Cedulario Examen Civil IV – 2015

1. Cosas y bienes incorporales. Reconocimiento legal y constitucional. Acciones para

proteger el dominio sobre créditos frente a agresiones del legislador. ¿Qué sucede si una
ley impacta retroactivamente un contrato en curso? ¿Cómo “conversan” los arts. 22 y 12
LERL?

La primera distinción versa sobre la diferencia de los bienes corporales y los incorporales del art. 565,
en cuanto los primeros deben ser percibidos por los sentidos, como un libro; los segundos consisten en
meros derechos como los de crédito, y las servidumbres activas.

La doctrina romana concibió el dominio como un bien corporal ya que se identificaba con el bien sobre
el cual recaía. Sin embargo el criterio no pasó al CC, el cual realiza la distinción entre el dominio como
cosa incorporal del art. 576 (Las cosas incorporales son derechos reales o personales), y sobre ello hay
una “especie” de propiedad del art. 583.

Por lo tanto, los derechos patrimoniales se consideran cosas incorporales, las cuales se dividen en
derechos reales y personales, excluyendo los derechos de la personalidad, ya que estos no tienen un
contenido patrimonial. No obstante aquello, estos derechos también son resguardados
constitucionalmente a través del recurso de protección.

La CPR consagra el derecho de propiedad sobre toda clase bienes, corporales o incorporales en su art.
19 n. 24, que también es susceptible de recurso de protección. Distinguiendo de este, entre la privación
de un derecho (inconstitucional) y la modificación en su ejercicio (legítima).

Acciones de protección del derecho de dominio:

A. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: Si es una ley retroactiva que lesiona el
derecho de crédito adquirido en virtud de un contrato celebrado al tiempo que regía una ley
anterior.
B. Recurso de Protección: Si la agresión es una acción u omisión arbitraria o ilegal que priva,
perturba o amenaza el legítimo ejercicio del derecho, indistintamente si es producido por un
privado o la autoridad.

El art. 22 LERL señala que se entienden incorporados al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de
su celebración, por ende, la ley que se aplica o modifica con efecto retroactivo en contratos que se están
ejecutando produce la consecuencia de que vulnera su fuerza obligatoria (art. 1545) y priva al acreedor
del dominio sobre sus derechos personales y emanados del contrato celebrado en virtud de una ley
anterior. Sin embargo según el art. 12 de la LERL existe el límite que la nueva ley puede modificar los
derechos en cuanto a sus goces y cargas (producto de la función social de la propiedad), pero no así el
derecho real adquirido en virtud de la ley anterior.

2. Derechos patrimoniales. Paralelo derechos reales/personales. ¿Qué es “especie de

propiedad” (art. 583)?

Derechos reales, art. 577:

Implican una relación inmediata entre persona y cosa, que se reflejan en una regla d. e asignación o
atribución de recursos a las personas, son limitados a los que ha creado la ley: dominio, herencia,
usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca; censo; derechos reales
administrativos

La cosa debe ser determinada (excepto el derecho real de herencia, aun cuando puede ser transferible
por la cesión)

Debe existir un por parte del resto del mundo un deber de respeto y no perturbación de su derecho.

Existen lo derechos reales de goce, que permiten la utilización directa de la cosa: Dominio (el único
que se ejerce sobre cosa propia) uso, goce, servidumbre, usufructo (sobre cosa ajena). Y los derechos
reales de garantía, que permiten la utilización indirecta de la cosa, en cuanto caucionar el cumplimiento
de una obligación principal, llamándose prenda si versa sobre muebles e hipoteca si lo hace sobre
inmuebles.

El derecho real más completo es el de dominio ya que confiere todas las facultades (uso, goce y
disposición), pudiendo limitarse en favor de un tercero en virtud de un arrendamiento, usufructo,
servidumbre, etc.

Los derechos reales son absolutos, se ejerce sobre la cosa sin respecto a otros, con un efecto erga
omnes: que el resto de la comunidad debe abstenerse de lesionarlos.

De este tipo de derecho nacen las acciones reales para su resguardo

Derechos Personales, art 578:

Personales o de crédito son la contrapartida de las obligaciones, son ilimitados y variables dada la
autonomía de la voluntad. La justificación de su existencia es para incentivar la conducta de
cooperación entre las personas.

Su fuente legal está en el CC: 578, 1437, 2284, 2314 y ss.

De este tipo de derecho nacen las acciones personales para su resguardo

Ambos derechos se pueden confundir en tres casos: Obligaciones propter rem, cargas reales y derechos
reales in facendo (Apunte n°1 bambi, p. 11)
Derechos Reales Derechos Personales
Absoluto Relativo
Sobre cosa, deber de respeto Sobre prestación (dar, hacer o no hacer)
Derecho de persecución Acción personal sobre el patrimonio del
deudor
Se ejerce directamente sobre la cosa Se satisface mediante prestación del deudor
No existen deberes correlativos Obligaciones son parte esencial

La especie de Propiedad del Art. 583:

Existen dos teorías: No está muy bien explicado, véanlo en los apuntes mejor, es media página.
Guzmán Brito: Es una propiedad genérica no definida en el CC ni constitutiva de un derecho real que
implica una cualidad abstracta de que algo pertenece a alguien.

Hernán Corral: Es una propiedad análoga, que no es idéntica, a la prototípica sobre bienes corporales,
pero que depende de la definición del art. 582 de dominio que implica que la propiedad no es solo la
cualidad de ser propia la cosa o la titularidad exclusiva de ella

3. Tipos de bienes muebles e inmuebles. Trascendencia de la clasificación (tratamiento

diferenciado). ¿A qué formalidades está sujeta la venta de un bosque y su tradición?

Esta clasificación se encuentra en los arts. 565 y ss del CC, en cuanto:

Muebles, art. 567, son todos aquellas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, moviéndose
por si misma o por fuerza externa, como las cosas inanimadas:
I. Por naturaleza: Pueden transportarse de un lugar a otro, moviéndose a sí mismas (animadas o
semovientes: animales) o por fuerza externa (inanimada)
II. Por anticipación: Son inmuebles por naturaleza, adherencia o destinación que a fin de constituir
un derecho sobre ellos en favor de un tercero, se reputan muebles antes de su separación del
inmueble al que pertenecen, por ejemplo fruta, madera, tierra, etc.
III. Los documentos: Si bien son papeles, su valor es relevante por los derechos que dan cuenta y
los créditos, que on bienes incorporales
IV. Líneas, postes, y transformadores de electricidad

Inmueble, art. 568: son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas como edificios o arboles:
I. Por naturaleza: Son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. Es el suelo o tierra
que incluye a las minas.
II. Por adherencia: cosas muebles que se adhieren permanentemente a un inmueble, como los
materiales de construcción.
III. Por destinación: Ciertos bienes muebles que la ley califica de inmueble por estar
permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no de su dueño, pero él
debe darle esa connotación. Cobra relevancia ya que si se celebra un contrato con respecto al
inmueble y nada se dice de este tipo de bienes, se entiende incorporado al mismo y al contrato.
IV. Los productos de la tierra los frutos de los árboles: Pueden tener funciones como inmueble por
adherencia, mueble por anticipación o mueble por naturaleza.
V. Edificaciones levantadas por un tercero distinto del dueño: existe discusión sobre si son
muebles o no (Apunte de bambi, en un pie de pagina, debe ser paja molida)

Sobre las formalidades de la venta de un bosque y su tradición, no sale en el apunte, pero creo que debe
ser por la calidad que los contratantes le den al término bosque, si son solo la madera de los árboles, se
realizará la compraventa de bienes muebles por anticipación, en cambio, si se considera bosque como
el terreno donde están emplazado por árboles, se entiende que son por adherencia, y la transferencia
debe sujetarse a las formalidades de la CV de inmuebles (Título: Escritura Pública; Modo: Inscripcion
en Respectivo CBR)
 4. ¿Qué deben hacer los herederos para disponer de los bienes raíces adquiridos por
sucesión por causa de muerte (art. 688)? ¿Cuál es la sanción por su incumplimiento?

La herencia se entiende como el patrimonio transmisible del difunto, una universalidad jurídica que se
puede dividir en partes intelectuales. Esta universalidad es indivisible durante la comunidad, de la cual
cada comunero es dueño de una parte del total. Art. 1524.

Aun cuando la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción ya que opera el
modo de adquirir el dominio de la sucesión por causa de muerte. La inscripción de los inmuebles es
necesaria, aparte de mantener la historia registral del bien, para efectos de su tradición, siendo requisito
esencial de la misma. Lo que se inscribe es la Resolución Administrativa que concede la posesión
efectiva en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, teniendo otro tratamiento si es una sucesión
testada (Decreto Judicial - CBR).

La sanción para el heredero que dispone del inmueble sin realizar las inscripciones es que se tiene por
no transferido el dominio, teniendo la jurisprudencia distintas sanciones en concreto (nulidad de la CV,
del título, la enajenación, etc) hasta la última que plantea que no se transfiere la posesión efectiva hasta
que no se practiquen las inscripciones pertinentes. Art. 688

5. Situación del Fisco de Chile cuando acciona: a) de reivindicatoria; b) de posesorias

Los bienes pueden clasificarse en privados o públicos.

Según lo prescribe el art. 589, son bienes públicos “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda”,
subdistinguiéndose entre los “bienes nacionales de uso público” o “bienes públicos” y los “bienes del
Estado” o “bienes fiscales”.
Ahora, el Estado, ente de Derecho público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados
bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto sujeto
de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado “Fisco”. Con el art. 589 puede
decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda.
Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han
dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes
(actualmente, el Decreto Ley número 1.939, y arts. 19Nº 21 y 60 Nº 10 CPR). De tal forma, las normas
de Derecho Privado común adquieren sólo un valor supletorio.
Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e inmuebles
afectos al funcionamiento de los servicios públicos; (ii) bienes que componen las herencias en las que
sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes
(art. 995); (iii) nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos navegables por buques
de más de 100 toneladas (art. 597); (iv) la denominada captura bélica (art. 640); (v) las tierras que,
ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo 590).
En relación a este último precepto (art. 590), se estima que establece una verdadera presunción de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque
tenga posesión.
Entonces, si el fisco reivindica: el demandado debe probar el dominio pues el Fisco se reputa dueño de
las tierras que carecen de propietario (art. 590) y no puede probar una negación indeterminada.
Si el actor adquirió el dominio por un modo originario, deberá probar los hechos respectivos; y si lo
adquirió por un modo derivativo, como es imposible probar el dominio de sus antecesores
sucesivamente, lo probará mediante la prescripción adquisitiva (y la agregación de posesiones),
especialmente la extraordinaria. No es que demande la prescripción sino que relata en su libelo los
títulos y antecedentes, para luego acreditar -en el periodo de prueba- la posesión durante el tiempo
necesario.
Si el fisco alega posesión: (Esto a propósito de la ocupación como modo de adquirir la posesión)
Algunos (Trucco, Claro Vial, Herrera Silva, Alessandri/Somarriva/Vodanovic) niegan la ocupación
sobre inmuebles (art. 590) pero aceptan el apoderamiento material (arts. 726 y 729).
Para otros (Peñailillo, Pescio), el apoderamiento material y la ocupación son lo mismo (apoderarse o
instalarse en un inmueble): es título para poseer y no requiere de inscripción. La ocupación no opera
como modo de adquirir el dominio por cuanto el art. 590 se lo otorga al Fisco de pleno derecho. Pero el
art. 590 no otorga al Fisco la posesión. Quien ocupa un inmueble no inscrito es poseedor irregular pues
está de mala fe: sabe que el inmueble tiene dueño (arts. 8 y 590).
Por ende, si el Fisco pretende alegar la posesión sobre un determinado inmueble deberá probarla.

6. Prueba de la posesión

Para efectos de probar la posesión se debe distinguir si es con respecto a bienes muebles o inmuebles.
En los bienes muebles se requiere la tenencia física (aprehensión física de la cosa o que esta a
disposición del poseedor) y el ánimo de señor. Incumbe probar la posesión a quien la alega, pero
existen diversas presunciones(art. 719 CC):

a) Art 719 inciso 1: “si se ha empezado a a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión
ha continuado hasta el momento en que se alega”.
b) Art 719 inciso2: “si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas.”
c) Art 719 inciso final: “si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio”. Esta concuerda con la ficción del articulo 731
CC.
d) Ademas existe una ficción (art 731 y 2502 CC).

Se admiten todos los medios de prueba, son hechos.

Con respecto a los bienes inmuebles, se realiza en conformidad a lo dispuesto por los artículos 924 y
925.
Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.”
Art. 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión.”

7. Protección constitucional del dominio (art. 19 N° 24 CPR)

El derecho a la propiedad se encuentra definida en la CPR en su articulo 19 n*23, pues protege la

libertad para adquirir toda clase de bienes, es decir, todas las cosas son susceptibles de propiedad
privada (salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la nación).
El numeral siguiente, 19 n*24 protege el derecho y la cosa sobre la que recae, es decir, se asegura la
propiedad adquirida.
El dominio en este sentido, debe ser ejercido considerando el interés social y no solo el interés personal
del dueño, esto es lo que se conoce como función social de la propiedad. Es decir, debe existir un
equilibrio entre el interés individual (derecho subjetivo) y el interés colectivo (función social).
La función social se ve reflejada en ciertas limitaciones (restricciones) y obligaciones (cargas o
deberes), y cuyo limite se ve representado en la privación total del dominio, mediante la expropiación.
La regulación constitucional del dominio comprende la reserva legal respecto del establecimiento de
los MAD, los atributos o facultades y las restricciones y cargas que derivan de la función social.
Las restricciones y cargas pueden referirse al:
a) Contenido del dominio (respetando el esencial)
b) Atributos: son los de uso, goce y disposición (sin privar de uno esencial)
c) Alguno de sus caracteres: son absoluto, exclusivo y perpetuo. (el mas afectado es su carácter
absoluto).
Las restricciones o cargas no dan lugar a indemnización porque se fundan en la función social y porque
no afectan el contenido esencial.
La función social permite al legislador intervenir en los atributos o facultades del dominio, o bien en el
contenido del mismo, siempre y cuando se funde en uno de los cuatro objetivos que establece el mismo
artículo 19 N°24 de la Constitución, a saber;
• Los intereses generales de la Nación
• La seguridad nacional
• La utilidad y salubridad pública
• La conservación del patrimonio ambiental.

La privación del dominio se funda en dos objetivos: utilidad publica o el interés nacional (articulo 19
n*24 inciso 3)
La privación puede ser total o parcial , que se refiere tanto a la cosa sobre la que recae el dominio,
como al derecho de dominio.
La esencia o contenido esencial del dominio incluye los atributos o facultades esenciales pero es una
formula más completa: aprovechamiento integral de las cosas actual y potencialmente.

8. ¿Cómo distinguir las limitaciones de las privaciones a la propiedad? ¿Qué efectos

jurídicos se siguen de unas y otras? Comente alguna jurisprudencia atingente

En la practica, ha sido de gran dificultad distinguir la restricción de la privación de dominio, como

también determinar si se ha afectado o no el dominio en su esencia.
“Los criterios para dicha separación son, por parte de las limitaciones (delimitaciones, regulación), su
carácter esencialmente abstracto, desvinculado de toda consideración concreta y sometido solamente a
las exigencias de respeto de ciertos parámetros y habilitaciones constitucionales: la noción de un
contenido esencial definido por la subsistencia de las facultades de uso, goce y disposición, sin
condicionar una específica extensión de las mismas; el amparo bajo los requerimientos de la función
social o de protección al medio ambiente, y una eventual regulación de colisión de intereses o
derechos, o la necesidad de armonización con principios constitucionales.
Por parte de la expropiación, se destaca la necesidad de situarla en el plano de las intervenciones
concretas y de reincorporar la noción de beneficio patrimonial resultante, para efectos de su precisión
conceptual”. Por tanto, la principal diferencia radica en la justificación de la interferencia al dominio
privado, el nivel de intromisión en el mismo y los efectos de la misma con el fin de retribuir el daño
causado.
 La privación del dominio puede por tanto ser total, extrayendo la cosa del dominio privado para
el dominio estatal, o bien parcial, en el cual la cosa sigue en el patrimonio del sujeto pero se le aplican
limitaciones al dominio.
En doctrina se sostiene que debe debe indemnizarse cuando la causa una disminución considerable del
valor del bien o si la invasión es desproporcionadamente grave en relación a la política gubernamental
efectuada.
La CPR ofrece al juez dos caminos diferentes (puede invocarse uno en subsidio del otro) para
solucionar el problema de calificación para determinar si hablamos de restricciones intensas o
privaciones.
i. Art 19 n*24 inciso 2 y 3: acá debe calificarse si la intervención al dominio es una restricción o
una privación.
ii. Art 19 n*26: deben resolverse si la ley agresora afecta o no al derecho en su esencia. Si se
estima que es privación de atributo esencial sin indemnización o que ha afectado el derecho en su
esencia la conclusión es que la ley es inconstitucional.
En la práctica los afectado solo demandan la indemnización, y siendo concedida, la ley sigue vigente.
Los tribunales han fundado sus sentencias en los siguientes argumentos:
i. Igual repartición de las cargas publicas
ii. La CPR no confiere indemnización por restricciones, pero tampoco la niega
iii. Equidad
iv. Responsabilidad del estado por hecho licito.
Jurisprudencia en el apunte, leanselo pastaaaas jiji

9. Expropiación: definición; ¿título o modo de adquirir?; requisitos ley expropiatoria;

acciones que puede ejercer quien por ley es privado de su dominio o atributo esencial sin
cumplir los requisitos de la expropiación?; ¿qué es la retrocesión?

La expropiación se define como la transferencia coactiva de la propiedad privada desde su titular al

Estado, mediante indemnización: concretamente, a un ente de la Administración Pública dotado de
patrimonio propio.
La expropiación posee dos notas características: primera, es una transferencia de carácter coactivo, lo
que hace de ella una institución característica del Derecho Público que no puede ser asimilada a la
compraventa prevista en el derecho privado; segunda, el expropiado tiene derecho a recibir a cambio
una indemnización equivalente al valor económico del objeto expropiado, lo que la diferencia de la
confiscación.

El modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio,
y la propia ley es un modo de adquirir. En la expropiación la ley es titulo y modo de adquirir.
En la expropiación el dominio se adquiere originariamente, de modo que el expropiado sufren
una perdida absoluta.

Requisitos ley expropiatoria (los busqué y solo me aparecía la ley que es MUY larga)

Con respecto a las acciones que puede ejercer quien es privado de su dominio pero que no cumple con
los requisitos de la expropiación, puede accionar indemnización de perjuicios, ya que, en los casos por
ejemplo , en que la prohibición no sea una expropiación como tal, o no los priva absolutamente de
alguno de los atributos esenciales, sino que solamente se le establezca una limitación del dominio
autorizada por la ley conforme al articulo 19 n*24, y conforme a este cuerpo legal no exista
indemnización alguna, pero a su vez, tampoco la niega, por tanto, se puede conceder. En casos como
este, la indemnización tiene cabida pues se funda en la equidad y la justicia.
 Retrocesión significa reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, por no
haberse cumplido la causa de utilidad pública a la que estaba afectado.
Esta institución funciona solamente después de haberse perfeccionado y consumado la expropiación, es
decir, que necesita que se haya transferido la propiedad y pagado la indemnización.

10.- ¿Qué significa que el dominio sea “exclusivo”? ¿Cuáles son sus excepciones? ¿Por qué el
dominio es “perpetuo”? Indique casos de dominio revocable

El dominio es un derecho exclusivo; que significa que se radica en un solo titular (pueden ser varias
personas con un mismo y único derecho de propiedad: comunidad). No puede haber dos o más
propietarios independientes entre sí sobre una misma cosa con idénticos poderes sobre ella. La
exclusividad queda reflejada en el cerramiento y la demarcación (arts. 842, 844, 876, 878, 942). La
facultad de excluir permite impedir a los demás el uso, goce y disposición de la cosa que pertenece a
uno. Son intromisiones jurídicas y materiales, en estas últimas los terceros pueden vincularse con la
cosa por negligencia o porque creen que el derecho lo tolera si no se daña el bien.
Excepciones relacionadas con la función social:
a) Derecho de uso inocuo (para obtener un provecho de la cosa ajena sin dañar al propietario o
causando un daño ínfimo, art. 620 CC)
b) Derecho de acceso forzoso (el dueño o administrador pueden entrar transitoriamente en
propiedad ajena para realizar un acto relativo al uso de dicho objeto, por ejemplo, recoger los
frutos caídos en predio vecino, reparar un muro, etc., arts. 620 y 943 CC);
c) Estado de necesidad o principio del mal menor (cualquier persona puede aprovecharse de una
cosa ajena para salvar una cosa o bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar,
ante un peligro inminente.

El dominio también es perpetuo: persiste mientras subsiste la cosa. La acción reivindicatoria no se

extingue por prescripción sino que cuando el tercero poseedor gana el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva (art. 2517 CC). Nadie puede ser privado de su dominio sino mediante
expropiación con la debida indemnización. Los derechos personales también son perpetuos porque
sobre ellos se tiene propiedad, aun cuando la obligación es una situación momentánea puesto que limita
la libertad del deudor.
Sin embargo, existen casos de dominio revocable:
1) La propiedad fiduciaria es revocable (art. 733)
2) La expropiación puede ser revocada mediante la retrocesión (cuando el expropiante no ha
destinado el objeto expropiado al fin que justificó la expropiación
3) El legado de especie (que se adquiere por sucesión por causa de muerte al fallecer el causante)
puede ser dejado sin efecto o disminuirse para no afectar a las asignaciones forzosas (arts. 1167,
1192). Por tanto, el legado es un derecho eventual o resoluble mientras no sean totalmente
pagadas las asignaciones forzosas

11-Atributos esenciales del dominio:

1) Uso: faculta para servirse de la cosa según su naturaleza. Es aplicar la cosa a los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su
destrucción inmediata
2) Goce: fácula para percibir los frutos que la cosa es susceptible de produir. Incluye apropiarse de
los productos.
3) Disposición: faculta para hacer con la cosa lo que a uno le plazca. Esta facultad es la que
distingue al dominio del los demás derechos reales. Implica que el dueño puede abusar de la
 cosa jurídicamente, enajenándola; o materialmente, destruyéndola, consumiéndola o
transformándola.

12.- ¿Son válidas las cláusulas de no enajenar? ¿Pueden o deben inscribirse las prohibiciones
convencionales recaídas sobre bienes raíces? ¿Para qué se inscriben?
El valor de la cláusula de no enajenar no ha sido contemplado por el legislador. Por ello, en doctrina se
han establecido dos posturas:
1) Doctrina que estima válida la clausula (José Clemente Fabres):
a) En derecho privado puede hacerse todo lo que no está expresamente prohibido, y no
existe disposición que prohíba la cláusula.
b) Si el legislador la prohíbe sólo en ciertos casos, la regla general es la contraria.
c) El dueño de una cosa puede desprenderse de todas las facultades del dominio; con
mayor razón puede desprenderse de una sola de ellas.
d) El art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes raíces faculta para inscribir
prohibiciones convencionales que entraban la libre enajenación de los inmuebles.
La clausula de no enajenar engendra una obligación de no hacer: en consecuencia, si se
infringe, se traduce en indemnización de perjuicios (art. 1555).
Se critica a esta doctrina el que la obligación de hacer se refiere a hechos materiales, no a
actos jurídicos. Además, si niega validez a la clausula, no puede traducirse en
indemnización de perjuicios.

2) Doctrina que niega valor a la cláusula: es nula por ilicitud del objeto. Rebate los argumentos
de la anterior:
a) El primer argumento es vago y no prueba nada
b) El legislador considera de orden público la facultad de enajenar ( la libre circulación de
los bienes es una regla de orden público que emana del Mensaje y varias disposciones
del CC). Si aceptara la cláusula, estaría permitiendo lo que ha prohibido expresamente.
c) Si el dueño de la cosa renuncia a la faculta de disposición ¿quién es el titular de este
derecho? La facultad característica del dominio no tendría sujeto.
d) Respecto a la inscripición no tiene sentido el argumento , puesto que solo se pueden
inscribir las prohibiciones cuando la ley lo permite.

Jurisprudencia:
La C.S ha aceptado la validez de la cláusula, diciendo que no desnaturaliza el dominio. Señalo además
en orto fallo que la prohibición de no enajenar constituye una condición resolutoria del contrato en que
se pacta. Pero la CA de Valparaíso se pronunció en contra de la validez. Es decir, no existe en nuestro
derecho una visión unificada frente al problema de la clausula de no enajenar.
Las prohibiciones e interdicciones de enajenar hechas sobre bienes raíces deben inscribirse ante el
Conservador de Bienes raíces respectivo. El objetivo de esto último es llevar una historia de los
cambios, gravámenes y restiricciones en la titularidad real de los inmuebles. También sirve como forma
de publicidad de dichos cambios, y como prueba y garantía de dicha restricción, lo que lo hace
inoponible ante terceros.
13.- ¿Puede reivindicarse la cuota del bien que forma parte de una herencia? ¿Puede un
comunero reivindicar todo el bien para sí y los demás comuneros?

Art. 889 CC. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”

Para entablar la acción reivindicatoria se establecen tres requisitos:

1) Es necesario ser dueño de la cosa
2) El dueño debe haber sido privado de la posesión de la cosa
3) La cosa debe ser susceptible de reivindicarse.

a) La herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y como tal, no
tiene el carácter de mueble o inmueble. El derecho de herencia no es susceptible de
reivindicación, pues recae sobre una universalidad jurídica (art. 891). El heredero está
amparado por la acción de petición de herencia, que emana del dominio que tiene sobre la
misma. En dicha acción no se discute el dominio, sino la calidad de heredero. Pero de todos
modos puede entablar la acción reivindicatoria para reclamar las cosas singulares de la
universalidad.

b) Se discute si el comunero puede él solo reivindicar toda la cosa para todos los demás:

(i) Sí: (a) mandato tácito y recíproco (art. 2081); (b) el administrador debe interrumpir las
prescripciones (art. 2132) y la interposición de la acción reivindicatoria es una forma
típica de interrumpir la prescripción adquisitiva del poseedor; (c) el derecho de cada
comunero sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social (art.
2305)27;
(ii) No: (a) el mandato tácito y recíproco no se aplica a la comunidad; (b) ese mandato se
aplica a actos de administración (art. 2132) mientras que la acción reivindicatoria no es
una medida conservativa; (c) la acción reivindicatoria es del dueño único y la ley no la
confiere al comunero28; (d) si el comunero no consigue convencer a los demás para que
todos reivindiquen conjuntamente (o mediante un mandatario común), solo puede
reivindicar su cuota conforme al art. 89229 .

El reivindicante de cuota no puede pedir que ésta le sea restituida pues esto es
físicamente imposible. Lo que debe solicitar es (i) que se declare que es coposeedor y
(ii) que se ordene al demandado permitirle usar y gozar de la cosa a prorrata de su cuota.

14.- ¿Cuándo un heredero puede interponer la acción de petición de herencia y cuándo la acción
reivindicatoria? ¿Cuáles plazos de prescripción deben considerarse?

En contra del falso heredero que entra a poseer la herencia, el verdadero heredero puede ejercer la
acción de petición de herencia (art. 1264), “el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra
persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.
Según dispone el art. 1269, el derecho de petición de herencia expira en diez años.
1268: el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Si prefiere usa esta
acción, conservara, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete
lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente
indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia. Esta última acción tiene la
particularidad de que no tiene como necesidad de hacer las inscripciones del art. 688.
La acción reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva. No basta la inacción del
propietario; es necesario que otra persona adquiera la posesión.

15.- Formas de extinción de la comunidad. ¿Qué es la adjudicación? ¿Cuál es su efecto?

Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de una misma
naturaleza. Si la indivisión recae sobre una universalidad jurídica, debe hablarse más propiamente de
comunidad.
Según dispone el art. 2312 CC. “La comunidad termina:
1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2ºPor la destrucción de la cosa común;
3º Por la división del haber común.
Además señala el art. 1317 inc1º CC que “ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión, la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los co-asignatarios no hayan estipulado lo contrario”
Por ello, la acción de partición es imprescriptible. Pero excepcionalmente no puede usarse este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisión (no más de 5 años) b) Indivisión forzada.
La adjudicación es el acto por el cual el derecho de cada comunero sobre la cosa o cosas, se
singulariza en forma exclusiva con relación a un bien. Esta constituye justo titulo traslaticio de
dominio, según el art, 703 CC. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene un carácter
meramente declarativo (arts. 718 y 1344 CC), y no sería un titulo de posesión. Su efecto es la
transferencia del derecho de dominio sobre las cosas en las que recae el acto.

16.-Abuso del derecho: definición; disputa doctrinaria; derechos absolutos; casos típicos; efectos.

Definición: El abuso del derecho tiene relación con el derecho subjetivo, ya que este último, es la
facultad o poder que el derecho objetivo, confiere a una persona para imponer su interés sobre el interés
contrario de otra (el derecho subjetivo por excelencia es el dominio o la propiedad). Se define como un
acto ilícito sui generis que emana del ejercicio de un derecho y que afecta a un interés ajeno, el cual no
tiene protección en el sistema. Es un derecho ejercido de forma anormal o excesivo, con negligencia,
con intención de dañar, y con un interés contrario al fin social o económico, se considera en Chile
como fuente de responsabilidad extracontractual.

Disputa Doctrinaria: En derecho comparado: 1) Josserand: concibe al abuso, como el ejercicio de un

derecho subjetivo en contra del fin social o económico. 2) Planiol y Ripert: consideran al abuso como
un absurdo, ya que un derecho no se puede ocupar al mismo tiempo a favor y en contra del
ordenamiento jurídico (si se actúa ilícitamente, se actúa sin derecho). En doctrina Chilena: 1)
Rodríguez: considera ilógico la expresión "abuso del derecho", ya que si se ejerce un derecho, no hay
ilícito. Lo que si hay es un acto abusivo (derecho subjetivo excede interés protegido por el derecho
objetivo, es decir, saca un provecho más allá del límite). 2) Barros: Admite existencia del "abuso del
derecho" como correctivo excepcional, ya que titular transgrede límites internos de forma anormal o
excesiva, con la intención de dañar (noción subjetiva), o vulnerar estándares de buena fe.

Derechos absolutos: Son ciertos derechos que pueden ser ejercidos arbitrariamente en nuestro
ordenamiento (Ej. Acción resolutoria art.1489). Esto se discute en la doctrina, ya que si se admite
doctrina del abuso, no es posible ejercer un derecho subjetivo de forma arbitraria. Para Rodríguez, lo
que ocurre en realidad en estos casos es que el derecho objetivo, otorga un mayor campo de arbitrio
(facultad, poder, voluntad) para que el titular defina el interés que pretende satisfacer, y nunca otorga la
facultad de actuar en forma arbitraria (contraria a justicia, razón o ley).

Casos típicos: 1) Ejercicio malicioso de un derecho: hay intención de dañar, dolo se produce por la
ausencia de utilidad del acto para el demandado (Ej. caso Doerr , hacer una construcción inútil, y solo
para obstruir vista al vecino). 2) Ejercicio de un derecho con extrema desproporción entre interés del
titular y el daño causado (Ej. se pide resolución de un contrato por el incumplimiento intrascendente de
una obligación). 3) Doctrina de Actos propios: se prohíbe ejercer un derecho de manera contradictoria
con una conducta previa del titular que generó confianza a terceros (Ej. retiro abrupto de las
negociaciones que conducían a la perfección del contrato). 4) Ejercicio de un derecho potestativo para
un fin diverso del cautelado por la norma (Ej. poner fin unilateralmente y sin previo aviso a contratos
de tracto sucesivo de larga duración). 5) Abusos de formas o instituciones jurídicas: derechos
potestativos no pueden ir en contra de los supuestos normativos dados por el sistema (Ej. es contrario al
orden público, manipular la oferta para que resulte contraria al cabal discernimiento de la otra parte). 6)
Abuso de posición: aprovechamiento del cambio de los roles (Ej. abuso de información privilegiada).

Efectos: 1) Abuso no se puede invocar como justificación. 2) Quien abusa de una acción civil, queda
privado de ella (Ej. no se puede pedir resolución por incumplimiento menor). 3) Abuso de un acto
potestativo produce ineficacia del acto. 4) Si el abuso es prolongado, se debe interponer acción para
poner fin al acto. 5) Si abuso es doloso o culposo, con daños a terceros, hay responsabilidad
extracontractual (demandante es el que prueba).

17. Concepto y clasificación de los modos de adquirir el dominio y de los títulos. ¿Se requiere
título en modos de adquirir distintos de la tradición?

Conceptos:

Título: es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para adquirir el dominio. Solo genera un
derecho personal para exigir al deudor que cumpla con su obligación de transferir el dominio. En el
sistema consensual es suficiente para transferir el dominio, pero en la práctica se debe usar la tradición
o un acto similar.

Título traslaticio de dominio: aquel que por su naturaleza sirve para transferir este derecho (dominio),
ejemplo: compraventa, permuta, donación, etc.

Modo de adquirir: hecho o acto que produce la adquisición efectiva del bien, es fuente del derecho real
(si bien la tradición recae sobre los derechos reales, por ser un modo de adquirir, también puede recaer
sobre derechos personales precedidos por títulos translaticios de dominio, como en la cesión de
créditos) y solo se establecen por ley. Así mismo la ley es un modo de adquirir, ejemplo: usufructo legal
y la expropiación. Solo se puede adquirir por un modo, no se puede adquirir lo ya adquirido.

Clasificación: 1) A) Originarios: permiten adquirir propiedad independiente del derecho de un

antecesor (ocupación, accesión y prescripción). B) Derivativos: dominio se traspasa del antecesor al
sucesor, en donde el antecesor debe ser dueño (tradición y sucesión por causa de muerte). 2)A) Título
singular: bienes determinados (accesión, ocupación, tradición, prescripción y sucesión por causa de
muerte cuando son cosas singulares como el legado). B) Título universal (sucesión por causa de muerte
como en la herencia, y prescripción del heredero aparente). 3) Actos entre vivos y por causa de muerte.
4)A) Título gratuito (accesión, ocupación, prescripción, sucesión por causa de muerte, tradición). B)
Título oneroso (tradición).

¿Se requiere título en modos de adquirir distintos de la tradición?

Existe discusión en la doctrina, por un lado Alessandri dice que si es necesario en la ocupación,
accesión y prescripción (art. 703 los considera títulos constitutivos de dominio) ya que el titulo y el
modo se confunden, esto en comparación con la sucesión por causa de muerte, en donde el título es el
testamento o la ley. Por otro lado Somarriva dice que no es necesario, ya que solo la tradición exige
título de acuerdo al art. 675, siendo la ocupación, accesión y prescripción títulos constitutivos de
posesión y no de dominio, esto en razón de que si fueran titulo y modo el que comienza a poseer ya
sería dueño, lo cual es un absurdo. Jurisprudencia ha sostenido que en la expropiación la ley es titulo y
modo, por lo cual se pude deducir que se exige titulo en todos los modos de adquirir.

18. Accesión: definición; ¿en virtud de cuál modo el dueño de una cosa adquiere los frutos y
productos que ella da?; ¿qué pasa si se edifica con materiales propios en terreno ajeno?

Definición: modo de adquirir originario por el cual el dueño de una cosa pasa a ser dueño también de lo
que la cosa produzca o se junte con ella, está recogida en el art. 643 (derecho de propiedad de un bien
principal, se extiende a las cosas accesorias a él). Se ha discutido en la doctrina si es o no un modo de
adquirir, en razón de que la voluntad del adquirente es irrelevante (en los otros modos es esencial) y
porque la accesión es una manifestación de la facultad de goce del dueño.

¿En virtud de cual modo el dueño de una cosa adquiere los frutos y productos que ella da?
De acuerdo a la accesión de frutos (644-648), se adquieren los frutos como consecuencia de la facultad
de goce (no se requiere un nuevo título para justificar el dominio de los frutos), pero código civil la
considera un modo de adquirir. Así mismo el legislador confunde los productos (todo lo que se obtiene
de la cosa) con los frutos (producidos periódicamente por la cosa, sin desmedro o disminución de esta),
esto importa ya que solo se ceden los derechos de gozar los frutos a terceras personas. Por último
existen casos en que existen otros modos de adquirir, como en los contratos de arrendamiento en donde
el modo de adquirir es la tradición, y en otros casos en donde la ley es el modo de adquirir, como en los
usufructos legales (derecho legal de goce).

¿Qué pasa si se edifica con materiales propios en terreno ajeno?

De acuerdo a la accesión de mueble a inmueble, el suelo es lo principal y el edificio, plantación o

sementara es lo accesorio. Existen diversas situaciones para responder la pregunta, ya que si: 1) El
dueño del suelo tuvo conocimiento: para recobrar el terreno deberá pagar el valor de lo edificado (669).
2) El dueño del suelo no tuvo conocimiento: se hace dueño de lo edificado, y esta es tenida como
mejora útil (se asimila a un juicio reivindicatorio, en donde el dueño de los materiales es el poseedor
vencido), además posee derecho alternativo de exigir a quien edificó a pagarle el justo precio de su
terreno con los intereses legales por el tiempo que el terreno estuvo en su poder. 3) El dueño de los
materiales estaba de buena fe: se le asimila al poseedor de buena fe vencido, quien actuó tiene derecho
a la restitución de lo edificado, pudiendo el dueño del suelo elegir entre el pago del precio de la obra
(trabajo más materiales) o el pago del aumento de valor que experimentó el terreno con la edificación
(909). 4) El dueño de los materiales estaba sin justa cauda de error: quien actúa con culpa leve es
equiparado con poseedor de buena fe y el de culpa grave con poseedor de mala fe. 5) Si el dueño de los
materiales actuó de mala fe: solo tiene derecho a retirar los materiales, si lo edificado se puede separar
del terreno sin detrimento de la obra, dueño del suelo puede optar por pagarle valor de los materiales
una vez separados (910).
La ley reconoce un derecho legal de retención a quien edificó, plantó o sembró, mientras el dueño no
cumpla las obligaciones que correspondan. si derecho es declarado judicialmente se asimila a los
derechos reales de garantía (hipoteca y prenda)

19. Tradición: concepto; efectos; “cláusula de reserva de dominio”; formas de hacer la

tradición de bienes muebles e inmuebles; y del derecho real de herencia.

Concepto: “Modo de adquirir el dominio de la cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de
ellas, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo” (art. 670).

Características:
i. Modo de adquirir derivativo
ii. Convención que extingue derechos y obligaciones: cuando el tradente efectúa la tradición, cumple y
extingue su obligación de transferir el dominio, es decir, paga
iii. Consecuencia de un título gratuito u oneroso.
La entrega puede configurar una tradición si va acompañada de la intención de transferir el dominio u
otro derecho real (art. 670), intención que se manifiesta en el título traslaticio de dominio.

Requisitos de la Tradición
1) Presencia de dos personas.
Art. 671 inc. 1º CC. “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa
recibida por él o a su nombre.”
El tradente debe reunir las siguientes condiciones:
1. Debe ser dueño de la cosa o titular del derecho que transfiere.
2. Debe tener la facultad e intención de transferir el dominio. La facultad de transferir el dominio no tiene
que ver con la capacidad, sino con otras circunstancias. Ej. Cónyuges no pueden celebrar compraventa y
su consecuente tradición.
El adquirente debe a su vez tener la capacidad e intención de adquirir el dominio.
2) Consentimiento del tradente y del adquirente.
Art. 672 CC. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueño o como representante del dueño.”
Art. 673 CC. “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de
su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación.”
De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si falta la voluntad, el acto no existe, o tiene un
vicio de nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incs. 2º de los artículos anteriores, la tradición en ese caso se
puede ratificar, lo que parece absurdo. Lo que ocurre en realidad es que estas disposiciones se refieren a la
inoponibilidad de la tradición hecha por quién no es dueño.
La tradición puede hacerse por medio de representantes.
3) Existencia de un título traslaticio de dominio (art. 675)
Título es (i) el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio
(causa inmediata de un derecho); y (ii) el documento en que consta alguno de los actos jurídicos denominados
títulos en la acepción anterior
 En la tradición se aplica la primera acepción. Ejemplos: compraventa, permuta, donación, etc. Para que
la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio el título debe ser válido (art. 675).
Si la tradición es causada, su validez o eficacia dependerán de la del título que le sirve de antecedente. Si
la tradición es abstracta, la validez y eficacia de aquélla es independiente del título.

4) Entrega de la cosa.
Efectos:
1) El efecto normal es transferir el dominio del bien y dejar en posesión al adquirente.
2) Si el tradente no era dueño pero tenía otros derechos transferibles sobre el bien (como un usufructo),
transferirá éstos al adquirente (art. 682)
3) Si el tradente no era dueño, el adquirente no adquirirá el dominio pero entrará a poseer la cosa y podrá
ganar el dominio por prescripción (art. 683)
4) Si el tradente no era dueño de la cosa al tiempo de hacer la tradición y con posterioridad adquiere el
dominio de aquélla, la transferencia al adquirente se entiende efectuada desde la fecha de la tradición (arts. 682.2
y 1819).
5) La tradición se puede exigir desde la fecha que se indique en el título.
6) Los efectos de la tradición pueden sujetarse a modalidades.
Puede someterse a una condición suspensiva para el adquirente, en cuya virtud el dominio se le
transferirá de pleno derecho cuando aquélla se cumpla.
Esta es la “cláusula de reserva de dominio”: el tradente conserva el dominio del bien mientras esté
pendiente la condición o el plazo. Cumple una función de garantía. Así resulta del art. 682.2. que refiere a la
condición consistente en que el comprador pague el precio. Sin embargo, el art. 1874 establece que la cláusula o
pacto de reserva de dominio hasta el pago del precio únicamente significa que el vendedor podrá demandar el
cumplimiento o la resolución, más perjuicios (art. 1873 en relación al art. 1489).
Sin embargo, existen dos razones para preferir el art. 1874: la necesidad de evitar la confusión de
propietarios, sobre todo en las compraventas a plazo donde habitualmente podría estipularse la cláusula de
reserva de dominio; la necesidad de evitar que el vendedor grave el bien con derechos reales, en detrimento del
comprador, incluso después de que éste hubiese pagado el precio total; y el hecho de que el vendedor cuenta con
una protección suficiente contra el comprador que no paga el precio mediante las acciones de cumplimiento o
resolutoria (e indemnización de perjuicios, ex. art. 1489) y contra los terceros de mala fe mediante la acción
reivindicatoria (arts. 1490 y 1491).

Formas de hacer la tradición

1. Bienes muebles.
a) Tradición real (art. 684): Es la entrega física, manual o real (de mano a mano) de la cosa por el tradente
al adquirente, si el volumen y peso de aquélla lo permiten
b) Tradiciones fictas: Es la efectuada mediante actos jurídicos, hechos o gestos que revelan la voluntad del
tradente de transferir el dominio al adquirente.
(i) Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente:
(ii) Mostrándosela (larga mano)
(iii) Entregándole (físicamente) las llaves del lugar donde está guardada la cosa.
(iv) Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. La tradición se
produce por el solo hecho de que el adquirente otorga este mandato al tradente, sin necesidad de esperar a que
este último lo cumpla efectivamente.
(v) Por un título de enajenación (traslaticio de dominio) conferido al que tiene la cosa mueble como mero
tenedor (breve mano).
(vi) Por el mero contrato en que el dueño se constituye en mero tenedor
(vii) El envío de las mercaderías por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar
convenido;
(viii) La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: 1°. Por la transmisión del conocimiento (de
embarque), carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o tierra;
2°. Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las mercaderías compradas;
3°. Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (art. 149 CCo).
 (ix) Bienes muebles registrables: La tradición, transmisión y los gravámenes de los vehículos motorizados se
rige por el derecho común aplicable a los bienes muebles.

2. Bienes inmuebles.
La tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles (usufructo, uso, habitación, censo e
hipoteca) se realiza por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo ( art.
686).
La tradición del derecho de servidumbre se efectúa por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo, escritura que puede ser la misma del acto o contrato (art. 698).

3. Derecho real de herencia.

El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se efectúa su tradición?
Debemos determinar su carácter:
1. Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen, y
como tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble. En consecuencia, la tradición del derecho de herencia se
hace de acuerdo a las reglas generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general ha seguido la
jurisprudencia.
2. José Ramón Gutiérrez: el derecho de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse. Por tanto, si la herencia comprende sólo muebles, se aplican las reglas
generales del Art. 684 CC; si comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles del Art. 686 CC; y si
comprende ambos, se aplica también esta última regla.

20. ¿Qué es la posesión? ¿Aplica esta definición a los bienes raíces inscritos? Teoría de la Posesión
Inscrita. Funciones de la inscripción.

Art. 700 CC. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que
el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”
Lo normal es que propiedad y posesión vayan juntas; por eso el legislador reputa dueño al poseedor.

Concepciones
Concepción Subjetiva (Savigny): Tiene un elemento material (corpus o tenencia: aprehensión de la
cosa o incluso la posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga contacto físico). Es el animus lo que
distingue a la posesión de la mera tenencia elemento intelectual o psíquico (animus: comportarse como dueño -al
menos exteriormente-, aunque careza de buena fe, esto es, de la convicción de serlo: quien sabe que no es dueño
pero se conduce como tal también es poseedor, solo que de mala fe)
Concepción Objetiva (Ihering): es suficiente el corpus (el animus es el propósito de servirse de la cosa
y se exterioriza en el corpus). El solo detentar es poseer, salvo que la ley califique una situación dada como mera
tenencia
El CC (arts. 700 y 714) sigue la tesis subjetiva, pero el art. 925 se aviene más con la concepción
objetiva.

Bienes corporales inmuebles.

La tenencia es más ficticia o simbólica dada su naturaleza. La posesión se vincula con la inscripción
(arts. 686, 702, 724, 728, 730.2, 924, 2505).
La posesión de los bienes raíces es polémica porque las normas son confusas e incluso contradictorias; y
porque el sistema registral tiene defectos. Esto ha suscitado una abundante litigación donde se discuten dos
concepciones principales de posesión de inmuebles: la tenencia con ánimo de señor y dueño (art. 700) o la
inscripción en el Registro.
Teoría de la posesión inscrita:
La inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión inscrita de los inmuebles inscritos ( arts.
686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505, 2510). Sin embargo, algunas de estas normas también son
aplicables a los inmuebles no inscritos (o así al menos se plantea por un sector de la doctrina).

Adquisición:
1) Título no traslaticio de dominio: No se requiere la inscripción para adquirir la posesión, por las mismas
razones que para los inmuebles no inscritos.
2) Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción. Pero se discute si lo es para adquirir la
posesión irregular:
a) No es necesaria: la tradición (inscripción) es sólo un requisito de la posesión regular (Art. 708 CC).
b) Es necesaria (opinión mayoritaria):
1. El Art. 724 CC no distingue la naturaleza de la posesión.
2. Art. 728 inc. 2° CC. “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.” En
consecuencia, sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión.
3. Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.” Si la posesión irregular se pudiera
adquirir sin inscripción, se podría prescribir extraordinariamente.
4. Según el Mensaje del CC, la inscripción es la que da la posesión.

Conservación y pérdida:
Art. 728 CC. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no
adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
Tal como decíamos antes, el apoderamiento material no permite ni siquiera la adquisición de la posesión
irregular. Además, los actos materiales de apoderamiento no interrumpen la prescripción a favor del poseedor
inscrito.

Formas de cancelar la inscripción:

1) Por la voluntad de las partes: convención celebrada por dos o más personas con el objeto de dejar sin
efecto la inscripción. Necesariamente debe tomar parte en el acuerdo el poseedor al cual la inscripción se
refiere.
2) Por decreto judicial: una de las partes en juicio obtiene el reconocimiento de la posesión que mantiene o
la orden de que se le dé o devuelva la posesión que mantiene la otra.
En ambas formas, la cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el CBR.
3) Por una nueva inscripción: el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Esta cancelación no es
material, sino virtual: se produce en forma automática con la nueva inscripción por medio de la cual el
poseedor transfiere su derecho, cancelando la inscripción anterior. En la nueva debe hacerse mención a
la anterior, para mantener la historia de la propiedad.

21.- Cancelación de la posesión inscrita. ¿Qué es la cancelación virtual? ¿Las inscripciones paralelas?
¿Por qué existen?. Está en las páginas 11 a la 13 del apunte 4 por si les entran dudas.

El apunte se refiere a la cancelación de la posesión inscrita en bienes inmuebles. Este título hace referencia a la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, siendo solo pertinente a la pregunta la conservación y
pérdida.
Teoría de la posesión inscrita: la inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión inscrita de los
inmuebles inscritos. Sin embargo, algunas de estas normas también son aplicables a los inmuebles no inscritos (o
así al menos se plantea por un sector de la doctrina).
La conservación del bien inmueble inscrito concurrirá mientras no se cancele la inscripción, de cancelarse
estaríamos frente a una pérdida de la posesión, la posesión se pierde o cancela en los casos propuestos por el
artículo 728 del CC.
Cancelación de la posesión inscrita (Conservación y Perdida de la posesión inscrita (parte de la respuesta
22): Señalada en el art. 728: “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción anterior se
cancele, sea por:…..
A) Por voluntad de las partes: resciliación por escritura pública (en la que se deja sin efecto contrato
anterior, por ejemplo, compraventa) y una copia autorizada es exhibida al Conservador, tomando éste
nota al margen de la inscripción anterior (subinscripción), expresando que se cancela (arts. 728 N° 1 y
91 del Reglamento), es decir, es una cancelación material.
B) Por decreto judicial (art. 728 N° 2), dictado en un juicio en el que el poseedor inscrito es parte y fue, por
ejemplo, juicios reivindicatorios, de nulidad o de resolución de contrato. Una copia autorizada de ella se
exhibe al Conservador y éste cancela la inscripción materialmente, mediante subinscripción (art. 91 del
Reglamento), sin perjuicio que el juez ordene practicar una nueva inscripción a nombre del litigante
vencedor.
C) Por una nueva inscripción (728 N°3) en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (art. 728
N° 3). Es el caso más frecuente. Por ejemplo, una persona que tiene un inmueble inscrito a su nombre lo
vende y transfiere a otra, quien exhibirá copia autorizada de la escritura pública de compraventa al
Conservador quien practicará una nueva inscripción a nombre del comprador.

El art 728 finaliza señalando que: Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.
Cancelación virtual: Cuando por la creación de una nueva inscripción por parte del conservador a
nombre del comprador (por ej en compra venta) se produce ipso facto la cancelación de la inscripción
anterior sin necesidad de dejar nota al margen de ésta. Es conveniente hacer la subinscripción (y así se
hace).
Inscripciones paralelas: El apunte no las define, pero la señala en primer lugar como un defecto del
sistema registral de bienes raíces. La sub inscripción (inscripción anterior) es útil para señalar la historia
del bien y evitar las inscripciones paralelas, o sea 2 inscripciones sobre el mismo bien pero que señalen
distintos dueños. Estas se podrían originar por haber enajenado un usurpador el inmueble. Creo que el
apunte no señala la utilidad, pero yo diría que sería que permitirían obtener el dominio del inmueble
transcurrido el plazo de 10 años. Adquiere posesión preferente el que inscribe antes mientras no se le
cancele, quien tiene y conserva la inscripción no la pierde por el hecho de que se inscriba a nombre de
otro. El apunte agrega que frente inscripciones paralelas, se debe revisar los derechos de cada titular
para definir cuál presenta una verdadera posesión.
Hay 2 posturas respecto de si la inscripción de un inmueble basado en un título injusto cancelaria la
anterior: A) No: porque ese titulo no transfiere derecho. B) Si: porque la ley no distingue si la
inscripción se basa en un título justo o injusto. El 730 da por cancelada la inscripción basada en un título
injusto.

22.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión sobre bienes inmuebles.

En primer lugar esta puede ser sobre inmuebles inscritos y no inscritos.

Inmuebles no inscritos
I ) Adquisición:
1) Se invoca un título constitutivo de dominio, no requerían inscripción y Serían:
Ocupación: Aprehensión material de una cosa con la intención material de adquirirla, solo útil para bienes que
no pertenecen a nadie. Algunos en la doctrina (alssandri y trucco entre otros) la niegan por art. 590: son bienes
del Estado las tierras que carezcan de dueño, pero aceptan el apoderamiento material por los arts. 726 (se deja de
poseer cuando otro se apodera con ánimo de hacerla suya) y 729 (apoderamiento violento o clandestino de
inmueble con título no inscrito hace perder al anterior poseedor). Para otros (Peñailillo) el apoderamiento
material y la ocupación son lo mismo: es título para poseer y no requiere de inscripción. La ocupación no opera
como modo de adquirir el dominio por cuanto el art. 590 se lo otorga al Fisco de pleno derecho
Accesión: no se requiere inscripción. Porque si se admite la posesión del inmueble principal sin inscripción, lo
accesorio sigue la misma suerte. Pero deben ejercerse actos posesorios sobre lo que ha accedido
Prescripción: no es título de posesión pues supone ésta.
Sucesión por causa de muerte: no se requiere inscripción para poseer un inmueble no inscrito recibido del
causante.
2) Se invoca un título traslaticio de dominio (sirven para transferir el derecho, ej compraventa, muto, etc):
Algunos proponen inscripción: acorde art 702 (posesión regular), 686 (inscripción como tradición del dominio
en bienes raíces), 696 (se deben cumplir los requisitos de la inscripción para transferir posesión )y 724 (cosas
que exigen la inscripción como tradición, único medio de adquirir su posesión). La ley exige inscripción sin
distinguir de inmuebles inscritos y no inscritos. La inscripción es la tradición.
No se requiere inscripción: Sólo se exigiría para inmuebles inscritos (724,728-730)
II) Conservación y pérdida:
Por abandono (sea que otro entre a poseerla o no).
Por enajenación (el adquirente se hará poseedor con o sin inscripción, según la tesis seguida)
Porque un tercero se apodera y usurpa el inmueble (art. 729, violenta y clandestina) y no la recupera legalmente
mediante las acciones posesorias (prescriben en un año) (art. 731). Si se sigue la tesis de la necesidad de
inscripción, el usurpador no adquiriría la posesión mientras no inscriba.
Porque el mero tenedor del inmueble la usurpa, dándose por dueño y enajenándola (730.1 2ª parte). Si solo se da
por dueño de ella quedándose con la cosa, no se pierde la posesión anterior (art. 730.1 1ª parte; en conflicto con
el art. 2510 regla 3ª). La mera tenencia es inmutable.
Inmuebles inscritos.
Teoría de la posesión inscrita (la señalo en la respuesta 21)
I) Adquisición
1) se invoca un título constitutivo de dominio: Se aplica lo dicho para inmuebles inscritos (ocupación, accesión,
prescripción y sucesión por causa de muerte). Tesis objetiva de la posesión: Llaman a proteger a el que trabaja o
aprovecha económicamente el bien. La posesión de inmuebles inscritos también se podría adquirir por
apoderamiento ya que el art 724 solo tiene aplicación cuando se aduce a un título traslaticio de dominio.
2) se invoca un Título traslaticio de dominio: Posesión regular exige inscripción. Para algunos autores la
inscripción es requisito para adquirir posesión irregular: sin inscripción no existiría ningún tipo de posesión (arts.
724, 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505; el Mensaje; no es lógico que el sistema registral hubiese permitido
que un inmueble incorporado al Registro después salga del mismo mediante una posesión material). Otros
autores plantean que la posesión irregular se puede adquirir sin inscripción (702 y 708 (posesión regular e
irregular), 729 y 739).
II) conservación y perdida ( ver respuesta 21)

23) Concepto y elementos de la posesión regular.

Es aquella que procede de un justo título y ha sido adquirida de buena fe. Si el título es traslaticio, requiere
tradición; si es constitutivo de dominio, no la requiere porque son modos de adquirir que dejan al sujeto
instantáneamente como poseedor.
A) Justo título: Es apto por naturaleza para atribuir dominio (auténtico, real y válido). Provoca convicción de
dueño pues deja en posesión y no es título injusto (704).
Son (de estos también pueden derivar títulos injustos):
(i) constitutivos de dominio: modos originarios (ocupación, accesión y prescripción  703). Confieren
posesión de todas maneras, aunque falten requisitos del dominio. La ocupación es un título meramente
posesorio, la prescripción deriva de la posesión y la accesión implica que la posesión de lo principal se extiende
a lo accesorio.
(ii) traslaticios de dominio: por su naturaleza sirven para transferirlo (703.3). En abstracto permite
enajenar el dominio, aunque en concreto no lo transfieran, por ejemplo, la venta de cosa ajena (no es
injusta).
(iii) declarativos de dominio: solo declaran un dominio preexistente. Debe retrocederse hasta el hecho o
acto en cuya virtud se entró a poseer. Son los siguientes:
(a) sentencias de adjudicación en juicios divisorios (las que dicta el juez partidor) y actos legales de partición
(la partición hecha de común acuerdo por los comuneros). No es claro si son traslaticios (703.4) o
declarativos (718 y 1344)1. Solo si es declarativa opera con efecto retroactivo;
(b) sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: son títulos declarativos (art 703.5: no forman nuevo
título), de modo que establecen una situación preexistente;
(c) transacción sobre el objeto disputado (sobre el objeto no litigado es título traslaticio). Es un contrato
por el cual las partes ponen término al juicio o precaven un juicio eventual mediante concesiones recíprocas (art.
2446).
*d) la sucesión por causa de muerte: a pesar de no estar contemplada por el CC como título posesorio de bienes
determinados sino de una generalidad de herencia, la doctrina entiende que constituye un título de quien detenta
bienes determinados en calidad de heredero
La herencia es un derecho real diverso del dominio, la sucesión por causa de muerte un modo de
adquirir el dominio de cosas y la posesión un hecho intransmisible. Entonces:
La posesión legal de la herencia es la que se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley aunque éste lo
ignore (arts. 688 y 722). La posesión efectiva es una declaración judicial o administrativa por la que una persona
tiene otra por heredera. Por último, la material o real es la que tiene quien detenta la herencia como heredero
(bienes fundamentales, aunque no los tenga realmente).
El heredero puede tener estas tres clases de posesión. En contra del falso heredero que entra a poseer la
herencia, el verdadero heredero puede ejercer la acción de petición de herencia (art. 1264); y si no la ejerce,
el falso heredero puede hacerse dueño por prescripción de 10 años o de 5 si obtuvo la posesión efectiva (la que le
sirve de justo título: arts. 704 N°4 y 1269) y está de buena fe.
El heredero putativo (aparente) puede obtener la posesión efectiva por diversas razones, por ejemplo,
porque exhibió un testamento aparentemente válido que, en definitiva y por sentencia es declarado nulo.
Respecto al título en sí mismo, distinguimos:
Si es heredero verdadero:
- El causante era dueño del bien: el heredero tiene el dominio (lo adquirió por sucesión por causa de muerte),
el derecho a poseerlo y las acciones de petición de herencia y reivindicatoria (art. 1268). La posesión
comienza con el heredero, no le fue transmitida por el causante (art. 717).
- El causante no era dueño sino solo poseedor: el heredero poseerá con el mismo título del causante (lo
que permitirá determinar si es regular o irregular).
- El causante era mero tenedor: la sola circunstancia de ser heredero no es suficiente para aducir su
calidad de poseedor sino que se requiere un cambio de actitud, que el heredero se comporte como dueño.
Si no es heredero: su posesión carecerá de título, a menos que haya un vestigio en cuyo caso sería un heredero
aparente (putativo) que podrá adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria (arts. 704 N° 4 y
2512 N° 1).
El CC no define título (justo ni injusto). Solo enumera taxativamente los injustos:
N°1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende: es justo por lo tanto título el
otorgado realmente aunque sus declaraciones no sean verdaderas. Esto puede referirse a las personas que
intervienen, funcionario competente y contenido del acto. Si un documento contiene diversos AJ independientes
y uno es falsificado, no afecta al resto, excepto en casos que se analizarán particularmente.
N°2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: título
emanado de un representante que actúa excediéndose de sus facultades, sabiendo o no del carácter del título
(justo o injusto). En caso de la venta de bien ajeno, si el vendedor lo hace por sí el título es justo, mientras que si
lo hace por representante que no lo es realmente es injusto (si resulta ser efectivamente representante, el título es
justo).
N°3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido: la nulidad puede ser absoluta o relativa (puede sanearse,
705). Solo produce efectos una vez declarada por juez, pero la nulidad relativa solo puede alegarse en ciertos
1
Una opinión es que la adjudicación también es declarativa de la posesión, pero que el art. 703 utiliza en forma impropia
la palabra adjudicación para referirse realmente a transferencias de bienes a terceros extraños a la comunidad (la
auténtica adjudicación únicamente opera entre comuneros).
casos establecidos por ley, por lo que a veces el tercero puede carecer de legitimidad para solicitar la nulidad. En
estos casos, su legitimación se limita a la solicitud de declaración de injusto del título.
N°4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por
decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido: título putativo es aparente (justifica
la posesión pero adolece de un defecto). Debe existir algún antecedente que permita el carácter de, por ejemplo,
heredero aparente. El plazo de prescripción para el heredero q quien se le concede posesión efectiva corre desde
la resolución que la indica.
B) Buena fe es la convicción o creencia de actuar correcta, honesta, leal o lícitamente (subjetivamente, común
aplicación en los derechos reales) y el comportamiento conformado a la conducta de una persona diligente
(objetivamente, común aplicación en las obligaciones). En materia posesoria, el 706 indica que el error de hecho
es compatible con la buena fe, mientras que el de derecho indica presunción de mala fe.
Debe existir al adquirir la posesión para que sea regular (702.2), pero su pérdida acarrea: poseedor de mala fe
responde por deterioros al bien por su hecho o culpa (el de buena fe responde solo por las modificaciones que lo
benefician  906); poseedor de mala fe debe restituir los frutos que el dueño, de tener la cosa en su poder,
habría percibido con mediana inteligencia y actividad (el de buena fe solo responde por los frutos posteriores a la
contestación de la demanda  907). En consecuencia, la BF o MF se refiere al tiempo en que se perciben los
frutos (913).
Hay una presunción simplemente legal (y general) de buena fe (94 n°5, 2510 n°2), y una de mala fe que rige solo
en ámbito posesorio, para quien alega error de derecho (94 n°6, 706, 2510 n°3). En litigio deberán acreditarse los
hechos que puedan determinar la BF o MF del sujeto.
El poseedor regular puede adquirir el dominio en un plazo más breve (arts. 2507 y 2508) y tiene la acción
publiciana (art. 894).

24) Concepto y requisitos de las acciones posesorias en general.

Su objeto es conservar o recuperar la posesión de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos (916).
Son acciones inmuebles (580 y 916), reales (oponibles contra todo el que turbe o arrebate la posesión, 927),
se reserva el derecho a discutir el dominio entre las mismas partes (563 y 576 CPC) y no impide el ejercicio
de las acciones posesorias comunes (928 y 564 CPC).
Requisitos:

1° Ser poseedor (regular o irregular): tranquilo, ininterrumpido por 1 año, pudiendo agregarse las posesiones
anteriores (arts. 717, 920, 2500; 551 N° 1 CPC).
La posesión inútil no permite interponer estas acciones
Todos los coposeedores deben demandar en conjunto: se tiende a rechazar que un comunero pueda poseer
exclusivamente la cosa común y, por ende, que pueda ganar el dominio por prescripción e interponer acciones
posesorias en contra de lo demás comuneros.
Los herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de las mismas acciones posesorias de que el causante era
legitimario activo o pasivo (919 y 2500.2).

2° Bien raíz o derecho real constituido en él (916): inmuebles por naturaleza, adherencia y destinación.
Se excluyen las servidumbres discontinuas e inaparentes, y los bienes nacionales de uso público (salvo el uso y
goce de los mismos concedido por la autoridad).

26) Comodato, comodato precario y precario. Concepto requisitos e importancia.

Concepto de Comodato
-Artículo 2174: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.
Este contrato se perfecciona con la tradición de la cosa.
Es un contrato real y título de mera tenencia.
Concepto de Comodato Precario
- Por otro lado, el comodato precario es aquel en que la restitución de la especie se produce en el momento en
que lo exige el comodante. (arts 2194 y 2195 inciso 1)
- Sea porque el comodante se reservó la facultad de pedir la devolución de la cosa en cualquier tiempo
(condición resolutoria meramente potestativa del acreedor)
- Sea porque la cosa no fue prestada para un servicio (uso) en particular, o no se fijó un plazo para la
restitución.

En el comodato ordinario la acción para exigir la restitución de la cosa se tramita conforme al procedimiento
ordinario (art. 3 CPC).
En cambio, la acción para exigir la restitución de la cosa entregada en comodato precario se tramita según el
procedimiento sumario( 680 nro 6 CPC). No puede sustituirse por el juicio ordinario (681 CPC).
En ambos tipos de contrato el comodante puede no ser dueño de la cosa y, sin embargo, obtener fallo favorable
contra el comodatario, salvo que éste pruebe que la cosa no pertenece al comodante sino que fue perdida, hurtada
o robada a su dueño (2183) o pruebe –breve y sumariamente- que él es el verdadero dueño de la cosa(2185).
Esta acción restitutoria es personal pues nace de un derecho personal y su causa de pedir es el contrato de
comodato. Prescribe en 3 años si es ejecutiva y 5 si es ordinaria, contados desde que la obligación se hizo
exigible.

PERO OJO…..la jurisprudencia suele denominar precario a una situación que las partes han calificado de
comodato precario. Esto se produce a que un comodato precario es un negocio muy infrecuente o a que los
tribunales confunden ambos incisos del artículo 2195, fundiendo el precario en el comodato precario. Lean el
siguiente artículo:

Artículo 2195: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo
para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño. 
Dicho esto…
Concepto de Precario
El precario a secas es una situación de hecho consistente en la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y
por ignorancia o mera tolerancia del dueño(2195 inciso 2). Su carácter fáctico se deduce de la expresión "sin
previo contrato" y de la circunstancia que la detentación de la cosa puede deberse a ignorancia del dueño.
La acción para exigir la restitución de la cosa en precario se tramita conforme al procedimiento sumario, por la
naturaleza simple del conflicto: es una confrontación entre un derecho (el dominio del actor) y un hecho (la
tenencia de la cosa sin título legal).
Se aplica el 680 nro 6 CPC, y no el 680 inciso 1, pq el procedimiento sumario no puede ser sustituido por el
ordinario.
Si bien el precario es distinto del comodato precario, ambos están regulados en el 2195. Además los juicios de
comodato precario son escasos (como dicho más arriba), en cambio los de precario son abundantes. Por esto se
justifica aún más un procedimiento concentrado dada la inexistencia de un vínculo contractual entre las partes.
IMPORTANCIA:
Así, el dueño evade un juicio declarativo de lato conocimiento, mediante un juicio sumario y se somete a un
estándar probatorio menos intenso que en una acción reivindicatoria, donde la causa a pedir es el dominio del
demandante.
Otro punto importante, planteado por Larroucau y Rostión es que los avances procesales logrados por la acción
de precario en cuanto a causa de pedir y la carga de la prueba pueden ser trasplantados al juicio reivindicatorio,
acelerando este proceso, basándose en audiencias orales, públicas y concentradas.

REQUISITOS ACCION DE PRECARIO

1) Dominio del demandante
También la cosa (que puede ser mueble o inmueble) debe ser singular y estar determinada o individualizada.
2)Que el demandado esté en situación de tenencia de la cosa sin título.
El actor debe probar que el demandado tiene la cosa en su poder, y que carece de título. Para enervar la acción de
precario, el demandado debe exhibir un título idóneo que justifique su tenencia, como un contrato de
arrendamiento, de promesa o de comodato.
3)La ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Ignorancia y tolerancia se excluyen recíprocamente, la acción de precario no puede basarse en ambas.
Ignorancia: total desconocimiento del dueño acerca de la tenencia que un tercero extraño ejerce sobre un bien de
su porpiedad.
Tolerancia: actitud omisiva que obedece a que el dueño no ve amenazada su propiedad ni la necesita.

28.- SERVIDUMBRE: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y PARTICULARIDADES EN RELACIÓN A

TRADICIÓN Y PRESCRIPCIÓN.

A) CONCEPTO: Es un derecho real limitado tanto para el predio dominante (servidumbre activa) como
para el predio sirviente (servidumbre pasiva). Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño (art. 820)
Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al
predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).
Elementos:
1° Dos predios de distinto dueño. Deben tenerse diversos propietarios porque una misma persona no puede ser
al mismo tiempo sujeto activo y pasivo de una relación jurídica.
2° Un gravamen que recae sobre uno de los predios en favor del otro. El gravamen y la utilidad son para el
predio, no para su dueño. Sin embargo, la relación jurídica se dará entre los propietarios.
El gravamen puede consistir en una de estas dos obligaciones:
a) obligación del dueño del fundo sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos
del dueño del fundo dominante;
b) obligación del dueño del fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non facere) que,
a no mediar la servidumbre, podría realizar en virtud de su derecho de propiedad. La servidumbre no puede
crear para el dueño del fundo sirviente.

B) CLASIFICACIÓN:

i) Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio sirviente: (823)
a. Positivas: es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de
dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito. Hay un deber de tolerar o soportar.
b. Negativas: es la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de
hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes
sino a cierta altura. Hay un deber de abstenerse.
ii) Por las señales de su existencia (art. 824)
a. Aparentes: es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se hace por
una senda o por una puerta especialmente destinada a él.
b. Inaparentes: la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando
carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.
iii) Por razón del ejercicio (art. 822):
a. Continuas: es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho
actual del hombre. Ejemplo: un acueducto, porque, una vez construido el canal, el agua
corre o puede correr sin intervención del hecho actual del hombre.
b. Discontinuas: la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho
actual del hombre. Ejemplo: la servidumbre de tránsito, porque su ejercicio se manifiesta
únicamente por la actividad del hombre
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro especies de servidumbres:
1º Las servidumbres continuas aparentes: Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual
del hombre, y que están continuamente a la vista, como la de acueducto, cuando consiste en un canal que
está al descubierto.
2º Las servidumbres continuas inaparentes: Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho actual
del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma del acueducto cuando va por
cañerías o tubos subterráneos.
3º Las servidumbres discontinuas aparentes: Son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho
actual del hombre y que están continuamente a la vista, como la de tránsito que se manifiesta por una senda
o camino.
4º Las servidumbres discontinuas inaparentes: Son aquellas que necesitan para su ejercicio un hecho
actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma del tránsito cuando no hay
ninguna señal externa que la manifieste.

iv) Por su origen:

a. Naturales: son las impuestas por la naturaleza; existirían aun sin ley que las reconociera.
Por eso, a diferencia de las legales o voluntarias, no tiene derecho a indemnización alguna;
debe soportar el gravamen como una fatalidad.
b. Legales: son impuestas por la ley, de manera que el propietario del predio sirviente puede
ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad. El art. 839 las subclasifica en:
i. De utilidad pública: el mismo artículo anterior hace referencia a el uso de las
riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código
de Aguas. Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.
ii. De utilidad de los particulares: son determinadas por las ordenanzas de policía
rural. Aquí se trata especialmente de la demarcación, cerramiento, transito,
medianería, acueducto, luz y vista. Aunque son gravámenes que soporta un predio en
beneficio de otro de particular (quien percibe esta utilidad directa o inmediatamente),
también atienden una necesidad pública (aunque en forma mediata o indirecta).
c. Voluntarias: En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, cada cual puede sujetar
su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueños, con tal que no dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las
leyes. Pueden constituirse de cuatro formas distintas:
i. Por título.
ii. Por sentencia judicial.
iii. Por prescripción tratándose de servidumbres continuas y aparentes
iv. Por destinación del padre de familia.

C) PARTICULARIDADES RESPECTO A LA TRADICIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN.

- Tradición: el art. 689 del CC dispone de forma excepcional que la tradición del derecho de servidumbre
se efectúe por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquiriente aceptarlo, tal
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.
- Prescripción: el plazo de posesión para prescribir es de 5 años (art. 882). El art. 2512 señala a la
prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esta
disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los 5 años.

29. Usufructo: concepto, características, constitución y principales efectos.

1. Concepto. Art. 764: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.
 2. Caracteristicas
2.1 Es un derecho real. Enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764.
Es un derecho real de goce, donde el titular está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si
recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan. Se trata de un derecho real principal (no requiere de
otro).

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el
del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso,
en el cual sólo existe un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. Puede ser
mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre que recaiga (artículo 580).

2.2 Es un derecho real sobre cosa ajena.Art. 732 dice que el dominio puede ser limitado “por el gravamen
de un usufructo”. Se trata de una limitación al dominio, pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el
goce. Coexiste con el dominio, pero éste queda reducido a la facultad de disposición (art. 765).

2.3 Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.El usufructuario es un mero tenedor de la cosa, ya que
reconoce dominio ajeno (art. 714).

2.4 Es temporal. Tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con
la propiedad.

2.5 Es un derecho intransmisible por causa de muerte.El art. 773 dispone que el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato. Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el
constituyente.

2.6 En principio, es divisible.Puede concebirse referida a partes de la cosa o partes de la utilidad de la

misma; pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que
ella provea.

3. Elementos
3.1 Bien susceptible de usufructo.Amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad
(como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes
muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

 Usufructo y cuasiusufructo. El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir,

según la naturaleza de la cosa fructuaria, (i) ya la misma (usufructo) o (ii) igual cantidad y calidad
del mismo género o su valor (cuasiusufructo)

3.2 Concurrencia de tres sujetos

a) Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo, sea porque se despoja sólo del uso y goce, conservando la
nuda propiedad.
b) Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede ser el
mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
c) Usufructuario. Es el titular del derecho real de usufructo. No hay inconveniente para que haya pluralidad en
cada categoría de estos sujetos
 Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo,
luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre.
  El alternativo consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un
tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de manera alterna
e infinita.

3.3 El plazo. El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).

a) El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o por toda la vida del
usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del
usufructuario.
b) Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de éste no le
suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el constituyente.
c) Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su
ejercicio.

El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo; pero no para suspender
la iniciación del ejercicio de este derecho real. Excepción (es decir, plazo o condición puedan suspender el
ejercicio): art. 768, inc. 2.

d) El término del usufructo puede someterse a condición.

 Esta condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el
efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin
antes de la llegada del plazo.
 Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad. del
plazo o con la muerte del usufructuario.

4. Constitución. El art. 766 señala las fuentes del usufructo. Puede decirse que se constituye por: (i) Ley; (ii)
Voluntad del propietario; (iii) Prescripción; y (iv) Sentencia judicial.

4.1Por ley. El artículo 810 se refiere a dos usufructos legales, o derechos legales de goce:
- El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado.
- El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la
mujer.

4.2Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un
co-contratante por acto entre vivos.
- Si se constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del testamento.
- Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre
muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario instrumento público inscrito (art. 767).
La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del Código y 52, N° 2, del Regl.).

4.3 Por prescripción. Es una confirmación de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripción
los derechos reales que no estén especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Puede tener aplicación en casos
como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo,
esta tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradición, entonces dejará
al adquirente en posesión del respectivo derecho de usufructo y poseyéndolo por el lapso exigido, se terminará
ganándolo por prescripción.
 4.4 Por sentencia judicial. Ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: “El
juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante”.

5. Efectos

5.1 Derechos del usufructuario.

(i) Derecho a usar la cosa fructuaria. Se encuentra comprendida dentro de la expresión “facultad de gozar de
una cosa. Detentar el uso significa que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se
traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni
realizar una utilización que implique su destrucción inmediata. Constituyen una manifestación de la facultad de
uso, los siguientes artículos:
 El artículo 782, referido a las servidumbres: El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.
 El artículo 785, que establece que el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella
reciba por aluvión u otras accesiones naturales
 El artículo 787, que alude precisamente al derecho del usufructuario de cosa mueble para “servirse
de ella según su naturaleza y destino”.

(ii) Derecho a gozar la cosa fructuaria. Habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario
tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca.
 Artículo 781, en virtud del cual pertenecerán al usufructuario todos los frutos naturales que produzca un
inmueble, incluyendo aquellos que estaban pendientes, al momento de deferirse el usufructo.
 Artículo 790, conforme al cual los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día
 Artículo 793, que permite al usufructuario dar en arriendo el usufructo, y obtener por ende frutos civiles.
 Artículo 794, que permite al arrendatario o cesionario del derecho de usufructo, disponer del tiempo que
necesite para la próxima percepción de frutos, antes de restituir la cosa al propietario.

El usufructuario gozará de su derecho de usufructo como un buen padre de familia, respondiendo por ende
de culpa leve (artículos 787, 788 y 802).

(iii) Derecho de administrar la cosa fructuaria. El artículo 777 dice que el usufructuario deberá cumplir
con ciertas obligaciones, a las que más adelante aludimos.

(iv) Derecho a hipotecar el usufructo. Establece el artículo 2418, que la hipoteca podrá tener lugar sobre
inmuebles “que se posean” en usufructo. Lo hipotecable es su derecho real de usufructo.

(v) Derecho de arrendar y ceder el usufructo. El artículo 793 dice que el usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito. Podría arrendarse incluso
al nudo propietario.Puede ocurrir que el constituyente del usufructo hubiera prohibido arrendarlo o
cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibición, “perderá el derecho de
usufructo”.

(vi) Si se trata de un cuasiusufructo, el cuasiusufructuario podrá disponer de la cosafructuaria. El

cuasiusufructuario se hace dueño de las cosas consumibles que recibió en usufructo, de manera que
resulta lógico que la ley le reconozca la facultad de disposición, como cualquier propietario.

(vii) Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho. Para la protección de su derecho, dispone el
usufructuario de la acción reivindicatoria (artículo 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones
 posesorias (artículos 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del
artículo 2195 y aún contra el nudo propietario.

(viii) Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas querecibe en usufructo.
Artículo 774 que el usufructuario tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o
deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del
propietario, desde el momento en que se produjo la delación del usufructo.

(ix) Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo. Artículo 800, el
usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones
previstas en la ley. Se trata de un derecho legal de retención.

5.2 Obligaciones del usufructuario.

(i) Obligaciones previas al usufructo.

El usufructuario debe practicar inventario y rendir caución de conservación y restitución (artículo 775).
a) Obligación de hacer inventario. El inventario debe ser solemne (artículo 858 del Código de
Procedimiento Civil), y no se exige tratándose de los usufructos legales. ¿El constituyente pueda
liberar al usufructuario de la obligación de facción de inventario? frente al silencio de la ley,
predomina la opinión que es posible tal exención, en base a la autonomía de la voluntad, salvo casos
excepcionales, como el del artículo 1407 (cuando el título es la donación), o el del artículo 379
(guarda testamentaria).

b) Obligación de constituir caución. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario,

regulándola el juez en desacuerdo de aquellos.

(ii) Obligaciones del usufructuario, al momento de entrar en vigencia el usufructo.

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria. Conforme al artículo 792, el usufructuario debe
respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el
usufructo.

Pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos
contratos celebrados por el propietario antes de la constitución del usufructo.

b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delaciónde su derecho de

usufructo (artículo 774). Tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la
cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde
el momento en que se produjo la delación del usufructo.

(iii) Obligaciones del usufructuario, durante la vigencia del usufructo.

a) Debe mantener la cosa fructuaria. El usufructuario debe conservar la forma y substancia de la cosa
fructuaria (artículo 764). Esta obligación es de la esencia del usufructo. Es deber del usufructuario
respetar el “ser esencial” de la cosa. Para examinar y juzgar la conducta del usufructuario, habrá que
considerar también las posibilidades que tuvo de consultar al nudo propietario, la magnitud de las
facultades que le otorgó el título.

b) Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservación de la cosa. El usufructuario
está obligado al pago:
(i) De las expensas ordinarias de conservación y cultivo (artículo 795)
 (ii) De las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artículo 796)
(iii) De los impuestos periódicos fiscales y municipales, que graven la cosa fructuaria.
(iv) De las deudas hereditarias y testamentarias.

(iv) Obligaciones del usufructuario, una vez extinguido el usufructo. Debe restituir la cosa fructuaria. Si no
lo hiciere, el propietario podrá reivindicar la cosa (artículo 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe
restituirse es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (artículos 764
y 789).

 Excepcionalmente, el usufructuario podrá negarse a restituir, invocando el derecho de retención

legal (artículo 800).
5.3 Derechos del nudo propietario.
a) Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria. Puede enajenarla (artículo 773), respetando el
adquirente el usufructo; puede hipotecarla (artículo 2416), respetando el acreedor hipotecario el
usufructo; y puede transmitirla (artículo 773). Está premunido también de la acción reivindicatoria
(artículo 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá también de las acciones posesorias (artículo
916).
b) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución. artículo 781.
c) Derecho a indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria. El usufructuario deberá
indemnizar al propietario, por aquellos daños causados en la cosa fructuaria, que provengan de su
dolo o culpa (artículo 787).
d) Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones. Cuando deben hacerse
obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, será el propietario
quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del usufructuario el pago de los intereses legales
de los dineros invertidos en ellas, mientras dure el usufructo (artículo 797).
e) Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo. Los tesoros que se descubran en el
inmueble que tiene en usufructo (artículo 786). Por lo tanto, serán el descubridor y el propietario,
quienes se repartan el tesoro.
f) Derecho a pedir anticipadamente el término del usufructo. En el artículo 809, en los siguientes casos:
(i) Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave
(ii) Por haber causado daños considerables a la cosa fructuaria.

g) Derecho de reclamación de la cosa fructuaria. Se le reconoce también al nudo propietario, una acción
personal de restitución. Esta acción personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de que
mientras en la acción reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella sólo le sería necesario
probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo.

5.4 Obligaciones del nudo propietario.Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se
hayan ejecutado (art. 797 y 798, art. 801).

Se entienden por tales expensas (798), las que:

(i) Ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo; y
(ii) Conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

30. Mera tenencia, posesión y dominio.

Se llama mera tenencia la que “se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño
(art. 714). Sólo tiene el elemento de la posesión llamado corpus (y no el animus). Además, otra diferencia con la
posesión, es que la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno y nunca conduce a la prescripción.
El depositario, el usufructuario y el comodatario son meros tenedores de la cosa. La mera tenencia jamás puede
llevar a la prescripción.

Semejanzas entre la propiedad y la posesión

i. Ambas recaen sobre una cosa determinada.
ii. Ambas son exclusivas, sólo admiten un poseedor o un propietario.
iii. Ambas producen ventajas

Diferencias entre la propiedad y la posesión

Propiedad Posesión
Tipo de relación El dominio supone una Entraña una relación de hecho.
relación jurídica entre el
propietario y la cosa.
Forma de adquirir Se adquiere por sólo un modo. Se puede poseer una cosa por
varios títulos (art. 701 CC)
Protección Está protegido por una acción Está protegida por las acciones
real: la reivindicación. posesorias.

31. Posesiones inútiles.

Posesión inútil. Son las viciosas, es decir, la posesión violenta y la clandestina.

a. Posesión violenta. Es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente (art. 710
CC).
b. Posesión clandestina. Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713 CC).

a) Posesión violenta. Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710
CC), es decir, puede consistir en vías de hecho o en amenazas.

El carácter violento inicial es el que vicia la posesión. Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y
volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento (art. 711 CC). Y existe el vicio de violencia sea que
se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía
en lugar o a nombre de otro (art. 712, inciso 1°).
Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia. Existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en
lugar o a nombre de otro (art. 712, inciso 1°).
Es indiferente, el sujeto que sufre las vías de hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesión el carácter
de violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la persona contra la cual se ejercita.

Caracteres del vicio de violencia

1) La violencia es un vicio relativo. Sólo puede invocarse por la persona que ha sido víctima de las vías de
hecho o de las amenazas. Si el verdadero propietario es un tercero, a quien los actos violentos no han
alcanzado, la posesión estará exenta de violencia en cuanto a él y no podrá alegar la fuerza ejercida
contra la persona que pretendía ser dueño.
2) Es un vicio temporal. El carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia cesa. Desde
que el último acto de violencia de produce, el dueño o poseedor violentado puede entablar la acción
posesoria correspondiente dentro del año siguiente a ese último acto de fuerza. Si no la entabla, es de
presumir que ha intervenido algún acomodo entre él y el que empleó la fuerza, y en todo caso, habiendo
sido tranquila y sin acto alguno de violencia la posesión de éste último año, es él quien tendrá a su favor
la acción posesoria para amparar o recuperar su posesión; y si esta posesión tranquila se prolonga
 durante diez años, se presumirá de derecho la buena fe, y podrá prescribir el dominio, a pesar del vicio
original con que la inició.
3) Otros dicen que la posesión violenta es, relativamente a la prescripción y mala fe aunque cede de hecho
la violencia, pues la posesión se califica de violenta atendiendo al momento de su adquisición. Sin
embargo, Alessandri dice que es razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha poseído
tranquilamente un año o más.

b) Posesión clandestina. Es un vicio que se opone a la cualidad pública. Y es clandestina la posesión que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713 CC). Es un vicio que contamina la
posesión en cualquier momento de su vida y no sólo en el inicial, en el de la adquisición, cual ocurre con la
violencia.

Caracteres de la clandestinidad.
1) Es un vicio relativo; sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y
respecto de la cual se ocultó ésta.
2) Es un vicio temporal, desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa.

Inutilidad de la posesión viciosa; opinión contraria. La posesión viciosa es inútil, principalmente para el
ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición de la propiedad por prescripción. Estos dos efectos, que
constituyen las principales ventajas de la posesión, sólo son producidos, según la opinión general, por una
posesión exenta de vicios. Sin embargo, estos autores sostienen que es útil, según:
1) La clandestinidad puede acompañar la posesión regular.
2) La clandestinidad puede acompañar una posesión irregular.
3) La posesión violenta será siempre irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título.
5) No se concibe un poseedor violento sin título.
6) El poseedor clandestino puede prescribir:
a. Cuando no tiene título.
b. Cuando posee en virtud de un título traslaticio de dominio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o mejor, el corpus que
tienen, es en virtud de un título de mera tenencia.

32. ¿Puede el mero tenedor de una cosa hacerse dueño de ésta por prescripción?

La mera tenencia no da lugar a la prescripción. El art. 716 CC dice que “el simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesión”. Sin embargo, ¿En qué condiciones puede prescribir extraordinariamente un
sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
i. Que el que pretende ser dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa
o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
ii. Que el que alega la prescripción puede haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo.

De este modo, la mera tenencia se convierte en posesión, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple
transcurso del tiempo, sino también por negligencia de parte del dueño.

33. Prescripción adquisitiva: concepto, requisitos y plazos.

1. La prescripción adquisitiva

I. Definición y características

Definición. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante
cierto tiempo con los requisitos legales (art. 2492 y 2498 CC).
Características.
1) Es un modo de adquirir originario. La adquisición se produce independientemente de cualquier
relación de hecho y de derecho con el titular anterior.
2) Sólo sirve para adquirir derechos reales. No sirve para adquirir derechos personales.
3) Es un modo de adquirir a título singular. Sólo se pueden adquirir especies determinadas.
4) Es un modo de adquirir a título gratuito. No entraña para el prescribiente ningún desembolso
económico.
5) Es un modo de adquirir por acto entre vivos

II. Requisitos de la prescripción adquisitiva.

(1) Una cosa susceptible de esta prescripción, (2) Existencia de posesión y (3) Transcurso de un plazo.
A. Cosas susceptibles de prescripción

Regla general. Las cosas son susceptibles de prescripción y sólo por excepción hay cosas imprescriptibles.
Cosas que no se pueden adquirir por prescripción
i. Los derechos personales. Sólo se gana por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o
muebles y los otros derechos reales.
ii. Los derechos de la personalidad. Derechos inherentes al individuo.
iii. Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único derecho real imprescriptible es
el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y el de servidumbre continua inaparente.
iv. Las cosas que están fuera del comercio humano. Cosas comunes a todos los hombres.
v. Las cosas indeterminadas. La prescripción debe recaer sobre una cosa determinada.
vi. Las cosas propias. Una cosa se puede adquirir solo por un modo, y si ya se es dueño, es porque se
adquirió por otro modo.
vii. Las aguas del territorio nacional. Bienes nacionales de uso público.
viii. El derecho a servirse de las aguas lluvias

B. Posesión

Necesidad de una posesión con ánimo de señor y dueño. La posesión que se ejerce con ánimo de señor o dueño
conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción.
Los actos de mera facultad y de mera tolerancia no confieren posesión ni dan fundamentos a prescripción
alguna.
 Actos de mera facultad. Son los que “cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro (art. 2499, inciso final). El no ejecutar un acto a que faculta el derecho de que se
es titular, nada puede envolver a favor de un extraño.

 Actos de mera tolerancia. Concepto. No están definidos por ley. Son aquellos que para el que los tolera
entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por
benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho.

C. Transcurso de un plazo

Fundamento. Da al verdadero propietario un plazo para reclamar la cosa que está en poder de otro.
1) Accesión de posesiones

Razón de ser. La ley no exige que toda la posesión continuada de la cosa sea personal; por el contrario, permite
juntar, agregar o unir a la posesión del actual titular la de sus antecesores.
Materias en las cuales se aplica la accesión de posesiones. Se aplica para computar el tiempo en la prescripción
adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere probar la posesión de un año completo para poder
deducirlas.
Requisitos de la accesión de posesiones.
 i. Que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor. El actual poseedor debe ser
sucesor o causahabiente del antecesor en la posesión. Es sucesor “toda persona que, en virtud de una
causa legal, deriva inmediatamente su posesión de otro individuo”.
ii. Que las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas. No debe haber solución de
continuidad entre la posesión actual y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupción natural ni
civil de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.
iii. Que las posesiones que se junten sean inútiles para prescribir. Las posesiones que se juntan deben
ser útiles para la prescripción adquisitiva; si una de ellas es inútil, no opera la accesión de posesiones. La
posesión iniciada con un acto violento o clandestinamente no es útil.

Diversas clases de prescripción adquisitiva

A. Prescripción ordinaria

Requisitos
i. Posesión regular. La que procede del justo título y ha sido adquirida de buena fe. Además, es necesaria
la tradición si el título invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.
ii. Transcurso del plazo. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es:
 Muebles: 2 años
 Inmuebles: 5 años

B. Prescripción Extraordinaria
Elementos propios.
i. Posesión irregular; las posesiones viciosas (art. 2510 CC). La teoría tradicional sostiene que aunque la
posesión sea irregular, en ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir mientras
subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, en el CC chileno ninguna disposición
permite afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El art. 2510 sólo impide
prescribir al poseedor vicioso que alega la prescripción, cuando existe un título de mera tenencia en
virtud del cual detenta la cosa; si el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión, o
simplemente carece de título, puede prescribir adquisitivamente.

ii. Lapso de 10 años (art. 2511 CC). El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.

34. Interrupción y suspensión de la prescripción adquisitiva.

Concepto suspensión de la prescripción. Sólo puede ocurrir en la prescripción ordinaria. “Es la detención del
curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida ésta, el
plazo de la prescripción continúa: el período anterior a la suspensión se agrega al posterior a la cesación de la
misma, de manera que el único tiempo que no se computa es el transcurrido mientras existió y subsistió la causa
de la suspensión.

Concepto interrupción. La interrupción se define como “todo hecho que, destruyendo una de las dos
condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión, inacción del propietario),
hace inútil todo el tiempo transcurrido”. Puede ser de dos tipos:

i. Interrupción natural. Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesión de la cosa. Según la ley, la interrupción es natural (art. 2505 CC).
ii. Interrupción civil. Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa,
contra el poseedor (art. 2503, inciso 1°).

Diferencias entre la interrupción y la suspensión de la prescripción

Interrupción Suspensión
Origen Es fruto o producto de la
naturaleza o de un acto del
hombre.
Quien la alega Cualquier persona que tenga
interés en ella.
Efectos Hace perder todo el tiempo
corrido de prescripción.
Aplicación En la prescripción ordinaria y
en la extraordinaria
Tiene su fuerte en la ley, obra
de pleno derecho.
Sólo puede alegarla aquel en
cuyo favor se encuentra
establecida.
Sólo produce el efecto de
descontar el tiempo que ha
durado la causa de la
suspensión.
Sólo se aplica a la
prescripción ordinaria