Macoa S. A.

y otras
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C
21/05/1979

Texto Completo: Opinión del Fiscal de Cámara.

I- Mediante la resolución de fs. 53/59 la Inspección General de Personas Jurídicas resolvió
declarar ineficaces a los efectos administrativos los actos constitutivos de las sociedades
anónimas que, en número de treinta y tres, allí detalla. Consecuentemente con ello resolvió
no conformar los actos constitutivos indicados disponiendo el archivo de las actuaciones.
A fs. 62 se presentan Fanny Fischman, Marta Kuc, Benjamín Elijis e Isidoro Vinocur en el
carácter de presidentes de las sociedades comprendidas en la resolución aludida, con el
patrocinio del doctor Isaac Repun, deduciendo los recursos de nulidad y apelación.
II- Para fundar la nulidad alegan que se les ha denegado el derecho de ser oídos, ofrecer y
producir pruebas ya que se han excedido las facultades legales del órgano administrador.
Quiere decir que se invocan defectos del procedimiento previo al dictado de la resolución y
defectos propios de ésta. Respecto de los primeros cabe advertir que de acuerdo con las
constancias de autos los recurrentes fueron citados y tuvieron suficiente conocimiento de las
actuaciones practicadas, y si no se presentaron deduciendo defensas y ofreciendo pruebas, la
negligencia a ellos les es imputable. Además han prestado declaración en las actuaciones
labradas.
Por otra parte, tratándose de nulidades de procedimientos, por aplicación de lo establecido
en el art. 172 del Cód. Procesal, debieron haber señalado concretamente cuáles eran las
defensas que se vieron impedidos de oponer y las pruebas que deseaban producir. En cuanto
a las defensas, en su memorial no añaden ninguna que no hayan introducido con anterioridad
y respecto de las pruebas no señalan cuáles habrían de ofrecer.
En lo concerniente a la nulidad de la resolución, no se advierte defectos en ésta y por lo demás
no se indica concretamente cuáles serían los mismos.
Respecto del exceso en que habría incurrido el organismo administrativo al dictar la
resolución, en todo caso constituiría un error “in iudicando” que no puede dar lugar a una
nulidad, dado que tiene solución por vía del recurso de apelación. Por lo tanto resulta
aplicable en último término la constante corriente jurisprudencial que sostiene que es
improcedente declarar la nulidad de un fallo -en el caso resolución administrativa- si los
vicios que lo pudieran afectar no se refieren a efectos de la sentencia (CNCom., sala C,
10/11/69, Rev. LA LEY, t. 138, p. 846), o si los agravios en que se funda son reparables por
medio del recurso de apelación (CNCom., sala B, 7/3/69, Rev. LA LEY, t. 138, p. 913, fallo
23.489-S; ídem, sala C, 6/2/69, Rev. LA LEY, t. 135, p. 908).
III- Por consiguiente primero debe analizarse el agravio referente al exceso que se imputa al
organismo administrativo en el sentido que habría dictado una resolución más allá de lo que
la ley permite. La actual ley de sociedades comerciales reemplazó el anterior sistema de la
autorización del art. 318 del Cód. de Comercio por el sistema normativo o reglamentario
prevaleciente en la actualidad. En tal sentido el art. 167 de la ley 19.550 establece que el
contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor para verificar el
cumplimiento de los requisitos legales y fiscales; introduciendo así el control de legalidad.
Ese control de legalidad no implica un control meramente formal, sino que obliga a la
autoridad correspondiente a efectuar un examen exhaustivo del acto constitutivo, controlando
si la sociedad se ajusta a los requisitos de fondo establecidos por la ley, para dar de tal forma
rechazar cualquier documento manifiestamente nulo. Tanto ello es así que autorizada
doctrina ha sostenido que la ley “si bien incorpora el sistema “normal”, establece el requisito
de la conformación por la autoridad de contralor (art. 167) lo que equivale en la práctica -
hasta cierto punto- mantener el “autorización” que imponía el art. 318 del Cód. Comercial”
(Zaldívar, Manovil, Ragazzi y Rovira, “Cuadernos de Derecho Societario”, t. II, 2ª parte, p.
27), lo cual por otra parte se corresponde con la importancia que adquiere en la actualidad el
control estatal de la sociedad anónima (conf. Halperín, Isaac, “El fundamento del control
estatal en la sociedad anónima moderna”, Revista de Derecho Comercial de las Obligaciones,
p. 539, 1971).
En función de ello, y lo dispuesto por los arts. 2º; 3.1.1. y 4.9 de la ley 18.805, si el organismo
administrativo, como en su momento el juez del Registro, advierte que de las actuaciones
formalizadas a raíz del pedido de conformidad administrativa o inscripción, surgen hechos
que demuestran que incuestionablemente no se cumplen determinados requisitos legales, es
su deber poner en evidencia la existencia de los mismos, y en caso que no sea posible su
subsanación, deberá necesariamente negar la conformidad o inscripción, por encontrarse
dentro de sus prerrogativas de control de la legalidad.
El organismo administrativo no puede ni debe aferrarse a una tarea meramente formal,
cuando las actuaciones administrativas lo ponen frente a una realidad material o real distinta
de la afirmada por los peticionantes.
En base a estos principios habrá de considerarse si lo resuelto se encuentra dentro de sus
atribuciones y para ello corresponde examinar los hechos de la causa.
IV- Conforme con los hechos relacionados con el dictamen del subinspector general legal de
la I. G. P. J., receptados en la resolución de fs. 53/59, que se corresponden con las actuaciones
promovidas y que en su contexto general no han sido negadas por los recurrentes, se
encuentra acreditado que los contadores Vinocur y Marta Kuc aparecen como constituyentes
de diez sociedades en las que figuran como síndicos los contadores Benjamín Elijis y Marcos
Feller. A su vez el contador Elijis y su esposa Fanny Fischman aparecen como constituyentes
de veintitrés sociedades, siendo los síndicos de ellas los contadores mencionados en primer
término, es decir, Vinocur y Kuc. Por otro lado Nison D. Brodsky y su esposa Eva Ada
Emilliozzi de Brodsky figuran como constituyentes de cinco sociedades, siendo sus síndicos
los ya indicados Vinocur y Kuc, y finalmente la señalada Eva A. Emilliozi de Brodsky y
ahora con María Goldiuk de Chejfec, constituyen seis sociedades en las que se encuentran
autorizados para tramitarlas Nison D. Brodsky y Mario Chejfec, figurando como síndicos los
contadores Reboredo y Monowicz.
En las declaraciones prestadas por Elijis, Vinocur y Brodsky se reconoce que no eran los
constituyentes reales de tales sociedades, sino que éstas eran constituidas para clientes de los
declarantes, y que así se actuaba a fin de evitarles incomodidades. A pesar de ello los
indicados resultan reticentes al efectuar la denuncia de tales constituyentes verdaderos y el
punto no se ha acreditado debidamente. Más aún, el contador Elijis admitió expresamente
que en algunos casos se anticipó en la constitución de sociedades al pedido de eventuales
clientes; vale decir, que constituía sociedades para poder cumplir con futuros clientes.
Todos estos hechos no han sido negados, sino que las defensas deducidas fincan en sostener
la licitud del proceder desde el punto de vista legal, motivo por el cual por otra parte se hace
evidente la innecesariedad de producir pruebas toda vez que en definitiva se trata de una
cuestión de puro derecho.
De todo lo expuesto surge en forma inequívoca que se trata de un grupo de personas que se
dedican a constituir sociedades para luego “venderlas” a quien tenga necesidad de contar con
una estructura societaria. Tal proceder es de larga data y ha sido tanto más o menos frecuente
según factores circunstanciales que más adelante serán objeto de ponderación. Pero el hecho
de que así se haya procedido en otras oportunidades no significa que sin más deba admitirse
su licitud, pues por el contrario ha sido objeto de críticas, ya que en definitiva todo finca en
la dificultad de detectar estos verdaderos abusos.
V- El análisis debe partir del concepto de sociedad en cuanto persona jurídica. Conforme la
Exposición de Motivos de la ley 19.550 en el art. 2º “Se declara expresamente la calidad de
sujeto del derecho que la sociedad reviste si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado
en la ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad
jurídica, y de este modo, como lo señalara en otra oportunidad, uno de los corredactores, la
sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines
útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una
realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley -reñida con la titularidad de un patrimonio
y demás atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad, ni
una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce
como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se
propone”. Y luego la citada Exposición de Motivos agrega “Con esta norma la ley posibilita,
en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de
soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que
excedan las razones de su regulación”, lo cual resulta de singular relevancia para resolver el
presente caso.
En efecto, la doctrina actual se orienta en el sentido de conceptualizar la personalidad de los
entes societarios como el recurso técnico instrumental que permite a la pluralidad de socios
actuar como unidad en el mundo jurídico, y a través de la actividad de la persona societaria
y del mecanismo interno de participación en utilidades y pérdidas obrar a los efectos del fin
común que los motivos y los lleva a la anulación del vínculo social (Suárez Anzorena, Carlos
en “Cuadernos de Derecho Societario”, de Zaldívar y colaboradores, t. I, p. 133). Este
concepto de personalidad, entendida no como una realidad sustancial, sino de orden que
consagra una unidad accidental, de carácter instrumental, ha sido sostenida por diversos
autores, con ciertas variantes (Fargosi, “Nuevas cuestiones de Derecho Comercial”, p. 37;
Colombres, “Curso de Derecho Societario. Parte General”, p. 39; Marsili, “Actualización de
la teoría de la personalidad de las sociedades”, Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, p. 1, 1971, todos de algún modo seguidores de la doctrina de Ascarelli sobre
el tema. Conf. CNCom., sala A, 27/2/78, Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 196, fallo 75.678).
Entendido ello así, debe seguirse que el Estado, por los órganos respectivos, otorgará el
conforme administrativo si advierte, luego del control de legalidad que el contrato social que
se le presenta reúne los requisitos legales y en lo que hace al caso que ocupa este dictamen,
si no se está abusando del recurso técnico instrumental para fines no queridos por la ley o
que no surgen de los documentos que se ponen de manifiesto.
Si, como sostiene Ascarelli, con el concepto persona jurídica se quiere indicar una disciplina
normativa siempre concerniente a relaciones entre hombres (cit. por Marsili, ob. cit. p. 11),
debe entenderse que la facultad por la ley de crear tales sujetos opera como vía de excepción,
por implicar un verdadero privilegio que tiende a limitar las consecuencias jurídicas que le
acarrearían a esos hombres el actuar en su propio nombre (Fargosi, Horacio P. “La sociedad
anónima como socia”, Rev. LA LEY, t. 152, ps. 846 y siguientes). Por ello solo corresponde
prestar el conforme administrativo cuando exista una adecuada conformidad con los
preceptos legales y no se exceda los límites impuestos por la regulación normativa.
VI- La resolución administrativa se funda primeramente, para denegar el conforme, en que
no se encuentra cumplido el requisito de la pluralidad de otorgantes requerido en el art. 1º de
la ley 19.550. Esto por cuanto quienes aparecen como constituyentes reconocen que lo hacen
por clientes que le han encargado la constitución de la sociedad; es decir, que se trata de un
caso de prestanombres. Y más aún se ha admitido que en algunos supuestos se constituían
sociedades para clientes potenciales, lo cual excluye la existencia de constituyentes reales.
En efecto, respecto de este requisito se ha sostenido por autorizada doctrina que la posibilidad
de admitir la constitución de una sociedad por un solo socio por vía de la construcción del
negocio indirecto, “quedó excluido radicalmente con el concepto fundamental del art. 1º y la
disposición del art. 94, inc. 8º: se requieren por lo menos dos socios fundadores, reales,
mínimo que debe mantenerse por toda la duración de la sociedad. Los constituyentes deben
ser socios reales: el prestanombre es un socio aparente (v. art. 34, 1º L. S.) y si por su
intervención desaparece la pluralidad, se dará una constitución “in fraudem legis”, para mí,
sociedad inexistentes en razón de ausencia de esa pluralidad fundamental” (Halperín,
“Sociedades Anónimas”, p. 72, ed. 1975). Este autor sostiene luego (p. 74) que esa pluralidad
debe existir en el otorgamiento del acto constitutivo, pudiendo admitirse adhesiones
posteriores al otorgamiento del acto constitutivo, siempre que en éste exista la pluralidad
constitutiva.
Otros autores, refiriéndose también al requisito de la pluralidad de personas, sostienen que
“lo que resulta indudable de todo el contexto de la leyes la necesidad de la existencia real -
no meramente formal- de este elemento. Los socios deben ser, realmente, dos o más; ello
excluye la legitimidad de la sociedad formada por prestanombres”, agregando que “como
corolario, podemos decir que la forma jurídica de la sociedad no se pone a disposición de una
persona para que aproveche para sí sola las ventajas que la ley confiere a los entes
regularmente constituidos. Así, la limitación de la responsabilidad no es posible sino por la
creación de una verdadera sociedad, persona jurídica, pero la sociedad supone al menos dos
asociados; es por ficción que en ciertos países se admite la existencia de la sociedad llamada
“de un solo hombre”” (Zaldívar, Manovil, Ragazzi, Roveda y San Millan, “Cuadernos de
Derecho Societario” t. I, p. 72, ed. 1973).
En este tema debe anotarse la opinión de Otaegui quien si bien en principio es partidario de
la admisibilidad de la constitución de una sociedad en estas condiciones por vía de la
simulación lícita (Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 1972, p. 785),
finalmente en atención a la doctrina y jurisprudencia actualmente preponderante, se pliega al
criterio de que la simulación en la constitución de una sociedad, medie o no perjuicios para
terceros, comporta la nulidad o inexistencia de la misma (“Invalidez de Actos Societarios”,
p. 279).
No concurriendo el presupuesto de pluralidad de personas requerida por el art. 1º y no
cumpliéndose debidamente con lo dispuesto en el art. 11, inc. 1º, en cuanto no se denuncian
cuáles son los verdaderos socios, que en algunos casos se da el absurdo que ni siquiera
existen, los instrumentos constitutivos en análisis no pueden ser conformados.
VII.- Sin perjuicio de ello debe observarse que existe otro impedimento. Partiendo de la base
de que estas sociedades se intentan constituir para lucrar con su posterior venta, tampoco se
cumple con otro de los presupuestos requeridos por la ley.
Esta, en su art. 1º, permite constituir sociedades, y por ende le otorga personería jurídica con
los beneficios que ello implica, cuando tengan por objeto realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes o servicios, lo cual lleva a la consideración del objeto
social. Este ha sido conceptualizado como un fin, que se pone como medio para la obtención
de los perseguidos por los socios, no siendo confundible con la causa del contrato, ni con los
fines buscados por aquéllos; es decir, cumple una función instrumental respecto del elemento
teleológico tenido en cuenta por los socios, de dividirse los beneficios (arts. 1º, 70, 66, inc.
7º y 13, incs. 1º y 4º de la ley 19.500). Añadiéndose que conforme el art. 1º es objeto genérico
de las sociedades el ejercicio de una actividad económica (producción o intercambio de
bienes o servicios) que -con la salvedad del supuesto especialísimo del art. 3º- configura un
elemento estructural y funcional calificante del hecho societario; y por objeto social en
sentido concreto debe entenderse la concreta y específica actividad económica que los socios
acuerdan desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del contrato
constitutivo o de su eventual modificación.
Finalmente el autor que se sigue en este punto sostiene que la coordinación de los arts. 1º,
11, inc. 3º; 31, 1ª parte, 58; 66, 1ª parte, 94, inc. 4º; 131; 139; 145; 160: 244, parte última,
166 y 245 de la ley 19.550 resulta que en el momento genético del contrato social las partes
tienen la carga de precisar, determinadamente, la actividad económica para cuyo ejercicio se
constituye la sociedad, lo que conlleva el carácter esencial del objeto social (Fargosi, Horacio
P., “Sobre el objeto social y su determinación”, Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 669).
Teniendo en cuenta la finalidad para la cual se pretende constituir esas sociedades (es decir
su posterior “venta”) y la naturaleza de la personalidad societaria esbozada precedentemente,
se advierte que existe un abuso de las normas jurídicas que admiten la creación del
instrumento técnico que permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo
jurídico, toda vez que se crea un ente vacío de contenido en cuanto el objeto social declarado
en cada caso no se corresponde con el objeto real para el cual se las constituye.
Es cierto que, como sostienen los recurrentes, no existen obstáculos para que las acciones
puedan ser transferidas a terceros y efectuar el consiguiente cambio de directorio (modo
como se configura posteriormente la venta), pero ello es admisible como secuela o
consecuencia de una real operatividad de la sociedad conforme a los fines para las que fue
creada y derivada de las contingencias de la explotación de los negocios propios del objeto
social, pero no es admisible que ello ocurra masivamente con todas estas sociedades que se
tratan de constituir en las que su primera actividad consistiría precisamente en esa venta, la
cual no sólo no se encuentra prevista en el objeto social denunciado, sino que tampoco podría
figurar.
Téngase en cuenta que de ser conformado el instrumento y luego inscripta la sociedad, si la
primera operación fuera su venta podría sostenerse que se trata de una actividad ajena al
objeto social y por lo tanto contraria al estatuto, lo que daría pie a la disolución a
requerimiento de la autoridad de contralor (art. 303).
Por ello el ordenamiento jurídico no puede considerar constituido legalmente una sociedad
que lo es con el solo fin de crear un instrumento técnico totalmente vacío de contenido y para
una finalidad no da en el acto constitutivo, pues se opone a los principios que condicionan la
configuración de la personalidad jurídica en determinados entes, por evidente abuso de dicho
principio normativo.
VIII- Extremando el análisis aún puede agregarse que para aquellos que sostienen que la
causa fin es un elemento del contrato social, el acto social constitutivo puede quedar
invalidado por un vicio que afecte la causa del acto, sea que el vicio se presente en la
constitución misma (como en estos casos) o en la invocación posterior de la personalidad
jurídica.
En consecuencia, si, como sostiene Otaegui, la causa fin del acto es la “razón económico-
jurídico del acto en el sentido de fin típico por el cual el negocio recibe la tutela legal, causa
fin que en el caso de la sociedad está contenido con el ejercicio de una actividad económica
para dividir las utilidades, o sea, la realización de un fin común de carácter lucrativo”
(Otaegui, “Invalidez de actos societarios”, ps. 49 y 215), se advierte que en el caso existe un
vicio en la causa fin del acto y que afecta a la constitución de la sociedad por utilización
indebida del instituto, en cuanto no se lo crea para realizar la actividad que se denuncia sino
para otra muy distinta, como ya fue explicado anteriormente y que no puede recibir la tutela
legal.
IX- No escapa a este Ministerio Fiscal que a todas estas argumentaciones puedan oponerse
otras fundadas en razones de carácter eminentemente práctico, relacionadas con las
dificultades y demoras que pueden producirse en la constitución de una sociedad. Pero ello
no resulta suficiente para invalidar la facultad administrativa y judicial de efectuar el control
de legalidad, puesto que en todo caso se trata de aspectos que corren por otros carriles y que
deberán ser objeto, en su caso, de las reformas, adecuaciones y control por las vías
pertinentes, pero sin que ello implique que el Estado deba abdicar de sus legítimas facultades
respecto del control societario.
Puede agregarse que el auge de la constitución de sociedades para “vender” sigue los
vaivenes de las dificultades y demoras en los trámites formales de constitución, por lo que
en definitiva es en la solución de estas en donde se encuentra la verdadera solución de fondo
del problema, que no puede ser obviada con derogaciones conscientes de los principios e
instituciones legales, con la consiguiente abdicación por parte del estado y del poder
jurisdiccional de sus propios deberes.
X- En virtud de las precedentes consideraciones este Ministerio estima que la solución de fs.
53/59 debe ser confirmada y en tal sentido solicita se lo tenga por expedido.- Agosto 28 de
1978.- Alfredo J. Di Iorio.
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 21 de 1979.
¿Es arreglada a derecho la resolución apelada de fs. 53/59?
El doctor Anaya dijo:
I- Con motivo de haberse iniciado numerosas actuaciones ante la Inspección General de
Personas Jurídicas tendientes a obtener la conformidad para la constitución de sociedades
anónimas (art. 167, ley 19.550), cuyos fundadores eran las mismas personas, sus órganos se
integraban con las mismas personas, tenían el mismo domicilio y similitud de objeto y
capital, la autoridad administrativa resolvió investigar dichas circunstancias (resolución
interna Nº 15, de fs. 2). En cumplimiento de tal resolución, comparecieron a declarar algunos
de los constituyentes de las sociedades, quienes manifestaron que, en su calidad de
profesionales, actuaban por cuenta de sus clientes y dieron a conocer, parcialmente, el
nombre de los mismos; por otra parte, uno de los presuntos fundadores, admitió que también
constituía sociedades para tenerlas a disposición de eventuales clientes.
En atención a las circunstancias precedentemente apuntadas la Inspección General de
Personas Jurídicas decidió suspender el trámite de conformación de esas sociedades y
dispuso una investigación para deslindar las responsabilidades que pudiesen resultar
(resolución 0364/77, fs. 10/14).
Citadas a declarar las personas que fueron denunciadas como constituyentes reales de las
sociedades, ninguna de ellas compareció. En cambio de ello, quienes figuraban como
presidentes de cada una de estas sociedades presentaron escritos en las respectivas
actuaciones manifestando el nombre del cliente para el cual se efectuaba la constitución,
siendo en todos los casos una sola persona por sociedad.
Sobre la base de los hechos que sucintamente se dejan descriptos, el Subinspector General
dictaminó que debía denegarse la conformidad administrativa, fundando tal conclusión en
que: a) no hay en el caso pluralidad de socios; b) quienes aparecen constituyendo las
sociedades son prestanombres; c) en los casos de sociedades que no se constituyen a pedido
de clientes, no se persigue inicialmente el cumplimiento de una actividad tendiente a la
producción o intercambio de bienes o servicios, exigida por el art. 1º de la ley de sociedades.
La resolución 4628/77 de la Inspección General de Personas Jurídicas declara ineficaces a
los efectos administrativos actos constitutivos de estas sociedades, sobre la base de los
fundamentos vertidos por el subinspector general, a los que agrega: a) que ninguna de las
presuntas sociedades presenta las condiciones necesarias para la configuración del pertinente
contrato ni satisfacen las finalidades perseguidas con su reconocimiento por la regulación
legal, puesto que su constitución persigue la negociación del mismo instrumento societario
como un género de comercio y no el cumplimiento de la actividad tendiente a obtener una
ganancia esperada; b) se persigue aprovechar la instrumentalidad del fenómeno societario
con fines divorciados de su función, con violación del orden jurídico que regula el instituto;
c) la forma masiva de su utilización podría configurar una violación al régimen de la oferta
pública de valores, puesto que la operativa de la negociación se actuará a través de la
negociación de las acciones; d) en el caso no existen verdaderos contratos de sociedad, por
falta de pluralidad y porque el objeto elegido no es real sino meramente declarado para
satisfacer un requisito legal. Destaca, por otra parte, que las atribuciones de la Inspección
General no pueden entenderse limitadas a la mera confrontación de aspectos formales del
instrumento de constitución, sino que atañen al control general sobre la preceptiva relativa a
su constitución, impidiendo así que el instrumento jurídico creado y reconocido por la ley
sea desnaturalizado y velando porque el régimen societario sea respetado conforme a los
fines que el Estado, a través del ordenamiento positivo, pretende que se cumpla. En tal
sentido, si bien su actuación no se extiende a la comprobación de la veracidad o realidad de
los actos de constitución de las sociedades, no puede declinar la responsabilidad de
convalidar actos que confesa o abiertamente aparecen como violatorios del orden jurídico.
II- A fs. 62/69 se interponen y fundan recursos de nulidad y apelación, concedidos a fs. 71.
Los agravios fueron contestados a fs. 82/84, obrando a fs. 87/92 el dictamen del fiscal de
Cámara.
La relación de los antecedentes que se dejan expuestos, trae a la decisión del tribunal uno de
los problemas societarios que más aguda y apasionadamente se han controvertido. Es, por
otra parte, un caso insólito ante los estrados de la justicia, no en razón de ser infrecuente en
la realidad nacional que, cabe suponerlo, no debe diferir mayormente del fenómeno
vastamente difundido en el extranjero (sobre el que informa con amplitud Angelo Grisoli en
“Las sociedades de un solo socio”, Madrid, 1976; y entre nosotros, el enjundioso estudio de
S. Le Pera en “Cuestiones de derecho comercial moderno”, p. 93, Buenos Aires, 1974), sino
porque resulta casi imposible de detectar el tiempo de la constitución de la sociedad, por la
interposición de personeros que cuidan bien de silenciar su actuación en tal carácter; y otro
tanto acontece durante el funcionamiento de la anónima, merced a la penumbra en que estas
situaciones se cobijan al amparo de lo que gráficamente se ha llamado “el colchón de las
acciones al portador” (Le Pera, obra cit., p 124). Esto dicho, corresponde entrar en la
consideración de los recursos, comenzando por el de nulidad.
III- Se impugna la validez de la resolución en recurso, sosteniendo: a) que se han conculcado
las reglas del debido proceso; b) que el órgano administrativo ha decidido excediéndose, en
las facultades que le confiere la ley.
Con relación a la primera de las quejas enunciadas, su vinculación con supuestos vicios de
procedimiento empece a la admisibilidad del recurso de nulidad, circunscripto como se
encuentra éste a los vicios que puedan afectar a la sentencia en si misma (art. 253, Cód.
Procesal; L. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, p. 168, t. V, Nº 562). Agrégase a ello
que la denunciada infracción a los procedimientos es por demás ambigua e imprecisa, sin
puntualizar debidamente cuáles serían las fracturas esenciales que viciarían las actuaciones,
en qué consistiría el interés jurídico que se persigue y en dónde se encuentra el perjuicio
originado por las irregularidades y que se procura reparar. Por cierto que no se cumplimentan
dichos requisitos con la sola manifestación sobre comportamientos que importarían vías de
hecho o con la mención de garantías constitucionales, si no se puntualizan las concretas
relaciones que tales manifestaciones y garantías guardan con las circunstancias del caso y los
hechos de la causa. La única referencia más o menos directa que se encuentra al respecto, se
vincula con la falta de aplicación de los arts. 38 y siguientes del decreto reglamentario
2293/71, a las presentes actuaciones. Pero tales normas resultan ajenas a la cuestión decidida
por la autoridad administrativa, puesto que en los obrados no se abrió sumario alguno sino
que se examinó la pertinencia de una conformidad o, mejor dicho, de las conformidades
requeridas por los recurrentes para regular constitución de una treintena de sociedades.
En definitiva, las imprecisas impugnaciones que se explayan en sustento del recurso de
nulidad no se dirigen contra vicios que conciernen al decisorio recurrido, sino que se vinculan
con deficiencias atribuidas al procedimiento seguido ante la Inspección General de Personas
Jurídicas. Y siendo que las no se concretan debidamente, ni se expresan las defensas o
pruebas de que se haya privado a los recurrentes; y teniendo en cuenta asimismo que en las
actuaciones administrativas se los escuchó e hicieron presentaciones en cada una de ellas, lo
que pone en evidencia que tuvieron oportunidad de defenderse así como de ofrecer y producir
prueba que hiciera al resguardo de su derecho; y que, por lo demás, cualquier omisión
reprochable al procedimiento administrativo, es susceptible de ser compurgada a través de
las actuaciones que se cumplen en la instancia judicial (C. S. J., 5/3/69 “Universidad
Bartolomé Metri” -Rev. La Ley, t. 134, p. 86-; 3/5/67, “Argentino Land and Investement Co.
Ltd. c. Gobierno nacional” -Rev. La Ley, t. 127, p. 302- 25/4/78; “Gobierno nacional c.
García Mansilla Juan J.”, etc.), la nulidad no ha podido ser sostenido con base en las
impugnaciones que traen los recurrentes.
IV- La segunda de las críticas que persigue la nulificación de lo decidido por la Inspección
General de Personas Jurídicas, se vincula con la urticante cuestión relativa a las atribuciones
de la autoridad de control respecto de la constitución de las sociedades anónimas, bajo el
sistema llamado normativo que adoptó la ley 19.550 en forma genérica y sin perjuicio de los
regímenes especiales que no se encuentran relacionados con los casos aquí debatidos.
La ley de sociedades de 1972 se apartó del sistema de la autorización que establecía el Código
de Comercio, conforme a cuyo art. 318 se encomendaba al poder Ejecutivo el control de la
legalidad y de la oportunidad o mérito cada vez que se constituía una sociedad anónima,
control este último ordenado a la tutela del interés público. La liberalización del régimen
genérico que para la sociedad anónima introduce la ley 19.550, atiende a la verificación del
cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (arts. 6º y 17), sin que ello importe, sin
embargo, una indiferencia respecto del interés público comprometido con el funcionamiento
de las sociedades anónimas, según resulta de lo preceptuado por los arts. 301, inc. 2º y 303,
incs. 2º y 3º (J. C. Otaegui, “Invalidez de actos societarios”, p. 271, Buenos Aires, 1978).
Esto sentado, se pone de manifiesto que las funciones de la autoridad administrativa se
encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo,
verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de la
sociedad; ello sin óbice para las atribuciones que son inherentes al resguardo del interés
público que la propia ley le encomienda, según quedó dicho. Lo aseverado no importa atribuir
a la autoridad de control otras facultades que las derivadas del régimen vigente, conciliándose
el resguardo de la ley y del interés público con las garantías constitucionales de la propiedad
y del debido proceso (I. Halperín, “Sociedades anónimas”, ps. 749/750, Buenos Aires, 1974).
Pero, al propio tiempo, da las pautas interpretativas para la necesaria armonización de la ley
18.805 y su dec. reglamentario 2293/71 con la regulación societaria de la ley 19.550, en orden
a las facultades de la autoridad de control.
De acuerdo con lo precedentemente expresado no es dudoso que la autoridad administrativa
se encuentra facultada para verificar la legalidad formal como la legalidad sustancial del acto
constitutivo e, inclusive para investigar lo concerniente al interés público que pueda estar
comprometido, esto último siquiera a los efectos de disponer la fiscalización permanente o
instar la disolución y liquidación de las sociedades. Dicho lo cual, se pone de manifiesto la
sinrazón de los recurrentes cuando sostienen que la actuación de la autoridad de control en
los casos examinados resulta ajena al régimen de la ley 19.550, puesto que la adopción de un
sistema normativo no es necesariamente excluyente de un condicionamiento, a saber, el
cumplimiento de presupuestos y requisitos (A. de Arruda Ferrer Correia, “Sociedades
ficticias e unipossoais”, ps. 26/29, Coimbra, 1948), impuestos por el régimen legal. En el
vigente régimen de sociedades cabe, inclusive, la indagación del interés público
comprometido, aunque a diferencia del régimen establecido por el Código de Comercio, la
apreciación del mismo no está librada a la discrecional apreciación del organismo de control
o, más precisamente, del Poder Ejecutivo.
En consecuencia de lo expuesto, y en consonancia con lo dictaminado por el fiscal de
Cámara, concluyo pronunciándome por la inexistencia de la nulidad aducida sobre la base
del exceso en el ejercicio de sus atribuciones que se atribuye a la Inspección General de
Personas Jurídicas.
V- Se sostiene mediante el recurso de apelación que la autoridad administrativa no pudo
denegar el conforme el art. 167 de la ley 19.550. No resulta claro el hilo del razonamiento
con que se pretende impugnar la resolución administrativa, por lo que iniciaré su examen con
una síntesis del poco ordenado escrito de fs. 623/69, en lo que concierne a la apelación.
Después de reproducir párrafos de la decisión administrativa, se expresa que las sociedades
sin pluralidad de socios no merecen un tratamiento peyorativo, con genérica referencia a
“legislaciones extranjeras” y al “Congreso de Caracas”. Se alude luego a la disciplina que
nuestra ley de sociedades consagra a fundadores y promotores, especialmente en lo que
concierne a su responsabilidad, entendiéndose que tal calidad de fundador o promotor se
puede atribuir a “uno, varios o todos los constituyentes, así como (a) personas que no formen
parte de la sociedad”. Seguidamente, se dice que la calidad de asociado se logra adquiriendo
acciones a esos fundadores, pudiendo cumplirse el objeto a través de los fundadores o de
quienes les encargan la constitución. Critican por infundada la “preocupación” de la
autoridad administrativa por la “presunta violación del régimen de la ley 17.811”.
En un segundo capítulo de agravios se tachan como contrarios a derecho e irrazonables los
fundamentos de resolución en los que se descalifican los contratos constitutivos por falta de
pluralidad de partes, al quedar indeterminados los socios o reducidos a uno solo por sociedad,
como asimismo por la irrealidad del objeto social. Se manifiesta al respecto que, por la sola
constancia formal de las personas de los socios en el contrato, ya se encuentra dada la
pluralidad a que se refiere la ley; sin perjuicio de manifestar que cuando hicieron alusión a
las personas que habían encargado la constitución de la sociedad, no expresaron que fueran
las únicas que integraban tales sociedades. En lo que concierne al objeto social, sostienen su
autenticidad y la intención de darle cumplimiento.
Un tercer capítulo de agravios, está dedicado a impugnar las facultades de la autoridad de
control que, a juicio de los apelantes, son restringidas y estrictamente normadas, careciendo
de atribuciones “amplias” como las que son propias del Juzgado de Registro. Sobre la base
de este aserto, tacha de ilegítima la resolución administrativa, toda vez que es la consecuencia
de una investigación enderezada a comprobar la veracidad de la constitución de la sociedad
que, según lo expresado por la propia Inspección General de Personas Jurídicas, no entra en
la esfera de sus facultades.
VI- Sin ceñirme al orden en que los apelantes han expuesto sus críticas, he de comenzar
refiriéndome a la impugnación vinculada con el exceso que se atribuye a la autoridad
administrativa en el ejercicio de las facultades vinculadas con la verificación del
cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, toda vez que ya me he ocupado
precedentemente de este tópico al examinar el recurso de nulidad. Sin perjuicio de lo allí
expuesto, cabe señalar, ante todo, que no asiste razón a los recurrentes en cuanto se refieren
a una distinta amplitud de atribuciones del Registro Público de Comercio respecto de las que
corresponden ala autoridad administrativa en orden a la constitución de las sociedades
anónimas. A ésta concierne un examen de legalidad que, explícitamente, la ley refiere al
cumplimiento de “los requisitos legales y fiscales”. Por su parte el juez de registro estudiará
la procedencia de la inscripción, según lo establecido por el art. 167 de la ley de sociedades,
que debe a su vez vincularse con lo estatuido por el art. 6º del mismo ordenamiento donde se
establece genéricamente con respecto a toda constitución de sociedades, que el juez
comprobará, a los efectos de la inscripción registral, el cumplimiento de los requisitos legales
y fiscales, es inexacto, por ende, que las facultades difieran en uno y otro caso. Tanto es así
que, justamente, una de las más agudas críticas que se han llevado contra el procedimiento
de constitución de las sociedades anónimas en la ley 19.550 radica en el doble control de
legalidad y consiguiente superposición de funciones entre la autoridad administrativa y la
judicial (E. Zaldívar y otros, “Cuadernos de derecho societario, t. II, vol. 2, p. 36; del mismo
autor, “El control externo de las sociedades comerciales”, J. A., t. 1973, Doctrina, p. 114 y
“La registración de las sociedades comerciales”, Rev. LA LEY, t. 152, p. 715; Halperín,
“Sociedades Anónimas”, p. 753). Cierto es que la decisión recaída en la esfera administrativa
no vincula al juez del registro que podría denegar la inscripción pese a la conformidad
otorgada por la autoridad de control. Pero esto no deriva del hecho de haberse dado mayores
atribuciones a aquél sino que es, precisamente, la consecuencia de la ya aludida superposición
de funciones. Por lo demás, conforme a lo que ya dejé sentado al estudiar el recurso de
nulidad, si en algún caso se manifiesta una mayor amplitud en el ámbito de las facultades,
ella ha de reconocerse respecto de la autoridad administrativa, en tanto la ley le confiere
funciones que se vinculan con la previa determinación de la existencia de situaciones que
comprometen el interés público (arts. 301, inc. 2º y 303, inc. 2º), sin perjuicio de la
intervención que compete a la justicia por vía de recurso (art. 306). Ha de tenerse en cuenta,
de otro lado, que tanto respecto del control administrativo como del judicial, no cabe
desconocer las facultades implícitas que dimanan de la protección del bien común, bajo la
directiva genérica del art. 953 del Cód. Civil, según lo puntualiza la Exposición de Motivos
(cap. II, sec. V, Nº 7). Esta doctrina reconoce como antecedente una laboriosa construcción
que sobre la base de lo establecido por el art. 34 del Cód. de Comercio sentó los principios
relativos a las atribuciones del Registro Público de Comercio en cuanto concierne al examen
de los contratos de sociedad, admitiéndose que podía denegar las inscripciones sobre la base
de una calificación de la legalidad interna del contrato (I. Halperín, “El Registro Público de
Comercio y el contralor de legalidad”, Rev. LA LEY, t. 59, p. 714 y “Sociedades comerciales.
Parte general”, p. 104; S. Perotta, “Las facultades judiciales en el trámite inscripcional de los
contratos de sociedad”, J. A., 1959-III, p. 301; Código de Comercio Omeba, t. I, p. 447, Nº
6, p. 452, Nº 11 y jurisprudencia citada en p. 454). Dicho lo cual, va de suyo que cuando la
autoridad administrativa tiene siquiera atribuciones idénticas en materia de verificación de la
legalidad y ejercita análogo poder de policía, no cabe interpretar que carezca de tales
facultades que son inherentes a las funciones que la ley le atribuye y que encuentra suficiente
sustento normativo en lo dispuesto por las ya citadas normas de los arts. 167, 301 y 303 de
la ley de sociedades y arts. 3º, 1.1., 3.8., 4.1., 4.2., 4.9. de la ley 18.805. Por ello, más allá del
extremado recato con que la propia resolución recurrida parece proscribir sus atribuciones en
lo que concierne a la comprobación de la veracidad o realidad de los actos de constitución,
no puede cuestionarse que sobre el sustento normativo que se ha mencionado obró en el
ejercicio de sus facultades cuando, ante la masiva constitución de sociedades integradas por
los mismos fundadores, requirió las explicaciones que condujeron a la denegatoria de la
conformidad prevista por el art. 167. Agréguese a ésto que en el ejercicio del control
publicístico o fiscalización externa del procedimiento de constitución de la sociedad anónima
-como de la misma manera durante su funcionamiento- el órgano de control no es un mero
receptor de declaraciones, de las que pasivamente se limita a tomar nota o conocimiento;
pues aún en el mero marco inherente a la calificación de legalidad interna, se manifiestan
inequívocas las atribuciones de comprobación que deben reputarse implícitas para tal efecto
o que la ley ha hecho explícitas en su normativa. Así con relación a lo primero, puede traerse
a mero título ejemplarizante los supuestos concernientes a la ilicitud del objeto que podrá
develarse sólo después de una indagación, pues el caso del art. 18 de la ley 19.550 no ha de
revelarse en el propio estatuto salvo hipótesis de gabinete; el ejemplo se torna más evidente
si se lo vincula con la actividad ilícita cumplida durante el funcionamiento de la sociedad,
caso para el que la ley de sociedades prevé en el art. 19 la actuación “a pedido de parte o de
oficio” y en la que resulta inequívoca la posibilidad de una intervención y aun de una
iniciativa de la autoridad de control para indagar la relación entre el objeto social descripto
estatutariamente y el que se actúa en el plano de la realidad. Con respecto a lo segundo, las
atribuciones del organismo de fiscalización externa en lo que respecta la veracidad resulta
elocuentemente expresada en la disciplina sobre el capital social que, cando se integra con
aportes no dinerarios, debe ser objeto de un juicio de veracidad por parte de la autoridad de
control (arts. 53 y 187, ley de sociedades).
VII- No creo que pueda ponerse ya en duda, que la evolución doctrinaria y aún legislativa ha
llevado a soluciones tolerantes y flexibles respecto de los fenómenos que genéricamente se
conocen bajo el común denominador de sociedades unipersonales. Pero esta tendencia no
puede ser simplificada a través de aplicaciones que no sepan distinguir debidamente en la
variada gama que presenta el espectro de tal fenómeno, pues no todas sus manifestaciones
merecen el mismo tratamiento ni aún bajo aquella tendencia benévola y permisiva a que se
ha hecho alusión.
Es así del caso discriminar, ante todo, según los tipos societarios pues por vía de regla la
flexibilidad apuntada no alcanza a las sociedades por partes de interés sino sólo a las
sociedades de capital, en las soluciones más universales. Por otra parte no suelen confundirse
o asimilarse las situaciones de las sociedades nacidas de un contrato con las que se originan
en fenómenos de grupos o de concentración de sociedades, como las escisiones, las filiales,
y las subsidiarias integrales (la distinción de situaciones resulta inequívoca en los arts. 80 y
251 de la ley brasileña de sociedades por acciones del 15/12/76), aunque éste es un capítulo
controvertido cuyo análisis merece mayores desarrollos (Giancarlo Fré, “Societá per azioni”,
ps. 31/35, 4ª ed.) que no son propios de esta ocasión. Por último, aunque no por menos
importante, ha de distinguirse entre: a) sociedades preordenadas a la concentración en una
sola mano; b) sociedades en que la concentración deriva de hechos accidentales; c)
sociedades constituidas mediante testaferros, que para alguna calificada interpretación
configuran las hipótesis que se describen como “societés de facade” o “fictices” en la doctrina
francesa, sociedades de “comodo” en la doctrina italiana o “strohmanngründungen” en la
doctrina alemana (Grisoli, op. cit., p. 3); d) sociedades constituidas como pura estructura o
pura forma societaria con propósitos diversos, pero que no responden a una causa societaria.
El cuadro expuesto adquiere aun mayor complejidad si se tiene en cuenta que las soluciones
ofrecidas por el derecho comparado se integran con un cuadro de sanciones específicas que,
genéricamente se orientan hacia reglas de responsabilidades en cabeza de quienes han sido
los sujetos de las actividades cumplidas bajo la apariencia de una gestión societaria.
En el caso no parece dudoso, ni los apelantes lo controvierten en sus recursos, que quienes
concurren como fundadores a la constitución de las sociedades anónimas son profesionales
y sus colaboradores que adujeron, ante el pedido de explicaciones de la Inspección General
de Personas Jurídicas, haber actuado por determinados clientes o sencillamente para tener
“en cartera” sociedades constituidas a fin de ponerlas a disposición de eventuales clientes.
No habiendo sido probada la versión sobre la gestión que se les encomendara por
determinados clientes, cambian posteriormente su individualización, pero siempre
limitándose a uno por sociedad. Ahora, en su apelación, expresan que cuando denunciaron
las personas que habían encomendado, en cada caso, la constitución de las sociedades, no
dijeron que fueran las únicas integrantes de ellas. El argumento es especioso y no merece
mayor consideración que el señalar su inconsistencia frente a lo establecido por los arts. 10,
ap. a), inc. 1º (texto según ley 21.375), 11, inc. 1º, 166 y 167 de la ley 19.550. Por lo que en
definitiva en el caso nos encontramos ante un supuesto de sociedades constituidas por
profesionales, sin otra finalidad que poner a disposición de posibles interesados; o, en otra
hipótesis que no está probada, de sociedades predispuestas para un solo cliente. En ninguno
de ambos supuestos la pretensión de los recurrentes es admisible.
VIII- De los distintos casos de sociedades de un solo socio que se describieron, el que más
aceptación ha tenido en el derecho comparado es el de aquellas en que, por circunstancias
accidentales o hechos posteriores a la constitución, todas las partes sociales se concentran en
una sola mano. Si bien podría cuestionarse que tal supuesto, por lo menos tal como viene
reglado por el art. 94, inc. 8º de nuestra ley de sociedades, sea estrictamente configurativo de
una sociedad unipersonal y relevante dentro de un esquema general de su problemática
(Gervasio R. Colombres, “Curso de Derecho Societario. Parte General”, p. 38, Buenos Aires,
1972), no es tampoco ésta la oportunidad para ahondar en el tema, puesto que carece de
relación directa con lo aquí controvertido. Me limito pues a señalarlo y a puntualizar que
cierta doctrina y jurisprudencia extranjera, más concretamente italiana, atribuye extensos
predicados a la solución que el Código Civil de 1942 establece al respecto aunque ha de
tenerse en cuenta que la norma pertinente del art. 2362 de dicho ordenamiento no coincide
con la solución del derecho argentino, ya que éste se ha orientado principalmente en el
sentido de la diversa solución recogida por el art. 2272, inc. 4 del Cód. Civil italiano.
La situación de autos se subsume en la hipótesis de la llamada sociedad preordenada -de ser
exacto que, siquiera en algunos casos, los fundadores actuaron por un cliente les encargó la
constitución- esto es, aquélla en que una pluralidad de personas interviene por encargo o
interés de una sola persona, obligándose a transferirle en su oportunidad las acciones, que es
el efecto querido desde el inicio (Fre, op. cit., p. 32, Nº 12). Aunque también quedarían
encuadradas como sociedades ficticias, en tanto ninguno de los que suscriben como socios
pasaría de ser un testaferro; o, yendo todavía más lejos, sería una sociedad nula o inexistente,
porque ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar
actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento de una empresa. En suma,
estaríamos frente a sociedades que se han constituido sin originaria pluralidad de accionistas
o lisa y llanamente sin accionistas, sociedades simuladas o sociedades nulas.
IX- Tengo para mí que, pese a las explicaciones de los apelantes, la verdadera situación de
autos es la de constitución de sociedades para mantener en cartera y, en definitiva, para
negociar su sola estructura. El fenómeno es viejo en nuestro ámbito, pero no es de nuestra
exclusividad. Refiere Ferrara Jr. que antes de sancionarse el actual Código Civil italiano,
cuando se tuvo conocimiento acerca del mínimo de capital que se establecería para las
sociedades por acciones, en varios estudios jurídicos y notariales se crearon sociedades
anónimas con capital inferior al mínimo previsto -sociedades que se preveían para ser
conservadas transitoriamente, aunque después lo fueron… por tiempo indeterminado- como
instrumentos dispuestos pero para permanecer en un cajón, aunque prontos para ser sacados
y aplicados no bien se presentase la ocasión. Presentaban la ventaja, agrega el citado autor,
de costar menos que aquellas que hubiese consentido el Código. Cuando alguien tenía
necesidad de una sociedad por acciones y no quería constituirla con el mínimo de capital de
un millón de liras, se hacía ceder las acciones de alguna de aquellas ya predispuestas,
adaptaba el estatuto a sus necesidades y la máquina, hasta entonces cerrada, se ponía en
camino, como un reloj al que se le da cuerda (“Societá etichetta e societá operante”, en Studi
in onore de Francesco Messineo per il suo XXXV anno d”insegnamento, vol. II, p. 254, nota
9, Milán, Ed. Giuffré, 1959).
Algo semejante se conoció en Alemania, denominándose a “Firmenmantel” o “Mantelkauf”
y consistía en la adquisición por un tercero de todas las acciones de una sociedad, con el fin
de activarla para objetivos concretos; fue muy frecuente durante la gran inflación de la
primera postguerra y, entre las finalidades perseguidas, se encontraba el evitar las dificultades
y gastos de la constitución de una sociedad nueva (Grisoli, op. cit., p. 300), el obtener la
ventaja de la celeridad en los negocios y realizar así ciertas operaciones que se presentan
como impostergables (Siebel, “La societá di capitale con unico socio nel diritto tedesco ed
ingrese”, en Revista del Diritto Commerciali, 1954-I, p. 97, con amplias citas).
En la práctica sueca hay una tendencia hacia un mercado de sociedades en el que los
“consumidores” pueden adquirir las ya constituidas por estudios de profesionales
especializadas, sociedades “prefabricadas” y que pueden servir para todos los usos (C.
Hemstron, “The One-Man-Company in Sweedish Law” citado por Grisoli, p. 100,
especialmente nota 41).
Estas manifestaciones que, como se dejó expuesto, no están siempre ni necesariamente
movidas por una finalidad ilícita, vienen provocadas en buena medida por la lentitud en los
trámites de constitución y por la insuficiente regulación legal del iter constitutivo. No puede
sorprender, consecuentemente, que según lo expresan los citados autores la doctrina y aun la
jurisprudencia hayan formulado valoraciones muy dispares sobre estas prácticas; así estas
sociedades han sido denunciadas como puras apariencias vacías, pero también se ha sostenido
que son verdaderas y reales sociedades, bien que en estado inerte y que, en cualquier
momento, pueden ser activadas y devenir operantes. Esta última tendencia que parece ir
ganando posiciones, no puede ser sostenida en nuestro derecho, por tratarse de un acto
viciado por una simulación absoluta. Pasaré a fundar este aserto.
X- Un negocio jurídico es absolutamente simulado cuando nada tiene de real (art. 956, 1ª
parte, Cód. Civil), cuando las partes han querido solamente su declaración pero no sus efectos
(H. Cámara, “Simulación en los actos jurídicos”, Nº 59, 2ª ed.), cuando es una simple y
completa ficción (G. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t. II, Nº 1175, 6ª ed.).
En el caso de las sociedades constituidas por profesionales para retener en cartera y con
destino a un “mercado” de sociedades, faltan elementos esenciales del negocio societario
cuya inexistencia lo vician desde el momento mismo del acto de su constitución. La sociedad
aquí se presenta, en su faz contractual, a través de una mera apariencia lograda por la literal
observancia de las reglas fijadas en el ordenamiento a tal efecto (Evelio Verdera y Tuells,
“La simulación en la anónima”, en Rev. de Derecho Mercantil, p. 350, nov.-diciembre 1947).
Quienes han concurrido a constituir la anónima en estos casos no han querido formar una
sociedad entre sí ni tampoco con otras personas determinadas o a determinarse, es decir, no
han tenido voluntad de asociarse; y, menos aún, una voluntad de colaboración activa,
jurídicamente igualitaria e interesada, es decir, carecen de “affectio societatis” (I. Halperín,
“Sociedades comerciales. Parte General”, p. 46, Nº 29) que es, en opinión aun frecuente en
nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad. Los aparentes fundadores
no pretenden tener ninguna participación efectiva en la “sociedad”, describen un objeto social
pero no tienen el propósito de realizarlo ni siquiera se sabe si alguna vez se llegará a cumplir,
pues para ello será menester que haya en el mercado interesados en adquirir esa estructura
societaria predispuesta y, en segundo lugar, que a esos interesados les convenga el objeto
descripto ya que, en caso contrario, procederán a su inmediata modificación. No existen
tampoco aportes sociales. Es preciso al respecto esclarecer un equívoco. El hecho de que
conforme al acto constitutivo quienes concurrieron como seudo-fundadores hayan suscripto
el capital, obligándose a su integración, en modo alguno contradice lo aseverado. Los
otorgantes están afrontando así el gasto de un negocio, el gasto que insume la prefabricación
de una sociedad; pero ello no puede ser confundido con el aporte, puesto que éste se
caracteriza por ser la prestación específica que se debe por los socios y está destinada a
componer el capital social, integrándose en su patrimonio para ser aplicado “a la producción
o intercambio de bienes o servicios” (art. 1º, ley 19.550). Estos pagos a que se han obligado
los seudofundadores carecen en absoluto de los caracteres de los que se han dejado
descriptos. Tampoco hay en firmantes del contrato de constitución un interés en participar de
los resultados de la empresa a cumplir, porque no hay ninguna empresa que se vaya a cumplir;
todo su interés se agotará en la utilidad que pueda devenir de la comercialización de la fingida
sociedad, mas nunca del cumplimiento de actividades por parte de ésta. Por ello, como decía
Dominedo, así como no hay jurídicamente intención de vender cuando falta voluntad de
transferir el dominio, tampoco existe voluntad jurídica de constituir sociedad sin la
contemporánea intención de participar efectivamente en tal sociedad (“La costituzione fittizia
delle anonime”, en Studi in onore di Vivante, p. 659, especialmente ps. 684 y sigts.) como
sucede en el caso de los suscriptores de complacencia o ficticios que quieren mantenerse
ajenos a la sociedad y no quieren realizar actividad social alguna. En suma, el contrato cuya
conformidad se pretende no es más que una apariencia pues carece de los elementos
esenciales del negocio societario y aún de causa social en tanto no persigue participación en
los resultados que es la función objetiva de este negocio (Colombres, op. cit., p. 56).
No ignoro que algún sector de la doctrina ha sostenido la inaplicabilidad de los principios
sobre simulación a las sociedades personificadas y más genéricamente a las personas
jurídicas. Se fundó tal enseñanza en la disociabilidad de los dos factores constitutivos de las
personas jurídicas, sustracto y reconocimiento de la que deriva de los eventuales vicios o
defectos del sustracto no empecen la personalidad del ente constituido sobre el mismo,
porque la realidad del sustracto es presupuesto, pero no condición de eficacia del
reconocimiento por lo que su defecto no puede ser una razón de nulidad del ente (Francesco
Ferrara Jr., “La simulación de los negocios jurídicos”, ps. 121 y sigts., Madrid 1926, “Le
persone giuridiche”, en el Trattato di diritto civile italiano dirigido por F. Vassalli, Nº 66, p.
249, 2ª ed. Entre nosotros adhieren a esta enseñanza: H. Cámara, “Simulación” cit., p. 127,
Nº 88; G. Borda, “Tratado”, cit., Parte General, Nº 1178 bis, 6ª ed.). Sin perjuicio de las
fundadas objeciones que se han levantado contra esta doctrina cabe destacar, ante todo, que
aun a tenor de la misma podría ser impugnado por simulación el contrato social en razón de
la inexistencia del sustracto, en tanto el iter constitutivo no ha culminado con el
reconocimiento o registración, que es el momento a partir del cual recién se niega la
posibilidad para tal impugnación en la doctrina que se está examinando (Ferrara, “Le persone
giuridiche”, cit., p. 250). Y esta es justamente la situación que se plantea en autos dado que
la simulación se constata con anterioridad a la inscripción de las sociedades.
Esto sentado, puede aseverarse que las enseñanzas de Ferrara no han podido resistir a los
embates de la crítica. Así se ha dicho que, sin perjuicio de la validez que pueda atribuirse al
reconocimiento del Estado, carece de virtualidad para transmutar simulado en un acto real;
en definitiva el acto de reconocimiento (homologación, conformidad o inscripción) no está
referido a la constitución de la sociedad ni al nacimiento del nuevo sujeto, sino que representa
un elemento ulterior cuya falta apareja la sanción de irregularidad (T. Ascarelli, “Sociedades
y asociaciones comerciales”, p. 103, Buenos Aires, 1947). Por lo demás no puede perderse
de vista que el reconocimiento en sentido lato (por ende comprensivo de la inscripción
registral en los regímenes de autorización normativa) no compurga los vicios del acto
constitutivo, siendo incuestionable que en nuestro derecho positivo no existen efectos
saneatorios en las inscripciones del registro mercantil (Código de Comercio Omeba, t. I, ps.
466 y 456; Halperín, “Sociedades”, cit. p. 104, Nº 9); y que si la conformidad administrativa
o la inscripción tornase invulnerable al sujeto societario, podrán constituirse sociedades
comerciales sin causa o con fines ficticios o aun inmorales e ilícitos (Verdera y Huella, op.
cit., p. 362, citando a Butera).
Se ha pretendido que en las sociedades personificadas no puede haber aplicación de los
principios sobre la simulación aun cuando todos los socios se hayan comprometido a cederla
a extraños porque tal acto dispositivo implica necesariamente la voluntad de crear la
sociedad; como análogamente ocurre en el caso que la intención de los contrayentes sea la
de mantener inoperante, por un tiempo más o menos largo, la sociedad creada, pues tal
intención no excluye la voluntad de crear la sociedad y porque los socios podrían cambiar
sus propósitos y tornarla activa (Ferrara Jr., “Societá etichetta…”, cit., p. 253, Nº 8); y aun
cuando el procedimiento simulado se inserte en el momento genético de la sociedad, queda
circunscripto a la atribución de la personalidad, no concierne a la sociedad que, por tanto,
deviene siempre a la existencia (íd., p. 255). Pero aun si faltase en un caso concreto la
voluntad de constituir sociedad, esto no impediría el nacimiento de la personalidad como
consecuencia de su inscripción. Sin perjuicio de señalar que en las circunstancias del caso no
podría invocarse el último de los argumentos reseñados, en tanto la simulación se ha puesto
de manifiesto antes de completarse el iter constitutivo, la distinción que se intenta en la
doctrina bajo examen entre la sociedad y su personalidad no puede afirmarse sino sobre la
base de una verdadera hipótesis de ésta, inadmisible en tanto intenta autosustentarse con
prescindencia de soporte en el sustracto que la personalidad societaria y que opera como
supuesto determinante (Colombres, op. cit., ps. 34 y 35). No puede aceptarse tampoco esta
dicotomía que se introduce entre la voluntad de crear la sociedad y la voluntad de enajenarla
y activarla, disociación puramente conceptual que no logra explicar la eficiencia de tal
voluntad para generar una sociedad que no se ha querido, desvinculada de su causa-fin, que
no se ordena al cumplimiento de una actividad productiva en cuyos resultados hayan de
participar los firmantes del acto constitutivo, cuyo objeto no es el que se declara sino otro
extraño al que la ley describe como inherente a los negocios societarios. Por lo que si quienes
concurren a la constitución como aparentes socios no han querido el cumplimiento de una
actividad común y la participación en sus resultados no han querido constituir sociedad,
careciendo de significación jurídica los “Motivos” que pudieron tener en vista para aparentar
una voluntad que no tenía; la “declaración de voluntad” que formularon, no tiene eficacia
jurídica y es nula (Armando M. Raggio, “La sociedad anónima de un solo accionista”, en
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 1968, ps. 625 y especialmente 629 y
630, Nº 8).
XI- Establecido que en las constituciones de las sociedades anónimas que nos ocupan ha
existido una deliberada discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada, podría
quizá entenderse que tal simulación no resulta reprobada por la ley, en tanto no origina
perjuicios ni tiene finalidad ilícita (art. 957, Cód. Civil). Por cierto que tal interpretación
viene favorecida por la tolerancia con que se la ha juzgado en el derecho comparado según
resulta de los antecedentes a que ya se ha hecho referencia; siendo por otra parte propicia a
tal licitud la perspectiva del problema bajo un régimen puramente normativo para la
constitución de las sociedades anónimas.
La solución del tópico hace necesario un previo esclarecimiento sobre el ámbito en que se
mueve la licitud de la simulación puesto que, como se ha advertido, en la formulación literal
del Código Civil parecería suficiente la constatación de un factor puramente negativo, a
saber, la falta de perjuicio a tercero o de finalidad ilícita. Sin embargo este factor es necesario
pero no suficiente, puesto que la licitud de la simulación se supedita a que ella opere en el
ámbito que se denomina como la zona de reserva personal y se vincula con un interés
justificado y aceptable (J. M. López Olaciregui en Salvat, Parte General, ed. del
Cincuentenario, t. II, 2511-A). Asumida la cuestión con este alcance, no parece que una
sociedad preordenada ni menos aún una sociedad “burbuja”, prefabricada para el mercado,
sea una cuestión librada a la zona de reserva de los seudo socios. La filiación de la ley 19.550
en el sistema normativo para la constitución de las sociedades anónimas no tiene un carácter
absoluto conforme ya se dejó puntualizado, en tanto la existencia y el funcionamiento de
estas sociedades no puede desentenderse del interés público, en función del cual la ley
establece facultades judiciales y de la autoridad de control (arts. 301, inc. 2º y 303, inc. 2º, 2º
párr., ley 19.550; Julio C. Otaegui, “Invalidez de actos societarios”, p. 271). No parece
dudoso que justamente a través de estas simulaciones se permite soslayar el examen de lo
concerniente a dicho interés, tal como lo ha destacado este tribunal en un pronunciamiento
vinculado con el ámbito de aplicación del art. 123 del ordenamiento legal de las sociedades
(CNCom., sala C, 21/3/78, “Huyck Mati, S. A.”, E. D., t. 78, p. 655, nº 47). Resulta por otra
parte obvio que a través de estas simulaciones destinadas a incidir en el ámbito de intereses
de terceros, a través de la “venta” de las sociedades y su puesta en actividad, se podría lograr
la constitución de sociedades unipersonales, cuestión sobre la que volveré más adelante,
como asimismo eludir inhabilitaciones como la dispuesta por el art. 244 de la ley 19.551).
Ante éstas y otras consecuencias análogamente disvaliosas que se han señalado (J. Mosset
Iturraspe, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, ps. 110 y sigts., Buenos Aires,
1974; Hernani Estrella, “Direito Comercial. Estudios”, p. 199), Río de Janeiro 1969, no
parece que pueda admitirse la aceptabilidad del interés perseguido por los otorgantes del
negocio simulado y encuentro evidente que el mismo no se circunscribe a la zona de los
derechos reservados de los simuladores.
XII- Se hace necesario, por último, examinar la cuestión bajo la hipótesis, planteada por los
apelantes, de la sociedad preordenada a favor de un cliente, más allá de la insuficiencia
probatoria a que se ha hecho referencia.
El tema ha sido objeto de largas controversias en el derecho comparado, cuyas conclusiones
han de observarse con suma cautela en función de las distintas soluciones que han ido
acompañando a la evolución legislativa.
Mucho se ha argumentado sobre la base de la amplia tolerancia que en el derecho germánico
se tiene respecto de la “einmanngesellschaft”, como análogamente en el derecho inglés y
norteamericano respecto de la “one-man-company”. Sin embargo tal tendencia a la
justificación no llegó nunca en Alemania a la ordenación legislativa de la sociedad
unipersonal, manteniéndose siempre la imposibilidad de la constitución de sociedades
originariamente unipersonales (Grisoli, op. cit., ps. 175 y sigts.); a lo que conviene agregar
que con la ley de sociedades por acciones de 1965 se consagran soluciones específicas
vinculadas a las sociedades de un solo socio que, desde el plano concerniente a la
problemática de las posiciones de control, tienden a la tutela de los socios externos y de los
acreedores sociales. Ello sin perjuicio de llegarse a la nulidad de las sociedades unipersonales
frente a los abusos o la elusión de normas imperativas (Grisoli, op. cit., p. 189). En los
Estados Unidos solamente cuatro estados han adaptado su legislación a la “Model Business
Corporation Act” que desde 1962 acepta la validez de las sociedades originariamente
unipersonales. Ello sin perjuicio de la complacencia con que se admite que la pluralidad de
socios se alcance a través de testaferros. Pero aliado de esta benevolencia, opera una gran
fluidez en las aplicaciones que la jurisprudencia hace de los principios de la simulación y del
fraude a través de calificaciones como “alter ego”, “dummy”, “alias”, “simulacrum”,
“nominal entity”, “agency”, “mere instrumentaly”, a través de las cuales se despoja de toda
significación al negocio societario eliminando el “escudo protector de la personalidad”
(Grisoli, ps. 89, 161, 163, 166), sea que medie fraude o elusión de normas imperativas. La
influencia de la decisión de la Cámara de los Lores en “Salomon c. Salomon & Co. Ltd.”
(1897), que convalidó la existencia de una sociedad de favor, ha sido perdurable en Inglaterra.
Lo que no ha sido óbice para una evolución jurisprudencial acerca de las responsabilidades
emergentes en tales casos, por vía de la desestimación de la personalidad y de los principios
aplicables a las situaciones de control, habiéndose sostenido que en este orden de cosas el
derecho inglés tiende a sustituir el criterio tradicional de la personalidad jurídica por el de la
disciplina del grupo (business unit). En síntesis, no puede dejar de advertirse que la
benevolencia con que se contempla la situación de las sociedades unipersonales llegue
necesariamente a la admisión de la validez de las sociedades que originariamente carecen de
pluralidad de socios y que, en todo caso, la flexibilidad con que se encara el hecho va
acompasada con soluciones que agravan las responsabilidades hasta llegar a la identificación
entre la sociedad y el único socio. Hay en estas orientaciones, por otra parte, una tendencia
antes a la empresa que a la sociedad, a través de la concepción de una estructura organizativa
con aptitud para sobrevivir a las contingencias de los vínculos asociativos y aun a la
existencia de los mismos. Y en la que se disocia el problema de las responsabilidades que
puedan resultar en el nivel de los empresarios, del problema concerniente a la autonomía de
la organización-empresa (Ferri, “La societá”, cit., p. 299).
Es sabido que en Italia, bajo la vigencia del Código de Comercio, la jurisprudencia se orientó
hacia la validez de las sociedades con un solo accionista, reconociéndose su individualidad
jurídica autónoma aunque constituyesen un instrumento de “comodo” para limitar la
responsabilidad o persiguiendo otro fin (G. Fre, “Societá per azioni”, cit., p. 35, Nº 13).
Distinto panorama presentaba la doctrina, pues un caracterizado sector de la misma les
desconocía validez (Dominedo, Messineo, Butera, Mossa, Banelli, Manara, Pestalozza, etc.),
en tanto otro no menos importante se pronunciaba por su licitud, especialmente a partir de
un fundamental estudio que en tal sentido publicaron Sraffa y Bonfanti (Rivista Diritto
Commerciale, 1922-I, p. 629). En esta última tendencia resultó muy significativo el aporte
de las enseñanzas de Ascarelli y de Greco que fundaron la validez de las sociedades
unipersonales sobre la base de la aplicación de los principios inherentes a los negocios
indirectos. Esta doctrina, como la análoga asentada sobre el negocio fiduciario, tuvieron
recepción en nuestro medio a través de las exposiciones que al respecto efectuaran Mauricio
Yadarola (“El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista”, Rev. Jurídica
de Córdoba, 1947-I, p. 371, reproducido en “Homenaje a Yadarola”, t. II, p. 371) y M.
Satanowsky (“Tratado de Derecho Comercial”, t. III, p. 316, Buenos Aires, 1957). No creo
necesario detenerme en la consideración de estas doctrinas, después de las contundentes
réplicas que han merecido en nuestro medio, a través de las enjundiosas críticas de Halperín
(“Curso de derecho comercial”, p. 225, 3ª ed.), Colombres (“Curso”, cit., p. 31) y Raggio
(“La sociedad anónima de un solo accionista”, cit., p. 629); y atendiendo a que en nuestro
derecho ya no parece sustentable ante las reglas de la ley 19.550 y en especial frente a lo
establecido por el art. 94, inc. 8º (Halperín, “Sociedades anónimas”, p. 72).
Con la vigencia del Código Civil italiano de 1942 la justificación de la sociedad anónima de
un solo accionista se puso en relación con la nueva regla establecida en el art. 2362, conforme
a la cual, en caso de insolvencia de la sociedad, por las obligaciones sociales contraídas en el
período en que las acciones pertenecen a una sola persona, ésta responde ilimitadamente. De
donde se infiere que la existencia de un solo accionista no determina efectos equiparables a
los que se vinculan con la simulación de una relación societaria, sino que importa una
ampliación de las garantías patrimoniales para los terceros. Y en este orden de cosas se ha
entendido equivalente la hipótesis de la concentración de acciones en mano única -que es el
caso descripto por el art. 2362- con la de una constitución preordenada a tal concentración.
Es así que la constitución de una sociedad con la originaria y exclusiva intención de permitir
que uno de los otorgantes del acto constitutivo o un tercero ejercite la empresa en el propio
y exclusivo interés, no tiene otra consecuencia ni sanción que el régimen de especial
responsabilidad que consagra la citada norma. De donde se concluye que la constitución de
una anónima preordenada a una sola persona no se resuelve en el terreno de la simulación
sino en el de la responsabilidad ilimitada del único accionista (Corte de Cassazione, 9/12/70,
Rev. Banca, e titoli di credito, 1971-II, p. 219; 30/9/55, Dir. Fall. 1956-II, p. 631; 15/4/71,
Dir. Fall. 1972-II, p. 71; 2/3/73, Dir. Fall. 1973-II, p. 923, etc.; Fre, op. cit. p. 36). Pero no
toda la doctrina se encuentra conteste con la solución descripta y acogida por la prevaleciente
jurisprudencia y no faltan quienes encuentran aplicables los principios sobre la simulación
(Distaso, “La simulazione nei negozi giuridici”, Turín, 1960, 283; Graziani, “Diritto delle
societá”, Nápoles, 1963, p. 224; G. Ferri, “Manuale de diritto commerciale”, Turín, 1969, p.
273; Romano-Pavoni, “Teoría delle societá”, Milán 1964, p. 596), sosteniéndose que la
sociedad no puede ser unipersonal originariamente (G. Ferri, “Le societá”, Turín, 1971, p.
298). Por lo demás la jurisprudencia que niega la existencia de la simulación en las
sociedades de “comodo” se refiere en todos los casos a supuestos en que uno de los
constituyentes persigue el propósito de limitar su responsabilidad conforme a las reglas
inherentes al tipo; pero no al caso en que ninguno de los constituyentes persigue tal finalidad,
sino que solamente se busca tener una estructura societaria a los fines de su eventual
negociación. Finalmente ha de tenerse en cuenta que, conforme a la reforma que se introdujo
en 1969 al art. 2332, el ap. 1º, Nº 8, incluye como causal de nulidad de las sociedades a la
falta de pluralidad de fundadores.
De lo precedentemente dicho se desprende que la solución en el derecho italiano vigente se
mueve en torno a una disciplina legal que no concuerda con la de nuestro derecho positivo;
y aun así no ha puesto fin a la controversia respecto de las anónimas originariamente
unipersonales que, si bien podrían soslayar la aplicación de las reglas concernientes a la
simulación, según la interpretación jurisprudencial prevaleciente, no se podrían sustraer de
la terminante nulidad a que se refiere el art. 2332.
XIII- Lo hasta aquí expuesto que, por cierto, no agota el panorama que sobre el problema
arroja el derecho comparado, creo que es sin embargo suficientemente ilustrativo sobre el
peligro de extraer ciertas conclusiones que a veces se expresan en un sentido
injustificadamente terminante. Es innegable a mi modo de ver una orientación hacia
soluciones flexibles en torno a las sociedades unipersonales, pero estableciéndose con
frecuencia distinciones y contrapesos a esa tolerancia, basándose en otras ocasiones el
especial tratamiento en disposiciones específicas de la legislación que consienten
interpretaciones benévolas para estos supuestos.
No creo que, en cambio, frente a las reglas de nuestro derecho positivo, quepa convalidar a
las sociedades originariamente unipersonales. Los principios legislativos aplicables
concuerdan, en nuestro caso, con los que han llevado a mantener en el derecho francés
vigente la tradicional condena de las sociedades ficticias. Antes de ocuparme de los mismos,
encuentro necesario puntualizar que no empece a lo aseverado la solución legislativa que
para las empresas estatales se asume bajo técnicas del derecho privado y más precisamente a
través del recurso a las formas societarias, con la ley 20.705. El art. 2º del régimen legal de
funcionamiento de las sociedades del Estado establece que ellas “podrán ser unipersonales”.
Lo así preceptuado es, antes bien, expresivo de la excepcionalidad en la solución consagrada
para estos supuestos, puesto que la regla tiene como presupuesto que para el negocio
societario no resulta dispensable la inicial pluralidad de socios (arts. 1º, 16, 34 y 94, inc. 8º,
ley 19.550; Ruben Segal, “Sociedades del Estado”, Rev. LA LEY, t. 156, p. 1423, ap. II, 3).
Pero es que además, en realidad, estas sociedades en que el Estado es el socio único no son
propiamente sociedades sino que tienen una mera estructura de sociedad, son entes estatales
que se organizan como si fueran sociedades (I. Halperín, “Sociedades Anónimas”, cit. p.
734); habiéndose sostenido con razón que aun cuando concurriesen una pluralidad de entes
estatales personalizados, seguiríase evidenciando la mera instrumentalidad del recurso (José
Ignacio Romero, “Sociedades del Estado”, en J. A. doctrina, 1975, p. 631). Una
consideración puramente jurídica de la apelación a las formas societarias por parte del Estado
conduce a la severa apreciación de Treillard cuando sostiene que “esta forma es una mentira”
(“La notion juridique d”entreprise et l”experience des nationalisations”, en Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, 1953-IV, p. 610) con la que se finge una anónima sin
accionistas, sin siquiera acciones y sin asambleas. No avanzaré más en esta disgresión sobre
el tema porque con lo señalado entiendo que se deja suficientemente circunscripto el alcance
y el ámbito de la solución dada por la ley 20.705, remitiéndome por lo demás a las
consideraciones que he expuesto sobre la polémica cuestión en “Acerca de las empresas del
Estado” (J. A., 1967-IV, doctrina, p. 328; véase también Rodolfo Carlos Barra, “Acerca de
la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado”, en E. D., t. 67, p. 601 y “Gestión
empresarial y tipicidad jurídica de las empresas estatales”, en E. D., t. 71, p. 745).
Esto dicho, ha de tenerse en cuenta que los principios informantes de la solución en nuestro
derecho -como análogamente en el derecho francés- son los concernientes a la concepción
contractual de la sociedad y al régimen del patrimonio (J. Hémard, F. Terré y P. Mabilat,
“Sociétés commerciales”, t. I, núms. 231 a 237, París, 1972; Jacques Aussedat, “Société
unipersonelle et patrimoine d”affectation, Revue des sociétés”, abril-junio 1974, ps. 223 y
sigts; M. Juglart y B. Ippolito, “Droit Commercial”, vol. II, núms. 386, 387, 397, 441, 482,
París, 1970); J. Van Ryn, “Principes de droit commercial”, t. I, Bruselas, 1954, núms. 314 y
315, etc.). Esta es la interpretación prevaleciente en nuestra doctrina y jurisprudencia (véanse
las amplias referencias que efectúa Julio C. Otaegui en “Invalidez de los actos societarios”,
cap. IX) con suficiente respaldo normativo en las ya citadas disposiciones del vigente
régimen legal de las sociedades comerciales, como se admite aun cuando se critique la
orientación asumida por nuestro derecho positivo (S. Le Pera, “Cuestiones”, cit., p. 125). Es
así que en línea de dogmática preceptiva se sostiene la necesidad de dar cumplimiento ala
exigencia de un mínimo de dos socios para la constitución de una sociedad, pues ello viene
impuesto por la naturaleza misma del contrato y los socios fundadores deben ser reales socios
(Halperín, “Sociedades Anónimas”, cit., ps. 71/73), ya que solamente cuando los socios
verdaderos son por lo menos dos puede admitirse una personalidad jurídica distinta de la que
concierne a los individuos que componen ese ordenamiento (Hémard, Terré y Mabilat, op.
cit., p. 205); el prestanombre, sin perjuicio de la responsabilidad que le concierne, no es un
socio (art. 34), por lo que el problema de la protección a los terceros que obraron engañados
por una apariencia de sociedad ha de resolverse en el plano de las responsabilidades
consiguientes, pero no es fundamento para convalidar la ficción societaria. El legislador no
ha querido tampoco permitir que a través de este medio los individuos puedan ser titulares
de una pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas empresas (Hémard, Terré y
Mabilat, op. cit. I, p. 207; F. H. Speth, “La divisilité du patrimoine et l”entreprise d”une
personne”, p. 290, nota 3, París-Lieja), sin fecha, conforme al estado presente de la evolución
jurídica. Adviértase que, por otra parte, esta solución jurídica resistente al reconocimiento de
sociedades unipersonales no deja de presentar ventajas para alcanzar adecuadas soluciones
en justicia cuando se trata de alcanzar la posición del “dominus” (Grisoli, op. cit., p. 322) y
concilia sin esfuerzos con la tendencia actual a las responsabilidades emergentes en las
situaciones de predominio de un socio (arg. art. 165, ley 19.551; A. Menéndez, “Ensayo sobre
la evolución actual de la sociedad anónima”, Madrid, 1974, Cap.; Ferri, “La societá”, cit., Nº
97, p. 300). No puede ignorarse que frente a soluciones legislativas que inequívocamente
reclaman la pluralidad originaria de fundadores para la validez de la sociedad anónima, se
sostiene que la plurisubjetividad del negocio societario no representa un requisito de orden
público, siquiera en lo atinente al surgimiento de la persona jurídica. Esta tendencia tiene
relevante manifestación en la Comunidad Económica Europea (Caterina Stolfi, “Pernalitá
giuridica dell”Anstalt e responsabilitá dell”unico fondatore”, en Rivista del Diritto
Commerciale, especialmente ps. 268/269, set.-oct. 1976, p. 258). Y así en la Convención de
Bruselas sobre reconocimiento mutuo de sociedades y personas jurídicas, del 29 de febrero
de 1968, art. 9º, se establece que si la ley en conformidad con la cual una sociedad se ha
constituido admite que ella exista jurídicamente aunque tenga un solo socio, tal sociedad no
puede, por ese solo motivo, ser considerada por un Estado contratante como contraria a su
orden público en el sentido del derecho internacional privado. El dato es significativo, pero
insuficiente para tener por recibido el principio de la derogabilidad de las reglas
concernientes al derecho societario. Antes bien el hecho de que se haya previsto
especialmente en la citada Convención la referida regla puede ser argumento para sostener
precisamente que, a través de la misma, se ha tenido la intención de modificar el actual estado
de la interpretación prevaleciente entre los países signatarios. En ese orden de cosas resulta
oportuno recordar que la jurisprudencia belga ha hecho prevalecer la naturaleza contractual
sobre la institucional de las sociedades por razones de orden público, vale decir para evitar
que la creación de personalidades distintas quede librada a la discreción de los individuos
(Van Ryn, “Principes”, cit. t. I, p. 219); y que las exigencias fundamentales del orden público
se han invocado entre nosotros para realizar la justificación de sociedades unipersonales
(Halperín, “Curso”, cit., p. 225).
Por estos fundamentos y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de Cámara me
pronuncio por la desestimación de los recursos y la confirmación de lo decidido por la
Inspección General de Personas Jurídicas.
Por análogas razones, los doctores Patuel y Quintana Terán, adhieren al voto anterior.