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SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:DIAZ ACEVEDO
Corte Suprema de Justicia de la República Carmen Rosa FAU 20159981216 soft
Fecha: 31/12/2018 09:32:13,Razón: RESOLUCIÓN
Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO

AUTO
REVISIÓN JUDICIAL N° 3309-2018
LIMA

Lima, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho

AUTOS Y VISTOS; el expediente principal y el cuaderno formado en esta Sala

Suprema; y ATENDIENDO:

ASUNTO:

Es materia de conocimiento de este Colegiado Supremo el recurso de apelación

interpuesto por América Móvil Perú Sociedad Anónima Cerrada, mediante el
escrito obrante a fojas doscientos veintiséis, contra el auto contenido en la
resolución número cinco del doce de septiembre de dos mil diecisiete, obrante a
fojas ciento setenta y cuatro, que resolvió RECHAZAR la medida cautelar
solicitada por la accionante.

AGRAVIOS:

La decisión judicial antes indicada ha sido impugnada por América Móvil Perú
Sociedad Anónima Cerrada (en adelante Claro). Mediante su recurso de
apelación en el cual argumenta que la resolución impugnada le resulta agraviante,
pues esta no es acorde a la Constitución y la ley, por cuanto no se ha hecho mayor
análisis jurídico y fáctico sobre los cuestionamientos de fondo de la medida
cautelar formulada y que pesan sobre la actuación irregular de la administración.
La Sala Superior le esta desconociendo la calidad de tercero administrado, es
evidente que la incorporación de Claro al procedimiento sancionador no solo se
basa en una mera expectativa o suposición, sino en pruebas objetivas que
acreditan los efectos que la resolución de sanción alcanza y afecta de manera
directa sus derechos e intereses. Lo que invoca no viene a ser un pronunciamiento
de fondo del procedimiento sancionador, como erradamente lo señala el colegiado
superior, sino lo que se trata de evidenciar es que el procedimiento de ejecución
coactiva contiene vicios, ya que la misma se dirige contra un administrado que no
tiene calidad de obligado, el Sindicato Nacional de Obreros de Unión de
Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta (en adelante
el Sindicato), ya que este no tiene ningún vínculo con la antena instalada, siendo
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por el contrario Claro quien en su calidad de operador del servicio público de

telecomunicaciones, tiene la titularidad de la misma.

PRIMERO: De conformidad con el artículo 370 del Código Procesal Civil, de

aplicación supletoria, que recoge en parte el principio contenido en el aforismo
latino tantum devolutum quantum apellatum (que traducido significa tanto
deferido como lo reclamado), el órgano judicial revisor solo se pronunciará sobre
aquello que le es sometido en el recurso de su propósito, es decir, respecto a los
agravios y pretensión del apelante, que constituyen los parámetros sobre los
cuales debe versar la absolución del grado.

SEGUNDO: Claro solicitó medida cautelar no innovar fuera del proceso, a fojas
sesenta, a fin de que se ordene de manera provisional al ejecutor coactivo de la
Municipalidad Distrital del Rímac, conserve la situación de hecho existente,
suspendiendo el procedimiento de ejecución coactiva instaurada dentro del
expediente N° 4322-2016/MULTA y que se abstenga de ejecutar la medida
complementaria de desmontaje que fuese dictada en contra de su estación base
de telecomunicaciones ubicada en el jirón Atahualpa N° 125 – 125A y calle
Reforma N° 170, distrito del Rímac, mientras dure e l proceso de revisión judicial de
legalidad del procedimiento de ejecución coactiva a iniciarse. Indicó que Claro es
la propietaria de la estación de telecomunicaciones materia del procedimiento
sancionador y del procedimiento de ejecución impugnada y en cumplimiento de los
requisitos y condiciones previstos en la Ley N° 290 22 y su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo 003-2015-MTC obtuvo la correspondiente autorización
municipal que hasta la fecha mantiene sus efectos por no haber sido declarada
nula por la administración. Señaló que en cuanto a la verisimilitud del derecho
invocado, resulta ilegal al ejecutarse este contra un administrado que no constituye
el obligado, pretendiendo ejecutar una medida complementaria de desmontaje
contra un administrado ajeno a su estación de telecomunicaciones; indica también
que el procedimiento de ejecución coactiva ilegalmente iniciado por la
municipalidad, transgrede el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de

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Procedimiento de Ejecución Coactiva, al no contener una obligación exigible como

título, configurándose además la causal de suspensión de ejecución coactiva
contenida en el literal e del numeral 16.1 del artículo 16 del referido texto legal.
También indicó en cuanto al peligro en la demora, el desmontaje de la estación,
trae como consecuencia la interrupción y quebrantamiento de la prestación de un
servicio público de telecomunicaciones que de conformidad con la Ley N° 29022
viene a ser un servicio de interés nacional y necesidad pública. En cuanto a la
adecuación de la medida cautelar, sostiene que la figura jurídica que se ajusta a
las necesidades para garantizar la eficacia de su pretensión, resulta ser aquella
que se encuentra regulada en el artículo 687 del Código Civil referido a la medida
de no innovar; ofreciendo como contracautela la caución juratoria.

TERCERO: La resolución apelada rechazó la solicitud cautelar, señalando en su

tercer fundamento que: “En efecto, de los términos en que se plantea la solicitud
cautelar se advierte que AMERICA MOVIL pretende cuestionar vía proceso de
revisión judicial, si la persona contra la cual se sigue el procedimiento de
ejecución coactiva es el “Obligado” y si dicho procedimiento contiene una
“Obligación Exigible”; aspectos que deberán ser analizados y dilucidados en la
vía correspondiente, y no así en esta; ello es así pues el dilucidar dichos aspectos
supondría, por un lado, entrar a analizar si la Operadora tenía o no legitimidad para
intervenir en el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la
propietaria del inmueble, consecuentemente, entrar a analizar cuál es la persona
jurídica contra la cual se debió de seguir el procedimiento de ejecución coactiva,
contra la propietaria del inmueble donde se instaló la Antena –cuya orden de
demolición ahora se pretende ejecutar- o contra la Operadora que se atribuye la
propiedad y titularidad de dicha Antena, lo cual indefectiblemente tendría
incidencia no solo en el procedimiento de ejecución coactiva sino también en el
procedimiento administrativo sancionador mencionado; y, por otro, entrar a
analizar si el recurso de reconsideración que interpusiera la Operadora contra el
acto administrativo que sirvió de título para la ejecución, fue o no presentado
dentro del plazo de ley, por ende, si se encuentra en trámite y si la resolución de
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sanción habría causado estado o no, pues es recién a partir de dicho análisis que
se podrá determinar si existe o no una Obligación Exigible; aspectos todos estos
que resulta evidente concluir, no pueden ser discutidos ni analizados a
través de un proceso de revisión judicial dada su naturaleza”.

CUARTO: Sobre el particular, es necesario resaltar que la medida cautelar es un

instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte,
adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una
prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que
puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación
de una prueba.

QUINTO: En cuanto al pedido de medida cautelar de no innovar solicitado por la

accionante, previsto en el artículo 687 del Código Procesal Civil, se debe señalar
que se encuentra establecido que: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser invocada en la demanda y, se encuentra en
relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra
prevista en la ley”. En cuanto a los presupuestos o requisitos para admitir una
medida cautelar se exigen: 1) La apariencia del derecho “fomus boni iuris”, es
decir, el rasgo o aspecto exterior del derecho que debe contener el pedido
constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; 2) El peligro en la demora
“periculum in mora”, que es la constatación por parte del Juez que, si no concede
de inmediato la medida cautelar a través del cual garantice el cumplimiento del
fallo definitivo, es factible que este jamás se ejecute con eficacia; y, 3) La
contracautela, tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera
producir.

SEXTO: De otro lado, es importante precisar que el numeral 23.3 del artículo 23
del Texto Único Ordenado de la Ley N°26979 - Ley de Procedimiento de Ejecución
Coactiva señala que: “La sola presentación de la demanda de revisión judicial
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suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución

coactiva, únicamente en los casos de actos administrativos que contengan
obligaciones de dar, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la
Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16, numeral 16.5 de
la presente Ley”; precisando en este último artículo que “Suspendido el
Procedimiento, se procederá al levantamiento de las medidas cautelares que se
hubieran trabado”.

SÉPTIMO: Sin embargo, este derecho fundamental -a la tutela cautelar- no es

irrestricto, sino que se encuentra supeditado al cumplimiento de los presupuestos o
requisitos legalmente establecidos para su concesión, motivo por el cual, para el
caso que nos ocupa, es de aplicación el artículo 39 del Texto Único Ordenado de
la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contenci oso Administrativo,
modificado por Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1067, publicado el
veintiocho de junio dos mil ocho, que establece como requisitos: la verosimilitud
del derecho invocado (fumus boni iuris), la urgencia que puede significar la demora
en la tramitación del respectivo proceso (periculum in mora) mediante una medida
idónea (adecuación). Asimismo, señala que para la ejecución de la medida
cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de
la pretensión que se quiere asegurar. Por último, el artículo 40 de la referida Ley
N° 27584, dispone que: “son especialmente procedentes en el proceso
contencioso administrativo las medidas de innovar y de no innovar”.

OCTAVO: Así, tenemos que respecto a lo que alega la recurrente, que no se ha

hecho mayor análisis jurídico y fáctico sobre los cuestionamientos de fondo de la
medida cautelar formulada y que pesan sobre la actuación irregular de la
administración; se advierte que si bien es cierto la empresa solicitante firmó un
contrato de arrendamiento con el Sindicato sobre el inmueble ubicado en el jirón
Atahualpa N° 125 – 125A y calle Reforma N° 170, dis trito del Rímac, donde Claro
instaló una antena, se tiene que la resolución apelada ha hecho un estudio jurídico
y de los hechos invocados, haciendo un análisis de los medios probatorios

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presentados en la solicitud del recurrente, de lo cual se desprende que el obligado

ante la administración, es el sindicato y no Claro; así también se tiene que es el
Sindicato quien le comunicó a la empresa Claro mediante la carta de fecha
catorce de abril de dos mil dieciséis, que se les había notificado la Resolución de
Ejecución Coactiva N° Uno recaída en el Expedient e N° 4322-2016/MULTA, con
la que se daba estricto cumplimiento a lo señalado en la Resolución de Sanción N°
13853.

NOVENO: Respecto a lo que señala la recurrente, se observa, en primer término,

que el procedimiento coactivo estuvo dirigido contra el Sindicato; y en segundo
término, que existía una relación contractual privada con la demandante; por ende
el titular para cuestionar la existencia de algún vicio en la tramitación del citado
expediente es, precisamente, el Sindicato a quien se le dirigió y notificó la
Resolución de Sanción N° 13853 1 y la Resolución de Ejecución Coactiva N° Uno 2,
de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis con los cuales se le requirió el
pago de la deuda, y no a Claro, quien alega ser propietaria de la antena, pero no
tiene la condición de obligado ni de tercero sobre el cual hubiera recaído
imputación de responsabilidad solidaria y no es parte en el procedimiento
administrativo; ya que la multa recae sobre el Sindicato, quien es el obligado.

DÉCIMO: Así también, señala la recurrente, que es evidente que la incorporación

de la empresa Claro (América Móvil Perú Sociedad Anónima Cerrada) al
procedimiento sancionador no solo se basa en una mera expectativa o suposición,
sino en pruebas objetivas que acreditan los efectos que la resolución de sanción
alcanza y afecta de manera directa sus derechos e intereses; se observa, que, lo
que cuestiona Claro es si es el obligado y si existe una obligación exigible, pues
sus argumentos están relacionados a que es la propietaria de la estación de
telecomunicaciones materia del procedimiento sancionador y del procedimiento de
ejecución impugnada y en cumplimiento de los requisitos y condiciones previstas

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A fojas 21 del expediente principal
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A fojas 20 del expediente principal.
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en la Ley N° 29022 y su Reglamento aprobado por Dec reto Supremo 003-2015-

MTC obtuvo la correspondiente autorización municipal; sin embargo, dicho
cuestionamiento no es materia del presente análisis, puesto que, el objeto de
verificación en los actuados, materia de apelación, es el cumplimiento de los
requisitos para la concesión de una medida cautelar de no innovar, por lo que debe
desestimarse.

DÉCIMO PRIMERO: Así, es de verse, de lo que obra en autos y de lo expuesto

por Claro, que no se cumplen con los presupuestos para conceder la medida
cautelar solicitada, ya que no se corrobora con elemento o prueba alguna lo
solicitado por la accionante; de esta manera, no se advierte en autos la
concurrencia de la verosimilitud del derecho invocado, ni peligro en la demora.

DÉCIMO SEGUNDO: Por consiguiente, se aprecia que la Sala Superior sí realizó

un debido análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar y emitió
pronunciamiento conforme a lo establecido en el artículo 39 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proc edimiento Contencioso
Administrativo, modificado por Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1067.

DÉCIMO TERCERO: En ese contexto y apreciándose adicionalmente que la

resolución impugnada evidencia una motivación suficiente en orden a lo que ella
resuelve, sin vacíos o inconsistencias que generen su nulidad, se tiene que los
agravios del recurso no abonan a los fines que prevé el artículo 364 del Código
Procesal Civil, pues la decisión en cuestión se ha expedido en concordancia con
los hechos invocados y establecidos y el derecho a ellos aplicable, por lo que
amerita ser confirmada.

DECISIÓN:

Por las consideraciones mencionadas, CONFIRMARON el auto apelado contenido

en la resolución número cinco del doce de septiembre de dos mil diecisiete,
obrante a fojas ciento setenta y cuatro, que resolvió RECHAZAR la medida
cautelar solicitada por la accionante; en los seguidos por América Móvil Perú
Sociedad Anónima Cerrada contra la Municipalidad Distrital del Rímac y otro,
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sobre revisión judicial de procedimiento de ejecución coactiva y los devolvieron.

Interviniendo como Juez Supremo ponente el señor Toledo Toribio.

SS.

VINATEA MEDINA

WONG ABAD

TOLEDO TORIBIO

CARTOLIN PASTOR

BUSTAMANTE ZEGARRA

Owmd