Block, Susana H. y otros c/ Frigorífico Block S.A.

SENTENCIA
4 de Marzo de 2005
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE
BUENOS AIRES
Magistrados: Bindo B. Caviglione Fraga - Héctor M. Di Tella - José Luis Monti
Id SAIJ: FA05982411

TEXTO COMPLETO

2º Instancia. - Buenos Aires, marzo 4 de 2005.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 793/822? El doctor Caviglione Fraga dijo:

I. La sentencia de fs. 793/822 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Susana Elena Block,
Marcelo Roberto Block y Henriette Ruth Deutshkron de Block contra Frigorífico Block S.A., con el objeto
de que se declarase la nulidad de las asambleas extraordinarias de fecha 20.07.93 y 20.09.93 de la referida
sociedad, y contra Roberto J. Daquino y Alberto Groesman por nulidad y simulación, y en consecuencia: a)
declaró la nulidad absoluta de las decisiones de las asambleas (incluida la suscripción de Rodolfo Block); b)
rechazó la demanda de daños y perjuicios contra la sociedad; y c) decretó nula la suscripción e integración
de las nuevas acciones por parte de Roberto Daquino y Alberto Groesman.

Para resolver en el sentido indicado, el juez consideró que: i) aun cuando se hubiesen cumplido las
prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, existió mala fe de los administradores al ocultar
la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no hicieron mención de la fecha concreta en que se
llevarían a cabo; ii) en el caso era obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del
desfase existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; iii) la suscripción de
las nuevas acciones fue un acto nulo y absolutamente simulado, en el sentido de que no hubo suscripción ni
prueba de que los aportantes anteriores hayan sido Daquino y Groesman, a la vez que no existió
contraprestación simultánea; iv) resulta innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la
conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto quedó demostrado que tal maniobra tuvo por
objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias; v) que el
derecho de receso no hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las
participaciones; vi) que puede concluirse en la existencia de una maniobra fraudulenta tendiente a despojar a
los actores de su parte en la sociedad, desplazándolos de hecho y/o de derecho de los órganos de gobierno,
administración y representación, para luego vaciarla.

II. Contra dicha resolución se alzaron los demandados Frigorífico Block S.A. por los fundamentos vertidos a
fs. 874/884, y Groesman y Daquino, quienes se limitaron a adherir a la expresión de agravios presentada por
la referida sociedad.

Señalan los recurrentes que del propio fallo apelado surge que los accionistas de Frigorífico Block fueron
citados mediante edictos a las dos asambleas impugnadas, por lo que corresponde considerar como ajustada
a derecho y plenamente válida la convocatoria cursada por el directorio de la sociedad. Señalan, además, que
nunca hubo de parte de los directores un compromiso que los pusiera en el deber de remitir cartas
documento a los actores para notificarles la realización de las asambleas.

En otro orden, afirman que el juez de primera instancia pasó por alto que, a la fecha de las asambleas
impugnadas las acciones de Frigorífico Block S.A. eran al portador, por lo que el directorio no tenía forma
de saber con certeza quiénes eran los accionistas. Asimismo, destacan que con anterioridad a las asambleas
se había producido un nutrido intercambio de cartas documento entre los accionistas, en el curso del cual los
miembros del grupo "A" habían adelantado su decisión de capitalizar el frigorífico, por lo que la celebración
de una asamblea a esos fines no puede reputarse como un hecho imprevisible.

Alegan que, habiéndose promovido la demanda con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el art.
251 L.S., correspondería declarar operada la caducidad del derecho de los actores a impugnar la asamblea, y
que en la sentencia se ignoró dicho plazo mediante la aplicación improcedente del art. 1047 del Código
Civil. En este orden de ideas, sostienen los recurrentes que el art. 251 L.S. engloba todos los vicios que
pudiere tener la resolución de una asamblea de accionistas.

Expresan que la decisión de aumentar el capital social responde a una política empresaria insusceptible de
ser revisada judicialmente, la cual no intentó ser bloqueada por los actores quienes, además, se abstuvieron
de ejercer sus derechos de suscripción preferente y de receso. Además -siempre según el parecer de los
recurrentes- la emisión con prima constituye una facultad y no un imperativo legal, lo que puede colegirse
claramente de la alocución "podrá emitir con prima", contenida en el art. 202 L.S.

III. En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha sostenido que el transcurso del plazo estipulado en el
art. 251 L.S. no es óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido es susceptible de
ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 del Código Civil
(cfr. esta Sala "in re" "Fábrica la Central de Oxígeno S.A. s/quiebra s/inc. nulidad de asamblea", del
26.02.86; íd. "Paneth Erwin c. Boris Garfunkel S.A.", del 10.07.90; íd. "Calve Francisco c. Cittadella
s/sumario", del 19.07.96; íd. "Sala Guillermo Marcelo c. Sand Rec S.A. y otros s/sumario", del 21.09.01).
Corresponde, por tanto, considerar si los actos aquí cuestionados son pasibles de encuadrarse en tal
categoría.

IV. La apelante comienza su memorial refiriéndose a la legalidad de la convocatoria, en tanto ésta se habría
realizado mediante edictos conforme lo estipula el art. 237 L.S. En rigor, la argumentación es superflua,
pues el juez rechazó expresamente esta causal de nulidad invocada por los actores (v. consid. 3º de la
sentencia apelada), en la correcta inteligencia de que la publicación de edictos es la única forma legal de
convocatoria para los accionistas, sin que pueda suplirse por otra forma de notificación, temperamento que
ha sido seguido por esta Tribunal en anteriores pronunciamientos ("in re" "Schillaci, Irene M. c.
Establecimiento Textil San Marco S.A.", del 29.10.90 - LA LEY 1991-E, 109; DJ 1992-1, 575, SJ. 571-).

Corresponde en cambio adentrarse en la cuestión relativa a si, la falta de notificación por otro medio,
implicó de parte de los directores de la sociedad una conducta de mala fe. No existe contradicción con lo
manifestado precedentemente, pues el solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales de citación
no implica, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente
convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas -entre otros motivos- por resultar violatorias del
deber de lealtad (v. Halperín-Otaegui, Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs.
761/3).

V. El "a quo" sostuvo al respecto que la mala fe de los administradores se configuró con el ocultamiento de
la realización de la asamblea -más allá de la legalidad formal de su convocatoria-, pues entendió que la
notificación telegráfica o epistolar hubiera asegurado la efectiva comunicación a los aquí demandantes,
además de representar la modalidad más acorde con una sociedad de las características de la demandada
("cerrada" o "de familia").

La circunstancia de que en aquel entonces las acciones fueran "al portador" (no había entrado en vigencia
aún el régimen de nominativización forzada), en modo alguno supone -como alegan las quejosas- dificultad
en el efectivo conocimiento acerca de quiénes eran los accionistas. En efecto, los accionados reconocieron
expresamente en sus respectivas contestaciones de demanda que Frigorífico Block S.A. era una sociedad
familiar signada por el conocimiento personal de todos sus accionistas, los cuales en su mayoría trabajaban
en la empresa, o vivían de ella (v. fs. 71 vta.). Los datos puestos de resalto se inscriben en igual línea que el
referido a que "las reuniones se consensuaban en un almuerzo", lo cual fue destacado por el sentenciante sin
que los recurrentes hayan siquiera intentado desvirtuar dicha afirmación.

Por otro lado, cuadra destacar que al momento de celebrarse las reuniones, existía una causa penal en trámite
a raíz de una denuncia formulada por los accionantes, lo cual colocaba a los demandados en el deber de
extremar las diligencias del caso a fin de lograr la mayor regularidad y transparencia en las decisiones de la
sociedad, tal como les fue requerido por los actores en el transcurso del intercambio epistolar (v. cartas
documento, fs. 19 y 22).

VI. En cuanto a la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social, los recurrentes alegan que
constituye una política empresaria insusceptible de revisión judicial.

Tal postulado tiene valor de principio, pero éste cede cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue
el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se configura un auténtico
abuso de mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento
de otros que no responden al juego ordinario de los derechos sociales (cfr. Alegría, Héctor, El abuso de
mayoría y de minoría en las Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Privado y Comunitario, separata Nº
16, Rubinzal-Culzoni).

A raíz de la referida maniobra, los actores vieron disminuida su participación social de un modo drástico,
pues del 50% pasaron al 0.1% (v. fs. 491/2). Por su parte, los demandados no brindaron explicación
plausible alguna sobre la razón de la medida, sino que -muy por el contrario- se limitaron a afirmar
dogmáticamente que el aumento de capital se instrumentó con la finalidad de "lograr los fondos necesarios
para la subsistencia de la sociedad" (v. fs. 73), sin mayores precisiones. Al respecto, cabe recordar que
constituye carga de la sociedad acreditar los motivos económicos, comerciales o financieros que invoque en
sustento de su postura, pero ello no fue satisfecho en la presente causa. Coadyuva a esta conclusión el
resultado de la prueba pericial contable (v. fs. 649/950 y 700), en tanto la ausencia de libros de la sociedad
demandada impidió al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos. De este modo, no encuentra
respaldo en las probanzas producidas la genérica e imprecisa explicación transcripta.

Por consiguiente, ante la evidente ausencia de justificación de la medida dispuesta, forzoso es concluir que
el grupo de accionistas presente en la asamblea ejerció una conducta abusiva que nuestro ordenamiento
jurídico reprueba (art. 1071 Código Civil, y no se aprecia otra finalidad en esa decisión que la de diluir la
participación de los actores en el capital social. El concepto de "abuso de mayoría" resulta aplicable al caso
aquí juzgado, aun cuando los grupos "A" y "B" se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones,
toda vez que la equiparación era meramente formal. En efecto, no se encuentra controvertido que el grupo
"A" tenía el control de hecho de la sociedad, y eran los únicos accionistas presentes en las asambleas
impugnadas (v. fs. 754/91), circunstancia cuya virtualidad cabe apreciar a la luz de lo expuesto en el
considerando V, en relación con la comprobada mala fe de los administradores en cuanto se refiere a la
ocultación de las asambleas.

Más allá de las discrepancias que puedan existir en torno a si las causales de nulidad pueden, en materia
societaria, considerarse de carácter absoluto (v. este Tribunal, fallo "Sala", supra cit.), lo cierto es que el
vicio en el objeto de la resolución o decisión impugnada -por ser ilícito o imposible- produce la nulidad
inconfirmable e imprescriptible del acto (cfr. art. 953 y 1047 Cód. Civ.; Llambías, Código Civil Anotado, T.
II-B, págs. 97/103 y 228/31; Sasot Betes- Sasot, "Las asambleas", p. 590 y nota 46; Otaegui, "Invalidez de
actos societarios", pág. 427). De ahí entonces que la sola posibilidad de que los actores pudiesen haber
ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente, no puede conducir a convalidar decisiones
que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas.

VII- Con relación a las características que tuvo la emisión de acciones correspondientes al aumento de
capital impugnado, los apelantes centran su queja en que el art. 202 L.S. regula la emisión con prima como
una facultad, de modo que la conclusión del juez en cuanto sostuvo que existía obligación de adoptar tal
temperamento, choca contra el texto mismo de la ley.
El sobreprecio o prima de emisión tiene por finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la
posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas
hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas
existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traería un
enriquecimiento gratuito -sin causa- a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de
condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha
(cfr. esta Sala "in re" "Augur S.A. c. Sumampa S.A.", del 28.12.84 [LA LEY, 1985-E-12; E.D. 114-373]).

Con arreglo a tales principios, surge con claridad que el bien jurídico tutelado por el instituto de la "emisión
con prima", ha sido vulnerado en la situación examinada, puesto que las nuevas acciones de Frigorífico
Block S.A. fueron suscriptas por personas (Groesman y Daquino) ajenas al elenco de accionistas existente al
momento de disponerse el aumento de capital, que, como se ha expresado en el apartado precedente, careció
de toda razonabilidad.

La obligatoriedad de la emisión con prima, entonces, no aparecería impuesta por la letra de la ley, sin más
bien por la coherencia de sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho
privado -arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil- (cfr. CNCom. Sala B, "in re" "Laurie, Jorge c. Ponieman
Hnos. S.A. s/sumario", del 19.05.97).

VIII. En lo que puntualmente refiere a la simulación, ante el fundamento dado por el "a quo" en relación a
que no fue acreditada la capacidad económica de los adquirentes ni el efectivo ingreso de los fondos luego
del aumento de capital, los apelantes sólo se limitan a manifestar que los actores "jamás pusieron en tela de
juicio el real ingreso de fondos a Frigorífico Block S.A." (v. fs. 882). Sin embargo, tal afirmación aparece
desmentida por las constancias del expediente, pues la cuestión no sólo fue introducida por los actores al
iniciar la demanda (v. fs. 46 vta.), sino que la sostuvieron a lo largo de las distintas etapas del juicio (v.
alegato, fs. 745 vta. y expresión de agravios).

IX. Cabe concluir, de acuerdo con las consideraciones precedentes, que el comportamiento de los
integrantes del grupo "A" es revelador de un obrar de mala fe, reñido con los principios generales de los
actos jurídicos (art. 953, 1071 y 1198 Cód. Civ.), enderezado a perjudicar a los aquí actores y en franco
apartamiento del interés social.

X. Por ello, voto por la afirmativa. Las costas de alzada serán impuestas a los demandados vencidos (art. 68
Cód. Procesal).

Por análogas razones el doctor Monti adhiere al voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada. Con costas.

El doctor Héctor M. Di Tella no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). - José L.
Monti. - Bindo B. Caviglione Fraga.