sobre la cual se establece
la consecuencia no es necesariamente imputable a otra condición. La
consecuencia es el punto final de la imputación, estableciendo quien es
responsable. En este principio puede darse la consecuencia o sanción,
como puede no darse.
Imputación y libertad: La libertad seria la condición misma de la imputación moral

religiosa o jurídica. La libertad implica no estar sometido bajo el principio de
causalidad. Es libre cuando su conducta se convierte en punto final de una
imputación (consecuencia específica).
El problema de la libertad es que: EN LA CAUSALIDAD: No se puede actuar

con libre albedrio porque las leyes causales las conductas humanas forman parte
del dominio de la naturaleza. Es decir, que se encuentran determinadas por
causa de las que son efectos. EN IMPUTACION: El hombre goza de libre
albedrio ya que al conocer las consecuencias especificas tiene la libertad de
actuar o abstenerse según el caso.
Modelos ideales acerca de lo que es el derecho

Algunos puntos importantes:
❖ Son modelos ideales porque es como “debería” funcionar el derecho.

❖ Ver el derecho a partir de su impacto en lo social y no desde la ficción.
❖ Algunas escuelas dicen que hay un vacío entre lo que dice la norma y de
cuando es aplicada. Una cosa es lo IDEAL, y otra cosa es los modelos
teóricos que existen y vemos que hay desfasaje. Como en realidad
funciona la norma en el mundo real y como está escrita en la constitución.
Una cosa es lo que me va a decir la teoría general del derecho y otra es
la realidad, lo cual a veces la norma, se encuentra en una distancia entre
lo que pasa y lo que dice la ley.
❖ Hay otras escuelas que dicen que la teoría sirve, pero además de estudiar
esto, hay que estudiar como la norma tiene impacto en lo social.
❖ Hay escuela que se van a focalizar en el deber/ser, y otras van a ser más
realistas analizando la aplicación de la norma y qué impacto social tiene.
Esto tiene que ver con el posicionamiento científico o epistemológico
para poder tener una definición de derecho.
❖ Las escuelas que vamos a ver tienen un marco teórico y epistemológico
para definir al derecho o al orden jurídico.
Distintas concepciones acerca del derecho

Iusnaturalismo
Tiene su punto de partida en la filosofía griega y comienza a ser cuestionada a
comienzos del siglo 19. Es la primera teoría con pretensión del análisis del
derecho desde una perspectiva científica, ve al derecho como una ciencia.
El iusnaturalismo propone que el hombre nace con derechos, hay derechos
previos a que la persona nazca, que el estado debería reconocer por el solo
hecho de ser persona.
Tiene un carácter conservador ya que intenta justificar las instituciones
existentes.
El matiz que caracteriza a este pensamiento es la relación entre el SER y el
DEBER SER, en donde se igualan el ser del derecho positivo y el deber ser de
lo axiológico (se relaciona con los valores predominantes en una sociedad.
Elección del ser humano por sobre los valores éticos, morales y espirituales).
De este modo, el iusnaturalismo sostiene que el derecho natural es aquel que
tienen los seres humanos por el hecho de ser seres humanos. Está vinculado,
por lo tanto, a la naturaleza de los individuos.
Esto quiere decir que, existen derechos universales que son superiores,
precedentes e independientes al derecho consuetudinario, al derecho positivo y
al derecho escrito. Esos derechos universales se corresponden a leyes
naturales.
Exponentes:
→ Aristóteles tuvo una gran influencia en la escuela como derecho natural.
Decía que el hombre era parte de la naturaleza y que estaba dotado con
la facultad de la razón.
→ Los estoicos añadieron el elemento religioso como principio ético y
moral. Era deber moral para el hombre comportarse de acuerdo a la razón
divina que gobierna todo el universo y el hombre.
→ Los romanos decían que el ius naturalismo se refería a las normas de la
conducta humana deducibles por la razón conforme a las condiciones
generales de la sociedad.
→ Santo Tomas de Aquino también fue un gran influyente de esta escuela.
Sus seguidores distinguieron entre ley natural (parte de la ley divina) y ley
eterna (ley de Dios, dirigida a los hombres a través de la iglesia), aunque
eran parte de la misma unidad.
→ Grocio se concentró en la capacidad racional del hombre y sus
posibilidades de llegar a juicios razonables.
→ En Hobbes desaparece el elemento metafísico.

→ Finnis dice que el derecho natural sólo se convierte en derecho en la

medida en que una fuente social lo incorpora y lo constituye en regla de
autoridad.
→ Villey considera que las reglas de la ley divina no tienen influencia en la
práctica del derecho. Los derechos del hombre no pertenecen a la esfera
del derecho sino al dominio de la justicia general y constituyen
argumentos morales.
→ Bobbio dice que el derecho puede ser derecho, aunque no existan los
principios morales y la justicia. Cambia con el tiempo y no existe un
ordenamiento perfectamente justo.
→ Nino sostiene que hay 2 tesis que unen a ambos iusnaturalismos,
independientemente que sea teológico o racionalista:
1. El primero dice que, en todo iusnaturalismo, hay principios de justicia y de
moral, que son universalmente válidos (nunca cambia, vigente en
cualquier momento y lugar) y que pueden se pueden acceder a partir de
la razón humana (hace una relación de justicia y de moral).
Hay una relación entre el SER normativo y el DEBER SER ético/moral.
Ejemplo: el que mata tendrá una pena de 8 a 25 años de cárcel (SER de la
norma, norma tal cual está escrita) y el NO MATAR sería el DEBER SER (fin que
tiene ese artículo, principio ético y moral).
2. Y el segundo, es cuando se convierte en un ordenamiento jurídico: si
hubiera alguna ley que no respeta estos principios de justicia y moral no
sería considerado un ordenamiento jurídico válido para el iusnaturalismo.
Para que el ordenamiento jurídico sea válido tiene que respetar los
principios éticos, morales y de justicia.
Ejemplo: el aborto y sus dos campanas, el que está en contra sostiene que la
ley es inconstitucional porque no respeta el principio de la vida y que, además,
hay una especie de principios éticos que están en contra de atentar contra la
vida.
PARA QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SEA VÁLIDO SE DEBEN
CUMPLIR ESTOS PRINCIPIOS.
El iusnaturalismo propone que el hombre nace con derechos. Dice que hay
derechos previos a que la persona nazca y que el estado debería reconocer por
el solo hecho de ser persona.
Dentro de la escuela, el derecho natural se va a dividir en dos vertientes que
tienen que ver de dónde proviene el derecho natural:
• Iusnaturalismo teológico: viene de la fuente divina, considera que el
derecho natural viene de Dios.
• Iusnaturalismo racionalista: la fuente del derecho natural estaría en la
razón humana.

Crítica al naturalismo:
✓ Hans Kelsen dice que es imposible que haya principios éticos y

morales, universalmente válidos y que sirvan para argumentar un
orden jurídico. También dice que todas las corrientes iusnaturalistas,
más que ser una teoría general del derecho, que intentan explicar el
ordenamiento jurídico, dice que son una teoría de justica porque define
solo justicia y no el derecho.
✓ No definen al derecho y dice que el derecho es un deber ser, me dice lo
que el derecho debería ser y no da un fundamento o respuesta concreta.
✓ No existe el planteo del naturalismo porque no hay principios que definan
al derecho respecto de a otro ordenamiento jurídico.
✓ Critica que en sus métodos hay cosas opuestas.
--
La fuente del derecho que utilizan los iusnaturalistas es la costumbre
El Iusnaturalismo entiende que la persona es titular de derechos naturales antes

de que el Estado elabore una definición de persona. Afirma la existencia de los
derechos naturales por encima de los derechos positivos
Instituciones iusnaturalistas: La iglesia católica. Dicha corriente afirma la

existencia de un Dios natural anterior y de valor superior al derecho positivo. El
iusnaturalismo pretende respetar el orden natural y la ley eterna y la iglesia
católica defiende esta afirmación argumentando que por ej. el matrimonio
homosexual es la destrucción de la familia.
SUJETO DE DERECHO SEGÚN EL IUSNATURALISMO: Considera que la

persona humana existe antes del propio Derecho y la persona ya posee
Derechos Naturales aun cuando la propia normativa se los desconozca, es decir,
que todos los Derechos del individuo no deriven de la norma jurídica como diría
Kelsen y deviene del Derecho Natural
Se critica: el aludir a concepciones metafísicas, el derecho natural inmodificable,

lo que no me parece favorable para el derecho, ya que este debe adaptarse al
contexto y responder a las necesidades de un determinado contexto socio
histórico. Si el derecho no contempla estos cambios y no establece normas que
se ajusten a la necesidad del pueblo, este no tendrá otra opción que no
respetarlas.
Iuspositivismo
El positivismo es la ciencia del derecho que defiende un modelo que estudia

exclusivamente el derecho, que es y no lo que debería ser. Debe estudiar
solamente el derecho valido.
Sus antecedentes están relacionados con la aparición del estado moderno en
Europa. El iuspositivismo tiene un paradigma científico (idea de ciencia y
metodología) y base filosófica (ligado a que sea el estado el único capaz de
promover y crear normas jurídicas y en la idea de ver cómo funciona el
ordenamiento jurídico).
Esta teoría no implica un rechazo del “debe” en sentido moral, pero tiene un
fuerte rechazo del “debe” en sentido metafísico. El “DEBE” es un debe del
derecho y no de la moral.
La filosofía del positivismo indicó una ubicación científica y empírica del derecho,
ya que la metafísica afectaba la certeza.
El positivismo se ocupa de los elementos que diferencian al derecho de otras
disciplinas, de los hechos que pueden ser observables en la práctica. Estos
hechos son legales o ilegales. Es una relación de imputación y no de causa-
efecto.
Esta escuela tiene un fuerte desarrollo, en muchos sectores, como, por ejemplo:
en las universidades. Esta teoría está muy bien armada, pero también tiene sus
puntos débiles y críticas.
Hans Kelsen escribió la “Teoría pura del derecho” y es la máxima expresión de
la escuela positivista. Tuvo un fuerte impacto en la teoría general del derecho.
Kelsen sostiene que el derecho tiene que ser despojado de todo elemento
espiritual, político, ideológico, etc., para focalizarse exclusivamente en lo
que sería el derecho como tal. Dice que hay que explicar qué es el derecho,
cómo está compuesto y buscar los elementos que definan al derecho y lo
diferencien de la moral y la ética y de todas las otras disciplinas. Kelsen quería
explicar el funcionamiento teórico de cualquier ordenamiento jurídico de todo el
mundo. Basa su idea en lo que debería ser. La idea de Kelsen es básicamente
poder explicar el funcionamiento teórico de cualquier ordenamiento jurídico del
mundo.
Kelsen va a hacer el esfuerzo más grande para convertir su teoría general del
derecho en una corriente científica. Va a buscar elementos que diferencien al
derecho de otro ordenamiento jurídico.
La validez de una norma deriva de una norma superior. En la base de todo

ordenamiento jurídico se encuentra la norma básica que permite establecer la
validez jurídica de todos los actos del proceso prescriptivo que lleva a la
aplicación de la sanción.
La norma hipotética fundamental es una norma supuesta, no escrita, planteada

como hipótesis, pero le da validez a todo el ordenamiento jurídico. Es una ficción
esta NBF, pero es necesaria para interpretación positiva del derecho para
Kelsen.

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Hay 2 modelos que establecen si el derecho debe estar codificado o no: modelo
del Common law o anglosajón y modelo francés.
Modelo del Common Law: no hay códigos, se basan en el presente judicial
(decisiones que los jueces han tomado en casos similares) JURISPRUDENCIA
es más importante que la ley. Este último es mucho más elástico. El precedente
judicial en el Common law, tiene un pero muy importante, es como una especie
de directiva, de criterio que se sigue en casos similares en diferentes contextos.
Encajar norma general en determinado caso.
De este modelo, proviene el realismo jurídico.
Se basa en el momento constitutivo del fenómeno jurídico. No se basa en si la
norma es justa o injusta, se basa en el caso concreto. En lugar de como debería
ser el derecho o la validez de la norma, se interesa en cómo un juez la usa para
resolver un caso concreto, cómo utiliza las normas. Sus elementos jurídicos son
la valoración del juez y la sociedad. Esta escuela tiene una mirada escéptica,
descree al derecho como teoría. Le interesa el trabajo intelectual argumentativo
del juez (más de “detective”).
En este modelo, no existe el sistema de codificación, se basa principalmente en
el precedente judicial, jurisprudencia (decisiones que los jueces han tomado en
casos similares y que son usadas por los jueces para resolver un caso). En esta,
la jurisprudencia es más importante que la ley, ya que, no tienen tantas leyes
escritas y no hay códigos.
El Common law, al no tener un modelo o guía concreta predeterminado, hay que
armar un caso, buscar un precedente y resolverlo, es un modelo más elástico
porque no tiene un parámetro, entonces podes ir argumentado para armar el
caso y resolverlo como se presente la situación.
En el caso de no tener un caso similar previo, cuando no hay precedente, se
crea. Se declara inconstitucional el caso en específico, pero no la ley.
Ejemplo: en el caso de cuando las personas se desafían a duelo, a pesar de
que este hecho ya no se use en la actualidad, en nuestro sistema sigue vigente,
sigue vigente en el código. Pero, en el Realismo Jurídico, ya no estaría vigente
porque la sociedad ya no lo acata, ya no se usa.
Modelo francés: se basa en la codificación, sistematización de normas en
códigos. Es más clara y concreta. Aparece en la tradición francesa. Este modelo
francés se basa en la codificación. Esto implica la sistematización de normas y
leyes en códigos.
Realismo jurídico
Es una escuela empírica (se basa en la experiencia) y es anti metafísica (más
allá de lo ideal).

Esta escuela realiza un quiebre con las dos escuelas anteriores

(iuspositivismo/iusnaturalismo). Este modelo tiene una mirada sociológica, ve
al derecho en un contexto social (momento constitutivo del derecho). Ve cómo
esa norma funciona, se aplica y opera en la sociedad y cómo las personas actúan
frente a las normas.
Aparece en el sistema jurídico del Common Law (tiene un peso más

importante porque lo que hace es ser un criterio o regla que se sigue en casos
similares en diferentes contextos. Es mucho más flexible. El precedente judicial
tiene el valor de nuestra ley.
Una escuela metafísica es el iusnaturalismo porque el derecho está compuesto

por una serie de principios completamente válidos. Tratan de buscar los
principios éticos y morales. Para la escuela del realismo, no le va a interesar
esas construcciones teóricas. El positivismo de Kelsen, su idea es que sea
aplicado en cualquier sistema jurídico del mundo, pretende explicar cualquier
ordenamiento jurídico positivo del mundo (es un modelo ideal). Esta concepción
del positivismo, tampoco le va a interesar al realismo jurídico.
Lo que realmente le va a interesar al realismo es la eficacia de la norma. La

eficacia es para la escuela del realismo jurídico más importante que la validez.
La eficacia es cuando la norma es vigente y es aplicada por los jueces y
respetada por la sociedad.
Hay 3 corrientes del realismo jurídico:
Corriente norteamericana: nace en Estados Unidos. Esta corriente es la más

radicalizada, antimetafísica y escéptica. Porque dice que es imposible
describir todo lo que es el proceso de resolución del caso (proceso judicial) en
término de una norma jurídica, ya que el juez puede disparar para cualquier lado.
El derecho consiste en un conjunto de predicciones sobre las cuales, los jueces,
van a resolver un caso.
Pone su atención en el caso en particular. Se considera más relevante la

eficacia que la validez o justicia.
En este modelo hay que reconstruir el razonamiento que el juez va a utilizar o

que puede llegar a utilizar para resolver un caso concreto (decir como el juez va
a resolver un caso con los precedentes que tiene y que solución le daría). El
derecho es creado por los jueces, por eso, esta corriente tiene una posición
radicalizada; lo que tenemos es un conjunto de hechos y un conjunto de
precedentes que el juez podría utilizar, entonces, tratamos de predecir y
reconstruir lo que el juez podría utilizar para resolver el caso. El derecho es una
función creativa por parte de los jueces, lo ven como un medio para llegar
a un fin (que es la resolución del caso). También, entiende al derecho como
al conjunto de predicciones. Es derecho es lo que ES, no les interesa el

“debe ser”. El lenguaje es el elemento fundamental con la que se expresa el

derecho, pone al descubierto la ambigüedad, incerteza, vaguedad que este
tiene; el derecho necesita ser interpretado constantemente, evidencia que el
lenguaje es una construcción social, que a veces no es tan claro.
Corriente del realismo escandinavo: surge a finales de siglo XIX y principios

de XX en Europa. Comparte muchas ideas con el realismo norteamericano. Es
mucho menos radicalizado y escéptico que el norteamericano. Son más
teóricos. El derecho es una especie de gran máquina que intenta proteger a la
sociedad.
Tiene la idea de trabajar al derecho como un fenómeno empírico con la idea

de provocar un cambio de conducta por parte de esa norma.
El derecho tiene un fin que es provocar un comportamiento en nosotros, en

donde la sanción, es la manera que nos ayudaría a controlarnos. Se basan en la
idea de trabajar al derecho como un fenómeno de la realidad, para provocar un
cambio. Sus criterios sirven para provocar un determinado comportamiento.
Sirve en la medida que la sociedad lo acate. El derecho sería válido cuando
genera un comportamiento en la sociedad.
La norma es un conjunto de directivas que ayudan al juez a resolver un caso

concreto. Son los precedentes judiciales y están destinados al juez y a toda la
sociedad para saber cómo comportarse. A esta corriente pertenece Alf Ross.
Corriente del realismo jurídico genovés: aparece en la universidad de Génova

y es más reciente. Tiene una mirada escéptica (el derecho no es, se va haciendo
todos los días y no hay una teoría que puede precisar lo que el derecho hace).
El derecho es lo que los jueces dicen que es, rechazan las grandes teorías
construidas por el positivismo y el iusnaturalismo. El derecho fluyó socialmente
y está contenido en lo social. No va a ser solo el conjunto de fallos sino también
la tarea de los juristas. Como los juristas miran al derecho y como esa mirada
después incide, y es creadora también de derecho.
Para Alf Ross: La norma jurídica, la directiva, entendida del sentido del
realismo jurídico, va dirigida al juez, para que la use para resolver un caso y,
secundariamente, está dirigida para las personas que están sujetas al sistema
de derecho valido. Este sistema sirve en la medida que la sociedad lo acate.
Alf Ross es uno de los mayores exponentes del Realismo jurídico. Rechaza la
idea de que el conocimiento jurídico constituye un conocimiento solamente
normativo expresado en proposiciones relativas al ser.
Su método se basa en la reinterpretación de la validez de las normas, en hechos
sociales, para que lo apliquen los jueces. Las decisiones de los jueces
determinan qué normas integran el sistema jurídico.

Ross critica a Kelsen en sus obras. Ross se pregunta qué tipo de enunciado
constituyen las normas jurídicas, y afirma que son directivas que funcionan para
guiar a los jueces y a los ciudadanos para que se comporten del modo deseado.
Kelsen sitúa la existencia de la norma en la validez y Ross, la sitúa en la
vigencia.
Un sistema de normas es válido cuando es capaz para funcionar como un
sistema de interpretación del conjunto de las acciones sociales. Tiene que ser
posible para las personas comprender este conjunto de acciones y que haya una
previsión. Esta capacidad del sistema de normas, Ross se funda en verificar si
esas normas son efectivamente observables.
La validez en términos de Kelsen no cumple ninguna función en la realidad y es
una ideología impuesta por el estado.
Materialismo
jurídico
El materialismo jurídico deriva del marxismo. Y para entenderlo, primero hay que
entender el modelo marxista.
Karl Marx era un sociólogo que realizó una crítica sobre cómo funciona el
capitalismo y sobre la explotación y la alienación que este modelo produce en el
hombre de las clases trabajadoras. Marx siglo 19, 1850, mira la sociedad inglesa.
Modelo marxista: coloca al derecho y al estado, permitiéndole saber cuáles son

las funciones de estos. A partir de la crítica que realiza, plantea que la sociedad
industrial está compuesta por 2 dimensiones que él llama infraestructura o
base económica y sobre la infraestructura trabaja la superestructura.
Marx dice que la evolución del hombre se basó siempre en quien es el dueño
del medio de producción (capital, recursos económicos). En toda sociedad,
siempre hay uno que es el dueño y otro sector social que no tiene nada
(elementos de trabajos, dueños de medios de producción) -distinción y oposición
entre quien es el dueño y quien no posee nada, por esto surge una Lucha de
clases-los dueños y los no dueños están en lucha.
La evolución de la humanidad siempre se dio por las relaciones económicas,

cómo el hombre fue apropiándose de esos medios de producción determina todo
lo demás. En esas relaciones contrapuestas, lo que determina la dinámica de la
sociedad son las cuestiones económicas -clase dominante se apropia de los
medios de producción-.

La humanidad evolucionó a medida que el hombre (burgués, capitalista) se

apropiaba de los medios de producción (infraestructura).
La clase dominante (burgués capitalista) necesita seguir teniendo estos medios

de producción y para esto, necesita armar todo un sistema que le permita seguir
explotando estos medios de producción (seguir siendo dueño de los medios
de producción).
Para poder continuar con la explotación capitalista, requiere de una estructura

que le permita seguir explotando y esto es: la SUPERESTRUCTURA. Esta
contiene al estado, al derecho, cuestiones éticas, ideológicas, etc. El derecho y
el estado son el andamio que sostiene la explotación, cumplen una función
esencial; perpetúan la explotación de las relaciones capitalistas.
El burgués capitalista necesita un sistema que le permita seguir conservando

y seguir explotando los medios de producción(superestructura).
Dentro de la superestructura está el estado, el derecho, aparato que perpetúa

las relaciones desiguales de explotación capitalista. Para Marx tanto el estado
como el derecho cumplen una función esencial en el capitalismo que perpetúa la
explotación del dominador, contra el dominante.
Para entender el materialismo jurídico hay 2 instancias: las bases económicas y

sobre eso, se encuentra la superestructura todo el aparato de explotación, que
perpetúan las relaciones.
Las consecuencias son que: Marx dice como se produce la evolución de la

humanidad; esta evoluciona cuando hay un cambio en las relaciones
económicas de producción capitalista, mientras que la base económica siga
siendo desigual no va a haber ningún cambio en la superestructura del derecho
y el estado. Para poder mantener esta relación necesita de una superestructura
jurídico- político para que esto funcione. Para que haya un cambio, tiene que
darse el cambio en la base económica, en la estructura. Si no cambiamos
quienes son los dueños de producción, no vamos a tener obreros libres.
Esta teoría quedó muy apegada a la super estructura. Esto pasa porque Marx no
trabajó y no definió cuales son las cuestiones del derecho y el estado en su
teoría. El derecho y el estado están muy atados a las relaciones sociales. Marx
avala el socialismo, donde los obreros tomaban conciencia de ser explotados,
romper con esa dominación, y todos compartían igualmente sus bienes. Siempre
el cambio se debía dar en la relación económica de producción.
Materialismo jurídico: doctrina o corriente de pensamiento que se opone al

idealismo. Uno de los problemas del materialismo jurídicos es que el derecho
queda como esclavizado del sistema de igual manera que la parte obrera. El

derecho es como un reflejo de esas explotaciones capitalista. Apela y justifica la

propiedad privada.
Podemos decir que el materialismo jurídico cree que el derecho, es una
dimensión social que se ve afectada por problemas sociales, y cree que el
derecho siempre va a estar determinado por una clase que domina a otra, por
tanto, no es autónomo.
De la teoría materialista jurista salen dos corrientes:
Corriente economicista: dice el derecho es un reflejo total y absoluto de la base

económica y de las relaciones económicas. El derecho protege la propiedad
privada porque legitima que los dueños de producción son los capitalistas. Todo
derecho siempre es un derecho burgués, un derecho que legitima y justifica las
relaciones desiguales de producción.
En contrapartida de esto y a medida que, se preguntan qué pasa con el derecho,

se plantea ¿qué va a pasar con el estado? Aparece la dictadura del proletariado,
hasta llegar a la sociedad socialista. Esto nunca pasó y se consolidó el estado y
los derechos. El derecho y el estado nunca desaparecieron.
Corriente voluntarista: surge en Rusia. Plantea que el derecho está compuesto

por un conjunto de normas que van a surgir del concepto de la voluntad de la
clase dominante. En el sistema capitalista, donde hay desigualdad de clase, el
derecho será un derecho capitalista y burgués. Pero, en la sociedad socialista
(sociedad sin clase) había derecho y, en consecuencia, reflejaría los intereses y
la voluntad de otra clase dominante (proletariado que está tomando el poder y
está armando un nuevo modelo jurídico para desaparecer a la burguesía y
favorecer a una nueva clase emergente).
Con esta mirada, los países que adoptaron este modelo para llegar a una
sociedad socialista, salieron al cruce para justificar que, tomaron el poder y qué
el derecho se siguió aplicando y el estado no desapareció porque es un proceso
lento y, mientras tanto, seguimos estado y derecho.
- En las dos, el estado y el derecho van a desaparecer.

El límite que tienen estas escuelas son que el derecho y el estado siempre están
atado a las relaciones económicas, nunca va a ser algo autónomo. El aporte
critico que esta escuela tiene va a servir para las teorías críticas.
Los aportes que hicieron estas escuelas son:
• Ninguna teoría había establecido que todo derecho tiene un

contenido ideológico, no hay ningún derecho neutro.
• Por primera vez, la teoría general del derecho se empieza a hacer
cargo de que el derecho representa los intereses de las clases
dominantes.
• El derecho es una construcción de tipo social.

• El derecho está construido por un sector con poder.

• Ambas tendencias ven al derecho como subordinado a lo
económico y creen que al darse la revolución y al desaparecer el
estado desaparecería el derecho. Esto demuestra la falta de
autonomía del derecho ya que existe gracias a las relaciones
económicas de producción.
Escuela de la teoría critica: toma muchos elementos de la teoría del marxismo.
Criticas los moldes impuestos en la sociedad.
El materialismo jurídico tiene base en el materialismo marxista dialectico. No

hace ninguna teoría sobre el estado ni del derecho.
Superestructura- Infraestructura:
-Economía, producción: infraestructura
-Derecho, ideología, etc.: superestructura.
El derecho es un fenómeno superestructural, depende de una determinada base

económica.
La primera etapa de la infraestructura es el esclavismo, la segunda es el

feudalismo, y concluiría en el capitalismo comenzando en esta etapa con la
burguesía y luego los asalariados/obreros.
Marx afirmaba que el derecho es una herramienta que utiliza la burguesía para
dominar al proletariado y que la lucha de clases iba a concluir con una victoria
del proletariado y luego de una etapa de dictadura se llegaría a una sociedad sin
clases.
Teorías críticas
Aparecen en 1970 en Europa. En esta época aparece todo una crítica y una
pelea sobre los modelos jurídicos que estaban establecidos en eses momento,
principalmente el positivismo.
Van a tomar algunos elementos de otras escuelas. Su finalidad es criticar
aquellos elementos que no están bien pulidos en el derecho.
La teoría critica toma a la norma y discute qué es lo que hay detrás de la

construcción de la norma, detrás del proceso de formación de una norma jurídica
(entramado ideológico que hay detrás de una norma, qué intereses, qué sectores
hay detrás de una norma jurídica).

Esta escuela, rescata elementos que considera valiosos para rediscutir en base
a otros conceptos teóricos. Toma bastantes elementos del materialismo
marxismo.
Estos elementos que la teoría critica toma del materialismo o de otras escuelas,
lo trabajan, le dan una nueva construcción y los critican.
Va a tomar un elemento del positivismo, norma. La teoría critica toma a la norma,

no desconoce que el derecho está compuesto por normas, pero genera un
proceso de desarme de esa norma y analiza y desarma la norma para ver
el proceso de creación y todo el contexto en la que se produce la norma
(qué intereses políticos existen detrás de la producción de esa norma, discutir el
por qué). No se focaliza en el producto terminado, sino en todo el contexto
donde se produce esa norma jurídica.
¿Qué intereses políticos, ideológicos, sociales existen detrás de la producción y
construcción de esa norma? La teoría crítica toma este elemento ideológico para
la construcción de la norma, y desentrañar los fines que existen detrás de cada
una. ¿por qué sale esta norma? ¿Qué elementos toma?
La ideología es como una cortina: si la corremos, podemos ver lo que hay detrás
(la teoría crítica toma esto del marxismo).
Características fundamentales:
➢ Le interesa ver el entramado de la norma. No le interesa tanto el producto
terminado, sino que, se focaliza en el proceso de la norma o ley. La norma
sola no sirve para explicar el funcionamiento del derecho.
➢ La teoría crítica toma al derecho como instrumento de poder. Relación
del derecho y el poder: la norma siempre se produce en un ámbito de
poder. Ve al derecho desde otra dimensión (lo que dice y lo que no dice
el derecho, un poder simbólico).
➢ Para la teoría crítica lo ideológico está presente en toda construcción
teórica jurídica, sea de un legislador, o cuando un juez aplica. Va a estar
presente en la decisión del juez, etc. Todo este elemento es lo que las
teorías críticas traen y muestran que la ideología tiene un papel
fundamental en toda construcción jurídica.
Criticas que realiza a las diferentes escuelas:

• Crítica el materialismo jurídico: dice que el materialismo jurídico es
demasiado rígido. En la teoría del materialismo, el derecho no tiene
autonomía en la sociedad. Le critican el hecho de que el derecho sea
resultado del modelo económico y que, al desaparecer el estado,
desaparecería el derecho porque este depende de la capacidad de la
explotación entre el obrero y el capitalista. El problema es que el derecho
no tiene autonomía dentro de la sociedad.
• Crítica al positivismo y al iusnaturalismo: básicamente critica que estas

teorías, son teorías que no logran explicar cómo funciona el derecho y
cuáles son sus mecanismos por el cual el derecho impone el respeto a la
norma. No se logra desentrañar el funcionamiento de la norma, ni siquiera
el realismo. Del positivismo y del naturalismo, la teoría critica, critica que
son teorías que no logran explicar que es derechos y cómo funciona el
derecho y cuáles son los mecanismos que aplican para que la norma sea
aceptada por la sociedad.
• Critica al positivismo: El positivismo se centra en la norma jurídica y deja
de lado la parte dinámica ya que no se focaliza en el funcionamiento de la
norma. Las teorías críticas creen que el derecho no es solo lo que está en
el código o en la constitución, sino que tiene que ser puesta en práctica y
su naturaleza discursiva. Esto plantea que el derecho es una realidad
dinámica y que no está cristalizado.
• Crítica al realismo: Le critica el hecho de que se basan en lo que dictan
los jueces en un caso particular.
• Crítica al iusnaturalismo: Critica que los principios metafísicos y
abstractos no tienen ninguna realidad, funcionan ideológicamente y su
concepto cambia con el paso del tiempo.
fenómeno jurídico: Dentro de él, metemos a la norma, y elementos que tienen
que ver con la práctica jurídica: qué hace la sociedad cuando se aplica la norma,
el juez, problemáticas que surgen a partir de la aplicación, etc. Estos, son los
llamados núcleos temáticos.
Con la norma no basta: La teoría crítica dice que la norma está, y está correcta,
pero evidentemente algo pasó en el medio que hace que esta norma no sea
suficiente, que no funcione sola.
La teoría crítica trabaja sobre el concepto de práctica jurídica. Y cómo
circula esta norma en la sociedad.
Discurso jurídico: el discurso jurídico es un discurso técnico (no todo el
mundo entiende) y nunca es claro.
De alguna manera, las teorías críticas ven al discurso como una cuestión de
poder, la palabra tiene un peso muy importante en el derecho. El derecho se
expresa por palabras.
Estas miradas de las teorías críticas desarman cuestiones conceptuales que el
derecho tiene: cuando se hace una sentencia, por ejemplo, el derecho no es
neutral, detrás de esto existen factores que se expresan en esta sentencia
judicial (esto es algo fundamental, que hay que tener en cuenta). Las teorías
criticas dicen que es muy importante lo que decimos y lo que dejamos de decir,
cuando uno reconstruye, en una sentencia judicial, la palabra o la sentencia del
juez, juegan las cuestiones valorativas.
Características del fenómeno jurídico:

→ El derecho es un producto social, históricamente connotado y no neutral
que requiere, para su tratamiento, una práctica teórica específica que
atienda al fenómeno en su proceso de producción y como producto
cristalizado. En el derecho, siempre está presente lo ideológico.
→ El derecho refleja cómo la sociedad fue evolucionando, cómo los
diferentes aspectos van cambiando. Ejemplo: la idea que había antes de
familia, y la que hay ahora.
Esto nos demuestra que el derecho se va modificando, y que los avances
culturales del derecho permiten diferentes realidades propias de los cambios.
→ El derecho como práctica social específica nos permite verificar la
cuestión paradojal del orden jurídico y explicar el porqué de la
existencia de determinadas normas, origen, aplicación y funciones de
legitimación y extinción.
→ es preciso para lograr una más acabada comprensión del fenómeno
jurídico, hacer visible la profunda y peculiar articulación del derecho con
el poder en su doble registro de ostentación y denegación, y muy
especialmente con los aparatos del estado, sin olvidar que la fuerza, y
más aún, la violencia, es el último recurso de que el derecho dispone para
ocultar esa relación de poder.
→ Resignificar los tradicionalmente llamados “conceptos jurídicos
fundamentales”, a modo de ejemplo “sujeto de derecho”, “acto
antijurídico”, etc.
→ Sumar interdisciplinas, como la sociología, la historia, etc. El operar con
las contribuciones aportadas por las restantes ciencias sociales,
constituye una especie de garantía que nos proporcionará una
comprensión más acabada del fenómeno jurídico.
Corrientes de la teoría crítica:
Llegan a la Argentina por la época de la dictadura. Tiene un rechazo en América
Latina porque el continente estaba con dictaduras y estas teorías eran vistas
como peligrosas. Sin embargo, aparecen los primeros profesores y pensadores
que implementan la teoría critica.
La intención es desarrollar una serie de núcleos temáticos que tengan que ver
con analizar el fenómeno jurídico (visión normativa del derecho, elementos que
tienen que ver con la práctica jurídica, qué hace la sociedad cuando sale la ley,
etc.).
Núcleos temáticos, encuadre del derecho.
-cómo los operadores jurídicos aplican la norma. Es un proceso de desmontaje
la teoría critica.
Las teorías criticas consideran al derecho como un producto social, es un
producto histórico (refleja como la sociedad va evolucionando, como las
sociedades tenían concepciones de las familias). Este fue modificándose.

No hay derecho que sea objetivo en absoluto, hay una valoración es todo
discurso jurídico.
Unidad 2 .
Conceptos juridicos fundamentales

Los conceptos básicos jurídicos fundamentales son concetos que requieren de
una precisión porque el derecho utiliza conceptos o términos del lenguaje
cotidiano y, por lo general son ambiguos o vagos.
Los conceptos jurídicos fundamentales permiten:
1) Investigar criterios de uso: para qué, cómo es usado, cómo lo utiliza

la sociedad o los jueces.
2) Reconstruir los criterios para eliminar las imprecisiones: si
podemos determinar de dónde parten los criterios, podemos
eliminar la mayor cantidad de ambigüedades y vaguedades.
3) Reflejar las relaciones que se establecen entre ellos: buscar qué
relaciones existen desde el concepto primitivo y cómo luego se fue
modificando.
En este caso, el realismo jurídico de Alf Ross dice que los conceptos jurídicos
fundamentales tienen 3 características importantes:
1. Carecen de un significado propio: no son entes autónomos con
respecto a todas las normas. A diferencia de la propuesta kelseniana, no
tienen un significado propio. El significado lo va a dar otro significa.

2. No existe un referente empírico- real- al que yo pueda asociar este

significado. No existen por fuera de lo que dice el ordenamiento jurídico.
Por estas dos características funcionan como conectores.
3. Dice que en realidad estos conceptos funcionan como conectores. Esta
idea de conectores es muy importante. Sirven para conectar supuesto de
hechos, contemplados en una norma -contenidos en una norma-, con la
consecuencia jurídica asociada a esa norma. Conectarían supuestos de
hecho -conducta de la realidad-, que están contenidos en una norma, con
la consecuencia jurídica asociados a ellos.
La mirada kelseniana establece qué se entiende por esos conceptos para

precisar el lenguaje.
La diferencia fundamental está dada porque para Kelsen esos conceptos existen
y Ross dice que estos conceptos son metafísicos, son un resabio de lo que era
el pensamiento mágico jurídico que existía en la antigüedad. Todavía el derecho
conserva elementos que son considerados como restos de lo que era el
pensamiento religioso que asociaba una entidad abstracta con una pena.
La finalidad de los conceptos es que sirven para darme una mirada clara y
ordenada de las normas que pertenecen a ese ordenamiento jurídico. Que
elementos conceptuales tiene un ordenamiento jurídico y esos elementos me
sirven para aclarar y ordenar el contenido. Son construcciones del lenguaje para
clarificar determinados supuestos que le permitirán al juez resolver un caso
concreto, no tienen entidad propia estos conceptos.
Cuando un juez hace aplicación del derecho, hace una creación nueva de
derecho. Por eso, el foco de atención es ahí. Ve cómo hizo el juez para llegar a
esa decisión. La operación racional que hizo el juez es tomar varios elementos
para resolver el derecho, no trae una norma y la aplica a esa situación, sino que
crea una nueva norma para ese caso en particular.
Dogmática jurídica: La dogmática jurídica nace con las escuelas positivistas y

consiste en precisar cuál es el alcance que tienen los conceptos jurídicos en el
mundo jurídico. Es decir, su tarea consiste en precisar y sistematizar los términos
que se utilizan en el mundo jurídico. La dogmática jurídica cree que falta
interpretar la norma jurídica para poder darle un criterio de autoridad.
Norma juridica
Características de la norma jurídica según Kelsen:
Validez: la norma será válida cuando haya sido sancionada por un órgano
facultado para hacerlo, y esa facultad ha sido otorgada a la vez, por una norma
superior.

Coerción: las normas constituyen técnicas de motivación: directa indica la

conducta deseable) y la indirecta prevé sanción para quien incurra en conductas
no deseadas).
¿Cuándo un hecho o un acto de la realidad puede ser considerado jurídico?

Cuando la norma lo incorpora al ordenamiento jurídico positivo por medio de los
mecanismos propios que el ordenamiento jurídico establece. La atribución de la
jurídica no está determinada por causas y efectos sino por la norma que B
incorpora. Es una relación de imputación, no de causalidad.
¿Cuándo una norma es válida? Cuando ha sido sancionada por un órgano que
tiene la facultad para hacerlo y esa facultad ha sido otorgada por una norma
superior. Principio de jerarquía Existencia: para que una norma tenga validez
debe existir dentro del ordenamiento jurídico. Por tanto, debe contar con eficacia.
Competencia: esa norma tiene que haber sido dictada por autoridad competente.
NORMA: disposición que establece cómo los hombres deben comportarse y

cuya exigencia está supeditada al elemento validez.
Acto o hecho ilicito

Concepto interesante en Kelsen que deriva de la sanción: acto antijuridico o
delito.
Particularidad: no hay delitos por sí mismos. Esta es la diferencia con el

iusnaturalismo.
Postura iusnaturalista: establece que el derecho deriva de los principios

morales y de justicia. El acto es sancionable porque hay una conducta previa
ilícita, el acto es malo por sí mismo. El orden jurídico sanciona esa conducta
porque el acto que se cometió ya es malo de por sí. Ejemplo: metemos preso a
una persona porque el acto es reprochable por sí mismo y no por otra cosa.
De la valoración que hace el órgano de ese acto, viene la sanción. La sanción

viene por un reproche moral o ético de esa conduta.
Postura de Kelsen: dice, en realidad, no hay acto buenos ni malos en sí

mismos, sino que eso es malo o bueno porque lo establece la norma.
Cuando dice que o hay actos buenos o malo, no dice que cualquier acto está
permitido siempre y cuando la norma lo permite. No justifica que mañana salga
una norma, autorizada por un órgano competente, que establece que hay que
matar a todos los extranjeros, por ejemplo. Dice que la dimensión valorativa, ese
juicio de valor que hacemos de un acto o de una conducta humana, no tiene
que ver con lo que dice la norma. Podemos decir que este acto es injusto o
justo, pero es una apreciación personal. Nosotros nos tenemos que atener a

lo que dice la norma. No quita lo valorativo, pero ese elemento no está

dentro del derecho.
Kelsen no desecha el contenido ético-moral de norma. No dice que cualquier

norma es válida si siguió el procedimiento previsto. Kelsen establece el
contenido de racionabilidad, pero esto no tiene nada que ver con el
derecho. La ciencia del derecho solamente tiene que ser lo más pura posible
para describir cómo funciona un ordenamiento jurídico positivo.
Kelsen dice que no hay delitos por si mimos, sino que todo delito emana de
una conducta contra quien se dirige la sanción.
Delito o acto ilícito: Es la conducta contraria a la prescripta por una norma

jurídica o la conducta prohibida por dichas normas. Es lo opuesto a una conducta
obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse a todo acto ilícito. El autor
de un acto ilícito no viola el derecho, sino que solo está haciendo lo que la
norma describe para la aplicación de la sanción. Todo lo que no está
expresamente prohibido está permitido. Quien define la sanción es la norma
jurídica y no el comportamiento de una persona.
Lo que yo pueda considerar como bueno o malo y otra cosa es cómo funciona el
ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico tiene un origen que debe ser
demostrado y que debe funcionar a través de unas lógicas fundamentales.
Sancion
Desde el positivismo el concepto madre es el de sanción: es el concepto base
porque este concepto es de donde se empieza para definir al resto de las cosas.
La mirada de Kelsen está centrada en el modelo de antijuridico y sanción.
Cuando Kelsen define el sentido de sanción, establece que tiene 4 componentes:
1. Es un acto coercitivo -de fuerza-, efectivo (concreta y efectiva ejecución

de la sanción) o latente (basta con la amenaza de la sanción para que se
configure la idea del acto coercitivo, que puede darse o no, pero está
presente). Lo que caracteriza a la sanción, no es la aplicación efectiva de
la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si la persona que cometió un
delito merece un castigo si no colabora. La voluntad de la persona solo
cuenta para hacer más fácil la situación, pero el estado, puede sancionarlo
si la persona no ayuda.
2. Privación de un bien: bien lo habla en el sentido material -casa, auto- y
el componente inmaterial -lo que socialmente la sociedad considera como
valioso o digno de ser protegido por la norma-. Para Kelsen este “bien” es
lo que la persona considera como valioso. No tiene sentido sacarle algo a
alguien y que no represente nada para esa persona.

3. Quien ejerce ese acto coercitivo, tiene que estar autorizado por una
norma jurídica que lo valide. La diferencia entre la pena de muerte y el
homicidio es que, la pena de muerte es ejercida por la facultad de una
persona, otorgada previamente por un órgano competente y valido y, el
homicidio, es un acto ilícito ya que carece de esta facultad. Entonces, la
sanción para una conducta la va a determinar el órgano competente y
valido. Está relacionado con el principio de jerarquía -principio muy
importante con el que valida todo el ordenamiento jurídico-. ¿Hasta qué
punto una norma valida a la otra?
4. Siempre, todo acto coercitivo, es consecuencia de una conducta. Está
hablando de que es una actividad humana voluntaria. Solamente pueden
cometer un acto ilícito si esa conducta es voluntaria -si esa persona sabe
lo que está haciendo-. No puede cometer un acto antijuridico una persona
que, su accionar, no sea voluntario. Puede hablarse de sanción en
aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a
alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta
realizada mediante la capacidad de omitir.
Las personas jurídicas no pueden ser merecedoras de una conducta
reprochable. A lo sumo, serán las personas que están al frente de, por ejemplo,
la sociedad anónima. Solamente pueden ser sancionadas las personas
humanas.
Imputacion
En el principio de imputación la relación entre la condición y la consecuencia es
establecida por actos humanos. La condición sobre la cual se establece la
consecuencia no es necesariamente imputable a otra condición. La
consecuencia es el punto final de la imputación, estableciendo quien es
responsable.
Obligación de imputación: si el acto coactivo no es un elemento esencial de la

regla de derecho, una obligación jurídica puede tener por objeto cualquier
conducta prescrita por una norma jurídica. Por el contrario, si el acto coactivo es
un elemento esencial, solamente la conducta contraria a aquella que es
condición de un acto coactivo puede formar el contenido de una obligación
jurídica. En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo
como una consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es
necesario que este acto forme el contenido de una obligación jurídica. Las
normas que establecen una sanción también pueden, a veces, tener tanto el
sentido de una prescripción como el de una autorización.

Derecho objetivo y subjetivo:

Su distinción tiene la finalidad de limitar el dominio del derecho positivo.
Objetivo: Conjunto de normas, ordenamiento jurídico. Normas jurídicas

tendientes a regular al ser humano en sociedad.
Subjetivo: Aquellos que tienen los hombres por su condición de ser humano.
Los intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de
existir. Existirían, aunque el derecho objetivo no existiese. Facultades y
potestades jurídicas inherentes de las personas por razón de la naturaleza,
contrato y otra causa admisible en derecho.
El derecho subjetivo es anterior y al objetivo. Según las distintas versiones, existe

una primacía del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta posición se
sustenta en diversas teorías que han intentado establecer la naturaleza jurídica
de los derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo, no puede
ser un interés protegido por el derecho. Sino solamente la protección de aquel
interés que el derecho objetivo establezca.
Kelsen remarca cual es el sustrato ideológico jusnaturalista: el sostener que

el hombre en tanto tal, es sujeto de derechos, portador de los mismos,
encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente del
reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa
ideología como es deseable, arribaremos a la conclusión de que lo esencial para
el derecho positivo es el deber jurídico. No hay derecho subjetivo en relación con
una persona, sin el deber jurídico de otra. El contenido del derecho subjetivo es
el cumplimiento del deber de otro sujeto.
Puede haber deber sin derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se
integran para Kelsen como el “derecho objetivo”. Kelsen concede un segundo
significado al derecho subjetivo, que es el de “derecho subjetivo en sentido
estricto”. En este caso, es la facultad de poner en acción el aparato sancionador
del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligación. Tener un derecho
subjetivo consiste en la posibilidad de ejercer la fuerza jurídica concebida por el
ordenamiento jurídico. El concepto jurídico de persona, se halla íntimamente
relacionado a la oposición derecho objetivo-derecho subjetivo. Personas de
existencia física y personas de existencia jurídica. PERSONA DE EXISTENCIA
FISICA: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Para Kelsen sólo existe el derecho objetivo, es decir, el derecho legislado. No

hay derechos de personas anteriores a la norma dictada por autoridad
competente.
Sujeto de derecho

Se empezó a dar una definición de sujeto de derecho cuando el hombre

intentaba clasificar los entes que lo rodeaban.
Para los romanos la definición de persona era “todo ente susceptible de

adquirir derechos y contraer obligaciones”. Esta definición se siguió
utilizando a lo largo del tiempo, tanto que se incorporó en el código civil y
comercial en el artículo 30.
Se realizó una división entre las personas y, ahora, hay 2 tipos: las físicas y las
jurídicas.
Personas físicas→ que presenten signos característicos de humanidad.
Personas jurídicas→ creaciones ideales a las que la ley les reconoce la

capacidad de derecho ya que no poseen capacidad de hecho y, por lo tanto,
actúan jurídicamente por medio de sus representantes.
En este caso, son SUJETOS DE DERECHO todas aquellas personas que

pueden tener derechos y ejercerlos, es decir, los dotados de capacidad jurídica.
La personalidad jurídica conlleva a la existencia en el sujeto de 2 requisitos:
❖ Capacidad de derecho: conjunto de condiciones requeridas por la ley

para ser titular de un derecho.
❖ Capacidad de hecho: es la que le confiere potestad a la persona para
ejercer los derechos, salvo las excepciones que son los incapaces.
Sujeto de derecho para el POSITIVSMO: persona y hombre tienen conceptos

diferentes: la expresión de persona tiene un concepto jurídico y el concepto de
hombre es una realidad natural, al ser humano.
Kelsen define la persona como un “centro de imputación normativa”, es decir,

que la personalidad es una creación del propio Derecho y por ende sólo será
Sujeto de Derecho aquello que el ordenamiento jurídico determine.
Sujeto de derecho para el IUSNATURALISMO: es un concepto primitivo porque

de este concepto, nacen conceptos secundarios como (responsabilidad,
capacidad).
Antes de que el ordenamiento jurídico establezca los derechos, existe una

condición natural que el hombre tiene, que lo lleva automáticamente a ser
reconocido como persona. Es un resabio iusnaturalista. El ordenamiento jurídico
tiene que reconocer esa dignidad que el hombre tiene por el simple hecho de ser
persona.
El hombre tiene una entidad propia, aunque el ordenamiento jurídico no lo

reconozca como sujeto de derecho, el iusnaturalismo parte de que la persona
ya tiene derechos antes del nacimiento.

El derecho positivo le reconoce su condición de tal y, además, cuando reconoce

esta particularidad humana, establece el componente como principio universal,
absoluto e inmutable que rige en todos los lugares. La calidad de sujeto de
derecho, establece que no se puede borrar por ningún ordenamiento, hay
inmutabilidad porque siempre está vigente y hay una esencia trascendente
porque el hombre trasciende lo jurídico.
Considera que la persona humana existe antes del propio Derecho y la persona
ya posee derechos, aunque el ordenamiento se los desconozca. Todos los
derechos del individuo no vienen del derecho natural que tienen las personas por
el simple hecho de ser personas. Para el iusnaturalismo, el hombre es sujeto
de derecho por el mero hecho de existir, sin necesidad de que el derecho
le dé una regulación.
Sujeto de derecho para las TEORÍAS CRÍTICAS: esta teoría entiende que ni
positivistas ni iusnaturalistas trabajaron la problemática del Sujeto de Derecho
de manera profunda; y la principal crítica que establece es qué ninguna de esas
dos posturas recurre al auxilio de otras ciencias para enriquecer el concepto
de Sujeto de Derecho.
Entienden que resulta imprescindible a la hora de analizar a la persona humana,

al sujeto de derecho, a la relación entre personas y derecho -- tomar los aportes
del psicoanálisis para comprender y reflexionar sobre cómo el derecho resuelve
este concepto.
Las teorías críticas efectúan un importante aporte para la comprensión del Sujeto
de Derecho, ya que incorporan saberes de otras disciplinas y, por otro lado,
recurren también a la “teoría de la ficción”, a partir de la cual se la puede aplicar
también a la noción de Sujeto de Derecho estudiando que, el art. 30 del CC., en
cierta medida, es una ficción por que quienes no transitaron la escolaridad o
están fuera del empleo y hasta del consumo, no adquieren obligaciones y no
forman parte del mundo del Derecho.

Unidad 3 .
La teoria general de la norma juridica

La Teoría General de la Norma Jurídica estudia a la norma aislada.
Nuestra vida se desarrolla en torno a las normas jurídicas.
Concepto de norma jurídica según BOBBIO: hay 2 cuestiones que nos

permiten definir a la norma como jurídica: el abordaje de la norma jurídica desde
una perspectiva lingüístico formal y los elementos que diferencian a la norma
como jurídica.
4) Abordaje de la norma jurídica desde una perspectiva

lingüístico formal.
Estructura lingüística de la norma (proposición).
La norma jurídica se presenta como una proposición, ya que la norma se expresa

siempre a través del lenguaje.

Una proposición es un conjunto de palabras ordenadas entre sí que tienen un

sentido en esta relación. La proposición tiene una ordenación lógica que le da
sentido. Siempre se presenta como sujeto, verbo y predicado.
Clasificación de las proposiciones: hay 3 tipos de proposiciones:
• Expresivas: expresan emociones y sentimientos.

• Descriptivas: establecen información.
• Prescriptivas: influyen en el comportamiento de alguien, modifican la
conducta de alguien (mandar, imponer, etc.).
Las normas son proposiciones prescriptivas, de fuerza mayor o directivas

(mandatos y órdenes). Otro rasgo es la superioridad del emisor sobre el
destinatario. Esta superioridad puede ser física (dañar a la víctima -ladrón y
víctima-) o moral (como el cura con los creyentes).
La norma jurídica es una proposición prescriptiva, se trata de un conjunto de

palabras ordenadas y con capacidad de modificar o influir en el comportamiento
de las personas. Las normas jurídicas se vinculan con órdenes y mandatos que
son proposiciones de fuerza mayor.
¿Todas las normas jurídicas constituyen proposiciones de fuerza mayor?

Las normas claramente contienen órdenes. Ejemplo un artículo del código civil
"todo aquel que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a repararlo". Pero a medida que estudiamos el código
civil, vemos que hay artículos que no muestran mandatos sino premisas o
declaraciones.
No todas las normas que están en un ordenamiento jurídico son mandatos u

órdenes.
Hay normas permisivas, instrumentales, declarativas que contienen definiciones,

supletorias, etc.
5) Elementos que diferencian a la norma como jurídica.
¿Qué es lo que caracteriza a las normas como jurídicas?
El positivismo ha tomado este problema como uno de los centrales por resolver.
Austin decía que toda norma jurídica es un mandato u orden en el sentido de

desear que alguien se comporte de determinada manera. Para este autor, lo que
distingue a una norma como jurídica cuando los mandatos vienen de la voluntad
del soberano.
Kelsen, en la Teoría Pura del Derecho, se ocupa de esta cuestión y le da mucha

importancia.

Kelsen establece 3 elementos que debe tener toda norma jurídica: validez
coerción y regla del derecho.
-Validez, eficacia y justicia de las normas-
Estas 3 cuestiones son diferentes, pero se relacionan en algún punto. Debemos

plantearnos si una norma es válida o inválida, si es eficaz o ineficaz y si es
justa o injusta.
Validez: una norma es valida si es emitida por un órgano competente para hacerlo
y ese órgano está validado, a su vez, por una norma superior.
Eficacia: cuando la norma es cumplida por las personas a la que está dirigida. Si
una norma es válida no implica que vaya a ser acatada o respetada por los
ciudadanos. La efectividad no refiere a su cumplimiento. Una norma puede ser
eficaz pero no lograr su objetivo.
Justicia: verificar si una norma es justa o no va a depender de lo que cada escuela

considere como justo o injusto. Desde una perspectiva democrática, plural y
relativista, una norma puede ser considerada justa si corresponde con las
valoraciones predominantes en una sociedad.
Independencia de estos 3 criterios (validez, justicia, eficacia).
Hipótesis que se pueden dar:
➢ Una norma puede ser válida sin ser eficaz: es el caso de las normas no
aplicadas, no cumplidas o que ya no se usan más.
➢ Una norma puede ser válida sin ser justa: se trata de una norma que tiene
validez a pesar de ser considera injusta por la mayoría de la sociedad.
➢ Una norma puede ser eficaz sin ser válida: las normas no válidas son las
conductas o reglas que son cumplidas por la sociedad, pero no han sido
incorporadas al ordenamiento normativo. Son las costumbres que son
cumplidas como obligatorias, pero no han sido legisladas.
➢ Una norma puede ser eficaz sin ser justa: que unan norma se aplique, se
acepte y se cumple no quiere decir que establezca justicia. Por ejemplo,
la esclavitud, fue ejercida durante mucho tiempo, pero no había justica.
➢ Una norma puede ser justa sin ser válida: se trata de valores que son
compartidos socialmente, pero que no tienen una previsión legal expresa
y, por ende, no tienen validez normativa.
➢ Una norma puede ser justa sin ser eficaz: son situaciones que la
comunidad acepta como justas y equitativas, pero no las cumple.

Diferencia entre la norma jurídica y la regla de derecho: las normas jurídicas

son actos de voluntad emanados del legislador. Las reglas de derecho son actos
de conocimiento creados por la ciencia jurídica para describir aquellas normas.
Clasificación de las normas jurídicas:
Generales y particulares: tiene que ver con si la mismas constituyen una

proposición general o particular. Toda norma jurídica tiene dos elementos, un
destinatario (al que se dirige la norma) y un objeto prescripto (acción que se debe
realizar o está prohibida). Ambos pueden presentarse como generales o
particulares, obteniendo así 4 tipos: prescripciones con destinatario universal o
particular, o prescripciones con acción universal o particular.
Categóricas e hipotéticas: se diferencian según la forma de su discurso. La

norma categórica es aquella que establece que una determinada acción ha de
ser cumplida. La hipotética establece que una cierta acción ha de ser ejecutada
si se verifica una determinada condición.
Imperativas y no imperativas: responde a la forma gramatical. Las imperativas

son aquellas donde la orden o mandato es evidente, pueden ser positivas (orden)
o negativas (prohibición). Las no imperativas no poseen un mandato evidente
y pueden ser permisivas (se vinculan con un derecho/facultad) o declarativas.
Teoría de la norma jurídica según Kelsen

El positivismo de Kelsen establece que el derecho es una ciencia, otras escuelas,
establecen cuál es el motivo de decir si el derecho es ciencia o no. Ubicar al
derecho como una ciencia social tiene el problema de cómo clasificar las ciencias
sociales. Todo esto trae muchos debates.
Intenta decir que el derecho tiene un conocimiento científico. En el texto de
Kelsen, la teoría pura del derecho, desde el prólogo, establece que hace una
teoría pura (despojada de cualquier elemento que no sea jurídico). Y demuestra
que el derecho es una escuela científica que tiene leyes propias.
La teoría pura del derecho marcó un antes y un después en el modo de entender
el derecho. Esta escuela es la que más resaltó de las demás, sobre todo en el
derecho occidental. Es el intento más serio de la pretensión de Kelsen, intenta
crear un modelo teórico, con una pretensión que debería servir para organizar
un ordenamiento jurídico positivo del mundo. Kelsen establece que en su teoría
solo debe haber conceptos jurídicos, dejando de lado la ideología, los principios
éticos y morales, etc.
Estructura de la norma según Kelsen: Para Kelsen, el objeto es lo que
diferencia al derecho de todo lo demás. El objeto y elemento determinante,
excluyente y definitorio que define al derecho y lo distingue de cualquier orden
social, es la norma jurídica positiva. No hay posibilidad que la norma jurídica
esté contaminada por lo religioso, por lo moral o por lo ideológico.

La particularidad del derecho es la norma jurídica. Las características o

particularidades de la norma jurídica son: coactividad (posibilidad de imponer el
respeto de normas, te guste o no te guste). El elemento coactivo de la norma
es la característica respecto a otras normas, que implica la necesidad que yo
pueda exigir como orden, el cumplimiento de la norma te guste o no te guste.
El esquema teórico de Kelsen, está formado por 2 partes: primero analiza a la

norma jurídica positiva aislada (cómo está compuesta, cómo se arma esta
norma), la saca del sistema jurídico y la analiza: cómo se comporta, cómo se
compone y, luego, la norma formando parte de un sistema. Una vez que
analiza a la norma aislada, la vuelve al sistema y ve como funciona esta norma
en el sistema.
¿Qué elementos diferencian a la norma jurídica de otras normas?

El elemento central para demostrar que el derecho es una ciencia, el objeto del
derecho definitorio es la norma jurídica positiva, que busca el contenido que hace
que el derecho sea una ciencia y no otra cosa. Toda su teoría se va a avocar a
definir la norma jurídica.
La norma jurídica tiene “algo” que la diferencia de otras normas. Las
características son: coactividad, la posibilidad de establecer y sancionar la
norma. El elemento coactivo de la norma implica la necesidad como orden estatal
u órgano facultativo, podemos exigir el cumplimiento de la norma te guste o no.
Kelsen va a analizar el contenido de la ciencia del derecho y encuentra el
principio de coactividad, que es la característica principal que diferencia la
norma jurídica de otras normas.
En la teoría de la norma jurídica hay 2 cuestiones: la norma aislada y la norma
dentro de un sistema.
1) Norma aislada: es el primer foco del Kelsen, cómo se compone la norma,
cuáles son sus características, y de ahí analizar las particularidades
respecto a otras normas sociales. La estructura de la norma está
compuesta por: es un acto jurídico que autoriza un castigo. La acción u
omisión de la norma es la condición de la aplicación de la sanción. La
condición para la aplicación de la sanción se establece cuando se cumple
el acto ilícito, la sanción se va aplicar porque el órgano jurídico dice que
es un acto ilícito. Su cumple con la condición- acto ilícito- por eso se viola
la norma.
La sanción es un acto coercitivo potencial o efectivo, latente, la amenaza de la
sanción. Siempre me priva de un bien material- me sacan el auto, me sacan de
la casa si no pago el alquiler- o inmaterial -me privan de mi libertad-. Siempre la
sanción está autorizada por una norma que es válida y es producto de una
conducta humana.
El modelo de norma que tiene Kelsen es la norma penal. La norma tiene unas
características prescriptivas: prescribe un determinado comportamiento, me
ordena, me prohíbe una determinada conducta.

La norma me ordena, permite, prohíbe, etc., y lo que me genera es una

motivación social para comportarme bien; si no me comporto bien, va a venir
una sanción. La norma va generar un incentivo social para que la persona se
“porte bien” y cumpla con la norma.
Toda norma aislada, para ser considerada jurídica tiene que tener VALIDÉZ,
COERCIÓN, REGLA DE DERECHO.
1. Validez de las normas: es la facultad que tiene un órgano competente
para sancionar una norma. Está asociada con la existencia de la norma.
La norma es válida cuando existe dentro de un ordenamiento jurídico con
determinadas condiciones: la norma ha sido sancionada por un
ordenamiento jurídico competente para el dictado de normas y, además,
el ordenamiento jurídico competente tiene que estar avalados por otra
norma superior competente.
*Principio de jerarquía: una norma superior le da validez a una norma inferior,

esa norma inferior le da validez a una inferior, pero es superior para la inferior
que viene luego y así sucesivamente. Pirámide jurídica o Kelseniana. (DIBUJAR
LA PIRAMIDE Y EL ESCALÓN).
El derecho es un orden que regula la conducta humana de una manera

específica. Esta regulación se cumple mediante disposiciones (normas) que
establecen cómo deben comportarse las personas. La existencia de una norma
establece su validez.
¿Cuándo una norma es válida? Cuando ha sido sancionada por un órgano

facultado para hacerlo, y esta facultad ha sido otorgada por una norma superior.
Ejemplo: una ordenanza de tránsito prohíbe conducir muy rápido, es una norma
válida desde que fue emitida por el órgano (consejo municipal) al que una norma
superior (Ley orgánica de las municipalidades) le dio la potestad de sancionar
ese tipo de normas. Esta es una norma válida y existente.

Otro caso distinto sería si el Consejo Superior de la Universidad dicta una norma
de tránsito municipal, aunque reúna todas las formalidades no es una norma
válida porque el Consejo Superior de la Universidad no tiene facultades
delegadas por una norma superior para dictar ese tipo de normas. Se trata de
una norma inexistente.
2. Coerción: toda norma necesita una SANCIÓN (potencial o directa). No

hace falta que la norma esté sancionada para que sea válida, sino que
alcanza con la "amenaza".
El modelo que utiliza Kelsen es CONDICIÓN + SANCIÓN. Establece el modelo

de la norma penal y no civil.
Siempre tiene que haber una conducta no cumplida para la aplicación de la

sanción.
Hay un problema: todas las normas o, muchas de ellas, están redactadas sin su
sanción a continuación. En el caso de las normas civiles, no existe la sanción
luego de la ley, la sanción hay que buscarla en el código penal.
Las normas que no se ajustan al modelo penal son NORMAS INCOMPLETAS:

la sanción la vamos a encontrar en otra parte del ordenamiento jurídico y, allí,
cuando encuentre su sanción, va a estar completo el modelo de la norma que
plantea Kelsen → CONDICIÓN + SANCIÓN.
¿Qué pasa cuando hay una norma que no se ajusta a la norma penal? Problema
que no solucionó muy bien.
Aquellas normas que no se ajustan al orden penal son normas incompletas, le

faltan la sanción la otra parte estaría prevista en el orden jurídico
normativo. Por ejemplo: si una persona no le da de comer a su hijo, no está
regulado en el código civil, está en el código penal y lo tenemos que ir a buscar
a otra parte del ordenamiento jurídico, la sanción no está a continuación de la
norma con es el caso de la norma penal.
Las normas constituyen técnicas de motivación social, son instrumentos para

indicar a las personas cómo deben comportarse. Kelsen estableció 2 técnicas de
motivación: la directa (indica la conducta deseable -no deberías matar-) y la
indirecta (no se indica la conducta deseable pero sí se prevé una sanción).
Lo que convierte a la norma como jurídica es que la sanción prevista es impuesta

coactivamente por el estado.
La sanción jurídica constituye un acto coercitivo, de fuerza que consiste en la

privación de algún bien.
Para Kelsen, una norma jurídica es aquella que tiene elemento coercitivo
(sanción impuesta por el estado) ante el incumplimiento de un acto indebido.

¿Qué son aquellas normas que no tienen sanciones?
El código civil no tiene elemento coercitivo -sanción-.
Kelsen dice que son fragmentos de normas. Son una especie de "antecedente"
de normas extraídas de todo el sistema jurídico.
3. Regla del derecho: se mete mucho en lo subjetivo. Es aquello que la

norma jurídica debería ser. Acto de conocimiento creado por la ciencia
jurídica para conocer una norma. Me hace conocer el mandato de no
violar tal norma (ADVERTENCIA de que hay un castigo o sanción si
incumplís una determinada norma o ley).
SER: la norma tiene que ser sancionada.

DEBER SER: debería ocurrir la sanción.
ACTO DE CONOCIMIENTO: me hace conocer qué dice la norma, las
condiciones y las sanciones.
FORMULAS DEL DEBER SER: el único derecho valido es el que está
sancionado por un ordenamiento jurídico competente.
¿Qué valor tienen las normas dictadas por un gobierno de facto, si las normas
son dictadas por un ordenamiento jurídico “competente”? En argentina, la corte
suprema de justicia dijo que había que validarlas por el principio de seguridad.
Hasta el gobierno de Cristina, seguía vigente la Ley de Medios que se sancionó
con la última dictadura militar.
Estructura de la norma: establece que la norma aislada es un acto jurídico
que autoriza la aplicación de un castigo.
El acto ilícito puede ser por acción o por omisión: Por acción: es algo concreto
que yo hago. Por omisión: omití hacer algo que debería haber hecho. Que es
“potencialmente” válido.
Este acto ilícito es la condición para que se aplique una sanción, la acción u
omisión configuran la condición para que se aplique la sanción.
-Aquel que mate o atentare contra la vida del otro, tendrá una pena de 8 a 25
años de prisión.
Diferencia entre el iusnaturalismo y el positivismo:
Iusnaturalismo: ¿cuándo me aplican la sanción? Cuando viole el principio de la

vida que contiene la norma. Hay una violencia sobre la vida. La sanción se aplica
porque violaste un derecho (en este caso el de la vida). Depende de los principios
éticos y morales que tiene esta escuela.
Positivismo: la sanción se aplica no porque maté, sino cuando se cumple la

condición. La sanción se va a aplicar porque cumpliste con la condición previste
por la norma, que determina la sanción. No se fija en el acto que se cometió

porque el órgano facultado para dictar la norma, fijó que esa conducta es la que
se debe sancionar. El estado u órgano facultativo definió que corromper el acto
ilícito “matar a otro”, debe tener una sanción.
El acto ilícito “DEBERÍA” tener una sanción. Es un debería porque a veces, ese
acto ilícito, no necesariamente va automático a la sanción. De esto viene el
principio de IMPUTACIÓN.
El hombre se maneja y vive en 2 planos:
1) La naturaleza: se rige por el principio de causalidad -calentamos un

metal al fuego -causa-, el metal se dilata siempre con el calor -efecto.
CAUSA+EFECTO (se produce SIEMPRE). Una causa determina siempre
un efecto.
2) La sociedad: está regida por el principio de imputación. Existe el
principio de la voluntariedad, que establece la voluntad de cada
persona para hacer o no alguna cosa. La persona tiene la libertad de
hacer o no algo, la sociedad no es automática ni tampoco se produce la
causa + el efecto. En la sociedad hay un acto, que podría tener diferentes
posibilidades. En el caso del derecho, la norma, debería tener una
sanción, pero pueden pasar muchas cosas. CAUSA+ POSIBILIDAD DE
EFECTO (la consecuencia o el efecto pueden darse como no).
En el principio de causalidad, sí o sí hay un efecto a la causa y en el principio

de imputación, se DEBERÍA producir un efecto a la causa, no necesariamente
se va a producir.
Principio de libertad: libre decisión que tiene la persona para actuar de

determinada forma. Kelsen parte de la idea de un sujeto racional, que cuando
va a actuar, sabe lo que está haciendo. El hombre cunado actúa, no lo hace
irracionalmente, no es un loco que hace cualquier cosa, sino que actúa sabiendo
las consecuencias que le puede traer ese accionar.
La sanción es un acto coercitivo, me pueden obligar o imponer el cumplimiento

de la sanción quiera o no quiera. El órgano que imponga cumplir la sanción, está
facultado y tiene las herramientas necesarias para hacerme cumplir lo que dice
la norma. Es un acto coercitivo latente que priva de un bien. Quien lo ejerce
está autorizado por una norma superior y es producto de una conducta humana.
Las características de la sanción serían:
▪ Es un acto coercitivo potencial o efectivo,

▪ Latente (puede haber una amenaza, no hace falta que el acto coercitivo
se aplique, basta con la amenaza de la sanción)
▪ Siempre me priva de un bien material (embargo porque no pagué la tarjeta
de crédito) o inmaterial (libertad).
▪ Siempre la sanción está autorizada por una norma válida.

▪ Es producto de una conduta humana.
¿Cuándo se viola la norma para Kelsen? Cuando se cumple la condición

para que se aplique la sanción, según lo determinado por la norma jurídica.
La condición se cumple cuando realiza el acto ilícito. La sanción viene a
hacer el cumplimiento condición
Este acto ilícito debería -el modelo de Kelsen está ligado al principio de
imputación- tener un acto ilícito. Debería aplicarse la norma, pero a veces, el
mismo ordenamiento jurídico define que no necesariamente se puede aplicar la
norma porque hay cuestiones de: no hubo intención de matar, se derogó la
norma, el ordenamiento jurídico establece que no es punible.
Ej.: el juez no puede probar que yo robé algo, entonces me va a dejar en libertad.
-toda sanción es un acto coercitivo. El órgano competente me puede obligar a

cumplirlo. Puede estar efectivizado o latente -el juez decide que voy a ir preso
tantos años- ejecutado y listo o potencial -el derecho te advierte-. El bien puede
material o inmaterial -libertad, propiedad, integridad sexual-, me privan de un
bien.

El modelo de norma que establece Kelsen es el modelo de la norma penal.
Según Kelsen, un acto jurídico autoriza la aplicación de un castigo. La norma

jurídica es una técnica de motivación social, prescriptiva y positiva.
Características de la norma:
→ Prescriptiva: me prescribe un determinado comportamiento: ordenar,

permitir, prohibir cosas o una determinada conduta. Esta conducta puede
ser activa o pasiva.
→ Positiva: está vigente en el orden jurídico, la vemos sancionada en un
código o en una ley, la norma existe en la realidad del ordenamiento
jurídico. La norma está dentro de un ordenamiento jurídico válido. La
norma, configura una técnica de motivación social. Al prohibirme,
ordenarme una conducta me genera una motivación social para
comportarme bien, porque si no lo hago, viene una sanción.

→ Motivación social: la norma pretende modificar o intenta cambiar un

comportamiento o hacer que una persona se comporte de tal forma.
Estamos permanentemente atravesados por normas, pero la norma que le

interesa al derecho, según Kelsen, es la penal.
*No podemos sancionar a una persona con solo la norma aislada. Por eso,
Kelsen establece que la norma aislada, no tiene peso en la sociedad.
La norma aislada, luego de tener las 3 características que la hacen jurídica,
pasa a formar parte de un sistema jurídico.
Estructura del ordenamiento jurídico según Kelsen:

2) Norma formando parte de un sistema jurídico: en este sistema jurídico,
todo está relacionado. Si algo falla, falla todo. Existe la coherencia lógica de
la norma: en un sistema jurídico no puede haber NORMAS
CONTRADICTORIAS: Lagunas legales
Antinomias
Cuando se habla de norma positiva, se habla de la norma que está dentro de

un ordenamiento jurídico.
El positivismo jurídico parte del modelo epistemológico francés.
La norma dentro de un sistema forma un sistema jurídico. Este sistema jurídico

tiene unidad, no existen las algunas legales ni las antinomias.
3 preguntas fundamentales dentro del ordenamiento jurídico:
1) Características del sistema jurídico.

2) ¿Cuándo una norma está dentro del sistema jurídico?
3) ¿Cuándo existe un sistema jurídico?
CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA JURÍDICO.
-El sistema jurídico forma parte de una estructura y tiene unidad y coherencia.
Ambas están dentro del ordenamiento jurídico, junto a la validez, la coerción y la
regla de derecho.
Principio de jerarquía: tiene que ver con la pirámide jurídica que se le atribuye
a Kelsen. ¿Cómo validamos una norma?
La Norma Hipotética Fundamental, es una especie pre constitución NO

ESCRITA que las personas utilizaron para validar a la constitución.

Características de la Norma Hipotética Fundamental:
• Es una norma supuesta.

• Es una norma no escrita.
• Funciona como hipótesis de validez de todo el ordenamiento jurídico.
• No existe en el ordenamiento jurídico o no quedaron registros escritos
de esta NHF porque nunca fue escrita.
• Es difícil probar que esta NHF existió realmente porque es subjetivo y no
se pudo demostrar nunca.
-Otra característica del ordenamiento jurídico para Kelsen es el criterio o

capacidad de AUTOREGULACIÓN: todo ordenamiento jurídico se autovalida o
autorregula a sí mismo, ya que dispone de propios organismos para controlar la
competencia de todas las normas. Esto hace decir que es un sistema
HERMÉTICO porque se autorregula y no depende de otro ordenamiento jurídico.
También es CERRADO porque encuentra sus respuestas en sí mismo con el
principio de jerarquía.
-Otra característica del ordenamiento jurídico es el Principio de RELACIÓN de

la norma jurídica. En esta idea de sistema hay distintas normas que se relacionan
entre sí:
✓ Norma de subordinación: está relacionado con el principio de jerarquía.

✓ Norma de coordinación: es cuando el significado de una norma está atado
a otra.
✓ Norma de conjugación: está relacionado con que, puede haber muchas
normas con el mismo significado o contenido, pero con distinta sanción.
✓ Norma de conexión: tiene que ver con que, el contenido de una norma
está fijado a lo que dice otra norma. El código penal dice qué es
enfermedad infecto-contagiosa. Y, con la pandemia del Covid-19, el

presidente, sacó un DNU que decía que el COVID es una enfermedad

infecto-contagiosa.
✓ Norma de inteligencia: sentido y alcance lógico de la norma.
A pesar de todas estas cuestiones de orden que plantea Kelsen, hay cuestiones
que no están reguladas en un ordenamiento jurídico. Como, por ejemplo, la
paternidad subrogada; no está permitida ni prohibida en el ordenamiento jurídico.
Entonces hay LAGUNAS LEGALES y ANTINOMIAS.
Los 2 problemas que tiene el ordenamiento jurídico es que tiene que tener
COHERENCIA y UNIDAD o PLENITUD.
Coherencia:
Las ANTINOMIAS rompen con la subordinación de las normas. Son normas que
regulan el mismo tema, pero tienen soluciones incompatibles entre sí que se
excluyen. Ejemplo: un médico, como funcionario público, tiene la obligación, que
establece el código penal, de denunciar un hecho delictivo y, por otro lado, hay
otra norma que le exige que tiene que reserva y no publicar los actos indebidos.
Hay una clara antinomia, pero regulada de diferentes maneras, uno está en el
código penal y otro, en los códigos procesales de algunas provincias. Hay que
buscar alguna norma y alguna solución.
Teoría de la interpretación que fijan algunos criterios de cómo entender el

derecho privado con respecto a los tratados internacionales de derechos
humanos.
El problema de las antinomias se resuelve buscando las diferentes

circunstancias.
Plenitud: para Kelsen, está presente en todo el ordenamiento jurídico. No hay

huecos, en alguna parte del ordenamiento jurídico está la respuesta. Las lagunas
legales son un problema y tienen que ver con situaciones no reguladas y, para
resolverlas, se tiene que tener en cuenta la interpretación de cada persona.
Ningún ordenamiento jurídico es 100% pleno ni autorregulado, el escape que

tiene Kelsen es: el ordenamiento te da la plenitud que, lo que no está prohibido,
está permitido. Si la situación no está regulada, el ordenamiento jurídico te da
una salida o solución, para casos en donde no está prevista la norma, se
establece que, lo que no está prohibido, está permitido.
¿Cuándo una norma pertenece al sistema jurídico? Para determinar esta

pregunta, hay distintos criterios, pero hay 2 criterios que son comunes a todas
las escuelas:
1) modelo normativo: la validez y la existencia de un ordenamiento jurídico está

dado por la propia fuerza obligatoria que tiene la norma. Reconocimiento del

órgano facultado para aplicar esa norma, lo da la misma norma y establece la

aplicación y validez de la norma. Cada órgano facultado, tiene su ámbito de
competencia. Primero norma y luego hecho.
2) modelo descriptivo: el ordenamiento jurídico establece una verificación

fáctica del hecho, en lugar de ver la competencia que la norma le da a esa norma,
lo que voy a verificar previamente, es que si la norma está vigente. Conjunto de
situación de hecho, tenemos que ver primero si la norma está vigente. Vamos al
hecho en concreto y vemos si existe, verificamos y luego, describimos el hecho
y, por último, vemos qué modelo o norma podemos explicar. Pretende ir a buscar
soluciones concretas en el caso concreto. Está relacionado con el realismo
jurídico.
A partir de estos criterios, es como podría dar cuenta de la existencia de un

ordenamiento jurídico en lo teórico. Cada escuela va a tener su posicionamiento,
también vamos a tener la problemática de cómo funciona en la práctica y
qué criterios se van a aplicar. A la hora de ver modelos puros -todos los que
vimos-, tenemos que ver lo que pasó en la realidad.
En el modelo de Kelsen, el principio de jerarquía que utiliza para validar al

sistema jurídico está regido por un criterio de norma superior, que hay una norma
superior supuesta que funciona como hipótesis de validez pero que no está
escrita y le da validez a TODO EL ordenamiento jurídico. La constitución le da
validez a las normas que vienen después, pero LA NORMA HIPOTETICA
FUNDAMENTLA, está por encima de la constitución nacional y le da validez a
todo el ordenamiento jurídico. Es un supuesto del que parte Kelsen para validar
a todos los ordenamientos jurídicos posibles, en algún momento la sociedad se
puso de acuerdo, nunca estuvieron escritos estos principios, que fueron el
principio de la constitución.
Estructura de la norma según Alf Ross: El realismo jurídico surge con un

criterio distinto al modelo kelseniano. En el realismo NO EXISTE LA NORMA
como norma estructurada normativa como lo tiene en la cabeza Kelsen. No
existe tantos los criterios abstractos.
Es una escuela que surge con una mirada ligada a los social. A esta escuela
le interesa la EFICACIA de la norma, no le interese la idea de validez=existencia
de la norma de Kelsen. Le interesa la efectiva aplicación de la norma en un
caso concreto.
La norma no es ese criterio abstracto, sino que tiene más que ver con la idea de
DIRECTIVA o GUÍA que, guía al juez, a la hora de tomar una solución concreta
del caso, y a su vez, tiene como objetivo que la sociedad y los ciudadanos se
comporten de una determinada manera, conforme a esa directiva.
Características de la norma para Alf:

▪ Guía o directiva: surge del acatamiento de la aplicación concreta que

hacen los jueces de un caso concreto y que la sociedad, lo tenga como
norma social de convivencia. En primer lugar, está dirigida al juez para
resolver el caso concreto y, segundo, al acatamiento de la sociedad de
esa norma.
Hay 2 corrientes internas dentro del realismo jurídico: vertiente norteamericana
y la escandinava, lugares en onde apareció esta escuela del realismo jurídico.
Vertiente norteamericana: descree totalmente la existencia de la norma o ley.
No existe la norma ni la ley. Esta escuela es radical y escéptica.
Lo que vemos es una actividad practica que hace el juez desde una mirada
psicológica, tratamos de predecir lo que ve el juez, a la hora de que el juez va a
dictar una sentencia o caso. Pero, en realidad no hay nada, no existe la ley.
Le interesa el interés judicial. No hay norma, existe una actividad judicial que
permite, saber lo que va a hacer el juez en el caso concreto de resolver un caso.
Es una mirada radicalizada.
Vertiente escandinava: Alf Ross pertenece a esta rama. Cree en la existencia

de la norma. La norma le da al juez, directivas o guías para que resuelva un caso
concreto. Esa directiva que el juez aplica en el caso concreto o que la sociedad
aplica, establen la validez del ordenamiento jurídico.
Es una directiva -guía-, y como directiva, el juez tiene una amplitud para aplicar
la directiva que sea más acertada.
Diferencias entre el modelo de Alf y el de Kelsen: en el modelo de Kelsen, la

respuesta que un juez tiene que dar, está dentro de un ordenamiento jurídico
-no salimos del sistema, todo está dentro del ordenamiento-, en el modelo de Alf,
la norma existe cuando un juez toma eso como directiva y la aplica en el caso
concreto y cuando la sociedad la aplica, esta le da validez al ordenamiento
jurídico.
Aunque no haya habido un proceso formal en derogar una ley, si la sociedad no

lo acata ni el juez no lo aplica, esa norma no tiene más eficacia. Para el modelo
de Kelsen, si existe y tiene eficacia porque existe en el ordenamiento jurídico.
Función de la norma en el realismo:

1) Darle al juez un esquema de interpretación o criterios para que pueda
resolver el caso, pueda prever el comportamiento de una situación y
pueda verificar si esos principios son observados.
2) Poder prever el comportamiento futuro de una persona.
3) Verificar que ese comportamiento o norma sea verificado y utilizado por
la sociedad.

No hay una validez en el sentido normativo; la validez está dada por la creación
que le juez realiza en cada caso concreto. La resolución crea una directiva
aplicada a cada caso.
El juez siempre crea una norma para aplicarlo al caso concreto.
Norma jurídica y sistema jurídico material.
Estructura del ordenamiento jurídico según Alf Ross:

El realismo jurídico tiene varias vertientes y nosotros profundizamos en la
escandinava que tiene una postura en donde reconoce la norma.
A los realistas no les cierra mucho la idea de sistema. Planteaban que vemos
una creación completa y concreta del jurista a la hora de resolver un caso →
adelantarse psicológicamente, cuál sería el razonamiento que tiene un juez a la
hora de resolver un caso.
Estructura de la norma según hart:

Hart no critica a Kelsen, sino que profundiza la teoría, la perfecciona, para Hart
lo que interesa es la concepción del derecho, no tomando las normas aisladas
sino unidas entre sí. El derecho para Hart es la unión de dos tipos de normas:
normas primarias y secundarias. Las primarias son las que prescriben
determinadas conductas y prevé sanciones y las normas secundarias son
aquellas que indican cómo y quienes deben crear las normas primarias, ej. LA
CN.
Según Hart, la obligación moral se diferencia de la jurídica en qué; la norma

moral implica importancia, una norma jurídica puede no revestir importancia y,
aun así, ser NJ, trasgresión de una. La NJ CAMBIA Y TIENE VIGENCIA.
La teoria general del ordenamiento juridico

La Teoría General del Ordenamiento Jurídico estudia a esa norma, en el
conjunto o sistema de normas, que constituye un sistema jurídico.
Las normas nunca se presentan en solitario, sino que lo hacen dentro de un
sistema complejo.
El concepto de ordenamiento jurídico, viene del Positivismo, y con este concepto
intentan dar coherencia, armonía, jerarquía y unidad. La principal ventaja que
establece el entendimiento del derecho como un ordenamiento, consiste en que
se establecen una serie de cualidades: “imperatividad” o “sanción”, que solo
pueden darse en un sistema u ordenamiento.
La teoría del ordenamiento se encarga de desarrollar las características que
tienen que ver con el modo de funcionamiento del derecho en tanto a la
estructura.

Características del ordenamiento jurídico:

1) Las normas jurídicas forman una estructura: el concepto de estructura
presupone la existencia de una pluralidad de elementos, que constituyen
una totalidad y no un simple agregado y cada elemento condiciona a los
demás. En la estructura se tiene en consideración las relaciones de los
elementos entre sí en la medida que están regulados por leyes de
formación que son leyes del sistema.
2) El ordenamiento jurídico tiene la capacidad de autorregulación: puede
autorregularse en la medida que contiene ciertos dispositivos para su
propia conservación y que ponen en marcha un mecanismo coactivo para
asegurar su eficacia.
3) El ordenamiento jurídico es un sistema cerrado: es hermenéutico porque
tiene una autosuficiencia tal que no hace depender su validez de otros
sistemas normativos ajenos.
4) En el ordenamiento jurídico, las normas están relacionadas: las normas
están relacionadas entre sí. Hay distintos tipos de relaciones:
• Relación de coordinación: todas las normas están relacionadas
entre sí.
• Relación de conjugación: esto se da cuando 2 normas tienen un
mismo contenido, pero distintas condiciones de aplicación.
• Relación de conexión: cuando el contenido de una norma solo
puede estar satisfecho si se dicta una norma futura.
• Relación de inteligencia: se da cuando el sentido y alcance de un
termino es explicado por otras normas del mismo sistema.
• Relación de subordinación: las normas de un ordenamiento no
están solo horizontalmente, sino que están situadas verticalmente.
▪ El ordenamiento jurídico como una estructura jerárquica: a partir de
la “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen ha descripto al orden jurídico
como un ordenamiento jurídico como un orden escalonado de normas.
En un orden jurídico hoy una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen
en diversos estratos superpuestos. El orden, la creación y la validez de una
norma están determinadas por otra norma, cuya creación ha sido determinada
por una tercera norma. La validez del ordenamiento jurídico depende de la norma
fundamental (constitución).
La estructura que plantea Kelsen es de una pirámide.
La estructura piramidal del ordenamiento jurídico permite ver con claridad que el
fundamento de la validez de una norma jurídica está en otra norma jerárquica
superior. Esta jerarquía nace del PRINCIPIO DE DERIVACIÓN DINÁMICA: una
norma inferior, encuentra en la norma superior una fuente de validez, y tiene esta
validez si fue creada por un órgano competente y cumpliendo el procedimiento
establecido en la norma superior.
Hay una cadena normativa, en la que cada norma va obteniendo propia validez
que viene de una norma superior.

Pero, ¿Quién valida a la constitución o a la norma fundamental? Kelsen coloca

en el vértice de la pirámide a la Norma Hipotética Fundamental. Esta es una
norma supuesta y una hipótesis que le da coherencia lógica y validez a todo el
sistema.
PROBLEMAS DEL ORDENAMIENTO Jurídico
▪ La coherencia del ordenamiento jurídico y el problema de las
antinomias: el ordenamiento jurídico forma una estructura y, no, un
simple agregado de normas. La plenitud y la coherencia son
características esenciales del ordenamiento.
Uno de los problemas mas comunes en el ordenamiento son las antinomias o
contradicciones entre las normas. Estas se producen cuando 2 normas
establecen soluciones incompatibles para un mismo caso.
Criterios para resolver las antinomias:
*La regla lex superior derogat inferior: una norma de grado superior, prevalece
sobre una norma de grado inferior.
*La regla lex posterior derogat prior: una norma posterior en el tiempo, prevalece
sobre una norma anterior en el tiempo.
*La regla lex specialis derogat generali: se da preferencia a una norma especifica
que a una con referencia general con respecto al ámbito de aplicación.
A veces estos son insuficientes cuando se dan normas de igual jerarquía
dictadas simultáneamente y con igual grado de generalidad. En estos casos los
jueces recurren a otros principios elaborados por la jurisprudencia y la doctrina.
▪ La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de las lagunas:
Las lagunas legales se dan cuando no hay ninguna solución prevista por el
ordenamiento jurídico para el caso específico. El sistema carece de una solución
normativa.
Kelsen sostiene que el derecho no puede tenerlas, sosteniendo el principio de
clausura, en el que todo lo que no está prohibido está permitido.
El derecho y el Estado
El Estado cumple su función histórica de crear derecho, y se somete al mismo.
El Estado sería a la vez la condición de derecho y un sujeto condicionado por el
derecho. Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho, es preciso
que aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho, en sí
mismo, sea un orden diferente del Estado.
Todo Estado está necesariamente fundado sobre el derecho si se entiende por
esto que es un orden jurídico. Un Estado que no fuera un ordenamiento jurídico,
no existe, ya que un Estado no puede ser otra cosa que un orden jurídico.
Características del Estado: el Estado es un orden jurídico, pero no todo orden
jurídico es un Estado. A partir del momento en que el derecho internacional se

constituye, el Estado, ya no puede ser soberano. Su superioridad es solamente

relativa, ya que se halla subordinado al derecho internacional. El ordenamiento
jurídico. Forma órganos especializados para la creación y aplicación de las
normas jurídicas. Los individuos que realizan esta tarea son los funcionarios del
Estado.
El derecho, es una creación humana que hace factible la vida en sociedad, para
lo cual la misma sociedad se organiza, y determina las normas.
El Estado se convierte en la fuente formal de validez de todo el sistema jurídico,
ya que el Estado es quien garantiza y mantiene el orden jurídico. Así, el Estado
crea el derecho a través de la función legislativa que aplica a través de la función
jurisdiccional, de tal manera que sólo es derecho vigente, el derecho del Estado;
convirtiéndose el derecho, por lo tanto, en “el conjunto de normas creadas por el
Estado”.
el pluralismo juridico
Pluralismo jurídico: implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos
puedan convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal
en la producción de normas jurídicas.
Monismo jurídico: el estado es el único que puede crear normas. Establece la
exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. El estado moderno,
desde esta perspectiva, no encuentra otros lugares de producción jurídica, solo
hay un derecho y viene del estado. Hay un solo derecho y un solo estado. En
el siglo XIX, el positivismo jurídico expresa la exclusividad estatal en la creación
de del derecho.
Bobbio establece que la teoría estatalista del derecho es el producto histórico
de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la
sociedad feudal. Esta sociedad fue pluralista, formada por varios ordenamientos
jurídicos que se oponían o que se integraban por encima de lo que hoy son los
Estados Nacionales; había ordenamientos jurídicos universales como la iglesia
y el imperio, y había ordenamientos por debajo de la sociedad como los textos,
las corporaciones y los municipios.
El estado moderno se fue formando a través de la eliminación y absorción de
los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores (iglesia, feudos, etc.) por la
sociedad nacional, por medio de un proceso que podría ser llamado
monopolización de la producción jurídica.
El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y
centralizadora del Estado.
En Europa, el pluralismo surge debido a un exceso de estado, mientras que, en
Latinoamérica, el pluralismo surge por ausencia del estado, o sea, por la
ineficacia de la actividad estatal. En Latinoamérica, el pluralismo se presenta
como un pluralismo sociológico (producto de la ausencia estatal) o como un
pluralismo antropológico (surge por la reacción ante patrones culturales
diferentes).

En Europa desde principios del siglo XX, varios autores provenientes

principalmente de la sociología jurídica, han defendido la tesis de que existen
distintos sistemas legales que confrontan con el Derecho Estatal. En
Latinoamérica se han desarrollado distintos estudios que han querido ser
sistemas de pluralismo jurídico. A diferencia de Europa, la existencia en
Latinoamérica de sistemas jurídicos propios y distintos al Estado, como seria en
el caso de las favelas de Brasil, por ejemplo, se debe no al rechazo del derecho
estatal sino más bien, a la ausencia que también se advierte en otros servicios
como la educación, la salud, etc. Un ejemplo claro son las comunidades
indígenas que tienen sus propias reglas, o la Favela donde a falta de acción del
estado las reglas son dispuestas por narcos o jefes del lugar.
Opacidad del derecho
La opacidad del derecho es la contraria del pluralismo jurídico, es el
desconocimiento de la existencia de algún ordenamiento jurídico que nos regule
nuestro accionar. Es cierto que el Derecho y su lenguaje son complejos, y que
tal vez debería ser más accesible, esto con el fin de que las personas puedan
cumplir y acatar los contenidos de las normas que sean ordenadoras,
prohibitivas, o en las que son meros enunciado puedan comprender el alcance
de dichos contenidos.
En la producción de su vida social los hombres realizan cotidianamente una
enorme cantidad de actos con sentido y efectos jurídicos, buena parte de ellos
no son percibidos como tales. Esto es, dichos actos no son comprendidos en sus
alcances y significaciones legales.
Son actos a través de los cuales se modifican los patrimonios, se alteran
relaciones familiares, se adquieren o se pierden derechos materiales o
inmateriales, se contraen obligaciones, etc. Se trata tanto de acciones como de
omisiones.
Ej.: viajar en un colectivo o tren, diariamente, para cumplir con rutinas laborales
o estudiantiles de cualquier tipo, no es percibido como la reiterada celebración
de un contrato de transporte. O en todo caso, no resultan inmediatamente claros
los efectos jurídicos supuestos en la celebración de ese contrato
(responsabilidad del transportador, etc.).

Unidad 4 .
El discurso juridico
Algunas particularidades del discurso jurídico:
Para tener una concepción lineal de la comunicación, se necesita por los menos
2 sujetos (1 emisor y 1 receptos), un canal o vía que los conecte por donde circula
el mensaje que queremos transmitir.
Esa comunicación no siempre es lineal (un receptor), sino que también es radial
(una vez emitido el mensaje, puede llegar a varios receptores).
El discurso jurídico, como señala Entelman, la cuestión de poder siempre está
presente en el derecho y aparece en el discurso jurídico de 2 maneras opuestas:
• Se niega a pensar las relaciones de poder y violencia que generan como
tema instalado dentro de la problemática del derecho y la justicia,
derivándolo hacia otras ramas de las ciencias sociales como las ciencias
políticas, sociología, etc. El Derecho no se interesa por estudiar las
relaciones del poder en la sociedad y como propusiera Kelsen, deriva ese
tema hacia otras disciplinas. Ej.: es políticas, sociología, etc.
• En cuanto a la organización de poderes del estado, lo asume como una
cuestión propia, haciéndose cargo de su distribución y estableciendo sus
límites. el Derecho es la disciplina que más se ocupa del poder, ya que el
Derecho Const., determina nada menos quienes ocupan el poder del
Estado. El Código Civil, por ejemplo, determina el poder del padre sobre
los hijos. (Kelsen= Derecho debe ocuparse sólo de la validez normativa).
El discurso jurídico, en sus textos, refleja la Distribución del Poder y la Potestad
de quienes hablan. Ej.: en un proceso penal, los códigos procesales, asignan
precisas prerrogativas al juez, al fiscal, al abogado defensor, al acusado, etc.
El discurso jurídico es un lenguaje con TEXTURA ABIERTA, pues lejos de ser
un lenguaje perfecto y cerrado, presenta serios problemas de ambigüedad,
imprecisión, contradicciones, etc., lo que obliga a los jueces a recurrir a los
distintos métodos de interpretación. Actualmente, se evidencia un fenómeno de
contaminación lingüística, ya que el vocabulario jurídico se ve impregnado de
términos que provienen de otras disciplinas.
El Derecho se maneja con una serie de presunciones que en realidad son
ficciones. Por ejemplo: la ley se presume conocida por todos y, en realidad, no
es así.
Pero se trata de una ficción o de un recurso necesario para la propia vida del
Derecho. El discurso jurídico dista de ser neutral, pues está cargado de
ideología, de subjetividades, etc.
El discurso jurídico es la expresión del derecho a través del lenguaje. Es
trabajado por las teorías críticas del derecho, quienes en lugar de estudio o de
criterios de interpretación, trasladan el énfasis del discurso jurídico.
¿Qué toman las teorías críticas? Toma el concepto del derecho de la teoría
del discurso de la lingüística. Se ve la interdisciplinaridad del derecho.

También toma el concepto no lineal del mensaje. Esto supone que el emisor
emite un mensaje y que el receptor lo recibe como fue emitido, sin distorsiones.
Lo traslada a como funcionaria el discurso jurídico en la sociedad en sí.
Características:
1. Todo discurso jurídico es un discurso de poder por:
▪ El lugar desde el cual se emite el discurso jurídico (ley, norma
o decreto). El discurso jurídico es emitido por alguien que está
facultado para hacerlo. Las normas se emiten siempre desde
un lugar de poder.
▪ Porque es emitido por personas que están facultados para
hacerlo.
2. El discurso jurídico es un discurso institucional: porque no es dicho por
una persona individual, sino por una institución. Se busca la
homogeneidad de lo que se dice. Ejemplo: el tribunal civil y comercial.
3. El discurso jurídico constituye la verdad: porque la verdad es lo que el
juez declara.
4. El discurso jurídico es un concepto no lineal del mensaje.
5. El discurso jurídico es un conjunto de palabras: que no están aisladas
ya que expresan lo que dice la ley en un contexto determinado.
6. El lenguaje utilizado por la norma jurídica es el prescriptivo.
7. Es común en este discurso la presencia de vaguedad y de ambigüedad
de los lenguajes naturales.
8. El propósito del lenguaje no consiste solamente en reflejar la realidad,
sino en configurarla a fin que el derecho no sea solo un medio de
comunicación de los fines y conductas que el Estado premia, permite o
castiga, sino que sea un instrumento de control social.
9. No puede ser ajeno a la ideología del momento en el que se ha
conformado.
10. El discurso jurídico no es claro, tiene un tecnicismo que no es entendible
para todas las personas.
El positivismo presume que el receptor comprende la sentencia, medida del
juez (emisor) de manera lineal.
El discurso jurídico se encuentra dentro de los discursos institucionales y es
caracterizado como discurso de poder gracias al proceso de distribución,
formación y de significación de la palabra. Los que intervienen en la formación
del discurso jurídico están legitimados para hacerlo según un sistema de
prefijado de distribución de la palabra. Los mensajes de la ley siempre se
presuponen no solo percibidos sino entendidos y comprendidos en el sentido
univoco prescripto sin interferencias.
El discurso jurídico es un discurso vinculado al ejercicio del poder y no puede
ser ajeno a la ideología del momento en el que se ha conformado.
El discurso jurídico tiene la suficiente fuerza para ser artífice de su estructura
formal o para construir una verdad que se tendrá por cierta. El discurso jurídico
parecería tener una función paradojal que encuentra explicación a través de una

doble articulación del derecho tanto con las ideologías como con el poder. Es un
discurso constitutivo ya que asigna significados a hechos y palabras. Además,
es un discurso ideológico ya que produce y reproduce una representa con
imaginaria de los hombres respectos de sí mismo y de sus relaciones con los
demás.

Unidad 5 .
Las fuentes del derecho

Cuando hablamos de fuentes del derecho nos referimos a:
a) Al origen del derecho: causas que da lugar a su nacimiento ¿Dónde surge
o nace el derecho?
b) A los lugares en donde se puede verificar una manifestación del derecho
¿Dónde se lo encuentra al derecho?
c) A la autoridad que lo emana ¿Quién lo creó?
d) Al fundamento de validez de las normas jurídicas: en este caso las fuentes
serian normas jurídicas superiores en las que se fundan las de menor
jerarquía para obtener validez. En este caso, nos preguntamos sobre
legitimidad de estas fuentes.
Se acude a las fuentes del derecho para encontrar criterios objetivos de
interpretación que nos permitan una adecuada fundamentación a la hora de
analizar un caso.
Las fuentes clásicas: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
1. La ley: en nuestro sistema, la ley es la fuente principal y más importante.

Puede ser definida como el concepto emanado de un órgano o
funcionario, en donde se establece una relación entre ciertos hechos y
conductas que deben ser cumplidas o que, cuyo cumplimiento o
incumplimiento produzca un efecto conocido de antemano. En el sistema
de COMMON LAW, la ley es similar a la jurisprudencia.
2. La costumbre: consiste en la reiteración de una determinada conducta.
Para tomarse como una costumbre social tiene que ser sostenida en el tiempo.
Sus elementos distintivos para considerarla fuente del derecho son:

Elemento Material: Reiteración de la práctica social reiterada por un grupo
humano en un lugar y tiempo determinado. Práctica sostenida.
Elemento Psicológico/Subjetivo: Además de ser una práctica, tiene que haber
una creencia de que eso que se hace produce un efecto jurídico y crea como
una especie de obligatoriedad para quienes la utilizan.
Existen distintos tipos de costumbres:
- Secundum legem: va en el mismo sentido que la ley, la acompaña.
- Praeter legem: va más allá de la ley, la excede, pero sin oponerse. La ley
remite a ella cuando se encuentra con vacíos legales.
- Contra legem: es contraria a la ley.
3. La jurisprudencia: son las sentencias de los jueces que sirven como
precedentes para los futuros pronunciamientos.

4. La doctrina: construida por la producción científica de los teóricos del

derecho. Es la fuente del derecho más cuestionada, algunos no la
consideran fuente del derecho ya que carece de obligatoriedad.
Clasificación de las fuentes del derecho:
Carlos Nino: establece 2 clasificaciones: deliberada y espontánea.
1) Deliberada: Sanción de reglas por medio de actos ejecutados por
órganos competentes con intención de establecerlas. Es decir, son
resultados de la intervención de una autoridad. Ej.: ORDENANZA
MUNICIPALES.
2) Espontánea: son usos implantados dentro de la sociedad y consideradas
jurídicamente obligatorias. Ej.: costumbre.
Otra clasificación de Nino es: las fuentes formales y las fuentes materiales:
1) Fuentes formales: aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye
una específica aptitud para crear normas jurídicas. Por ejemplo: las
leyes porque tienen un procedimiento especifico para ser sancionadas.
2) Fuentes materiales: todo aquello que contribuye a determinar el
contenido concreto de las normas jurídicas (conjunto de causas de orden
sociológico, político, religioso, etc.) por las cuales las normas llegan a
tener ese contenido y no otro. Son las opiniones políticas, doctrinas o
jurisprudencia no obligatoria.
Alf Ross: considera que el ordenamiento jurídico nacional es un sistema
vigente de normas que operan en el espíritu del juez, porque él las considera
socialmente obligatorias, es decir el juez funda su decisión en una ideología
normativa. Esta ideología, fundamento del ordenamiento jurídico, constituye el
objeto de la doctrina de las fuentes del derecho y consiste en directivas que
indican la manera en la que se debe proceder el juez para resolver un caso
concreto. Según Ross, las normas jurídicas no pueden ser entendidas si se las
aísla del medio cultural en las que se las ha originado.
Clasifica las fuentes en 3: completamente objetivadas, parcialmente
objetivadas y no objetivadas.
1) Fuentes completamente objetivadas: Son fuentes que le dan al juez
una guía clara de cómo resolver el caso. La solución está totalmente clara,
sin necesidad de una tarea creadora del juez. La ley escrita es la fuente
totalmente objetivada. La regla es clara, fuente que le permite al juez
utilizarla sin tanta elaboración, el juez la aplica sencillamente.
2) Fuentes parcialmente objetivadas: El criterio de resolución de los casos
no esta tan claro por lo que se aprecia la tarea creativa del legislador. La
jurisprudencia es una fuente parcialmente objetivada. La costumbre seria
incluida también por Alf Ross como fuente parcialmente objetivada, en la
medida que el derecho la incluya.
3) Fuentes no objetivadas: idea de principios, valores, son los criterios que
el Realismo Jurídico utiliza fuera del derecho. Tiene que ver con

cuestiones meramente valorativas, morales o éticas que NO están regida

por nuestro derecho, pero que, según Alf Ross, son fuentes del derecho.
Las fuentes no objetivadas son aquellas en donde el juez puede traer
fuera del sistema normativo elementos valorativos siempre que estos
sean adecuados para resolver el caso concreto.
Para el positivismo de Kelsen, la fuente más importante es la ley. Para el
realismo norteamericano la fuente más importante es la jurisprudencia.
La interpretacion de la ley. Los metodos

interpretativos.
Para interpretar la ley podemos convenir, inicialmente, que es la actividad dirigida
a investigar el sentido y el alcance de la norma jurídica. La interpretación se
comprende a través de los signos: palabras, y del significado: la voluntad del
legislador.
La cuestión de interpretar es muy importante, ya que nos permite conocer el
alcance de la norma jurídica. Interpretar es buscar la intención del legislador al
momento de dictar una norma.
La teoría de la interpretación está muy ligada a qué concepción de derecho
se tiene y a la teoría de las fuentes. No podemos entender la interpretación sin
entender las fuentes que sustentan los criterios interpretativos y la concepción
del derecho. No es posible tener una labor de interpretación si no consideramos
desde qué perspectiva vemos al derecho. Están íntegramente relacionados.
La idea de interpretación está ligada a → a cómo concebir el derecho y esto a
las → las fuentes que voy a ver como fundamentales para poder interpretar. Es
como un triángulo que todo se relaciona. Cada criterio interpretativo está ligado
al paradigma de cada escuela.
¿Qué es interpretar? ¿Por qué tenemos que interpretar? Hay que interpretar
porque el derecho se expresa a través de palabras y el discurso jurídico
(hablamos no solo de cuestiones gramaticales).
A veces, la norma es oscura y otras veces tienen claridad. El derecho utiliza
palabras ambiguas y vagas y requieren ser aclaradas. También, el derecho
queda corto para la dinámica social. Cómo las palabras van variando a lo largo
del tiempo. Y también el componente ideológico está muy presente en la
interpretación.
Por qué tenemos que interpretar: los contenidos significantes de un concepto
van variando a lo largo del tiempo, por la vaguedad y ambigüedad del lenguaje,
no es lo mismo lo entendíamos antes de una cosa con otra mirada que tenemos
hoy. No hay que desentrañar solo el sentido de las normas, sino también la
consecuencia de la norma.
Para realizar la tarea de interpretación se han creado distintos métodos: método
gramatical, método exegético, método histórico, método comparativo, método

científico o de Geny, método sociológico, escuela del derecho libre, la

jurisprudencia de conceptos, los métodos teológicos y método tópico retorico.
Método gramatical:
1- Método exegético: es el primer método interpretativo y científico
vinculado a la interpretación literal, gramatical o lingüística. Tiene como
fin desentraña el sentido de la norma jurídica para aplicarla al caso
concreto, es decir, busca el sentido otorgado por el legislador. El juez, es
totalmente neutro que se aleja de la creación de la norma y enmarca su
actividad dentro de los principios generales del derecho. Los jueces tienen
menos libertades para interpretar al derecho. La interpretación debe
respetar a la ley.
2- Método histórico: surge en el siglo XIX en Alemania con Savigny.
Plantea que interpretar la norma jurídica es analizar el espíritu del pueblo.
Este principio es considerado anti dogmático porque rompe con el
principio exegético y se basa en la costumbre y a la realidad social para
establecer una solución más justa y acorde a la realidad. No se separa de
la ley, pero empieza a considerar a la costumbre para que la realidad sea
más justa. El derecho no solo surge de la ley, sino que también lo hace
de la historia y costumbre del pueblo.
En la interpretación se distinguen cuatro elementos que cooperan en una única
interpretación:
Gramatical: consistía en fijar el sentido de cada palabra buscando textos
paralelos (por ejemplo, La Biblia o la ley).
Lógico: descomposición del pensamiento para analizarlo racionalmente.
Histórico: época en la que la ley ha sido creada.
Sistemático: la unión de todas las normas que tienen un mismo fin. La
interpretación debe hacerse sin dejar de lado el conjunto o grupo de
normas.
3- Método Comparativo: se recurre al derecho comparado para ampliar las
bases de sustentación y obtener, a través del estudio comparado, los
fenómenos jurídicos en otros países o en otra época.
4- Método científico, de Geny o de la libre investigación: la ley no es la
única fuente del derecho ya que, cuando ésta presenta lagunas, hay que
recurrir a otras fuentes que clasifica en formales (costumbre,
jurisprudencia y doctrina) y no formales (las reglas de la razón que derivan
de la naturaleza humana). Frente a las fuentes no formales, se confiere al
juez facultad de libre investigación, a través de la cual deberá́ descubrir
los datos racionales e ideales en los cuales fundar su decisión.
1. si la ley es clara, el juez debe aplicarla sin deformación.
2. si la ley es oscura como o no da una clara solución, el juez debe recurrir a
otras fuentes de Derecho como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etc.
3. sí aun así el juez no puede resolver el problema debe proceder según lo que
Geny denomina “la libre investigación científica”. Esto significa que mediante el

análisis objetivo del caso debe decidir el litigio aplicando una supuesta norma
que él sancionaría si fuese legislador.
5- Escuela del derecho libre: las normas son guías. El juez no está limitado
por la norma puede aplicarla o no. En caso de una actividad
descalificadora lo obliga a una actividad creadora, crea el juez la norma.
Llevar una posición exagerada a la libertad del juez. Esta escuela es
extrema por que sostiene que la ley es una mera guía para el juez y puede
adaptarse de ella si su conciencia así se lo indica.
6- Realismo Norteamericano: Este método entiende que los jueces tienen
una gran libertad. Interpretar una norma jurídica significa DESENTRAÑAR
el sentido de ésta para aplicarla correctamente.
7- Teleológico: el método teológico en sentido estricto se relaciona con el
derecho público, sosteniendo que en el campo del derecho el concepto
de fin sustituye al de valor. La jurisprudencia de intereses, se remite al
derecho privado y utiliza como eje metodológico la apreciación de los
intereses de las partes. La jurisprudencia de intereses, se remite al
derecho privado y utiliza como eje metodológico la apreciación de los
intereses de las partes. Así, la actividad interpretativa, debe ser evaluada
en relación con las consecuencias sociales que produzca o por los fines
que se quieran alcanzar.
8- Método tópico retorico: pertenece al campo de la dialéctica y tiene
carácter persuasivo antes que demostrativo. Los tópicos a los cuales se
recurre para la solución del caso son directrices retóricas y no principios
lógicos.
9- Método dogmático: Consistía en tomar distintos art., del Código y
efectuar una construcción jurídica realizando teorías y conceptos. El
carácter común de todos los denominados métodos tradicionales es la
sumisión de los jueces a la voluntad del legislador porque solo la ley y
dentro de la ley se puede aplicar e interpretar el Derecho Montesquieu
resume esta época con la época con la frase “El juez es la boca de la ley.
10- Método Sociológico: sustituye el positivismo normativista por un
positivismo sociológico, privilegiando los hechos por sobre las normas
legales. Sustituye el culto a la ley, por el culto a los hechos y entiende al
derecho como la expresión de la realidad social, valorizando el origen y el
contenido sociológico e ideológico de las normas. Este método trabaja y
busca las razones políticas y sociales que dan origen a la norma jurídica.
11- La jurisprudencia de conceptos: toda interpretación se reduce a una
operación lógica y autónoma, desvinculada del legislador histórico.
Métodos Contemporáneos:
● Interpretación sistemática: Derecho como un sistema de normas relacionadas
entre sí, por lo tanto, ante una norma ambigua o dudosa el juez debe buscar su
sentido en el resto del sistema jurídico.
● Interpretación teleológica: Significa apartarse del texto de la ley e indagar cuál
es la finalidad de la ley, para que fue dictada

● Interpretación analógica: Significa interpretar el Derecho por comparación con

otras leyes.
Métodos al aplicar la ley: para llenar lagunas legales existen dos:
→ Heterointegración: consiste en solucionar las lagunas recurriendo a un
ordenamiento distinto al actualmente en vigor, una fuente distinta de la
dominante.
→ Autointegración: las soluciona a través de distintos métodos entre los
cuales el autor menciona a modo de ejemplo a la analogía, los principios
generales de los derechos, la interpretación sistemática y el argumento.
Clases de interpretación:
1. Literal, gramatical o lingüística: se trata de averiguar el sentido de la
norma a través de una interpretación literal de las palabras. Una
construcción gramatical, mediante el más extremo apego al texto de la
ley.
2. Lógica: no deja de ser una extensión de la interpretación gramatical, no
hay un extremo apego al texto, sino que se utiliza la lógica clásica de
Aristóteles.
3. Sistemática: para interpretar una norma de sentido dudoso, ambiguo o
polisémico, se debe recurrir al sistema dentro del cual se encuentra
inserta. Ante la aparición de dos normas contradictorias dentro del
sistema debemos aplicar los criterios de antinomias: criterio
cronológico: lex posterior deroga priori. Criterio jerárquico: lex superior
deroga inferior. Criterio de especialidad: lex specialis deroga general.
4. Subjetiva: destinada a indagar el espíritu de la ley, la voluntad del
legislador o fines que tuvo cuando creó la norma.
5. Auténtica: la que hace el propio legislador cuando resulta necesario
precisar el alcance de la norma ya dictada.
6. Teleológica: aquella orientada por los fines específicos de la materia en
análisis, y tampoco requiere mayores explicaciones. El conflicto se
presenta cuando concurren dos o más de estas situaciones porque el juez
deberá privilegiar un fin sobre el otro.
Interpretación para las distintas escuelas:

Kelsen (positivismo) define a la interpretación como una operación del
espíritu que acompaña el proceso de creación del derecho, al pasar de una
norma superior a una norma inferior. Es decir, que hay un trabajo racional, lógico
e intelectual de quien interpreta (operación del espíritu), que crea una solución
para el caso concreto, en donde hay un pasaje en el medio y lo que hace el juez
es buscar una norma superior y bajarla, para establecer cuál es la inferior. La
norma inferior precisa el contenido de la norma superior. Por eso dice que la
norma superior determina a la inferior porque no se puede regular todas las
posibilidades que puede haber en una situación concreta. No podemos prever

todos los supuestos que pueden ocurrir, por más que quiera el legislador, nunca
puede prever todas las situaciones que se den.
También establece que Interpretar, es un acto de voluntad: el que interpreta la
norma hace un acto de voluntad. De esta manera, Kelsen, dice que el
interpretador no es un autónoma, sino que realiza un proceso de racionalización.
Kelsen cree que la tarea de interpretar no es exclusiva del juez, sino que
también es una tarea del legislador al determinar el sentido de la nueva ley, ya
que interpretan al bajar la norma superior a la norma inferior. Luego el juez aplica
esa norma al caso particular apartándola. Kelsen plantea la cuestión subjetiva,
ya que la tarea del juez tiene una ideología. Para Kelsen la interpretación, es
un acto subjetivo e ideológico.
Kelsen cree que el juez no toma ninguna cuestión fuera de la ley. El juez
siempre tiene un parámetro para resolver el caso concreto y no puede traer una
ley que este fuera del derecho para resolver un caso particular.
El positivismo no tiene preferencias por ningún método particular; cree que la
norma es un marco abierto a diversas posibilidades.
La norma superior determina el contenido de la norma inferior, viene del principio
de jerarquía. Esa determinación puede ser parcial, voluntaria o involuntaria.
Para Kelsen, la aplicación de la norma a un caso concreto también es
considerado norma (ej.: relación de particulares, es individual).
Voluntaria parcial: un juez cuando determina la sentencia, tiene discrecionalidad
(es decir, puede aplicar la norma y “reformarla” de acuerdo al determinado caso).
Le da competencia al juez para elegir el plazo de condena, por ejemplo.
Interpretar es un acto de voluntad, el juez decide la alternativa que se ajusta a la
norma inferior.
Dice Kelsen que hay un marco abierto a varias posibilidades, 1.no hay un único
criterio de interpretación, ninguno es menor a otro. Hay multiplicidad de métodos
2. el criterio que un juez utilice debe estar contenido dentro del derecho, no va a
traer elementos fuera del ordenamiento jurídico para interpretar (a diferencia del
realismo).
La seguridad jurídica es ilosuría, la seguridad que se tiene es que el juez utilizó
herramientas dentro del ordenamiento jurídico -ya que Kelsen lo que quiere es
despojar todo elemento fuera del Derecho, quiere un derecho puro-.
Alf Ross (realismo) la interpretación es una acción de tipo psicológica que
busca las directivas (pueden estar fuera del ordenamiento jurídico) más
adecuadas que considere el juez. La acción psicológica es PREDICTIVA
(buscamos en el precedente como el juez fue fallando en casos similares). Se
pueden crear precedentes nuevos trayendo criterios de afuera o dentro del
ordenamiento jurídico.
Establece que, al aplicar la norma al caso concreto, se crea una nueva norma.

Para el positivismo interpretar es aplicar la norma general al caso particular,

mientras que, para el realismo, la interpretación es la creación de una norma
nueva para resolver un caso determinado.
Alf Ross sostiene que, interpretar, es una actividad crítica y lógica, que
trasciende el ordenamiento jurídico de la norma jurídica porque puede traer
cuestiones contra legem para resolver el caso concreto. Para Ross, el juez
puede recurrir a otras pautas que estén fueras del ordenamiento jurídico
para resolver el caso concreto.
Alf sostiene que el derecho está plagado de ambigüedades y vaguedades y que
el juez, está metido con cuestiones religiosas o morales.
Las teorías críticas, con respecto a la interpretación, plantean una
desconstrucción. Tienen una mirada discursiva y se posicionan en reconstruir el
discurso jurídico. Las palabras que utiliza el discurso jurídico son del lenguaje
cotidiano, pero, utiliza la interpretación porque el lenguaje no es tan claro.
Las teorías criticas no desconocen que la norma sea un componente del
derecho, pero, si no basamos solamente en la norma, el derecho queda
incompleto y hay que agregarle más componentes. Tenemos que agregarle el
ámbito de aplicación de la norma en el caso concreto. Esta escuela, entienden
al derecho como una práctica social especifica. Buscando una relación entre los
textos y el contexto, la ideología y el poder.
Variedad de argumentos: ¿
A fortiori: Su funcionamiento está referido a la posibilidad de extender la
consecuencia legal a una hipótesis no expresamente prevista.
A contrario sensu: supone un respeto de la letra de la ley que hace tomar a
ésta como una guía para la interpretación. Impone como condición el silencio de
la ley y cuya fuerza persuasiva, así como su justificación muchas veces la
obtiene de la voluntad del legislador.
Psicológico: permite atribuir el significado de una regla averiguando cuál fue la
voluntad del emisor de la misma. Habrá que acudir a alguna manifestación
externa como los trabajos preparatorios, exposiciones de motivos o preámbulos
de la ley, etc.
De la no redundancia: su función es rechazar un posible significado de ese
enunciado porque se considera que entendido de esa forma repetiría lo ya
establecido por otro distinto.
Apagógico: parte de una hipótesis inicial que se sabe falsa para llegar a una
demostración que se pretende verdadera.
Pragmático: consiste en establecer el valor/verdad de la tesis defendida a partir
de las consecuencias favorables de que ella se derivan, estableciendo la
falsedad/inconveniencia de la tesis defendida por el adversario, etc.
De autoridad: centrado en la jurisprudencia y la doctrina, es aquel por el que a
un enunciado normativo le es atribuido el significado que tiene porque ya le había

sido atribuido por alguien. Mayor será su fuerza cuanto mayor sea el prestigio de
ese alguien.
De equidad: supone dejar de lado el derecho estricto, para atenerse a lo
razonable circunstanciado; moderando según la circunstancia el rigor de las
leyes, dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia.
Función paradojal del derecho elaborado por las teorías criticas: consiste
en que el derecho puede transformar pautas de conductas éticas o sociales, es
decir, que puede transformar las estructuras sociales. En otras palabras, la ley
puede promover cambios sociales a pesar de que una parte de la sociedad se
resista.
Uso alternativo del derecho: no solo se puede trabajar a la norma jurídica como
fuente del derecho, sino que también pautas de conducta pueden ser trabajadas
como fuentes del derecho.

Unidad 6 .
el derecho y la justicia
La moral se desprende del derecho positivo porque son 2 órdenes normativos
distintos. Para que la moral sea diferente de lo jurídico, es necesario que el
contenido de las normas morales no se confunda con el contenido de las
normas jurídicas y que no haya una delegación de la moral al derecho. Si existe
este juicio o delegación, la moral establece si la norma es justa o injusta, buena
o mala. En esto se presenta un juicio de valor.
Los juicios de valor que la ciencia del derecho debe aplicar son los que
establecen si un hecho o una norma son constitucionales, inconstitucionales,
licito, ilícito, legal o ilegal.
Muchos autores se han preguntado si la justicia es un elemento totalmente
jurídico o si es un elemento traído de otras disciplinas. Kelsen se pregunta ¿Es
posible establecer un concepto absoluto y universal de justicia? Kelsen cree que
no, por el contrario, es imposible definir el concepto de justicia desde un
punto de vista objetivo, ya que siempre se ha desplazado el problema de la
justicia a partir de analizar conceptos distintos al de la justicia. Según Kelsen
todas las respuestas tienen carácter absoluto ya que dan una respuesta
valorativa. Para él es imposible dar un criterio de justicia o decir que es la justicia
ya que todos los pensadores han desplazado la justicia a elementos valorativos.
Sostiene que el concepto justicia tiene dos problemas: relativa y de intereses
y valores.
Kelsen sostiene que no puede resolver el problema de la justicia racionalmente
ya que, cada uno da una respuesta desde sus propias percepciones,
experiencias e ideologías.
Sin embargo, y de manera metafórica y relativista dice que la justicia es aquello
bajo cuya protección puede florecer la tolerancia, paz, libertad, etc. Y con
esta la verdad y la justicia. Es la justicia de la libertad, paz, democracia y
tolerancia.
los derechos humanos
Los derechos humanos constituyen las conquistas llevadas a cabo por las
personas.
En Argentina aparecieron a mediados de los años 70 como respuesta a la
dictadura del gobierno de facto. Desde la inclusión de tratados internacionales
de derechos humanos a la constitución nacional con la reforma de 1994, el
paradigma cambió mucho.
Los derechos humanos son aquellos que el hombre posee por el hecho de ser
persona, son derechos que no surgen del estado, sino de la naturaleza humana
o de ambas en conjunto.
Los derechos humanos implican esencialmente trazar límites al ejercicio del
poder político o presentan exigencias dirigidas a este, por lo cual es natural que
su protección no quede sólo en manos del Estado si no también en

organizaciones internacionales, ONGS, etc. Por otra parte, ya que los derechos
humanos expresan la conciencia ética mayoritaria es normal que se recurra ella
para salvaguardarlos.
La vieja concepción de derechos humanos es muy distinta a la actual. Es muy
importante, considerar a los DDHH como un fenómeno. Luego de la segunda
guerra mundial y, a partir de la creación de la Organización de las Naciones
Unidas y de la formulación de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, se ha desarrollado un fenómeno dinámico, de alcances globales y de
consecuencias revolucionarias que forma parte de la cultura universal.
Muchos países no han incorporado a su Derecho positivo el reconocimiento a
los DDHH. La Argentina lo ha hecho en la reforma constitucional de 1994. En
tal sentido, el art. 75 inciso 22 enumera una serie de pactos y tratados de DDHH.,
a los cuales el propio art., les otorga jerarquía constitucional, por lo tanto, si una
ley se opone al contenido de esos pactos, los jueces deben declararla
inconstitucional.
Características de los derechos humanos según Gardella:
1) Son la respuesta a las necesidades que todos los seres humanos tienen
que tener protegidas para poder vivir dignamente y para poder
desarrollarse en la medida de sus posibilidades.
Cuando hablamos de necesidades nos referimos a necesidades concretas,
que los grupos humanos tienen en un momento histórico determinado. Ej.: la
salud, la alimentación, la libertad, la educación, etc.
Esta conceptualización de Gardella es empírica (verificable, que surge de la
realidad, de la experiencia) por lo tanto se opone al iusnaturalismo más extremo
para el cuál estos derechos existirían, por ej.: en el plano divino.
2) Los derechos humanos son construcciones históricas, son logros a
favor de los seres humanos, que la sociedad va obteniendo y se van
construyendo entre todos los miembros de la sociedad.
3) Los derechos humanos significan trazar limites al ejercicio del poder
político; pues, en definitiva, las exigencias de garantizar aquellas
necesidades van dirigidas al Estado.
4) Son los estados, los responsables de su cumplimiento y deben
garantizarlos en el marco de los compromisos asumidos a nivel
internacional. Los estados tienen estas obligaciones al subscribir los
pactos internacionales, sabiendo que existen cuerpos de sanciones para
el caso incumplimientos.
5) Señala Gardella que los DD.HH. desde el punto de vista filosófico deben
ser concebidos como verdades ínter subjetivas, puesto que son el fruto
y el resultado de un proceso de discusión y acuerdo entre civilizaciones y
concepciones filosóficas diferentes.
6) Es necesario que los proyectos educativos fomenten la reflexión y la
crítica de los ciudadanos, que son el sostén de los derechos humanos.

7) Los derechos humanos tienen como función fundamental la de contribuir

a que cada persona pueda realizar lo que le es propio a su condición
humana.
8) Los derechos humanos tienen una perspectiva sociológica:
• Ponen en tensión la soberanía jurídica de los estados: aparece por
arriba del poder nacional un ordenamiento internacional.
• Hay un reconocimiento del individuo como sujeto jurídico: cualquier
individuo puede recurrir a un estado interamericano para demandar
a su país por incumplimiento de los derechos humanos.
• Se genera la idea de que los problemas de los derechos humanos
son universales: ya no son solo de un país en particular, todos los
países deben garantizarlos y protegerlos.
Esta concepción sobre los DDHH. se opone a aquella conceptualización de que
los mismos tienen una existencia objetiva en la cual no interviene en absoluto el
ser humano, y se opone también a aquellas concepciones puramente subjetivas
en las que cada sujeto o grupo social tiene su propia concepción acerca de que
DDHH deben garantizarse.
Clasificación de los derechos humanos:
Desde el punto de vista histórico los DDHH, pueden clasificarse por
generaciones.
1. Así, la 1º generación de DDHH. Aparecen en los siglos XVII Y XVIII y
corresponde a los derechos civiles y políticos. Ej.: propiedad, comercial,
votar, etc.
2. La 2º generación de DDHH., aparece a comienzo del siglo XX y se
caracterizan por pertenecer al denominado “Estado de bienestar”: son los
Derechos económicos y sociales. Ej.: alimentación, acceso a salud y
educación, a organizar sindicatos, etc.
3. La 3º generación de DDHH., se inicia con posterioridad a la 2ª Guerra
Mundial y se vinculan especialmente con los Derechos de los pueblos y
las naciones. Ej.: derecho a la paz, a la no intervención en los asuntos de
un Estado, etc. Esta clasificación por generaciones no es compartida por
todos los autores.
Otra clasificación es según el contenido:
1. Derechos individuales y civiles: en estos derechos se para el goce de
derechos y para su titularidad, no importan las diferencias entre las
personas, referidas al sexo, a la raza, a la religión, a la ideología.
2. Derechos políticos: como el derecho al sufragio, a formar partidos
políticos, etc.
3. Derechos económicos, sociales y culturales: su punto de partida está
dado por la desigual distribución de la riqueza y de la propiedad, que
impide que las personas puedan satisfacer por sí mismas sus
necesidades básicas. Esto les puede dificultar para alcanzar un nivel
mínimo de humanidad para ser consideradas personas y usar y disfrutar
de los derechos económicos, sociales y culturales.
4. Derechos al medio ambiente sano, a la paz y al desarrollo: son los

derechos de la solidaridad.
5. Derechos de las minorías, de los niños, de la mujer: son derechos de
las personas, donde por razones culturales, sociales, físicas o psíquicas,
se encuentran en desigualdad de condiciones sobre otras. Como es el
caso de los derechos de la mujer, los niños, de las personas con
capacidades diferentes.
Principales instrumentos de la protección internacional de los derechos
humanos:
• Declaración Universal de los Derechos Humanos.
• Pactos de derechos económicos, sociales y culturales. Entre otros.
Sistema americano:
• Declaración americana de Derechos y Deberes del Hombre.
• Protocolo de Buenos Aires.
• Pacto de San José de Costa Rica.

(CAT. B) Lucia A. Chiodín

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Cientificidad del derecho

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El derecho va a tener un problema con la metodología: la validación va a

Un problema que tuvo el derecho para ser o no ciencia es desprenderse de

Primero, tenemos que tener una definición de ciencia o qué entendemos

Sujeto investigador: Cuando hablamos de sujeto, hablamos de una persona

Objeto: El objeto es fundamental porque me da la particularidad de que estoy

Método: es sistemático, crítico y metódico. Necesitamos una metodología para

Para conformar un conocimiento científico necesitamos los 3 aspectos.

El texto habla de 2 modelos epistemológicos para adoptar una definición de

Modelo epistemológica anglosajón: considera como ciencia a la que

Introducción al derecho. Página | 4

de que la ciencia más importante es la física porque nos permite llegar a

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Agrega la cuestión de la ideología -esto no es parte de la ciencia para el otro

La ciencia y la ideología, en algún momento se van a cruzar y la ideología le va

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Aspectos diferenciales: Mientras que la epistemología anglosajona mira la

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4 los paradigmas dominantes creen importante crear un tercer camino que

5 las teorías científicas no solo deben dar al investigador los elementos

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✓ Iusnaturalismo: considera que el derecho es parte de un orden normativo

En la toma de posición que hace el positivismo, detrás, existe una

Introducción al derecho. Página | 7

Kelsen basa su teoría en buscar un objeto diferenciador que hace al derecho,

El positivismo es la escuela que más impactó y marcó una tradición histórica en

Para Kelsen, el objeto es lo que diferencia al derecho de todo lo demás. El objeto

✓ Realismo jurídico: la problemática de que, si el derecho es o no una

Todo conocimiento científico tiene que tener un objeto definido, una

Introducción al derecho. Página | 8

Ciencias causales y ciencias normativas, ciencias humanas

Ciencias causales: Buscan explicar las conductas humanas estableciendo

Ciencias normativas: estudian las conductas humanas en relación con las

Ciencias de la naturaleza: orden o sistema de elementos relacionados entre sí

Naturaleza: sistema de elementos relacionados entres sí por el principio de

• Principio de causalidad: toda causa, tiene un efecto a una

Introducción al derecho. Página | 9

• Principio de imputación: la relación entre la condición y la consecuencia,

Imputación y libertad: La libertad seria la condición misma de la imputación moral

El problema de la libertad es que: EN LA CAUSALIDAD: No se puede actuar

Modelos ideales acerca de lo que es el derecho

❖ Son modelos ideales porque es como “debería” funcionar el derecho.

Introducción al derecho. Página | 10

Introducción al derecho. Página | 11

→ Finnis dice que el derecho natural sólo se convierte en derecho en la

Introducción al derecho. Página | 12

✓ Hans Kelsen dice que es imposible que haya principios éticos y

La fuente del derecho que utilizan los iusnaturalistas es la costumbre

El Iusnaturalismo entiende que la persona es titular de derechos naturales antes

Instituciones iusnaturalistas: La iglesia católica. Dicha corriente afirma la

SUJETO DE DERECHO SEGÚN EL IUSNATURALISMO: Considera que la