CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORTE SUPREMA -

Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Secretario De Sala - Suprema:CERRON
BANDINI Rosmary Felicita
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA (FAU20159981216)
Fecha: 04/04/2017 10:58:06,Razón:
RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: CORTE
PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA SUPREMA / LIMA,FIRMA DIGITAL -

CASACIÓN N° 4628-2015
LIMA

El cálculo de la pensión de jubilación minera

completa, regulada en la Ley N° 25009,
también se encuentra sujeta al tope o pensión
máxima a que se refiere el Decreto Ley N°
19990.

Lima, seis de octubre de dos mil dieciséis.-

LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA.

VISTA: Con el acompañado, la causa número cuatro mil seiscientos veintiocho,

guión dos mil quince, guión LIMA, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha;
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.--------------------
----

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Hermes Gregorio
Arias Chavez, mediante escrito de fecha 31 de diciembre de 2014 a fojas 159 y
siguientes, contra la sentencia de vista a fojas 151 y siguientes, su fecha 01 de
diciembre de 2014, que confirma la sentencia apelada que declara infundada la
demanda.-------------------------------------------------------------------------------------------------
-----

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Mediante resolución1 de fecha 31 de agosto de 2015, se declaró procedente el
recurso de casación por la causal de infracción normativa2 de los artículos 1°,
2° y 6° de la Ley N° 25009, y en forma excepcional del Decreto Supremo N° 029-
89-TR, Reglamento de la Ley de Jubilación Minera y del Decreto Ley N°
25967, Ley que modifica el goce de pensión de jubilación que administra el
Instituto Peruano de Seguridad Social y el artículo 139° incisos 3) y 5) de la
Constitución Política del Perú.-------------------------------------------------------------------
----------------------------------------

1
A fojas 41 y siguientes del cuadernillo de casación.
2
Causal de casación prevista en el artículo 386° de l Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 2 9364, publicada
en el Diario Oficial “El Peruano” con fecha 28 de mayo de 2009, que a su vez modificó diversos artículos del
mencionado Código que regulan la institución de la casación.

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CONSIDERANDO:
Primero.- Según se ha expuesto precedentemente, el recurso se ha declarado
procedente por diversas normas legales, entre las cuales se encuentran unas
referidas a asuntos in iudicando y otra a posibles vicios in procedendo. En ese
sentido, dada la naturaleza y efectos del error in procedendo se emitirá
pronunciamiento, en primer término, sobre esta infracción, dado los efectos que
posee sobre la validez de los actos procesales.------------------------------------------------
-------------

Segundo.- En relación a ello corresponde señalar que la sentencia de vista,

confirmando la sentencia de primera instancia, declara infundada la demanda, al
considerar que a la fecha en que se acreditó la enfermedad profesional del
demandante, el 17 de noviembre de 1999, se encontraba vigente el Decreto Ley
N° 25967, por lo que corresponde la aplicación de s u artículo 2° inciso b) al caso
de autos, como fue aplicada por la entidad demandada en la resolución
impugnada.-------

Tercero.- El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva

reconocidos también como principios de la función jurisdiccional en el artículo 139°
inciso 3) de la Constitución Política del Perú garantizan al justiciable, ante su
pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y
de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone;
así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los
órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una
concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente
al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio
significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del
proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales recogido
expresamente dada su importancia en el inciso 5) del artículo 139° de la
Constitución Política del Estado.-----------------------

Cuarto.- Asimismo, existe contravención al debido proceso cuando en el desarrollo

del mismo no se han respetado los derechos procesales de las partes, se ha
obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido
efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones, o lo hace en
forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los
principios procesales.------------
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Quinto.- Desarrollando este derecho constitucional los incisos 3) y 4) del artículo

122° del Código Procesal Civil exigen que para su v alidez y eficacia las
resoluciones judiciales deben contener la mención sucesiva de los puntos sobre
los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo,
de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de
derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el
mérito de lo actuado; y, la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos; siendo asimismo, deber del juzgador
fundamentarla respetando los principios de jerarquía de las normas y el de
congruencia, según lo postula el inciso 6) de su artículo 50°, también bajo sanción
de nulidad.----------------------------------

Sexto.- Se aprecia de la sentencia recurrida que la Sala Superior no consideró que

según la hoja de liquidación de fojas 67 del Expediente Administrativo, la
emplazada al momento de calcular la remuneración de referencia (teniendo en
cuenta los 29 años de aportación reconocidos), del periodo (48 meses)
comprendido entre el 01 de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1998, sólo
consideró los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, esto
es solo 04 meses, por la suma de S/. 1,380.00 y procedió a dividirlo entre 48
obteniendo la remuneracion de referencia de S/. 28.75; es decir, consideró meses
en los que no hubo aportes afectivos o remuneración asegurable; lo cual
contraviene la jurisprudencia formada respecto de la correcta aplicación del
artículo 2° inciso b) del Decreto Ley N° 25967, pue s correspondía aplicar los
últimos 48 meses efectivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación.------------------------------------------------------------------------------------------------
----

Sétimo.- Por tanto, los vicios advertidos en la sentencia de vista, afectan la

garantía y principio no sólo del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
sino también de motivación de las resoluciones consagrados en el artículo 139°
incisos 3) y 5) de la Carta Fundamental, que encuentra desarrollo legal en el
artículo 122° inciso 3) del Código Procesal Civil, en tanto que para la validez y
eficacia de las resoluciones judiciales exige, bajo sanción de nulidad, que éstas
contengan los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos
de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el
mérito de lo actuado y lo invocado por las partes; no obstante lo establecido, se
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debe tener en cuenta que en todo proceso previsional impera, entre otros, el
principio de economía y celeridad procesal, así como el de la transcendencia de
las nulidades, pero sobre todo el derecho de acceso a la justicia que forma parte
del contenido esencial del derecho de tutela judicial efectiva reconocido por el
inciso 3) del artículo 139° de la Constitución Polí tica del Estado como principio y
derecho de la función jurisdiccional y que no se agota en prever mecanismos de
tutela en abstracto sino que supone posibilitar al justiciable la obtención de un
resultado óptimo con el mínimo empleo de la actividad procesal, por lo que, esta
Sala Suprema procede a emitir pronunciamiento respecto de la normativa de orden
material no cuestionada por las partes, también declarada procedente, teniendo en
cuenta, además, la reiterada jurisprudencia de este Supremo Tribunal al respecto.-
------------------------------------------------------------------------------------------------------

Octavo.- La demanda3 a fojas 23 y siguientes, tiene por objeto que el órgano

jurisdiccional declare la nulidad de la Resolución N° 0000002634-2002-
ONP/DC/DL 19990 de fecha 21 de enero de 2002, mediante la cual se otorga al
actor pensión de jubilación diminuta, por la inaplicación de la última remuneración
de referencia y/o en todo caso la pensión máxima de jubilación conforme a lo
dispuesto por los artículos 10° y 78° del Decreto L ey N° 19990; se incremente el
pago de la pensión de jubilación minera, Ley N° 250 09, concordado con el Decreto
Ley N° 19990, con el 80% de 10 Remuneraciones Mínim as Vitales conforme a lo
dispuesto por el artículo 10° y 78° del Decreto Ley N° 19990, modificado por el
Decreto Ley N° 22847 y el Decreto Supremo N° 07-84- PCM, en la fecha en que
ocurrió la contingencia; y se ordene se efectúe el pago de los incrementos
pensionarios dispuestos por el Estado, más las pensiones devengadas, intereses
legales, costas y costos.---------------------------------------------------

Noveno.- Atendiendo a la calificación del recurso, cabe precisar que los artículos
4
1°, 2° y 6° de la Ley N° 25009 establecen: “Artículo 1.- Los trabajadores que
laboren en minas subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas
en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los
cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente. Los
trabajadores que laboran en centros de producción minera, tienen derecho a
percibir pensión de jubilación entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) años de

3
Incoada con fecha 30 de mayo de 2011.
4
Publicada con fecha 25 de enero de 1989.
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edad, siempre que en la realización de sus labores estén expuestos a los riesgos
de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, según la escala establecida en el
reglamento de la presente ley. Se incluyen en los alcances de la presente ley a los
trabajadores que laboran en centros metalúrgicos y siderúrgicos. Artículo 2.- Para
acogerse al beneficio establecido en la presente Ley y tener derecho a pensión
completa de jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el
Decreto Ley Nº 19990, se requiere acreditar veinte (20) años de aportaciones
cuando se trata de trabajadores que laboran en minas subterráneas y, de
veinticinco (25) años, cuando realicen labores en minas a tajo o cielo abierto. En
ambos casos diez (10) años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en
dicha modalidad. Tratándose de los trabajadores de centros de producción, minera
a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 1, se requiere el número de
años de aportación previsto en el Decreto Ley Nº 19990, de los cuales quince (15)
años corresponden a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad”; y, “Artículo
6.- Los trabajadores de la actividad Minera, en el examen anual que deberá
practicar obligatoriamente en los Centros Mineros el Instituto Peruano de
Seguridad Social o el Instituto de Salud Ocupacional, adolezcan el primer grado de
silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales, igualmente se
acogerán a la pensión de jubilación, sin el requisito del número de aportaciones
que establece la presente ley”.----------------------------------------------------------------------
---------------------------

Décimo.- Conforme al artículo 1° de la Ley N° 25009, se regu la los requisitos para

acceder a una pensión de jubilación minera, en sus distintas modalidades. Aspecto
que no es objeto de controversia en este caso, debido a que el actor viene
percibiendo una pensión de jubilación minera, bajo la modalidad de centro de
producción minera, metalúrgica y siderúrgica, a partir del 26 de marzo de 1999, por
la suma de S/. 250.00 (mínimo institucional), incluido el incremento por cónyuge, la
cual se encuentra actualizada a la fecha de expedición de la Resolución N°
0000002634-2002-ONP/DC/DL 19990 de fecha 21 de enero de 2002, en la suma
de S/. 415.00, según se acredita de fojas 03.---------------------------------------------------
------------------------

Undécimo.- Resulta pertinente precisar que el derecho de pensión de jubilación

minera completa, establecida en el artículo 2° de l a Ley N° 25009, no puede
interpretarse aisladamente, sino de manera concordada con el Decreto Ley N°
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19990, la propia Ley N° 25009 y su Reglamento, apro bado por Decreto Supremo
N° 029-89-TR. Por ende, la referencia a una pensión minera completa no significa
que sea ilimitada, sin topes, y con prescindencia de las condiciones mínimas y
máximas comunes a todos los asegurados, sino que debe ser calculada teniendo
en cuenta la remuneración máxima asegurable, establecida por los artículos 8°, 9°
y 10° del Decreto Ley N° 19990, y el monto máximo d e la pensión regulado por el
artículo 78° del Decreto Ley N° 19990, modificado p or el Decreto Ley N° 22847,
que fijó un máximo referido a porcentajes, y luego por el artículo 3° del Decreto Ley
N° 25967. Ello se corrobora con lo previsto en el a rtículo 9° del Decreto Supremo
N° 029-89-TR, Reglamento de la Ley N° 25009, que se ñala: “La pensión completa
de jubilación a que se refiere el artículo 2° de la Ley N° 25009, será equivalente al
100% del ingreso o remuneración de referencia del trabajador, sin que exceda del
monto máximo de pensión establecida en el Decreto Ley N° 19990” .--------------------
-----------------------------

Duodécimo.- Conforme a lo previsto en el artículo 6° de la Ley de Jubilación

Minera, la pensión completa de jubilación establecida para los trabajadores
mineros que adolezcan de silicosis (neumoconiosis) o su equivalente en la tabla de
Enfermedades Profesionales importa el goce del derecho a la pensión aún cuando
no se hubieran reunido los requisitos legalmente previstos; lo cual significa que a
los trabajadores mineros que adquieran dicha enfermedad profesional, por
excepción, deberá otorgárseles la pensión de jubilación minera como si hubieran
acreditado los requisitos previstos legalmente; asimismo, el artículo 20° del
Decreto Supremo N° 029-89-TR, declara que a los tra bajadores de la actividad
minera que padezcan del primer grado de silicosis, les asiste el derecho a la
pensión completa de jubilación. No obstante, no debe olvidarse que la misma
norma reglamentaria ha establecido que la pensión minera completa a que se
refiere la Ley será equivalente al 100% de la remuneración de referencia del
trabajador, sin que exceda del monto máximo de pensión dispuesto por el Decreto
Ley N° 19990, pues los topes pensionarios fueron im puestos en el propio diseño
del régimen del Decreto Ley N° 19990, estableciéndo se la posibilidad de
imponerlos, así como los mecanismos para su modificación.------------

Décimo Tercero.- Tratándose de la pensión máxima del Sistema Nacional de

Pensiones, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del 09 de abril de 2012, en el

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Expediente N° 04770-2011-PA/TC, Fundamento Jurídico 05, ha realizado una

reseña histórica, en el siguiente sentido:
“Teniendo en cuenta la controversia planteada por el demandante en cuanto a la
ejecución de la sentencia subyacente referente a que se le otorgue pensión de
jubilación conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto Ley N° 19990,
este Colegiado ha señalado que “El Decreto Ley Nº 19990, vigente desde el 1 de
mayo de 1973, crea el Sistema Nacional de Pensiones, con el propósito de unificar
los diversos regímenes de seguridad social existentes y eliminar injustas
desigualdades, entre otras consideraciones.
Con el artículo 78º se reguló el monto máximo de la pensión como un instituto de
orden financiero establecido para atender la naturaleza solidaria del Sistema,
basado en el reparto del fondo común, para el que se contribuye con la finalidad de
pagar las pensiones sobre la base de los aportes de los asegurados activos
(trabajadores).
El texto original del artículo 78º señalaba que “El Consejo Directivo Único de los
Seguros Sociales, previo estudio actuarial, propondrá al Ministro de Trabajo el
monto máximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones, el
que será fijado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros”.
De otro lado, en el artículo 10º se indicó que “La remuneración máxima asegurable
sobre la que se pagará aportaciones, por cada empleo, será fijada por Decreto
Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, a propuesta del
Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales y previo estudio actuarial”.
Para una mejor lectura de los artículos transcritos, es preciso señalar que el
artículo 8º define la remuneración asegurable como el total de las cantidades
percibidas por el asegurado por los servicios que presta a su empleador o
empresa, cualquiera que sea la denominación que se les dé, con las excepciones
señaladas por la propia norma; y que el artículo 79º –que no ha sido objeto de
modificación alguna hasta la fecha– señala que no podrá sobrepasarse el límite
determinado en el artículo 78º por efecto de uno o más reajustes, salvo que dicho
límite sea a su vez reajustado.
En aplicación de la normativa vigente en aquella época, se reguló mediante
Decretos Supremos, de acuerdo a las posibilidades financieras del Sistema, el

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monto máximo de las pensiones, en cifra determinada, hasta la publicación del

Decreto ley Nº 22847.
En efecto, el 31 de diciembre de 1979 se dictó el Decreto Ley N.º 22847, mediante
el cual se sustituyó el texto de los artículos 10º y 78º del Decreto Ley Nº 19990,
con el objeto de reajustar el monto de la remuneración máxima asegurable y el de
las pensiones máximas, quedando redactados de la siguiente manera:
Artículo 10º.- “La remuneración máxima asegurable sobre la que se pagará
aportaciones por cada empleo, a partir del 1 de enero de 1980, será una suma
igual a cinco remuneraciones mínimas vitales señaladas para la Provincia de
Lima, reajustadas, en su caso al millar superior siguiente”.
Artículo 78º.- “La pensión máxima mensual que abonará el Seguro Social del Perú
a partir del 1 de enero de 1980, será una suma equivalente al 80% de la
cantidad fijada en el artículo 10º”.
Luego, el Decreto Supremo Nº 078-83-PCM dispuso un aumento a partir del 1 de
octubre de 1983, incrementando la remuneración asegurable en una suma igual a
siete y medio remuneraciones mínimas vitales, y la pensión máxima en el
equivalente al 80% de dicha suma.
Posteriormente, el Decreto Supremo Nº 077-84-PCM, publicado el 30 de
noviembre de 1984, señaló que la remuneración máxima asegurable, será igual a
diez veces el monto de la remuneración mínima mensual que perciba un
trabajador no calificado de la provincia de Lima.
Asimismo, que la pensión máxima mensual que abonará el Instituto Peruano de
Seguridad Social sea el equivalente al 80% de la suma de 10 remuneraciones
mínimas mensuales asegurables, con arreglo a las normas contenidas en el
Decreto Ley N.º 19990.
Finalmente, el Decreto Ley N.º 25967, modificatorio del Decreto Ley N.º 19990,
estableció nuevas condiciones para el goce de las pensiones, un nuevo sistema de
cálculo y reguló expresamente en su artículo 3º el monto máximo de las
pensiones que otorga el Instituto Peruano de Seguridad Social, fijándolo en
S/.600.00.
Del recuento de las disposiciones que han regulado la remuneración máxima
asegurable y la pensión máxima se concluye lo siguiente:
a) Conforme al diseño original del Decreto Ley Nº 19990, el monto de la
pensión otorgada por el Sistema Nacional de Pensiones era el resultante del

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sistema de cálculo establecido en cada modalidad de jubilación, el mismo que en

ningún caso podía superar el monto máximo fijado por Decreto Supremo, conforme
a la propia norma rectora del sistema.
b) El Decreto Ley Nº 22847 modificó al Decreto Ley N° 19990 para cambiar el
referente de la pensión máxima de un monto fijo y determinado a otra variable y
determinable en función de dispositivos legales que regulaban la remuneración de
los trabajadores, quedando establecida desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30
de setiembre de 1983 en el 80% de 5 remuneraciones mínimas vitales (5 RM),
incrementándose el monto de la pensión máxima durante ese período de tiempo,
en la medida que la remuneración mínima vital fuere reajustada.
c) Adicionalmente, para un mayor aumento del monto máximo de las
pensiones, mediante decreto supremo, se modificó el número de remuneraciones
mínimas referentes para establecer el monto máximo de la pensión,
incrementándose inicialmente al 80% de 7 ½ RM, mediante el Decreto Supremo
N.º 078-83-PCM vigente entre el 1 de octubre de 1983 y el 30 de noviembre de
1984; y, finalmente, en el 80% de 10 RM, conforme a lo dispuesto por el Decreto
Supremo N.º 077-84-PCM.
d) El referente de cálculo del monto de la pensión máxima –80% de 10 RM– no
ha sido modificado desde el 01 de diciembre de 1984, fecha de vigencia del
Decreto Supremo N.º 077-84-PCM; no obstante, la pensión máxima se ha
incrementado indirectamente, en la medida que la remuneración mínima de los
trabajadores fue aumentando progresivamente.
e) El Decreto Ley Nº 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, reguló
el monto máximo de las pensiones, retornando al método establecido por el
Decreto Ley Nº 19990, es decir, fijando un monto determinado que será reajustado
periódicamente mediante decreto supremo, en atención a las previsiones
presupuestarias del Sistema.
f) A la fecha de vigencia del Decreto Ley Nº 25967, conforme al Decreto
Supremo Nº 03-92-TR, la remuneración mínima de un trabajador era S/. 72.00; por
tanto, la pensión máxima vigente a la fecha de dictarse esta norma sustitutoria era
de S/. 576.00, equivalentes al 80% de 10 remuneraciones mínimas (S/. 72 x 10RM
x 80%).
g) Por tanto, la pensión máxima establecida en el 80% de 10 RM debe aplicarse
a aquellos asegurados que hubieren alcanzado la fecha de contingencia entre el 1

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de diciembre de 1984 y el 18 de diciembre de 1992, día anterior a la vigencia del

Decreto Ley Nº 25967. A partir del 19 de diciembre de 1992, resulta de aplicación
el artículo 3º del Decreto Ley Nº 25967 y los reajustes del monto de las pensiones
establecidos por decreto supremo, conforme a este dispositivo legal, según la
fecha de contingencia.
h) Cabe precisar que, en todos los casos, independientemente de la fecha en la
cual se haya producido la contingencia y de las normas aplicables en función de
ello, corresponde a los pensionistas percibir los aumentos otorgados desde el 19
de diciembre de 1992 mediante cualquier tipo de dispositivo legal (entiéndase
Decreto de Urgencia, Decreto Supremo, Resolución Jefatural de la Oficina de
Normalización Previsional - ONP o cualquier otra norma); siempre y cuando el
nuevo monto resultante de la pensión no supere la suma establecida como
pensión máxima por la normativa correspondiente, en cada oportunidad de pago,
de conformidad con lo dispuesto por los artículos 78° y 79° del Decreto Ley N.º
19990 y el artículo 3º del Decreto Ley N.º 25967”(fundamentos 03 al 12, Sentencia
N° 1294-2004-AA)”.-----------

Décimo Cuarto.- Así tenemos, la Evolución de la Pensión Máxima del Sistema

Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990, en el siguiente detalle:
Norma: Fecha/Public. Monto: Vigencia:
DL 19990 (24.04.73) S/. 30,000.00 Desde: 01.05.73
DL 22847 (29.12.79) 05 R.M.V. Desde: 01.01.80
DS 078‐83 (15.10.83) 80% (7.5 R.M.V) Desde: 01.10.83
DS 077‐84‐PCM (30.11.84) 80% (10 R.M.V.) Desde: 01.12.84
DL 25967 (19.12.92) S/. 600.00 Desde: 01.12.92
DS 106‐97‐EF (10.08.97) S/. 696.00 Desde: 01.08.97
DS 56‐99‐EF (15.04.99) S/. 807.36 Desde: 15.04.99
DU 105‐2001 (31.08.01) S/. 857.36 Desde: 31.08.01
Ley 27617 (01.01.02) S/. 857.36 (*) Desde: 31.08.01
S/. 903.07 (**) Desde: 01.01.02.

(*) Sin FONAHPU.

(**) Con FONAHPU – cfr. art. 2 del DS 028-2002-EF (20.02.02)

Décimo Quinto.- Asimismo, en autos constituye un hecho relevante, que mediante

Resolución N° 485-2006-ONP/DC/DL 18846 de fecha 17 de enero de 2006, a fojas

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04, se resolvió otorgar, por mandato judicial, al actor renta vitalicia por enfermedad
profesional, por la suma de S/. 135.79, a partir del 17 de noviembre de 1999, al
establecer que según Examen Médico Ocupacional de fecha 17 de noviembre de
1999, emitido por la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional
del Ministerio de Salud, se dictaminó que el recurrente adolece de Neumoconiosis
en segundo estadio de evolución y leve Hipoacusia Neurosensorial Bilateral.---------
--------

Décimo Sexto.- En el presente caso, al accionante se le otorgó pensión minera al

cumplir los requisitos previstos en los artículos 1° y 2° de la Ley N° 25009, como
se señala en el último considerando de la Resolución N° 2634-2002-ONP/DC/DL
19990, objeto de impugnación en este proceso contencioso administrativo, esto es,
al verificar que tiene derecho a una pensión de jubilación minera completa, de
manera que en términos del artículo 9° del Decreto Supremo N° 029-89-TR, la
pensión completa a que se refiere el artículo 2° de la Ley N° 25009, es equivalente
al 100% de la remuneración de referencia del trabajador (demandante), sin que
exceda del monto máximo de pensión establecida en el Decreto Ley N° 19990.-----
-----------------------------

Décimo Sétimo.- Sin embargo, se aprecia de la hoja de liquidación a fojas 67 y

siguientes del Expediente Administrativo, que la emplazada al momento de
calcular la remuneración de referencia (teniendo en cuenta los 29 años de
aportación reconocidos), del periodo comprendido entre el 01 de marzo de 1995 al
28 de febrero de 1998 (48 meses), sólo consideró los meses de setiembre,
octubre, noviembre y diciembre de 1998, esto es solo 04 meses, por la suma de
S/. 1,380.00 y procedió a dividirlo entre 48 obteniendo la remuneracion de
referencia de S/. 28.75; es decir, consideró meses en los que no hubo aportes
afectivos o remuneración asegurable; lo cual contraviene la jurisprudencia formada
respecto de la correcta aplicación del artículo 2° inciso b) del Decreto Ley N°
25967, pues correspondía aplicar los últimos 48 meses efectivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación.--------------

Décimo Octavo.- En efecto, habiéndose establecido en sede administrativa que el

actor tiene 29 años completos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones y
su contingencia (26 de marzo de 1999) se ha dado durante la vigencia del Decreto
Ley N° 25967, corresponde realizar el análisis del presente caso según lo previsto

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en el inciso b) del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967.-------------------------------------

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Décimo Noveno.- La norma en comento señala que el promedio mensual que

resulte de dividir entre 48 es en base al total de las remuneraciones asegurables
percibidos en los últimos 48 meses consecutivos inmediatamente anteriores al
último mes de aportación; dicha norma, aún desde el punto de vista literal, por lo
cual resulta perfectamente entendible, al señalar que son remuneraciones
asegurables y al considerar el vocablo aportación se debe entender que son
remuneraciones asegurables aquellas que motivan o generan aportaciones, puesto
que si no hay aportación durante un mes calendario resulta lógico y razonable
concluir que no habrá remuneración asegurable; esta interpretación también tiene
sustento en el principio pro homine, en tanto que la pensión es un derecho
alimenticio del trabajador asegurado para su subsistencia y el de su familia.----------
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Vigésimo.- El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida con fecha 22 de

enero de 2003, recaída en el Expediente N° 1949-200 2-AA/TC, en su segundo
fundamento, también ha establecido que: “Este Colegiado considera que para
efectuar el cálculo citado en el inciso a) del artículo 2° del Decreto Ley N° 25967,
se deberá entender – tal como lo dispone la norma – que las últimas 36
remuneraciones asegurables son las que se consideran para el cálculo, y no los
últimos 36 meses calendarios antes de la última aportación” (en dicho caso se
analizó un caso inmerso en el inciso a de la norma, que reafirma, en este caso
concreto el criterio y la forma de cálculo de la pensión).-------------------------------------
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Vigésimo Primero.- En el mismo sentido, la Segunda Sala de Derecho

Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 5416-
2011-Arequipa, de fecha 19 de junio de 2013, declaró como precedente judicial
vinculante que: “la interpretación correcta de la disposición contenida en el artículo
2° del Decreto Ley N° 25967, es la siguiente: “Para el cálculo de la remuneración
de referencia de los supuestos contemplados en los incisos a), b) y c), se debe
tomar en cuenta el promedio mensual que resulte de dividir entre treinta y seis
(36), cuarenta y ocho (48) y sesenta (60), respectivamente, el total de
remuneraciones asegurables de los últimos treinta y seis (36), cuarenta y ocho (48)
y sesenta (60) meses consecutivos, inmediatamente anteriores al último mes de
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aportación; considerando para ello, sólo los meses en que existen remuneraciones
asegurables, porque sólo éstos generan la obligación de aportar al sistema y no
los meses calendarios, en los cuales se pueden presentar ‘meses en blanco’,
donde no se generaron aportes al sistema”. También en la Casación N° 2602-
2013-Piura de fecha 10 de octubre de 2013, se aprobó el siguiente precedente
judicial vinculante: “Para el cálculo de la remuneración de referencia a la que
hacen mención los supuestos contemplados en los incisos a), b) y c), del Decreto
Ley N° 25967 se debe tomar en cuenta el promedio me nsual que resulte de dividir
entre 36, 48 y 60, respectivamente, el total de remuneraciones asegurables de los
últimos 36, 48 y 60 meses consecutivos, inmediatamente anteriores al último mes
de aportación; considerando para ello, sólo los meses en que existan
remuneraciones asegurables, porque sólo éstos generan la obligación de aportar
al sistema y no los meses calendarios, en los cuales se pueden presentar meses
donde no se generen aportes al sistema”.--------------------------------------------------

Vigésimo Segundo.- Entonces, corresponde a la entidad demandada realizar el

recálculo de la pensión de jubilación minera otorgada al actor, teniendo en cuenta
los parámetros establecidos en las considerativas precedentes; disponiendo
además el pago de los incrementos pensionarios otorgados a partir de la fecha de
contingencia del actor, mediante cualquier tipo de dispositivo legal (entiéndase
Decreto de Urgencia, Decreto Supremo, Resolución Jefatural de la Oficina de
Normalización Previsional – ONP, o cualquier otra norma), siempre y cuando el
nuevo monto resultante de la pensión no supere la suma establecida como
pensión máxima por la normativa correspondiente, en cada oportunidad de pago,
conforme con lo dispuesto por los artículos 78° y 7 9° del Decreto Ley N° 19990, el
artículo 3° del Decreto Ley N° 25967 y demás normas descritas en el considerando
décimo cuarto precedente; con el pago de las pensiones devengadas
correspondientes, más intereses legales, calculadas con la tasa de interés legal
simple, de acuerdo a lo previsto por los artículos 1242°, 1246° y 1249° del Código
Civil, como viene resolviendo de manera uniforme este Supremo Tribunal.------------
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Vigésimo Tercero.- Según lo regulado en el artículo 45° de la Ley N° 2 7584, las

partes en el proceso contencioso administrativo se encuentran exentas del pago
de costas y costos.-------------------------------------------------------------------------------------
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RESOLUCION:
Por estas consideraciones, y de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo:
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante
Hermes Gregorio Arias Chavez, mediante escrito de fecha 31 de diciembre de
2014 a fojas 159 y siguientes; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista a
fojas 151 y siguientes, su fecha 01 de diciembre de 2014; y, actuando en sede de
instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fecha 03 de abril de 2013,
obrante a fojas 82, que declara INFUNDADA la demanda; y REFORMANDOLA la
declararon FUNDADA EN PARTE; por ende, DISPUSIERON que la entidad
demandada expida nueva resolución, recalculando la pensión de jubilación minera
otorgada al actor, con el pago de los incrementos pensionarios y las pensiones
devengadas correspondientes, más los intereses legales, de acuerdo a la
formalización expresada en esta decisión; sin costas ni costos; ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a
ley; en los seguidos con la Oficina de Normalización Previsional – ONP, sobre
recálculo de pensión minera completa; y, los devolvieron.- Interviene como Jueza
Suprema ponente la señora Torres Vega.-
S.S.

RODRIGUEZ MENDOZA

CHUMPITAZ RIVERA

TORRES VEGA

MAC RAE THAYS

CHAVES ZAPATER

Ws./Col.-

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