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. Voces: ABUSO DEL DERECHO ~ ACUERDO PREVENTIVO ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ JUEZ ~ NULIDAD ~ NULIDAD PROCESAL ~ ORDEN PUBLICO ~ PROCEDIMIENTO CIVIL Y COMERCIAL Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C. Fecha: 04/09/2001 Partes: Lnea Vanguard S.A. Publicado en: LA LEY 2002-A, 394 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial - ED - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, con nota de Julio Csar Rivera HECHOS: En el marco de un concurso preventivo un acreedor impugn el acuerdo preventivo celebrado entre el deudor y acreedores por considerar que la propuesta formulada afectaba el orden pblico y el inters general. El juez de primera instancia rechaz la impugnacin, homologando el concordato. La Cmara revoc el decisorio del a quo. SUMARIOS: 1. Es procedente la impugnacin del acuerdo preventivo celebrado entre el concursado y sus acreedores si la propuesta formalizada y aprobada -en el caso, consistente en el pago del 40% de los crditos verificados, sin ningn inters, con 5 aos de gracia y en 20 cuotas anuales- importa un verdadero ejercicio abusivo de los derechos por parte del deudor desnaturalizando el instituto del concurso preventivo y encuadrable en la nocin de objeto ilcito de la regla moral nsita en el art. 953 del Cd. Civil. 2. El juez no se encuentra obligado en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta a homologar un acuerdo preventivo votado formalmente por las mayoras legales -en el caso, se rechaz la homologacin de un acuerdo consistente en el pago del 40 % de los crditos verificados, sin ningn inters, con 5 aos de gracia y en 20 cuotas anuales- toda vez que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en caso de que el mismo afecte el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad (arts. 953 y 1071, Cd. Civil). JURISPRUDENCIA VINCULADA (*) IGUAL SENTIDO Entre otros: CNCom., sala B, "Covello Francisca quiebra", 1996/09/03, LA LEY, 1997-E, 243.

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VER TAMBIEN Entre otros: J. Procesos Concursales y Registros Mendoza N 3, "Martn S.A., Pedro Jos", 1997/05/22, LA LEY-F, 183. Idem en "Frannino Industrias Metalrgicas S.A.", 1998/09/25, LA LEY, 1998-B, 364. DOCTRINA VINCULADA (*)

AZIZE, Alberto, "La espera como preventivo", LA LEY, 2000-D, 1269. (*) Informacin a la poca del fallo

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3. A los efectos de la homologacin de un acuerdo preventivo la propuesta formulada por el deudor debe ser valorada por el juez atendiendo no solamente a su aspecto formal sino fundamentalmente su compatibilidad con los principios de orden pblico -en el caso, se rechaz la homologacin de un acuerdo consistente en el pago del 40 % de los crditos verificados, sin ningn inters, con 5 aos de gracia y en 20 cuotas anuales-, la finalidad de los concursos y los principios superiores que lo inspiran entre los que se encuentra la conservacin de la empresa, la proteccin de crdito y del comercio. JURISPRUDENCIA VINCULADA (*) IGUAL SENTIDO Entre otros: CNCom., sala B, "Covello Francisca quiebra", 1996/09/03, LA LEY, 1997-E, 243.

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VER TAMBIEN Entre otros: J. Procesos Concursales y Registros Mendoza N 3, "Martn S.A., Pedro Jos", 1997/05/22, LA LEY-F, 183. Idem en "Frannino Industrias Metalrgicas S.A.", 1998/09/25, LA LEY, 1998-B, 364. DOCTRINA VINCULADA (*) AZIZE, Alberto, "La espera como preventivo", LA LEY, 2000-D, 1269. (*) Informacin a la poca del fallo 4. Es improcedente la homologacin de un acuerdo preventivo si del anlisis de la propuesta presentada por el deudor -en el caso, pago del 40 % de los crditos verificados, sin ningn inters, con 5 aos de gracia y en 20 cuotas anuales- se desprende que la misma no satisface en sustancia la exigencia establecida en el art. 43 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) -quita mxima del 60 % del crditosuperando al calcular la incidencia provocada por el diferimiento en el cobro y el no pago de rditos, la quita prevista como tope legal. 5. Corresponde frente al rechazo de la homologacin de un acuerdo preventivo por considerar abusiva la propuesta efectuada por el deudor instar a que se acuerde a la concursada, sea mediante un nuevo periodo de exclusividad u otro procedimiento, la posibilidad de proponer una reformulacin de aqulla a fin de hacerla compatible con los principios de orden pblico y finalidades del proceso concursal (Del voto del doctor Monti). TEXTO COMPLETO: Dictamen del Fiscal de Cmara: 1. En la resolucin de fs. 706/9, la juez de primera instancia

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rechaz la impugnacin al acuerdo que haba deducido la acreedora C.I.D.E.C. Compaa Industrial del Cuero. El acuerdo que la deudora logr con la mayora de sus acreedores consiste en quita del 60 % -el mximo legal- y una espera en virtud de la cual stos conceden cinco aos de gracia y la deudora paga los crditos en un plazo de veinte aos. La juez consider que el acuerdo no viola los principios del orden jurdico considerado en su integridad y que la propuesta no resulta ilegal, en tanto la quita y la espera son modalidades previstas y admitidas en la ley concursal. Asimismo, expres la juzgadora que no constituye suficiente argumento el que esgrime la impugnante, relativo a que algunos acreedores habran prestado conformidad en desmedro de otros que no lo han hecho. 2. Apel la acreedora y fund su recurso en fs. 743/48. 3. La sindicatura contest el traslado del memorial en fs. 762/63, donde solicit la confirmacin de la sentencia. 4. He sostenido anteriormente, que "no comparto una inteligencia de esta norma (con referencia al art. 52 de la ley 24.522) conforme a la cual el juez se hallara constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayoras legales requeridas, toda vez que, a mi criterio, el sentenciante conservara siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal, en aquellos supuestos en que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad (v.g. arts. 953 y 1071, Cd. Civil), ya que de otro modo el juzgador estara renunciando a cumplir con los deberes propios de la funcin jurisdiccional" (dict. n 73.606, en autos: "Acrich, Ana s/quiebra. Inc. de apelacin"; d. dict. n 75.412, en autos: "Covello, Francisca M. s/quiebra", LA LEY, 1997-E, 243). En el caso de autos se configuran extremos ciertamente peculiares que, a mi criterio, autorizan a ejercer esta potestad jurisdiccional de excepcin. En efecto, la nica propuesta presentada a los acreedores consiste en una quita del sesenta por ciento (60 %), esto es, el mximo legal, segn lo establece el art. 43 de la ley 24.522. Asimismo, contiene simultneamente una espera, ya que se ofrece el pago del capital sin intereses, con cinco aos de gracia y en veinte cuotas anuales, lo que significa que la ltima cuota vencer en el 2024. La modalidad de la oferta hecha a los acreedores, que la han aceptado, tanto en mayora de capital como de personas, importa en el caso ejercicio abusivo del derecho, que contrara y desnaturaliza los fines del instituto del concurso preventivo, violndose de tal manera la regla del art. 1071 del Cd. Civil. En tal sentido, puede citarse autorizada doctrina que, si bien sostiene una postura crtica respecto del tope legal, ha expresado, al comentar el art. 44 de la ley 19.551, que "aunque (la ley) no

fija plazo -como la Legge Fallimentare actual- debe considerarse el pago inmediato, para no burlar la norma: es decir, desde que la sentencia de homologacin del acuerdo tiene calidad de cosa juzgada" (Cmara, Hctor: "El concurso preventivo y la quiebra", Buenos Aires, 1980, Ed. Depalma, v. II, p. 834). Confrntese este razonable requisito de inmediatez en el pago con la dilacin implicada en la propuesta del "sub lite" -de casi un cuarto de siglo- y se arribar forzosamente a la conclusin de que sta supone una burla de la ley. Es decir que se han satisfecho sus recaudos formales, pero se desvirta la sustancia del precepto, de modo que, a mi entender, se violan los arts. 953 y 1071 del Cd. Civil. 5. Me adelanto a responder a una segura objecin que se levantar contra estos conceptos y que finca en la afirmacin de que en el actual espritu de la ley de concursos y quiebras han de ser los acreedores los mejores intrpretes y jueces del mrito de la propuesta, ponderada a travs del prisma del propio inters o de la propia conveniencia: aun si se admite que es as (vase en tal sentido las consideraciones de Jos A. Iglesias en: "La filosofa de la ley de concursos y quiebras", LA LEY, 1995-E, 1188), subsiste la necesidad de preservar los principios que informan el orden jurdico en su integridad. En efecto, la legislacin concursal no es un compartimento estanco o una isla, ajena a las normas constitucionales, civiles y procesales que nos rigen, de modo que el juez debe aplicar estas ltimas al dictar sentencia. Por otra parte, el inters de los acreedores del concurso no se identifica ni agota el inters general del comercio o del crdito, ni mucho menos con el inters general de la comunidad: y estimo que en el caso no contribuye a este inters general la convalidacin de un acuerdo que implica para los acreedores un sacrificio patrimonial de tal magnitud. 6. Cabe sealar que el contenido de la impugnacin deducida por el apelante no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el art. 50 de la ley 24.522. Sin perjuicio de ello, postulo, en ejercicio de la facultad requirente que me asiste y que ha sido reconocido por VE en reiteradas oportunidades, que se revoque la sentencia apelada y se rechace la homologacin del acuerdo. En los trminos que anteceden, dejo contestada la vista conferida por VE en fs. 828.- Julio 6 de 2000.- Ral A. Calle Guevara.

CMARA NACIONAL DE APELACIONES. SALA A. 2 Instancia.- Buenos Aires, septiembre 4 de 2001. Vistos: 1. "C.I.D.E.C. Compaa Industrial del Cuero" -acreedor verificado en el concurso- impugn a fs. 675/81 el acuerdo celebrado entre la deudora y sus acreedores, por considerar que las

condiciones de ese acuerdo resultaban lesivas de sus garantas constitucionales, afectaban el inters general y vulneraban principios superiores del ordenamiento jurdico, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. 2. La juez de grado rechaz la impugnacin con fundamento en que no se daran en el caso los presupuestos invocados, y como consecuencia de ello, y del hecho de encontrarse reunidas las mayoras legales, homolog el concordato preventivo alcanzado en autos conforme lo previsto por los arts. 52 y 53, ley 24.522. 3. De esto apel el perjudicado quien present su memorial en fs. 743/8. 4. Ante todo, es dable puntualizar que la propuesta formalizada por la deudora, que fue aprobada por la mayora de los acreedores, consisti en el pago del cuarenta por ciento (40 %) de los crditos verificados, sin ningn tipo de inters, con cinco (5) aos de gracia y en veinte (20) cuotas anuales a contar de la homologacin del acuerdo. Esto significa, en otras palabras, una quita nominal del sesenta por ciento (60 %) sobre el capital adeudado (el mximo permitido por el ordenamiento legal, art. 43, ley 24.522) y una espera de ms de un cuarto de siglo para el cobro de sus crditos por parte de los acreedores, ya que al lapso previsto en la propuesta -25 aos (20 ms 5 de espera)- debe adicionarse el tiempo que transcurre entre la presentacin de la convocatoria y la homologacin del acuerdo, que habitualmente oscila entre uno y dos aos ms, segn el caso. 5. No es irrazonable considerar, como lo hace el representante del Ministerio Pblico en su dictamen de fs. 829/30, que una propuesta de estas caractersticas no slo podra llegar a importar un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y sobre todo de los acreedores que integran la mayora, que virtualmente desnaturalizara el instituto del concurso preventivo (art. 1071, Cd. Civil), sino tambin un acto jurdico encuadrable en la nocin de "objeto ilcito", violatorio de la regla moral nsita en el art. 953 del mismo Cdigo. Como consecuencia de esa calificacin, dicho acto no podra ser convalidado aun cuando contara con el consentimiento de una voluntad mayoritaria de los acreedores, como ocurre en la especie, ya que a ello se opondra la naturaleza del vicio que lo afectara, incompatible con toda posibilidad de confirmacin (arg. arts. 1044 y 1047, Cd. Civil). Claro est que no es posible pasar por alto que la ley 24.522 ha innovado respecto de la legislacin anterior, en cuanto a las facultades del juez del concurso en materia de homologacin del concordato, a tal punto que cierta doctrina considera que, de conformidad con el espritu que atribuye a la legislacin actual, seran los acreedores los nicos que estaran en situacin de decidir sobre lo que mejor se ajusta a su propio inters o conveniencia, sin que los jueces se encuentren habilitados para juzgar sobre esa decisin. Empero, esto no significa que los

magistrados no se encuentren facultados -y an constreidos- a valorar los principios que informan el orden jurdico en su integridad, porque como tambin lo seala el Fiscal de Cmara en su dictamen, la legislacin concursal no es una isla o un compartimento estanco, circunstancia que conduce a que deba siempre prevalecer el inters general del comercio, del crdito y de la comunidad en general por sobre el individual de los acreedores o del deudor. Y esto es as porque, an en este nuevo contexto, la propuesta de acuerdo debe ser valorada, a los efectos de su homologacin, atendiendo fundamentalmente a su compatibilidad con los principios del orden pblico, la finalidad de los concursos y el inters general, principios que determinan que el juez no deba limitarse al mero anlisis formal de la propuesta, sino que debe considerar si dicha propuesta resulta conciliable con las finalidades del concurso preventivo y los principios superiores que lo inspiran, entre los que si bien se encuentra el de conservacin de la empresa, tambin lo estn la proteccin del crdito y del comercio, en general. Sguese de lo expuesto que, no obstante lo que pareciera resultar del texto actual del art. 52 de la L.C., el juez no se encuentra obligado, en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta, a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado formalmente por las mayoras legales, toda vez que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad -arts. 953 y 1071, Cd. Civil (conf. esta sala, 27/10/95, "La Naviera Lnea Arg. de Navegacin Martima y Fluvial s. quiebra"; d. sala B, 3/9/96, "Covello Francisco s. quiebra", d. sala D, 19/12/96, "Banco Extrader S.A"; d., Monti, Jos Luis, "El concordato como negocio jurdico (sobre la homologacin del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso)", LA LEY, 2000-F, 1089, etc.). Dentro de este marco, resulta cuanto menos opinable que una propuesta que contempla una reduccin nominal del 60 % de la deuda (y que en realidad es mucho ms -casi del 100 %-; ver infra) pueda ser considerada admisible, valorando los principios que informan el orden jurdico general y el comercio y el crdito, en particular. 6. Pero con independencia de esto, no puede dejar de repararse en que la propuesta presentada por la deudora tampoco satisface, en sustancia, la exigencia establecida en el art. 43 de la ley 24.522, en cuanto establece, como hiptesis de mxima, una quita del 60 % de los crditos previstos en el acuerdo. As cabe interpretarlo porque, aun cuando lo que en apariencia la deudora previ pagar en autos fue un porcentaje equivalente al 40 % de los crditos involucrados en el concordato, dicho cmputo fue efectuado sobre el capital nominal adeudado y sin calcular la incidencia provocada por el diferimiento en el pago, cuando, de acuerdo con lo que ensea la ciencia econmica, la previsin de una espera, sin el contemporneo pago de rditos compensatorios, trasunta en la realidad una quita superior a la que resulta de una mera expresin nominal de la merma prevista, hasta tal punto que se ha calculado que un diferimiento de 15 aos

en el pago de un capital castigado con una quita del 60 %, sin la adicin de intereses representa en realidad nada menos que una quita real de casi un 95 %, porcentaje ste que excede evidentemente el mximo legal (v. en este sentido: Arize, Carlos Alberto, "La espera como quita en el concurso preventivo", LA LEY, 2000-D, 1269). Como se advierte, y ms all de que el acuerdo alcanzado con los acreedores resulte objetable desde el punto de vista de las normas que rigen el orden jurdico en general, lo cierto es que de todas maneras dicho acuerdo tampoco satisface las exigencias mnimas de integridad patrimonial que contempla la legislacin concursal para la validez de ese tipo de propuestas, circunstancia que obsta igualmente a la admisibilidad del acuerdo alcanzado. 7. Por ltimo, es preciso poner de relieve que tal solucin es la que mejor se adecua a los peculiares antecedentes del "sub lite". En efecto, el acuerdo exteriorizado en autos, no slo no cont con la conformidad de todos los acreedores -circunstancia que hubiera permitido inferir una liberalidad de aquellos-, sino que fue alcanzado mediante el voto de mayoras de capital y acreedores que apenas superaron los mnimos legales (69,86 % y 57,81 %, respectivamente), y un porcentaje importante de esa mayora, (aproximadamente un 40 %) estara representado por acreencias sospechadas de connivencia entre la concursada y los supuestos acreedores, lo cual no hace sino confirmar el valor de resultado de la interpretacin a que se arriba. 8. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado y requerido por el Fiscal de Cmara a fs. 829/30, se revoca la decisin apelada, y se hace lugar a la impugnacin formulada en relacin con el acuerdo preventivo alcanzado en autos entre la deudora y sus acreedores. Notifquese por Ujiera. Fecho, devulvase a la instancia de origen, encomendndose a la juez de grado proveer en consecuencia.- Jos L. Monti (por sus fundamentos).- Hctor M. Di Tella.- Bindo B. Caviglione Fraga. Fundamentos del doctor Monti: Comparto ntegramente lo expresado en lo principal de la resolucin que suscribo. Slo estimo pertinente agregar, por mi parte, que acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta que el rechazo del acuerdo propuesto se basa en circunstancias que podran revertirse en una reformulacin de sus trminos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo perodo de exclusividad, sea mediante el procedimiento que arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulacin a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados precedentemente. As voto.- Jos L. Monti.

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