Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor - Nota a Fallo 28/5/20 11(07

Título: Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor - Nota a Fallo

Autor: Manóvil, Rafael M.
País: Argentina
Publicación: El Derecho - Diario, Tomo 176, 221
Fecha: 02-04-1998 Cita Digital: ED-DCCLXV-529

Sumarios

I. Introducción.

II. El caso.

III. Nuevamente sobre nulidades y nulidades asamblearias.

IV. La prohibición de representar (ley art. 239), su fundamento y efectos.

V. Las importantes precisiones respecto del precedente 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.'.

VI. Pese a todo, ¿orden público y nulidad absoluta, o utilización desviada de los mecanismos societarios?

Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor - Nota a Fallo

Nota a Fallo

Introducción

Todavía no acallados los ecos del relevante fallo en el caso 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.', que tuve
oportunidad de comentar en esta Revista(1), la misma sala D de la Cámara Comercial resolvió el caso
que aquí se comenta en sentido opuesto al anterior. En efecto: en 'Abrecht' consideró que no era
aplicable la caducidad del art. 251 de la ley para promover la impugnación de una resolución
asamblearia de aumento de capital, mientras que ahora, en 'Bona c. CILSA', revocando también, como
entonces, el pronunciamiento de primera instancia, declaró operada esa caducidad ante la impugnación
tardía de otro aumento de capital.

La importancia de este fallo radica no sólo en lo atinado de su enfoque en materia tan controvertida
como las nulidades asamblearias, sino también en que marca con precisión el carácter excepcional del
criterio que fundó la solución del caso 'Abrecht'.

Por lo tanto, debe decirse, ante todo, que no se trata de doctrinas contradictorias, ni de un cambio en
la orientación jurídica de la sala D, sino, por el contrario, de la demarcación de las diferencias jurídicas
entre supuestos de nulidades relativas y casos en los cuales la mecánica orgánica de la sociedad fue
utilizada con fines extrasocietarios, como instrumento para el fraude en perjuicio de algún accionista.
En este sentido, los dos votos que fundan la sentencia, los de los Dres. Rotman y Alberti (el Dr. Cuartero
adhirió al primero), contienen razonamientos que creo de importancia que sean comentados.

II

El caso

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La sociedad demandada celebró una asamblea extraordinaria de accionistas en cuyo transcurso se

resolvió aumentar el capital social de $ 202,11 en $ 897,89 para elevarlo a $ 1.100.- Por cada acción de
un peso de valor nominal, se fijó una prima de emisión de $ 556.- A la asamblea concurrieron tres
accionistas, titulares de un poco más que el 73 % del capital social.

La asamblea fue convocada debidamente por publicaciones en el Boletín Oficial. El actor, domiciliado
en Italia, no concurrió a la asamblea. Alegó que era tradición en la sociedad que se avisara
personalmente de las reuniones asamblearias y que en esta oportunidad no fue avisado.

Uno de los accionistas, cuyo voto fue decisivo porque era titular de más de la mitad del capital y de los
votos presentes, fue representado en la asamblea por el presidente del directorio, en violación a lo
dispuesto en el art. 239 de la ley. Este hecho fue invocado como causal de nulidad del voto y de las
resoluciones asamblearias.

El actor calificó esta nulidad como absoluta y, en razón de esta calificación, invocó la inaplicabilidad
del plazo de caducidad para iniciar la acción de impugnación prevista en el art. 251 de la ley. Por
cierto, que la nulidad fuera absoluta era vital para el progreso de la acción, ya que el actor promovió la
impugnación luego de vencido ese plazo. Pese a esa invocación del carácter absoluto de la nulidad, el
actor, según su manifestación expresa, se limitó a impugnar únicamente el aumento de capital resuelto,
porque esa fue, según dijo, la única resolución que lo perjudicó (consideró insuficiente la prima de
emisión para valorizar las nuevas acciones conforme a la envergadura del patrimonio social). Subrayo
este hecho porque me parece advertir una contradicción interna en ese planteo de la cuestión. En
efecto: si la nulidad impetrada fuera absoluta, no hubiera sido válida ninguna de las resoluciones
adoptadas en la asamblea, y no sólo la que lo perjudicaba. El actor no hubiera tampoco podido
consentir las restantes resoluciones impugnando sólo una, y el tribunal se hubiera visto obligado a
declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado por la asamblea (cód. civil, art. 1047).

En todo caso, estuvo fuera de discusión que, efectivamente, fue violada la disposición del art. 239 de la
ley, en cuanto impide a los directores representar a accionistas en la asamblea social.

Como ya se señaló, el fallo de primera instancia acogió la demanda por considerar que, al ser el art.
239 de la ley una norma imperativa y establecer una incapacidad de derecho, en su acatamiento está
interesado el orden público y no sólo intereses privados. Por ello estimó que la nulidad era absoluta y,
consiguientemente, inaplicable el plazo de caducidad de tres meses del art. 251 de la ley. Este plazo,
agregó, no puede entenderse como derogatorio del art. 1047 del cód. civil.

La sentencia de Cámara revocó, como ya se dijo, la de primera instancia. Además de la fundamentación

jurídica que se comentará más abajo, lo hizo por razones de hecho y probanza, entre las cuales se
destacan:

a. Que la única prueba alegada y existente sobre el punto indicaba que el presidente de la demandada
había invitado al actor a todas las asambleas sociales, incluida la que era objeto de impugnación. Debe
decirse, al respecto, que la relevancia de este hecho para decidir la cuestión de la correcta citación a
una asamblea de accionistas, a falta de norma estatutaria o, por lo menos, de previsión en el
reglamento, sólo puede admitirse en casos muy excepcionales, v.gr., cuando, como en el caso 'Abrecht',
constituye uno de los elementos que conducen a la configuración del fraude a ciertos accionistas. De lo
contrario, la seguridad jurídica exige atenerse al medio de citación establecido en el art. 237 de la ley,
a saber, la publicación de avisos en el Boletín Oficial y, si corresponde, en otro diario.

b. Que el perjuicio patrimonial alegado por el actor no fue acompañado de la invocación y prueba de
circunstancias fácticas cuya comprobación hubiera permitido al tribunal considerar la eventual
configuración de una nulidad absoluta, o de una afectación del orden público. En otros términos, más
precisos a los fines de la apreciación de la ponderable doctrina de ambos fallos (éste y el precedente
'Abrecht'), como se lee en el voto del Dr. Alberti, 'el subsumir la controversia en soluciones de orden
público ha de ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiera servido
inequívocamente como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la
sociedad de la cual se tratara'. En el caso, el tribunal consideró que la prueba de tal cosa no existió.

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En síntesis, entonces, se trata de un caso en el cual el vicio invocado era manifiesto e indiscutido, y
que hubiera determinado el acogimiento de la impugnación si hubiera sido presentado
temporáneamente. El rechazo obedeció a que se hizo mérito de la caducidad operada y no se consideró
que, en el caso, se estuviera frente a una nulidad absoluta.

III

Nuevamente sobre nulidades y nulidades asamblearias(2)

1. No parece dudosa la unanimidad del criterio de la doctrina argentina en cuanto a que las
resoluciones asamblearias afectadas de nulidad absoluta no están sometidas al especial régimen de
impugnación de resoluciones asamblearias del art. 251 de la ley(3). Pero este régimen especial, preciso
es recordarlo, importa un apartamiento del sistema del Código Civil, el cual sólo se refiere a los efectos
de los vicios que afectan a los actos jurídicos en función de sus consecuencias en el mundo jurídico
externo, es decir, a los vínculos intersubjetivos, mientras que, en el caso de las resoluciones de los
órganos sociales, se trata de un acto colegial destinado a la formación de la voluntad de la persona
jurídica en el ámbito interno de ésta, es decir, de una cuestión intrasubjetiva.

Este proceso de formación colegiada de la voluntad social, aunque en el plano interno se confronten y
sumen manifestaciones de voluntad individuales de quienes componen el órgano, como expresión
externa de la voluntad de la persona jurídica, es un acto jurídico unitario(4). Esta característica
diferencial determina una crecida necesidad de que en un período breve se alcance seguridad jurídica
sobre las cuestiones relativas al proceso interno de formación de la voluntad. No sólo tiene interés en
ello el propio sujeto societario (o, si se quiere, la mayoría que formó su voluntad)(5), sino también los
terceros que se relacionan con él. De ello resulta, como primera observación, que no sólo debe
analizarse la naturaleza particular o general de los intereses internos que son protegidos por las reglas
societarias, sino también el interés general traducido en el interés público en la seguridad jurídica y en
la certeza sobre la estabilidad de los vínculos jurídicos que son, precisamente, el fundamento del
régimen del art. 251 de la ley y de sus similares a lo largo del derecho comparado.

2. Lo anterior sirve para entender el motivo por el cual el Código Civil italiano, tan tenido en cuenta
por nuestro legislador societario en este punto(6), sólo exceptúa del régimen de impugnación de su art.
2377 'a las deliberaciones nulas por imposibilidad o ilicitud del objeto' (art. 2379). A éstas ordena
aplicarles el régimen común en materia de nulidades de negocios jurídicos, en particular las normas
sobre nulidades absolutas(7).

La lógica del sistema indica, entonces, que sólo el contenido de la resolución asamblearia puede
determinar la existencia de una nulidad absoluta, y ello cuando ese contenido afecta el orden
público(8). Es claro, en efecto, que una resolución que resuelva realizar operaciones de contrabando, o
prestar servicios ilícitos, o dedicarse a negocios para los que se requieren condiciones especiales que la
sociedad no tiene (v.gr., bancarios, de seguros o de corretaje), no pueden quedar encorsetados en los
estrechos límites temporarios del régimen del art. 251 de la ley. El transcurso del tiempo no puede
convalidar lo que es ilícito y contrario a los fundamentos de la organización sobre la que la Nación ha
decidido hacer reposar la convivencia en su ámbito. Por esta causa, es principio generalmente aceptado
por la doctrina y la jurisprudencia que las nulidades absolutas no admiten subsanción o confirmación y
que son imprescriptibles(9). Por ello el art. 1047 del cód. civil establece, también, que 'la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta
en el acto'.

3. También es cuestión que hace al contenido de la resolución asamblearia, el supuesto de que por
medio de ésta se introduzca una reforma estatutaria en pugna con una norma imperativa de la ley.

Véanse algunos ejemplos. Supóngase que una resolución disponga que para la asamblea ordinaria se
requiere, tanto en primera como en segunda convocatoria, la presencia del 75 % del capital social, con
independencia del derecho a voto que les corresponda. El quórum del art. 243 de la ley para la
asamblea ordinaria es imperativo: no admite aumento ni disminución. O que la resolución decida

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introducir una reforma estatutaria que dispone que el quórum de la asamblea extraordinaria en primera
convocatoria será de la mayoría de las acciones con derecho a voto. El art. 244, párr. 1º de la ley, sólo
admite que el quórum del 60 % sea aumentado, pero no disminuido. O que la resolución modifique el
régimen de mayorías disponiendo que tanto en asamblea ordinaria como extraordinaria las resoluciones
se considerarán aprobadas con tal de que sean las más votadas, alcancen o no la mayoría absoluta de
los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión. Los párrafos terceros de los arts. 243
y 244 de la ley disponen que esta última mayoría sólo puede aumentarse, pero no disminuirse. O que la
resolución introduzca una norma estatutaria por la cual el cambio fundamental del objeto y la
reintegración total o parcial del capital, en segunda convocatoria, puede adoptarse por la mayoría de
los presentes. El art. 244, último párr. de la ley, dispone que, tanto en primera como en segunda
convocatoria, esas especiales resoluciones se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de las
acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto.

En todos estos casos, la nulidad de la resolución es absoluta, inconfirmable, insubsanable e

imprescriptible, porque su contenido es contrario a una norma imperativa de rango superior. El tiempo
no puede subsanar esa condición, del mismo modo que su transcurso no convierte en constitucional una
ley inconstitucional ni en legal un decreto ilegal. Aunque las normas meramente imperativas (por
opuestas a normas de orden público propiamente dicho), tutelan intereses privados, su inderogabilidad
e irrenunciabilidad genérica y abstracta responde a una decisión de política legislativa que es de interés
público.

Por ello, en los ejemplos precedentes tanto podrá impugnarse la resolución por el régimen del art. 251
de la ley, como en cualquier tiempo por el derecho común, como también, y especialmente, cuando
pretenda la sociedad prevalerse de una norma estatutaria contraria a una norma legal imperativa e
inderogable.

4. De lo anterior, especialmente de lo señalado en el numeral 2., se desprende que todos los demás
casos en los que está en juego la ineficiencia de la formación de la voluntad asamblearia(10) están
comprendidos en el régimen de impugnación del art. 251 y alcanzados por su plazo de caducidad.

También están comprendidas las resoluciones que son violatorias de normas imperativas de la ley. A este
respecto cuadra insistir en que, mientras la norma constituya un presupuesto legal dirigido a la tutela
de sujetos indeterminados frente a una categoría genérica y abstracta de supuestos, aquélla norma es
imperativa y no puede ser derogada. Frente al hecho concreto en el que opera esa tutela
imperativamente impuesta por el ordenamiento, el beneficiario que ha sido protegido por la norma es
titular de un derecho del que puede disponer libremente. Así, cuando el Código Civil establece la
prohibición de pactos sobre herencias futuras (art. 1175) e impone imperativamente la porción legítima
de los herederos forzosos (art. 3591 y sigtes.), hace ilícita la renuncia de éstos a la porción que les
corresponde antes de la muerte del causante. Pero una vez que ésta se produjo, los herederos tienen la
libertad de renunciar a la herencia, de aceptar una porción menor que la de su legítima, de reclamar
que la misma sea completada, o de dejar de hacerlo.

Trasladado el razonamiento al ámbito societario, cuando la asamblea adopta una resolución, aquéllas
normas tuitivas, en abstracto imperativas e inderogables, pasan a funcionar como protección del
concreto derecho individual del accionista afectado, derecho disponible que puede ejercer o no. Nadie
ni nada, ningún interés público general lo obliga a ejercerlo y ningún juez lo va a forzar por medio de la
declaración de una nulidad de oficio. Puede transarlo, abandonarlo o hacerlo valer(11). En estos casos
no está en juego la organización social, ni la moral, ni las instituciones fundamentales del Estado, ni
tampoco la tutela general de ciertos intereses privados que el legislador ha creído conveniente proteger
por medio de normas imperativas.

5. Otro ejemplo contribuirá a demostrar lo expuesto. En una misma asamblea extraordinaria a la que
concurrieron el sesenta por ciento de las acciones con derecho a voto se aprueban: a. por estricta
mayoría absoluta de los votos presentes una reforma estatutaria de aumento de capital, para la cual el
estatuto prevé una mayoría agravada de tres cuartos del capital social; b. también por estricta mayoría
absoluta de los presentes (30 % más un voto), una resolución de cambio fundamental del objeto social.
Ambas resoluciones son nulas, una por violar el estatuto, la otra por violar la ley. En el primer caso no

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se violó ninguna norma imperativa de la ley: la mayoría asamblearia se corresponde con la del art. 244,
tercer párrafo. Pero se violó una mayoría legítimamente agravada en el estatuto. En el segundo caso se
violó una mayoría inderogable del art. 244, párr. 4º.

La naturaleza de la tutela buscada por la ley, por una parte, y por el estatuto social por la otra, es
idéntica. El interés del accionista afectado por la violación de las mayorías es también idéntico en
ambos casos. En lo relativo a la resolución a., no existe posibilidad de alegar que se ha violado una
norma imperativa y, por tanto, la cuestión de lo absoluto de la nulidad y de la consiguiente
inaplicabilidad del plazo de caducidad del art. 251 de la ley ni siquiera puede plantearse. ¿Qué
fundamento lógico existiría, frente a igual materia e idéntica calidad de la violación, para predicar que
en el caso b. sí se trataría de una nulidad absoluta?

Lo mismo cabe decir de la comparación de una resolución adoptada en una asamblea ordinaria en
primera convocatoria sin que se haya reunido el quórum imperativo e inmodificable de la mayoría de
las acciones con derecho a voto (violación de una norma imperativa), con otra resolución adoptada en
una asamblea extraordinaria en segunda convocatoria reunida con menos del 30 % de las acciones con
derecho a voto cuando el estatuto nada dijo en el sentido de modificar ese quórum (violación de una
norma supletoria y, por tanto, disponible). Los casos son idénticos, con la sola diferencia de la
derogabilidad de la norma involucrada, en un caso admisible, en el otro no.

En conclusión, esto demuestra que cuando el art. 251 de la ley establece que 'toda resolución de la
asamblea en violación de la ley... puede ser impugnada de nulidad', la ley a la que se refiere es tanto la
ley disponible o supletoria, como también la ley imperativa.

IV

La prohibición de representar (ley art. 239), su fundamento y efectos

1. En el voto del Dr. Rotman se explican bien los fundamentos de la veda que contiene el art. 239 de la
ley (y las normas equivalentes del derecho comparado) para que los accionistas se hagan representar
por directores, síndicos o dependientes de la sociedad. Se trata de un motivo ético, fundado en una
presunción de, por lo menos, un potencial conflicto de intereses. La ley presume ese potencial conflicto
sin admitir prueba en contrario, por lo que resulta indiferente la demostración de que en un caso
concreto dicho conflicto no haya existido. Pese a ello, sin embargo, no puede perderse de vista que el
fundamento de la norma es precisamente el señalado.

2. El art. 239 de la ley contiene una de tantas normas limitativas cuya caracterización jurídica no
resulta de su propio texto. En general, la doctrina societarista nacional no se detiene en el punto,
aunque existe consenso —y ello se advierte en el propio fallo— de que la norma establece una
incapacidad de derecho.

3. Pero como también destaca con acierto el juez Rotman, el hecho de que se trate de una incapacidad
de derecho nada avanza sobre la naturaleza de la nulidad de los actos que se realizan en violación de
las disposiciones que establecen esas incapacidades. Ello dependerá de si los intereses resguardados
con la incapacidad establecida por la norma son de carácter público o general, o si se trata de intereses
privados (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1997, t. II, pág. 549, nº 2001; Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Bs. As., Astrea, t. 4, pág.
719; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Bs. As., Abeledo-Perrot, 5ª
de., 1970, t. II, pág. 401).

4. En el caso de la prohibición del art. 239 de la ley no está en juego ningún principio de orden público
o de interés general. El posible conflicto de intereses se ubica en el ámbito privado de la propia
sociedad y de sus integrantes. En particular, el administrador, el empleado o el fiscalizador podrían
preferir su propio interés o el interés de aquél de quien dependen, antes que el interés de la sociedad o
de los accionistas. El detrimento resultante sólo afectará a la sociedad o al accionista. El derecho a
exigir el restablecimiento del orden jurídico se ubica en la esfera exclusiva de éstos. Si no lo ejercen,
nadie podrá hacerlo: no hay quien tenga legitimación para invocarlo.

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Nuevamente un ejemplo será útil para visualizar lo dicho. Supóngase una asamblea unánime a la que
concurre alguno de los accionistas mediante un mandato otorgado a un director o empleado, que
hubiera mediado explícita información sobre esta circunstancia y todos los accionistas concurrentes
hubieran aceptado el hecho. Es evidente que nadie externo a la sociedad (v.gr., autoridad de contralor)
podría cuestionar la actuación del apoderado. Mucho menos los accionistas que expresamente lo
consintieron(12).

Por otra parte, aun excluyendo la posibilidad abierta por el fallo citado en nota de que el mandato
viciado o la actuación cumplida con él puedan ser ratificados fuera del ámbito de la asamblea social
con efectos sobre los votos emitidos y la eficacia de las resoluciones adoptadas, está fuera de duda que
una nueva asamblea a la que concurra el mandante o un mandatario no sujeto a la prohibición del art.
239 de la ley, puede válidamente adoptar una resolución no viciada por la que ratifique la resolución
primitiva.

Con todo esto se demuestra que en el caso de mandato otorgado en violación al art. 239 de la ley,
nunca está involucrado un interés que no sea el de la sociedad o los accionistas. Es decir, no está en
juego el orden público y, por lo tanto, nunca se está en presencia de una nulidad absoluta.

5. Por ello me permito disentir con el alcance del razonamiento del Dr. Rotman cuando, para el caso
particular a resolver, hace especial mérito de la circunstancia de que la resolución impugnada decidió
un aumento de capital, materia en la cual no tiene presencia real el conflicto de intereses presumido
por la norma (dice ese pasaje del voto que 'en tanto la decisión asamblearia para cuya aprobación
contribuyó el voto del accionista representado por un director, consistió en el aumento del capital
social, no es perceptible en el caso... que la infracción a la LS 239 haya tenido por objeto soslayar la
prohibición impuesta por la LS 241, ni haya patentizado un conflicto de intereses entre el accionista-
mandante y el director mandatario').

Ello así porque, por un lado, la prohibición parte del presupuesto de un conflicto presunto y, para
evitarlo, no hace distingos. Aunque es cierto que el director, gerente o síndico de la sociedad que sea
accionista, en su condición de tal, puede ejercer el voto en todo asunto que no sea de los incluidos
expresamente en el art. 241 de la ley y, con excepción de estos últimos casos, también podría hacerlo si
actuara como representante legal de un accionista (v.gr., como presidente de una sociedad anónima
socia, o en ejercicio de la patria potestad), no podría hacerlo como mandatario de un tercero. El art.
239 de la ley no es una mera reiteración de lo dispuesto en su art. 241(13). Si así fuera, nada estaría
agregando y ninguna interpretación de los textos legales puede partir de la premisa de que una norma
carece de significado. En otras palabras, aunque se trate de actos no vedados a la actuación personal
del director-accionista, igualmente rige la prohibición de su actuación como mandatario de otro
accionista.

6. Más importante que lo anterior, por otra parte, me parece el hecho de que el voto emitido en
violación a las normas que lo prohíben en supuestos de conflicto de interés, tampoco engendran
nulidades absolutas porque, como señalé, el conflicto que está en juego se refiere a intereses
particulares y no a intereses públicos. En efecto: si se acepta, como lo hace el propio voto del Dr.
Rotman y como se expuso más arriba, que un defecto en el cómputo de las mayorías o del quórum,
aunque importe una violación de una norma imperativa de la ley, por no importar una nulidad absoluta
sólo es impugnable en el plazo del art. 251 de la ley, lo mismo deberá predicase cuando de lo que se
trata es de la impugnabilidad de una decisión asamblearia en razón de la nulidad de votos decisivos
para formar la mayoría: el no cómputo de los viciados sólo incide en la decisión porque ésta se habrá
adoptado no habiéndose alcanzado el quórum o la mayoría legal o estatutariamente requeridos.

Para la calificación del vicio tanto da, entonces, que en el caso concreto el director mandatario hubiera
utilizado el poder para votar cuestiones incluidas en el art. 241 de la ley, como que lo hubiera hecho
respecto de decisiones no contempladas en la misma.

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Las importantes precisiones respecto del precedente 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.'

1. La propia sentencia en comentario se hace cargo de señalar las diferencias entre este caso y el fallo
en 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.' [ED, 168-546], cuya doctrina no contradice, como señala el juez
Rotman, sino que, a mi juicio, confirma y precisa.

Es que, en el precedente, el Tribunal tuvo por comprobado un acto fraudulento, dirigido ex profeso y
con sorpresa a reducir a una expresión mínima la participación societaria de los accionistas actores, lo
cual lo llevó a considerar inaplicable el plazo de caducidad del art. 251 de la ley. En cambio, en 'Bona c.
CILSA', la discusión propuesta por la actora para fundar la impugnación en razón de los perjuicios que al
actor causó la resolución asamblearia de aumento de capital, se circunscribió sólo a la temática jurídica
vinculada a una violación a la ley societaria. En otras palabras, en aquél caso se trató de una asamblea
sin vicios formales respecto de la cual se planteó y probó una actuación perjudicial fraudulenta,
mientras que en este caso se pretendió corregir un alegado perjuicio aprovechando la existencia de un
vicio formal. De no haber mediado este último, probablemente la demanda no hubiera sido siquiera
planteada.

2. En este último aspecto son importantes las precisiones contenidas en el voto del Dr. Alberti. Su
razonamiento es claro: en el marco de la relación societaria una decisión puede afectar el orden
público y, en tal caso, la nulidad será absoluta; pero no todo vicio en la deliberación afecta el orden
público; 'un vicio causado por infracción de alguna ley, que siendo sancionable con la invalidación del
acto continente o resultante de tal vicio', puede no afectar el orden público; por lo tanto, 'aun la
infracción de la ley ocasiona, a la deliberación societaria, un vicio susceptible de resultar purgado...
por ausencia de impugnación en el trimestre corriente de la clausura de la asamblea'.

En consecuencia, y esto me parece de relevancia esencial para definir la orientación jurisprudencial

que surge de la doctrina de ambos fallos, dado que 'la ley de sociedades concibe vicios consistentes en
infracción de la ley' sujetos a la caducidad del art. 251, 'no basta invocar una violación de la ley y
calificar el vicio consecuente con ello como contrario al orden público', sino que 'el tribunal ha de estar
en posibilidad de identificar inequívocamente como bien tutelado por el orden público aquello afectado
por el presunto vicio'. Orden público que, como bien se señala en el voto que aquí gloso, 'es algo más
restringido, y más trascendente, que la extensión con que, en particular, fuere ejercida la aptitud civil
de representar a otro cuando tal representación sea desarrollada en una asamblea societaria'.

Por consiguiente, siempre en palabras del juez Alberti, 'la calificación del vicio de una deliberación
societaria como gravoso para el orden público, ha de constituir un aspecto autónomo y sostenible
separadamente en la consideración del caso'.

Y, por fin, luego del análisis de las probanzas acumuladas en el caso, las cuales, igual que el Dr.
Rotman, juzgó insuficientes, concluye el Dr. Alberti en la síntesis de su posición jurídica: 'los vicios
gravosos para el sistema positivo de las sociedades han de ser saneados dentro del mecanismo
societario previsto en dicho sistema; el subsumir la controversia en soluciones de orden público ha de
ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiera servido inequívocamente
como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la
cual se tratara'.

3. La conclusión que, para la sistematización del régimen de nulidades de resoluciones asamblearias,

puede extraerse de estas precisiones de ambos votos es que las calificaciones que permitan prescindir
del régimen específico de impugnaciones asamblearias del art. 251 de la ley (v.gr., afectación del orden
público, nulidad absoluta) están siempre vinculadas al contenido o a la causa-fin de la resolución, no a
la mecánica y a las reglas de funcionamiento del órgano.

VI

Pese a todo, ¿orden público y nulidad absoluta, o utilización desviada de los mecanismos societarios?

1. La lectura de los votos de los Dres. Rotman y Alberti demuestra que ambos magistrados centran la

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diferenciación de supuestos, por una parte, en los que están comprendidos en el régimen del art. 251
de la ley y, por la otra, en los que están excluidos de esta normativa por tratarse de nulidad absoluta en
razón de afectarse el orden público. Es más: igual que en el caso 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.', el
Dr. Alberti sostiene para estos supuestos la aplicación de la prescripción del art. 4030 del Cód. Civil,
que la establece en dos años para 'la acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia,
intimidación, dolo, error, o falsa causa'.

En este terreno corresponde apuntar alguna discrepancia.

2. En oportunidad de mi ya citado comentario al fallo 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.' destaqué que,
a mi juicio, el punto de mayor valor dogmático de ese fallo consistió en haber establecido una nueva
categoría de supuestos en que las normas destinadas al control de la formación intrasubjetiva de la
voluntad asamblearia no correspondían ser aplicadas. Esto sobre la base de la importante distinción
entre una discusión sobre los actos de la sociedad (supuesto sometido a esas reglas) y la realización de
actos sólo extrínsecamente societarios, pero actos realizados con dolo y falsa causa, con intención de
lograr objetivos extrasocietarios.

El para mí relevante corolario jurídico de la sentencia recaída en aquel precedente fue que las
resoluciones asamblearias que son adoptadas como mero instrumento formal para la consecución dolosa
o fraudulenta de finalidades extrasocietarias y no para regir asuntos propios de la sociedad, están
excluidas del régimen de impugnación de los arts. 251 y sigtes. de la ley, y sometidas a las normas
ordinarias del derecho común en materia de nulidades y responsabilidad.

Pero en mi opinión, también expresada en aquélla oportunidad, esta nueva categoría de casos excluidos
del régimen del art. 251 de la ley no se apoya en la existencia de una violación del orden público, ni
determina que las nulidades consiguientes sean absolutas, inconfirmables e imprescriptibles. Siempre
se está en el plano de la protección de intereses exclusivamente privados e individuales. La víctima del
acto o de la maquinación dolosa o fraudulenta, puede optar entre ejercer los derechos que el
ordenamiento jurídico le otorga para así encontrar remedio a su perjuicio, o disponer de ellos,
renunciándolos, transando, confirmando el acto viciado, etc. Esos derechos no son inmutables y se
extinguen por el transcurso del tiempo (aunque el plazo sea mayor que el del art. 251 de la ley), o sea,
prescriben. Esto último lo señala en forma expresa, incluso, el juez Alberti. Como ya se subrayó, en su
criterio, en esta clase de supuestos la prescripción es la bianual del art. 4030 del Cód. Civil. Se trata,
pues, de casos de nulidad relativa, susceptibles de confirmación y prescripción, y comprendidas en el
art. 1045 del Cód. Civil.

3. La anterior argumentación presupone admitir la concepción más extendida en la doctrina y

jurisprudencia argentinas acerca de la imprescriptibilidad de las nulidades absolutas, concepción que
quien esto escribe todavía no se siente con el valor de abandonar, pese a las muy convincentes
demostraciones de Fargosi y Giraldi en su ya citado estudio(14). La discusión excede, sin duda, el marco
de este comentario, y no me extenderé sobre ella.

Pero sea que se califiquen como de nulidad absoluta tanto los supuestos en que está afectado el orden
público como otros en los que la tutela normativa apunta a un interés primordialmente privado, o que
se reserve la calificación de absoluta sólo para las nulidades derivadas de la violación de normas que
protegen el orden público en su sentido más estricto, según la doctrina concordante de ambos fallos,
'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.' y el aquí comentado 'Bona c. CILSA':

a. La violación de normas solamente imperativas no excluye la aplicación del régimen especial del art.
251 de la Ley de Sociedades y del plazo de caducidad que establece;

b. Para excluir esa aplicación es necesario demostrar que el contenido de la resolución es violatorio del
orden público o que la mecánica societaria ha sido utilizada para la consecución dolosa o fraudulenta
de fines extrasocietarios, afectando la causa-fin de la resolución. En el primer caso la acción es
imprescriptible, en el segundo prescribirá de acuerdo al derecho común.

Notas:

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Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho:
Caducidad y prescripción de la impugnación de acuerdos asamblearios a la luz de dos fallos, por Julio C.
Otaegui, [ED, 148-262]; La responsabilidad resarcitoria del accionista por acuerdo nulo, por Julio C.
Otaegui, [ED, 156-120]; Sobre la legitimación de los accionistas y la impugnación de las resoluciones
directoriales, por Julio C. Otaegui, 168-471.

(1) El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del Art. 251
de la LS en un fallo que marca un hito, comentario al fallo de la Cám. Com., Sala D, 1-3-96, [ED, 168-
545].

(2) Sobre el tema ya me explayé en el citado comentario al caso 'Abrecht c. Cacique Camping, S.A.'.

(3) Farina, J. M., Tratado de Sociedades Comerciales, t. II-B, pág. 298; Otaegui, J. C., Invalidez de
actos societarios, Abaco, Buenos Aires, 1978, pág. 395. También Zaldívar-Manóvil-Ragazzi-Rovira,
Cuadernos de Derecho Societario, Vol. III, Abeledo-Perrot, 3ª ed., Nº 43.4.1.3., págs. 491/2.

(4) Al respecto, Halperín, I., Sociedades Anónimas, Depalma, Bs. As., 1974, pág. 639; Vaselli, M.,
Deliberazioni nulle e anullabili de la societá per azioni, Milani, Padua, 1947, pág. 17; Ferri, G., Le
societá, UTET, 2ª ed., Torino, 1985, pág. 598.

(5) Al respecto, confróntese la exposición dialéctica de Gálgano, F., La societé per azioni, Zanichelli, 3ª
ed., Bologna, 1973, pág. 118.

(6) Halperín, I., Sociedades Anónimas, págs. 638/9.

(7) Remite a los arts. 1421, 1422 y 1423, los cuales disponen que 'la nulidad puede ser hecha valer por
cualquiera que tenga interés y puede ser declarada de oficio por el juez' (art. 1421), que 'la acción...
no está sujeta a prescripción...' (art. 1422), y que el acto 'nulo no puede ser convalidado si la ley no
dispone diversamente' (art. 1423).

(8) Esto es lo que dispone el art. 116-1 de la ley española de sociedades anónimas de 1989, cuando
exceptúa del plazo de caducidad de un año sólo 'los acuerdos que por su causa o contenido resultaren
contrarios al orden público'.

(9) Sin embargo, sobre el punto es de imprescindible consulta el reciente trabajo de Horacio P. Fargosi y
Pedro M. Giraldi, Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas, [ED, 174-996], en
el cual, con profundo análisis, obligan a repensar sobre si las nulidades absolutas son realmente
imprescriptibles en nuestro derecho.

(10) En este concepto no están comprendidos supuestos en que lo que está en juego no es el aspecto
interno de la resolución, sino el contenido de la voluntad de la sociedad como tal en una relación frente
a otro sujeto. El ejemplo típico, en este sentido, que ya expuse en anterior oportunidad, es el del
director al cual la asamblea no le asignó honorarios por su tarea, o le fijó una suma irrisoria. Esta no es
materia que se agote en el marco interno del régimen de impugnación asamblearia, sino que está en
juego el derecho subjetivo del director a obtener remuneración por su trabajo, derecho que puede
reclamar de la sociedad como sujeto al que prestó servicios hasta que el mismo haya prescripto. Es
más: si no es accionista y dejó de ser director, ni siquiera tendrá legitimación para impugnar la
resolución asamblearia.

(11) Ya con anterioridad cité a este respecto la sentencia del caso 'Vistalba, S.A. c. Banco de Galicia,
S.A.' en el cual, con referencia al estatutariamente inderogable derecho al voto acumulativo, la sala A
de la Cám. Com. dijo que: 'el art. 263 de la LS no puede ser descalificado de orden público desde que
las partes pueden o no hacer uso de la forma de elección que consagra, renunciarla, etc. El voto
acumulativo es un derecho disponible y negociable, que puede o no ejercitarse por los particulares
interesados cuando se dan ciertas condiciones...' (CNCom., sala A, 11.12.86, [ED, 122-140]).

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(12) En un importante fallo de la Sala C de la Cám. Com., en el caso 'Brandes c. Labinca, S.A.', de fecha
12.2.97 [ED, 175-127], (de próxima aparición en Errepar con comentario del autor 'Los grupos
societarios desde la perspectiva de la controlante'), se admitió la subsanación de defectos en la
representación de un accionista ampliamente mayoritario (una sociedad) ocurrida fuera del ámbito de
la asamblea. La sociedad controlante ratificó lo actuado por su mandatario por sendas resoluciones de
su directorio y de su propia asamblea. El Tribunal dijo que: 'como consecuencia de la ratificación del
mandato conferido..., el voto pronunciado en la asamblea de Labinca, S.A. invocando la
representatividad de Remopecri, S.A. quedó convalidado' y que, entonces, 'convalidado el voto de
Remocepri, S.A. en la asamblea de Labinca, S.A., se desvanece el vicio que afectaba a ésta, atingente a
la formación de la voluntad social y la consecuente legitimidad de sus decisiones'. Personalmente no
comparto ese criterio porque el voto no es un acto que pueda ser considerado en forma aislada y
separada del acto jurídico colegial que es la resolución asamblearia. Los votos de los accionistas
carecen de valor aislado si no es en el contexto de la formación de la voluntad común expresada en la
resolución (véase Alborch Bataller, Carmen, El derecho de voto del accionista, Tecnos, Madrid, 1978,
pág. 170 y sigtes.). Por ello, a mi juicio, un voto viciado es un voto que no puede tomarse en cuenta en
el momento de formar la voluntad de la asamblea, del mismo modo que no pueden tomarse en cuenta
los votos de los accionistas ausentes. Así como éstos no pueden votar por correspondencia ni adherirse
posteriormente (Halperín, Isaac, Sociedades anónimas, cit., pág. 597), tampoco un voto viciado e
ineficaz puede dejar de serlo por una subsanación o ratificación posterior.

Pero más allá de mi posición personal sobre el tema, si terminara por prevalecer la doctrina de la sala C
en el fallo 'Bandes c. Labinca', sería clara la admisión de la eficacia de una ratificación personal por el
mandante de lo actuado por el mandatario que tenía el impedimento del art. 239 para serlo. En lo que
aquí interesa, esto sirve de demostración adicional de que no está en juego el interés público de
ninguna especie ni, por tanto, el orden público, sino solamente el interés privado del mandante.

(13) Al respecto debe decirse que el art. 241 de la ley, que es una aplicación específica de la norma
general del art. 248, que veda el voto en conflicto de interés con el de la sociedad, también es
aplicable al representante del accionista. Recuérdese que el citado art. 248 impone la obligación de
abstenerse de votar al 'accionista o su representante que... tenga por cuenta propia o ajena un interés
contrario...'. Excluida por el art. 239 de la ley la actuación del director, síndico o dependiente
mandatario de un accionista, la armónica interpretación de los textos legales impone igualmente el
deber de abstención en el voto de asuntos comprendidos en el art. 241 al director, síndico o
dependiente cuando actúa como representante legal del accionista.

(14) Nuevamente sobre la nulidad... (cit.), págs. 998/1000, con apoyo, entre otros argumentos
relevantes: a. en que el art. 1047 del Cód. Civil sólo prevé que la nulidad absoluta no es susceptible de
confirmación, sin mencionar la prescripción, como sí lo hace su fuente, el art. 809 del Esboço de
Freitas; y b. en que el art. 4019 del Cód. Civil no incluye a la nulidad absoluta en su enumeración de
excepciones a la prescriptibilidad general de todas las acciones.

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