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VISTA: La causa número trece mil novecientos sesenta y ocho, guion dos mil
quince, Lima; con lo expuesto en el dictamen fiscal supremo; en audiencia pública
llevada a cabo en la fecha, con la intervención de los señores Jueces Supremos:
Pariona Pastrana, Vinatea Medina, Arias Lazarte, Cartolin Pastor y Bustamante
Zegarra; producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
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Obrantes a fojas 592 y 621 del expediente principal.
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Obrante a fojas 553 del expediente principal.
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Obrante a fojas 490 del expediente principal.
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CASACIÓN N° 13968-2015
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Obrante a fojas 213 del cuadernillo de casación.
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III. CONSIDERANDO:
Primero: Antecedentes del proceso
A fin de contextualizar el análisis y la respuesta judicial a las causales de casación
declaradas procedentes, este Supremo Colegiado considera oportuno tener como
antecedentes del proceso lo siguiente:
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Obrante a fojas 219 del cuadernillo de casación.
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Obrante a folios 05 del expediente principal.
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1.2 Demanda7: Con escrito de fecha dieciséis de setiembre de dos mil once, el
MTC, interpuso demanda contra el Indecopi, la Presidencia del Consejo de
Ministros y Geo Supply, a fin que se declare la nulidad de la Resolución N°
1237-2011/SC1-INDECOPI, de fecha cuatro de julio de dos mil once, y la
Resolución N° 182-2010/CEB-INDECOPI, del trece de agosto de dos mil
diez. Sobre el particular, la entidad demandante sostiene que las resoluciones
administrativas impugnadas devienen en nulas, toda vez que el canon por uso
del espectro radioeléctrico no tiene naturaleza tributaria, por lo que no le
corresponde la aplicación del Código Tributario, como erróneamente lo ha
señalado Indecopi. Agrega que el marco regulatorio del canon por el uso del
espacio radioeléctrico, indica la naturaleza no tributaria de este, de
conformidad con el literal e) del artículo 3° de la Ley Orgánica para el
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Obrante a fojas 145 expediente principal.
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Obrante a fojas 248 del expediente principal.
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Obrante a fojas 285 del expediente principal.
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Obrante a fojas 490 del expediente principal.
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Obrante a fojas 511 del expediente principal.
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Obrante a fojas 553 del expediente principal.
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puede fijar la retribución que se imponga a los privados por el uso de los
mismos sin encontrarse limitado por la norma tributaria citada, situación que
impide considerar el canon debido por la utilización del espacio radioeléctrico
como una tasa derecho.
2.2 Ahora bien, respecto a las infracciones materia de los recursos de casación
interpuestos por el Indecopi y Geo Supply, se puede apreciar que sus argumentos
guardan relación, por lo que se analizarán de manera conjunta.
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Por infracción normativa debemos entender la causal a través de la cual, la parte recurrente denuncia la
existencia de un error de naturaleza procesal o sustantiva, que incide directamente sobre el sentido de lo
decidido por la Sala Superior. Los errores que pueden ser alegados como infracción normativa pueden
comprender a los supuestos de aplicación indebida, interpretación errónea o inaplicación de una
norma, que como se ha señalado pueden ser de carácter sustantivo o procesal.
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Sentencia recaída en el Expediente N.º 01230-2002-HC/TC, fundamento 11.
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que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del
proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato,
amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”15. Y sobre la
motivación insuficiente que “Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación
exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido
este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una
de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,
sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia
de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se está decidiendo”16.
15
Sentencia recaída en el Expediente N.º 04298-2012-PA/TC, fundamento 13.
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Sentencia recaída en el Expediente N. º 04298-2012-PA/TC, fundamento 13.
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3.3.4 Siendo ello así, para esta Sala Suprema queda claro como se ha expuesto en
los considerandos anteriores que la Sala revisora cumplió con fundamentar y
motivar la resolución materia de cuestionamiento, no existiendo algún acto arbitrario
que haya vulnerado el debido proceso ni la debida motivación de las resoluciones
judiciales, pues contiene el mínimo de motivación exigible para asumir la decisión
adoptada, debiendo recordarse que no se trata de dar respuesta a cada uno de los
cuestionamientos, sino dar respuesta a lo que en sustancia se está decidiendo. Por
consiguiente no verificándose en el presente caso la infracción normativa procesal
denunciada, el recurso de casación en este extremo resulta infundado.
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Casación N°2393-2008. Existe interpretación erróne a de una norma de derecho material cuando: (…) d) en
la actividad hermenéutica, el Juzgador, utilizando los métodos de interpretación, yerra al establecer el
alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad
objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines
del derecho y particularmente, vulnerando el valor superior del ordenamiento jurídico, esto es, la justicia.
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4.2.2 En ese sentido, se tiene que barrera burocrática es toda medida que impide el
acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado o que afecte a los
administrados en la tramitación de procedimientos administrativos; advirtiéndose
que dicha medida puede estar contenida en un dispositivo administrativo (v.g. un
decreto supremo, una ordenanza municipal), en actos administrativos o en
actuaciones materiales que aprueben, emitan o realicen las entidades de la
administración pública a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley
N°27444 – Ley del Procedimiento Administrativo Gene ral.
4.2.3 Ahora bien, no toda barrera burocrática tiene una connotación negativa,
pues las barreras burocráticas son establecidas en ejercicio de la función
administrativa por las entidades, quienes deben actuar con el propósito de brindar
tutela a los intereses públicos que tienen a su cargo de acuerdo con sus
competencias y según la finalidad para las cuales fueron creadas, procurando
conseguir el equilibrio de esos intereses con el interés privado que manifiestan
los agentes económicos y/o ciudadanos en general en el ejercicio de sus derechos,
como el derecho a la libre iniciativa privada, la libertad de empresa o el derecho de
petición19.
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Norma vigente a la fecha de expedición de la resolución administrativa impugnada, ahora derogado por la
Primera Disposición Complementaria Modificatoria y Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1256,
publicado el 08 diciembre 2016, la cual define como Barrera burocrática: exigencia, requisito, limitación,
prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso
y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la
tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la
simplificación administrativa.
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Manual sobre Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas. Volumen 1-INDECOPI, pag.6
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4.2.5 En ese contexto, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o
restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, cuando la medida
tenga una connotación negativa, esto es, sea ilegal o carente de razonabilidad,
estableciendo mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar el derecho a
la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la libre competencia, ello se justifica
en que los precitados derechos en una economía social de mercado son
considerados como base del desarrollo económico y social de un país, y como
garantía de una sociedad democrática y pluralista21. Y siempre que el ejercicio de
esas libertades no resulte lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública,
de conformidad con lo previsto en el artículo 59° d e la Constitución Política del Perú.
20
Manual sobre prevención y eliminación de barreras burocráticas. Volumen 1. Indecopi. Pág. 6.
21
Véase Sentencia recaída en el Expediente Nº1405-2010-PA/TC, fundamentos 12 al 14.
22
Andaluz Westreicher, Carlos (2004). Derecho ambiental. Lima: Gráfica Bellido. Pág. 107.
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4.3.2 Así el artículo 66° de la Constitución Política del Perú establece que “Los
recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión
otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
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Véase Sentencia recaída en el Expediente Nº0048-2004-PI/TC, fundamentos 29 y 33
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Asimismo, el artículo 199º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la
Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nº 020-2007-MTC, señala que
“Espectro radioeléctrico es el medio por el cual pueden propagarse las ondas
radioeléctricas sin guía artificial. Constituye un recurso natural limitado que
forma parte del patrimonio de la nación. Corresponde al Ministerio la
administración, la atribución, la asignación y el control del espectro de frecuencias
radioeléctricas y, en general, cuanto concierne al espectro radioeléctrico”.
4.4.5 En ese contexto, tenemos que el espectro radioeléctrico como porción del
espectro electromagnético ubicada a lo largo del planeta, destinado para el
desarrollo de las radiocomunicaciones, constituye un recurso natural limitado, con
24
Los bienes se dividen en bienes del Estado, y en bienes de particulares. A su vez, los bienes del Estado,
se clasifican en bienes que conforman el Dominio Privado, y en bienes que integran el Dominio Público.
(…). Si analizamos la doctrina internacional, podemos definir al Dominio Público, como el “Conjunto de
bienes (muebles e inmuebles) de propiedad del Estado, que tienen como finalidad, el uso público directo e
indirecto (servicios públicos), la defensa nacional, el fomento de la cultura nacional, y el fomento de la riqueza
de la nación; según lo dispuesto mediante Ley”. Los bienes de Dominio Público, son de gran interés público
por ese motivo recae sobre éstos, un régimen especial de protección jurídica, que se encuentra conformado
principalmente por los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. Los bienes
de Dominio Privado, no tienen tales atributos. Bajo esa línea, los recursos naturales son bienes limitados, de
gran interés público, que se encuentran relacionados con el fomento de la riqueza de la nación y por ende
cuando se encuentran en su estado natural son de Dominio Público. Véase: Eduardo Hernando Martínez.
Los recursos naturales y el patrimonio de la nación. Iut et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho
Universidad de Lima Nº42, 2011.
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4.5.4 En esa línea, artículo 60º del Texto Único Ordenado de la Ley de
Telecomunicaciones (en adelante TUOLT), aprobado por el Decreto Supremo Nº
013-93-TCC, señala que “La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al
pago de un canon que deberán satisfacer los titulares de las estaciones
radioeléctricas emisoras y de las meramente receptoras que precisen de reserva
radioeléctrica. El reglamento respectivo señalara los montos y formas de pago a
propuesta del Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción,
los que serán aprobados mediante Decreto Supremo”.
4.5.5 Asimismo, el artículo 231º del Texto Único Ordenado del Reglamento General
de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº020-2007-
MTC, estableció en su Título IX, que “El canon anual que deben abonar los
titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso de espectro
radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación,
sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el
pago”.
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Véase Sentencia recaída en el Expediente Nº0048-2004-PI/TC, fundamento 46.
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4.5.10 Así, se tiene que la tasa es la obligación que surge como una recuperación
de los costos que le representan al Estado garantizar la prestación de un servicio de
interés público, tal y como se desprende de la Norma II del Título Preliminar del
Código Tributario; mientras que, en el caso del canon26, es la retribución económica
que su causa no se origina a título de costo, sino como contraprestación obvia por la
26
Estando a ello, en principio, corresponde diferenciar el canon previsto en el artículo 77º de la Constitución
Política del Perú, con el canon previsto en el artículo 60º del TUOLT. Al respecto, tenemos que el canon
establecido constitucionalmente es el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y
regionales para recibir, una porción de lo recaudado en beneficio de su comunidad, debiendo calcularse,
sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotación de recursos naturales de
sus circunscripciones; por consiguiente, no se trata de un pago sino de una compensación del Estado a los
Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados. En cambio, el canon
establecido en el TUOLT constituye una retribución económica como contraprestación por el uso del
espectro radioeléctrico.
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4.6.2 La Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, aprobado por el
Decreto Supremo N°135-99-EF, establece que:
“Este Código rige las relaciones jurídicas originadas por los tributos. Para estos efectos, el
término genérico tributo comprende:
(…)
c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación
efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente.
No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen contractual.
Las Tasas, entre otras, pueden ser:
1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público.
2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo
público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la
realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.
El rendimiento de los tributos distintos a los impuestos no debe tener un destino ajeno
al de cubrir el costo de las obras o servicios que constituyen los supuestos de la
obligación”.
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4.6.3 En el presente caso, la Sala Superior determinó que la naturaleza del recurso
natural del espectro radioeléctrico impide que pueda aplicarse a él la norma general
contenida en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario, pues la
retribución debida por la concesión de un recurso natural no puede tener como
límite infranqueable el costo de los servicios involucrados, sino que corresponde que
en la determinación de dicha retribución se utilicen criterios económicos, sociales y
ambientales. Por tanto, el Estado, dado que es soberano en el aprovechamiento de
los recursos naturales, puede fijar la retribución que se imponga a los privados por
el uso de los mismos, sin encontrarse limitado por la norma tributaria citada,
situación que impide considerar el canon debido por la utilización del espacio
radioeléctrico como una tasa derecho.
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FALLO:
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VINATEA MEDINA
ARIAS LAZARTE
CARTOLIN PASTOR
BUSTAMANTE ZEGARRA
Rro/Mvf
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