APUNTES DE CLASES DEL CURSO

DERECHO CIVIL IV - DERECHOS REALES

PRIMERA PARTE

Profesores: Daniel Juricic C.

Nicolás Rojas C.

Segundo semestre 2004

 I. INTRODUCCIÓN

A. Generalidades

1. Marco de estudio. Este curso se enmarca dentro del derecho civil patrimonial, que regula el
conjunto de las relaciones económicas entre los individuos. Esta rama del derecho civil se
realiza sobre la base de 2 conceptos fundamentales: (a) Patrimonio (véase. art. 2465); y, (b)
Dinero.

Los derechos patrimoniales son los susceptibles de significación económica o avaluación

pecuniaria. Los derechos reales son una subdivisión de este conjunto más amplio de
derechos, cuya contraparte son los derechos personales.

En efecto, al ser el derecho real el que se tiene directamente sobre las cosas, su estudio
conduce al de los bienes, en tanto que el derecho personal, por suponer la titularidad de una
persona frente a otra, y la forma en que se relacionan, nos conduce al estudio de las
obligaciones.

2. Derechos Reales. La denominación “derechos reales” proviene del latín res, que significa
cosa. Los derechos reales son definidos por el artículo 577 del Código Civil: “Derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.

(a) Función: Fijar o radicar los bienes en el patrimonio de cada individuo y determinar
los poderes o facultades que los sujetos tienen sobre ellos.

(b) Objeto: Las cosas. Este es un concepto de contenido relativamente indeterminado,

pues no hay un criterio definido para su delimitación. La doctrina ha utilizado
diversos parámetros, por ejemplo: (i) corporeidad (que se considera el sustrato
mínimo del concepto); (ii) patrimonialidad, esto es, la susceptibilidad de avaluación
pecuniaria o significación económica (posibilidad de transarlos).

La doctrina también ha señalado que entre los conceptos de cosa y bien existe una
relación de género – especie, donde las cosas serían el género más amplio y los
2 DERECHOS REALES

bienes, serían las cosas que serían susceptibles de apropiación. Con todo, esta
distinción conceptual presenta interés sólo desde un punto de vista doctrinario, pues
el Código no la acoge, al hacer sinónimos ambos conceptos.

(c) Oponibilidad erga omnes. Como lo señala la definición legal, los derechos reales son
oponibles respecto de cualquier persona. Al ser una relación directa entre una persona
y una cosa, todos los demás están obligados a respetar esa relación, soportando el
ejercicio del titular de las atribuciones que el derecho le ha otorgado, salvo que
puedan invocar un título que les faculte a ejercer algún derecho o facultad sobre ella.

3. Objeto de los derechos reales. Hay tres grandes grupos que conforman el objeto de los
derechos reales:

(a) Cosas corporales o incorporales. Así, el usufructo puede recaer sobre un bien
inmueble o sobre un crédito. El art. 582 señala que el dominio recae sobre una cosa
corporal, y el art. 583, por su parte, que sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Volveremos sobre este punto al tratar el derecho de propiedad;

(b) Los bienes inmateriales, conformados fundamentalmente por la propiedad intelectual

(creaciones del espíritu, la ciencia, la razón) y la propiedad industrial (patentes y
marcas). El art. 584 declara que “las producciones del talento o del ingenio son una
propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”;

(c) Existe un tercer grupo, cuya identificación resulta más difusa respecto de su titular,
conformado por bienes tales como:
(i) La información; o,
(ii) Bienes intangibles de una empresa, como los clientes.

B. Paralelo entre los derechos reales y los derechos personales

4. Diferencia estructural entre ambos tipos de derechos. La principal diferencia entre ambos
derechos dice relación con la forma en que éstos se estructura. Así, en un derecho personal
 INTRODUCCIÓN 3

se relacionan dos personas, mientras que en un derecho real es una sola persona y sus
atributos y facultades frente a una cosa determinada.

Ello se aprecia de la definición legal de derecho personal, contenida en el artículo 578:

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas”.

Las principales consecuencias de esta diferencia estructural son:

(a) El titular de un derecho real puede deshacerse de él por voluntad unilateral;

(b) El derecho personal sólo produce efectos para las personas que por él están ligadas:
así, los contratos, una de las fuentes de derechos personales (u obligaciones, véase
art. 1437) sólo producen efectos relativo. En principio, no son oponibles respecto de
terceros, salvo como hechos jurídicos;

(c) En la práctica, las diferencias entre un derecho real y uno personal están dadas
fundamentalmente por la calidad de la acción de que se dispone para hacerlos valer.
En el primer caso, la acción se tiene contra cualquiera que esté en la posición de
interferir y haya interferido con el ejercicio de un derecho real. En cambio, la acción
personal se tiene sólo contra la persona que se identifica como deudor, como sujeto
pasivo de la obligación.

No obstante lo anterior, esta distinción es matizada por algunas normas. Es el caso de

lo establecido en el art. 1962 respecto del arrendamiento, en virtud del cual el
adquirente de una cosa arrendada se ve obligado a respetar el arrendamiento en los
casos allí enumerados, afectando incluso a los acreedores hipotecarios. Por otra parte,
lo mismo sucede en los derechos reales, especialmente cuando se suscitan conflictos
de dos derechos que recaen sobre una misma cosa.
4 DERECHOS REALES

C. Enumeración de los derechos reales.

5. Código Civil. De acuerdo con el art. 577 inc. 2º, “son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca”.

6. Carácter de orden público. Esta enumeración, si bien es indicativa de que los derechos
reales son de orden público, no es taxativa, pues existen derechos reales reconocidos en
otras normas legales, incluso presentes en el mismo Código Civil, como el art. 579
(derecho real de censo). Con todo, tampoco es meramente enunciativa, pues sólo van a ser
considerados como derechos reales los que sean calificados de ese modo por alguna norma
legal. Esto se explica por el hecho que, como los derechos reales son oponibles a todas las
personas (erga omnes), se considera inapropiado que los privados pudiesen crear derechos
reales.

7. Clasificación. Los derechos reales se pueden agrupar en los siguientes tres conjuntos:

(a) Derecho real de dominio, que es aquél que otorga las mayores facultades a su titular.
Se relaciona con los derechos de:
(i) Propiedad (o dominio).
(ii) Derecho real de Herencia, que se caracteriza por recaer sobre una universalidad.

(b) Derechos reales de goce o disfrute, o desmembraciones del dominio, que privan a su
titular de algunas de sus facultades:
(i) Usufructo, que priva al titular del dominio de una cosa del uso y el goce, que
son otorgados a un terceros.
(ii) Uso y habitación, que son derechos personalísimos que otorgan el uso de una
cosa (derecho de uso). Cuando el derecho se refiere a una casa y a la utilidad de
morar en ella, se denomina derecho de habitación.
(iii) Servidumbre, que constituye una limitación para el titular del dominio.

(c) Derechos reales accesorios o de garantía. Se denominan accesorios porque su

función es garantizar un derecho personal (una obligación). El carácter real de estos
derechos se manifiesta en los derechos de venta y persecución, que pueden ejercerse
 INTRODUCCIÓN 5

sin tomar en cuenta al actual titular del dominio, aun cuando no haya tenido relación
alguna con la obligación que se pretendía garantizar:
(i) Hipoteca.
(ii) Prenda.

(d) Derechos reales consagrados en leyes especiales:

(i) La concesión minera.
(ii) El derecho de aprovechamiento de las aguas

8. Categorías Intermedias. Existen ciertas instituciones cuyas características los ubican en una
posición intermedia entre los derechos reales y los derechos personales. Entre ellas,
destacan:

(a) Derecho legal de retención. Es la facultad que tienen ciertas personas para retener
cosas que legalmente están obligados a restituir, mientras el acreedor restitutorio les
adeude indemnizaciones o pagos establecidos por ley. Así, una persona que en
estricto rigor carece de derechos sobre ciertos bienes puede mantener la tenencia de
ellos, por el tiempo que una determinada obligación a su favor no haya sido
satisfecha.

Su efecto está regulado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil: “los
bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de la
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”. El ejercicio
del derecho se asemeja a la prenda o hipoteca según sea la naturaleza de la cosa, con
la salvedad que no se otorga derecho de persecución.

El derecho legal de retención siempre requiere de declaración judicial y sólo se

otorga en los casos establecidos expresamente por la ley, entre ellos:

(i) Mandato, art. 2162: “podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que
éste fuere obligado por su parte”.
6 DERECHOS REALES

(ii) Usufructo, art. 800: “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el
pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos
precedentes, es obligado el propietario”.
(iii) Prestaciones mutuas, art. 914: “cuando el poseedor vencido tuviere un saldo
que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que
se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción”.
(iv) Arrendatario, art. 1937, inc. 1º: “en todos los casos en que se debe
indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador”
(v) Arrendador, art. 1942, inc. 2º: “podrá el arrendador, para seguridad de este
pago [de la renta], y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos
los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren;
y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

(b) Derechos de origen administrativo que otorgan autorizaciones para realizar

actividades. Estos derechos o se asemejan a la propiedad o son tratados como ella.
(i) Un caso muy claro son las concesiones, sobre las cuales los propietarios tienen
propiedad;
(ii) Otro caso es la propiedad minera, en los términos que es definida por la
Constitución, que señala que los recursos mineros pertenecen al Estado.

(c) Posesión. Es definida por el art. 700: “La posesión es la tenencia de una cosa con
ánimos de señor y dueño”. Es una situación de hecho que tiende a través del tiempo a
transformarse en una de Derecho. Esta apariencia es protegida por acciones
posesorias que si bien no son oponibles contra el propietario, sí lo son contra terceros
invasores.

9. Obligaciones propter rem. Las obligaciones propter rem son las que recaen sobre el
propietario o poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo, esto es, sin necesidad de
incurrir en acto alguno. Se caracterizan porque en vez de vincular el objeto de la obligación
a un sujeto determinado, como es el caso normal de los derechos personales, recaen sobre
 INTRODUCCIÓN 7

cualquiera persona que sea titular del dominio sobre una cosa. Así, presentan 2
particularidades:

(a) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la

cosa (de ahí el nombre, son obligaciones “en razón o por causa” de la cosa);
(b) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: si cambia el
titular del dominio, cambia el sujeto pasivo de la obligación. Por regla general, el
deudor puede liberarse de la obligación abandonando la cosa, como sucede con la
hipoteca.

10. Casos de obligaciones propter rem:

(a) Obligación del dueño del árbol que se extiende o penetra el suelo ajeno. Esta
recogida en el art. 942: “si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra
en el él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente
de las ramas, y cortar él mismo las raíces”;

(b) Obligación de pagar los gastos comunes. La ley Nº19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, señala en su art. 4º: “La obligación del propietario de una unidad por
los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisición”. Lo particular de este caso es que no se permite
el abandono, pues la ley señala que la obligación se tiene sin perjuicio del derecho del
propietario de exigir su pago a su antecesor en el dominio y de la acción por
saneamiento de la evicción;

(c) Tercero adquirente de inmueble hipotecado. Se trata de una persona que, sin estar
personalmente obligado al pago de una deuda, debe soportar la ejecución efectuada
por el acreedor hipotecario. Véanse los arts. 758 y ss. del Código de Procedimiento
Civil; y,

(d) Derechos personales oponibles a terceros. El ejemplo más claro es el art. 1962.
8 DERECHOS REALES

D. Clasificaciones de las cosas

11. Bienes muebles y bienes inmuebles. A primera vista, el Código Civil no reconoce una
clasificación distinta de la de muebles e inmuebles, que aparece implícitamente combinada
con la que distingue entre cosas corporales e incorporales.

(a) La clasificación entre muebles e inmuebles es fundamental en lo relativo al sistema

posesorio: en el primer caso, la posesión se constituye con la tenencia material de la
cosa, unido al ánimo de señor y dueño; en cambio, respecto de los bienes inmuebles,
la posesión aparece como una cuestión técnica, sujeta a las reglas del régimen de
posesión inscrita.1

(b) La distinción entre muebles e inmuebles se extiende también a las cosas incorporales
(ver arts. 580-581), aunque en este último caso, la distinción tiene una importancia
meramente procesal.2 Se estima que la categoría mueble es la residual – art. 581, los
hechos que se deben se reputan muebles.

(c) La doctrina, a la fecha de dictación del Código, otorgaba más importancia a los
bienes inmuebles que a los muebles, pues se relacionaba la riqueza con la propiedad
de la tierra. Así, normas sobre lesión; reglas sobre incapaces; mujer casada en
sociedad conyugal

(d) El carácter fijo de los inmuebles facilita la prueba de su propiedad, mientras que la
inestabilidad de los muebles dificulta dicha verificación. La tierra es susceptible de
registro sin mayores dificultades, bastando sólo la verificación de su ubicación
geográfica.

1
Con todo, los sistemas de inscripción se han extendido a algunas categorías de bienes muebles (vg.
vehículos), aunque es dudoso que puedan se le puedan atribuir las mismas características que para el caso de
los inmuebles, esto es, la inscripción no es propiamente tradición; ni tampoco otorga presunción legal de
dominio.
2
Respecto de la determinación del tribunal competente para conocer demandas relacionadas con los bienes.
 INTRODUCCIÓN 9

(e) Esto se muestra en las mismas garantías: la prenda civil requiere que el acreedor se
quede con la tenencia de la cosa.

12. Bienes singulares y bienes universales o universalidades. La clasificación está recogida

implícitamente en el art. 951. Bienes singulares son los que constituyen una unidad, natural
o artificial. Bienes universales son los que no tienen entre sí una conexión física, pero que
forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado. Se pueden
identificar dos tipos de universalidades:

(a) De hecho. Es un conjunto de bienes que en cuanto a su destino o sentido económico

forman una unidad. En ellas, cada cosa mantiene su individualidad respecto de las
otras, de modo que se tiene propiedad sobre cada uno de los bienes individualmente
considerados.

Las universalidades de hecho son una unidad económica, no jurídica, no tienen reglas
especiales.3 La universalidad de hecho tiene sentido en cuanto permite realizar actos
jurídicos respecto de un conjunto de bienes que tienen un vínculo económico. Un
caso donde esto se muestra claramente es el de los inmuebles por destinación, que
conforman una universalidad de hecho con el inmueble al cual han sido destinados. 4
Otros ejemplos tradicionales de universalidades de hecho son las bibliotecas, los
rebaños, el establecimiento de comercio, etc.

Cada uno de los elementos que componen una universalidad de hecho debe tener una
individualidad propia, por ello se excluyen ciertos bienes formados por distintos
elementos que carecen de esa individualidad o bien no tienen significación
económica en sí mismos: granos de trigo, carbón, etc.

(b) De derecho. Es una entidad distinta a la de sus miembros que se caracteriza por
constituir un patrimonio que contiene créditos y deudas, esto es, elementos activos y
pasivos. La más característica es la herencia (art. 951).

3
Véase el art. 788.
4
Art. 1830: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.
10 DERECHOS REALES

La universalidad de derecho supone un conjunto de bienes unidos por un vínculo

jurídico, no meramente económico. Ello explica que mientras la mayoría de los actos
que pueden celebrarse respecto de las universalidades de hecho, pueden también
celebrarse mediante actos sobre cada uno de los bienes que la componen, esa
situación no se da en las universalidades de derecho. Así, una biblioteca puede
venderse mediante un acto único de enajenación, o bien, celebrando compraventas
respecto de cada uno de los libros que la integran. En cambio, aún si se realizara una
venta de cada uno de los elementos que componen una herencia, sólo se estaría
transfiriendo el activo hereditario, pero no el pasivo, por lo que la enajenación debe
realizarse respecto de la unidad (véase arts. 1801 y 1909).

Un caso interesante actualmente es la venta de una empresa. Una empresa puede

venderse como universalidad de hecho, vale decir, enajenando uno a uno los bienes
que la componen; pero ello no incluiría las deudas, pues no se trata de una
universalidad de derecho; de esta forma, para que la enajenación incluya la
transferencia del pasivo, la venta se realiza usualmente mediante la enajenación de
todas las acciones o de los derechos sociales, según se trate de una sociedad anónima
o de personas.

E. Ex curso: Teoría jurídica del dinero

13. Concepto. El dinero es la unidad de medida de todo derecho patrimonial, la medida de la

utilidad y el valor.

14. Evolución histórica. En sus orígenes, la necesidad de contar con un medio de cambio hizo
que se recurriera a ciertos grupos de bienes de características especiales, como el trigo o
conchas marinas y, luego, metales preciosos. El principal avance en este período fue la
acuñación de monedas, que permitió generar certeza en el tráfico sobre la unidad de
transacción, cuestión que se realizó por primera vez en el reino de Lidia, ubicado en Asia
menor, desde donde la costumbre pasó al Imperio Persa y posteriormente a las ciudades
griegas. Con todo, el dinero servía como medio de cambio porque tenía valor intrínseco al
estar hecho de materiales valiosos, como el oro o la plata.
 INTRODUCCIÓN 11

Posteriormente, debido a su escasez, los metales preciosos fueron crecientemente

reemplazados en la elaboración de monedas: disminuyó la cantidad de metal que había en
cada moneda, o bien, derechamente se les reemplazó por títulos de dinero convertibles, el
llamado papel moneda, emitido por los bancos particulares. Ello representó un gran avance
desde el punto de vista económico, pues incrementó fuertemente la cantidad de dinero
circulante, sobre la base de un sistema basado en la confianza, aunque la convertibilidad
fue, por largo tiempo, obligatoria por ley, lo que forzaba a los bancos a mantener reservas
por una parte del circulante y creaba serios problemas en épocas de conmoción pública. 5
Durante este período, el valor de las distintas monedas se calculaba en virtud de las
reservas de oro de cada país, según el denominado patrón oro.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el patrón oro se reemplazó por el dólar, en virtud
de los acuerdos de Bretton Woods. Esa situación perduró hasta 1971, año en que EE.UU.
abandonó definitivamente la relación entre dólar y oro, y se llega a la situación actual en
que el dinero sólo tiene un valor nominal basado en la confianza y en el rol del Estado. Se
creó un monopolio estatal para la creación del dinero, se prohibió la convertibilidad y tanto
el papel moneda como las propias monedas pasaron a tener un valor meramente nominal,
careciendo de valor intrínseco.

15. Legislación Chilena. La unidad monetaria chilena, a partir de 1975, es el peso, según fue
establecido por el D.L. 1.123 de 1975. Todo el dinero emitido en Chile se hace en esta
unidad.

La ley Nº18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central, establece que el Banco
Central tiene la facultad de emitir el dinero en forma exclusiva. 6 Asimismo, el art. 3º del
DL Nº1.123 señala: “Sólo se considerarán como billetes y monedas de curso legal con
poder liberatorio y circulación ilimitada: (…) b) Los billetes y monedas expresados en

5
Ello ocurría pues, en épocas de confusión, el público concurría en masa a los bancos a cambiar su dinero en
metales preciosos, que se consideraban más confiables que el papel moneda, y los bancos carecían de las
cantidades de oro necesarias para respaldar todo el dinero circulante, generando protestas y desórdenes.
6
Art. 28: “es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar moneda”.
12 DERECHOS REALES

pesos y centavos que el Banco Central ponga en circulación a contar de la vigencia de este
decreto ley”.

La norma recién referida es concordante con lo dispuesto por el art. 31 de la Ley Nº18.840:
“Los billetes y monedas emitidos por el Banco serán los únicos medios de pago con poder
liberatorio y de circulación ilimitada; tendrán curso legal en todo el territorio de la
república y serán recibidos por su valor nominal”.

De estas normas, se pueden extraer tres conclusiones:

(a) Los únicos bienes que son considerados dinero desde un punto de vista estrictamente
jurídico, son los billetes y monedas emitidos por el Banco Central;

(b) El dinero, por disposición legal tiene poder liberatorio obligatorio. Sin que exista la
posibilidad de poner condiciones, la obligación de dinero debe ser pagada en dinero,
tanto del punto de vista del acreedor, como del deudor. Esto significa que el acreedor
está en su derecho de exigir el pago en billetes y monedas emitidas por el Banco
Central, así como también el deudor está en su derecho al pagar en billetes y
monedas;

(c) El dinero (los billetes y monedas) no tiene valor intrínseco, sino exclusiva y
únicamente el valor nominal que le es asignado por el Banco Central.

A continuación, se analizan algunas consecuencias de estas premisas.

16. Concepto jurídico y económico de dinero. Lo estricto de la definición legal obliga a

distinguir entre el concepto jurídico de dinero y el concepto económico, que es mucho más
amplio. A grandes rasgos, podemos decir que la ciencia económica distingue, a lo menos,
entre dos tipos de dinero, en razón de su liquidez:

(a) M1: Dinero circulante (dinero jurídico), depósitos y otros títulos a la vista; y,
 INTRODUCCIÓN 13

(b) M2: Incluye a M1 más los títulos de crédito que pueden ser endosados y operar como
dinero.7 Son obligaciones pagaderas en dinero.

17. Moneda extranjera. La moneda extranjera, por no cumplir con los requisitos establecido por
la legislación, no es liberadora de obligaciones. Su valor radica en cuanto es una cosa
corporal, que puede ser objeto de compraventa. La moneda extranjera, por la influencia que
las operaciones a su respecto pueden tener en la economía nacional, ha sido objeto de
múltiples regulaciones, tanto así que hace no más de 25 años, la compra de divisa
extranjera sin autorización del Banco Central era delito.

Actualmente la convertibilidad entre la moneda extranjera y la nacional está en principio

permitida, salvo ciertos casos sujetos a regulaciones (como las divisas provenientes de
retornos de exportación). Con todo, el Banco Central conserva facultades para restringir la
convertibilidad.

18. Nominalismo. La regla general es que las obligaciones en dinero se paguen según su valor
nominal, lo que no excluye ciertas consideraciones:

(a) Que se pacte reajustabilidad, la que es de derecho estricto. La unidad de

reajustabilidad más común es la U.F. Los bancos están restringidos.

(b) La jurisprudencia ha presumido la reajustabilidad cuando no ha habido contrato en el

cual se pudiera haber pactado, por ejemplo, una obligación indemnizatoria. También
se presume en las recompensas conyugales.

19. Naturaleza Jurídica del Dinero. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, el dinero es
(a) un bien corporal; y, (b) fungible, dado que no puede usarse sin que se consuma (art.

7
Desde un punto de vista jurídico, las letras de cambio y los pagarés expresan una obligación en dinero que
tiene la ventaja de ser abstracta por carecer de causa, de forma que ésta no puede ser invocada para excusar su
pago.
14 DERECHOS REALES

575). Las obligaciones de dinero son por naturaleza obligaciones de género,8 no obstante
pueda convenirse que sea especie o cuerpo cierto.

20. Función del Dinero. En el tráfico jurídico y económico, el dinero posee tres grandes
funciones:

(a) Ante todo, es un medio de pago con poder liberatorio general de obligaciones.
(b) Además, es un medio de valoración, todas las cosas pueden avaluarse en una suma
de dinero.
(c) Es también una cosa susceptible de apropiación, y como tal, genera frutos llamados
intereses.

21. Frutos del Dinero. Los frutos del dinero son los intereses. De acuerdo a la regla general de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño del dinero se hace dueño de sus
frutos: éstos se adquieren por accesión (art. 643). Los intereses son los llamados frutos
civiles (art. 647).

De acuerdo al art. 2º de la Ley Nº18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, interés es

toda suma que recibe o a que tiene derecho el acreedor por sobre el capital (reajustado o
no).

22. Licitud del cobro de intereses. En una visión filosófica antigua, el interés era considerado
como algo impropio, repulsivo, pensamiento que se mantuvo hasta la Edad Media. En este
sentido puede mencionarse a Platón, Aristóteles y Tomás de Aquino. Sólo en la época
moderna se produce un cambio de paradigma hacia el que rige actualmente, donde los
intereses son vistos como una cosa natural. Ello se debió fundamentalmente al desarrollo de
la teoría económica, que respaldó el cobro de intereses sobre la base de las siguientes
razones:

8
Art. 1508: “obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o genero determinado”.
 INTRODUCCIÓN 15

(a) De justicia. La postergación del uso del dinero al ser prestado tiene un valor, lo que
justifica su retribución por la vía de la generación de intereses. Este valor es el costo
de oportunidad del que presta el dinero.

(b) Utilitaria. Se fomenta el aumento de la utilidad general, ya que permite que el dinero
vaya al financiamiento de proyectos rentables, movilizando el capital hacia donde se
considera más valioso (pues quien recibe el dinero debe al menos considerar que su
proyecto tendrá un margen de utilidad superior a la tasa de interés imperante).

23. Los intereses en la legislación nacional. En el derecho chileno se presume que las
operaciones de crédito de dinero son onerosas, o sea, no gratuitas (art. 12 de la ley
Nº18.010). De este modo, salvo norma en contrario, se devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso, pues las operaciones de
crédito de dinero son actos onerosos, con utilidad para ambos. La presunción se extiende al
caso regulado en el art. 15 de la misma ley, que señala que si se han pagado intereses,
aunque éstos no se hayan pactado, no podrán repetirse ni imputarse al capital.

La presunción sólo alcanza a “las operaciones de crédito de dinero”, pero éstas son
definidas de forma muy amplia: todas aquéllas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel
en que se celebra la convención (Ley Nº18.010, art. 1º).

Con todo, se mantiene una reminiscencia del derecho antiguo, al existir una norma análoga
a la institución de la lesión: se fija un máximo de cobro de interés que consiste en el interés
corriente más el 50% (denominado interés máximo convencional), cuyo efecto civil es
disminuir el interés pactado al interés corriente (no al máximo convencional).
Adicionalmente, pueden existir sanciones penales por el delito de usura.

Se permite pactar interés sobre intereses (el denominado anatocismo), capitalizándolos en

cada vencimiento o renovación (Ley Nº18.010, art. 9º). El pacto de anatocismo es
meramente accidental, pues la ley señala que se requiere pacto expreso. Con todo, es de la
naturaleza en las operaciones de crédito de dinero que se incorporen al capital los intereses
correspondientes a una operación vencida.
 II. LA PROPIEDAD

A. Justificación económica de la propiedad

24. Justificación de la existencia del derecho de propiedad. “Imaginemos una sociedad en que
se han abolido todos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra maíz, lo fertiliza y
pone espantapájaros; pero cuando el maíz está maduro su vecino lo cosecha y lo lleva
para su propio uso. El agricultor no tiene ningún remedio legal contra la conducta de su
vecino, pues no es propietario de la tierra que sembró ni de la cosecha. Si no pueden
tomarse medidas defensivas, después de algunos incidentes semejantes se abandonará el
cultivo de la tierra y la sociedad cambiará a los métodos de subsistencia (tales como la
caza) que involucran una inversión preparatoria menor”.9

Como se aprecia del caso anterior, la protección de la propiedad crea incentivos para el uso
eficiente de los recursos: sin derechos de propiedad no hay ningún incentivo para incurrir
en costos, pues no hay recompensas razonablemente aseguradas para tal acción. La
creación de incentivos apropiados se funda en la existencia de derechos mutuamente
excluyentes para el uso de los recursos.

Desde un punto de vista distinto, en situaciones donde existe comunidad sobre ciertos
bienes, la propiedad individual también permite subsanar ineficiencias del sistema:
“imaginemos que varios ganaderos son propietarios comunes de un pastizal; es decir,
ninguno de ellos tiene derecho a excluir a ninguno de los otros, de modo que ninguno
puede cobrar a los otros por el uso del pastizal (…) Aun así, el pastoreo de vacas
adicionales impondrá un costo a todos los demás ganaderos. Las vacas tendrán que
caminar más a fin de comer la misma cantidad de pasto y eso reducirá su peso. Sin
embargo, en virtud de que ninguno de los ganaderos paga por el uso del pastizal, ninguno
tomará en cuenta este costo al decidir cuantas vacas adicionales alimentará, de modo que
se criarán más vacas de lo que sería eficiente”.10

9
POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 1ª edición en español. Ciudad de México: Fondo de
cultura económica, 1999, p. 38.
10
Ídem, pp. 38-39.
 LA PROPIEDAD 17

Con todo, como se verá, no basta con la existencia de derechos exclusivos y excluyentes
para asegurar el uso eficiente de los recursos, se requiere que los derechos sean
transferibles, pues ello permite reconducir los recursos hacia donde son considerados más
valiosos.

25. Derechos de propiedad y escasez. La necesidad de que existan reglas de propiedad sólo
aparece en cuanto los recursos son escasos, pues en ese caso será necesario para el
bienestar social que ellos sean asignados a quienes les otorguen más valor para así alcanzar
una solución eficiente, esto es, el máximo aprovechamiento de los recursos escasos.

“Imaginemos una sociedad primitiva en que el uso principal de la tierra sea el pastoreo.
La población de la sociedad es pequeña en relación con la cantidad de tierra, y sus
rebaños son pequeños. No existe ninguna tecnología para incrementar el valor de la tierra
mediante la fertilización, el riego u otras técnicas. Es muy elevado el costo de la madera o
de otros materiales para construcción de cercas, y no se puede pensar en un sistema para
el registro público de la propiedad de la tierra porque la sociedad es analfabeta”.11 En un
caso como éste, los beneficios de implementar un sistema de derechos de propiedad de la
tierra son más altos que las ganancias que de ello se deriven. Si no hay congestión, no hay
riesgos de agotamiento del recurso; y si no hay como mejorar la tierra (o es intrascendente),
tampoco hay incentivos para su utilización eficiente. Por esto, no es sorprendente que en las
sociedades primitivas el desarrollo de los derechos de propiedad sea más lento y su alcance
menos extenso.

Un claro ejemplo en la práctica son las normas referidas a los animales domésticos y los
animales bravíos (arts. 617 a 623): Si una vaca u otro animal doméstica escapa de las tierras
de su dueño, éste conserva el dominio sobre ella; por el contrario, si un topo u otro animal
bravío escapa, será de propiedad de cualquiera que lo encuentre. La racionalidad detrás de
estas normas es que los animales bravíos no se consideran valiosos, por lo que no hay razón
para crear derechos de propiedad sobre ellos, o resulta muy caro establecer un sistema de
derechos (superior a los beneficios).

11
Ídem, p. 40.
18 DERECHOS REALES

26. Necesidad de la transferibilidad de los derechos. Los intercambios voluntarios son los que
crean excedentes positivos para la sociedad, incrementando la riqueza y en esta perspectiva,
la existencia de derechos de propiedad fuertes, basados en reglas simples y claras, fortalece
el sistema.

Esto puede demostrarse con un ejemplo. A es dueño de un auto, que valora en $1.000, y B
dispone de $2.000 para gastar: puede decirse que en la comunidad conformada por A y B,
hay una utilidad neta de $3.000. B desea adquirir el auto de A, porque lo necesita para un
negocio con retornos esperados de $1.600. En este caso, A estará dispuesto a vender el auto
por cualquier suma superior a $1.000, porque ello le representa una mejora respecto de su
situación anterior. Por su parte, B estará dispuesto a ofrecer hasta $1.599 por el auto, en
razón de los retornos esperados del negocio. Si finalmente A vende el auto a B en $1.500,
tanto A como B habrán mejorado su situación anterior, pues A habrá recibido $1.500 por
un auto que valoraba en $1.000, mientras que B habrá invertido $1.500, pero se habrá
asegurado beneficios por $1.600, con una ganancia neta de $100, y aún le quedarán otros
$500 de su dinero original. Como resultado de la operación entre A y B entonces, la
utilidad común ha pasado de $3.000 a $3.600.

27. Costos de transacción – el teorema de Coase. Existe un factor adicional que influye en la
asignación eficiente de los recursos junto a la existencia de derechos exclusivos y su
transferibilidad: los costos de transacción, esto es, los costos involucrados desde la primera
negociación de las partes hasta la celebración de un contrato. Este concepto fue introducido
por el economista Ronald COASE, al enunciar su teoría respecto de este punto, el
denominado Teorema de Coase.12

La existencia de derechos de propiedad exclusivos y excluyentes no puede ser absoluta,

pues la coexistencia de los derechos lleva a su colisión en ciertos casos, causando perjuicios
a una o más personas (por ejemplo, el paso de un tren cerca a una plantación de trigo,
emitiendo chispas que causan la pérdida de una parte de la cosecha). La solución más

12
El teorema de Coase fue enunciado por primera vez en el artículo “The Problem of Social Cost”. Puede
revisarse la versión en español, publicada por el Centro de Estudios Públicos: COASE, Ronald. El problema
del costo social. Estudios Públicos Nº45, 1992 [en línea: www.cepchile.cl].
 LA PROPIEDAD 19

eficiente en casos de colisión de derechos de propiedad sería aquella que permitiera la

maximización del beneficio social.

De acuerdo con Coase, la asignación de derechos que realice la ley, es irrelevante desde el
punto de vista del bienestar social si los costos de transacción son cero, pues sin importar a
quien la ley le otorgue la titularidad de un derecho, las partes serán capaces, mediante
acuerdos voluntarios, de llegar siempre al resultado eficiente.

Utilizando el ejemplo del tren, supongamos que el equipo necesario para que el tren no
emita chispas tiene un costo de $100 y la pérdida del agricultor, por verse impedido de
sembrar cerca de las vías, fuera de $50. Si la ley hace prevalecer el derecho del agricultor,
el dueño del tren estaría dispuesto a pagar una suma inferior a $100 por el derecho a emitir
chispas, y el agricultor estaría dispuesto a recibir cualquier suma superior a $50, por ende
cualquier operación que tenga un valor entre $50 y $100 será conveniente para ambas
partes. Si la ley optara por la solución contraria, esto es, entregar al dueño del tren el
derecho a emitir chispas, no habría transacción posible, pues el agricultor no querría pagar
más de $50 y el dueño del tren no querría recibir menos de $100. Así, en cualquier caso, el
resultado sería el mismo, el tren emitirá chispas y el agricultor deberá desplazar sus
cultivos: la asignación original de los derechos legales no determinará el uso que
prevalecerá finalmente.

Sin embargo, en la generalidad de los casos los costos de transacción no son cero, lo que
puede llevar a resultados ineficientes. Supongamos que la negociación entre el agricultor y
el dueño del tren les significa gastos equivalentes por $30 a cada uno. En ese caso, el
espacio para la negociación entre las partes disminuye fuertemente. Si la ley otorga el
derecho al agricultor, éste no querrá recibir menos de $80 ($50 de pérdida y $30 de
compensación por gastos), y el dueño del tren no estará dispuesto a pagarle más de $70 (su
ahorro esperado de $100, menos $30 que asume por gastos), por lo que la negociación no
llegará a nada, el agricultor continuará sembrando y el tren deberá realizar el gasto en
seguridad. Por el contrario, si es el tren el que tiene derecho a emitir chispas, no querrá
recibir menos de $130 por su derecho y el agricultor no querrá pagar más de $20,
obligándolo a desplazar su cultivo.
20 DERECHOS REALES

En consecuencia, en la práctica cobra relevancia la asignación de derechos que realicen las

normas legales y, en consecuencia, señala Coase, las normas legales deben tender a reducir
los costos de transacción (lo que supone la existencia de reglas claras y simples, sistemas
registrales públicos respecto de la propiedad, en fin, medidas que fortalezcan la certeza
jurídica).

Se ha objetado a esta tesis que los seres humanos no siempre se actúan como agentes
económicos racionales y que muchas veces su comportamiento impide que se alcance la
solución más eficiente, a pesar de estar dados los incentivos económicos para ello.
Nuevamente, la ley deberá intentar que los derechos estén a priori asignados a quienes los
valoran más.

B. Perspectiva jurídica de la propiedad

28. Concepto. Los términos “propiedad” y “dominio” no reciben en doctrina significados

unívocos. Para algunos, propiedad es un concepto amplio que sirve para designar todo
género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria, mientras que dominio se
identifica con el derecho real que recae sobre cosas materiales. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria los considera sinónimos, del mismo modo que el Código Civil.

Las definiciones de propiedad se agrupan en dos tipos:

(a) Conceptos analíticos. Tienen la característica de que definen la propiedad, desde un

punto de vista cuantitativo, como una suma de atributos. Así, el dominio es el
derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del derecho lo
permite. El Código Civil recurre a este tipo de concepto, pues el art. 582 señala que
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno”.

(b) Conceptos sintéticos. A diferencia de los analíticos, los sintéticos definen la

propiedad recurriendo a criterios cualitativos, intentando dar un concepto unitario de
 LA PROPIEDAD 21

la misma. Así, dominio es el señorío unitario, independiente y, cuando menos,

universal sobre una cosa.

La definición del Código Civil, además de ser analítica, se caracteriza por recoger una
visión individualista de la sociedad. Es así como es un derecho real, y su titular puede
disponer de ella arbitrariamente. Pone atención en la escasez de las cosas.

29. Contenido jurídico del derecho de propiedad. El derecho de propiedad concebido como un
derecho exclusivo y excluyente es consecuencia de una mentalidad individualista: la
propiedad es validada por representar el poder del individuo sobre las cosa, derivado del
principio de autonomía privada, cuyo origen está en la Ilustración y que es la línea seguida
por el Código Civil, dictado en la época de mayor vigor de esas doctrinas. La propiedad es
entonces una constitución abstracta, en la cual no es necesario indagar en su finalidad para
justificarla. Es en este aspecto donde difiere de la concepción economicista o utilitarista
referida anteriormente, que la defiende y protege sólo en la medida que resulta útil para
aumentar el bienestar social.

Por otro lado, particularmente a mediados del siglo XX, fueron tomando fuerza tendencias
comunitarias, que cuestionaron esta visión e impusieron la noción de que el propietario
debía estar sujeto a diversas cargas para la satisfacción del bien común.

El concepto jurídico actual de propiedad se mueve entre estos dos polos, lo que queda de
manifiesto en el art. 19 N°24 de la Constitución, el que reconoce limitaciones al derecho de
propiedad en función de ciertas categorías de intereses comunes, como la seguridad y
salubridad pública, por ejemplo, en lo que se ha denominado la “función social” de la
propiedad.

30. Concepto de propiedad en el Código Civil. El concepto civil es uno de raigambre clásica;
es un derecho sobre las cosas para usar, gozar y disponer de ellas, tal como era concebido
en el derecho romano. Con todo, no se agota ahí, pues de las doctrinas de la modernidad y
la ilustración, agregó a esos atributos la idea de arbitrariedad.

La propiedad en el derecho romano era un derecho sobre cosas corporales, concepto que se
recoge en el art. 582. No obstante ello, el Código Civil establece que sobre las cosas
22 DERECHOS REALES

incorporales se tiene una especie de propiedad (art. 583), lo que también ocurriría respecto
de “las producciones del talento y del ingenio” (art. 584). Con esta diferencia
terminológica, quiere significar que a ese tipo de cosas les son aplicables las reglas de
propiedad sólo en cuanto su naturaleza así lo permita. Así, por ejemplo, no son aplicables
las reglas de prescripción adquisitiva a la posesión de créditos.

A pesar de la distinción realizada por el Código Civil en sus arts. 583 y 584, el derecho de
propiedad ha sido extendido por la jurisprudencia a través del recurso de protección, sobre
la base de la amplitud del art. 19 Nº24 de la Carta Fundamental. La extensión se ha
producido a materias como la propiedad sobre cargos, matrículas, y otros, todos los cuales
exceden el ámbito civil, lo que ha acercado el concepto al de titularidad de derechos, a
pesar de que entre los derechos se encuentra el de propiedad. Por otro lado, esta expansión
se ha verificado en el ámbito civil respecto de ciertos que antiguamente no eran
susceptibles de propiedad, como la privacidad y el derecho a la polución, a medida que
aumentan los bienes apropiables y susceptibles de ser transferidos y transables.

31. Garantía constitucional. En el sistema jurídico nacional la propiedad arranca de la

Constitución; ahí reconoce su primera fuente, concretamente en el art. 19 n°24. Este
precepto asegura a todas las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”.

La Constitución establece que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la

propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven
de su función social. La función social comprende cuanto exijan (a) los intereses generales
de la Nación, (b) la seguridad nacional, (c) la utilidad pública, (d) la salubridad pública y
(d) la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiación ya sea por causa de utilidad pública o de interés
nacional. Además, se dispone que el expropiado siempre tiene derecho a que se le
indemnice el daño patrimonial sufrido. Finalmente, se puede reclamar de la legalidad del
acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios.
 LA PROPIEDAD 23

C. Clasificaciones de la propiedad

32. Clasificaciones de la propiedad según su extensión. Puede ser:

(a) Plena o nuda. Plena es la que concentra todas las facultades del dominio; nuda la que
priva al dueño de las facultades de uso y goce, en razón de que hay un derecho de
usufructo concurrente.

(b) Absoluta o fiduciaria. Absoluta es la que no está sujeta a condición para su término;
fiduciaria la que sí.

33. En cuanto al número de sujetos activos.

(a) Individual.

(b) Plural, condominio o copropiedad.

D. Características de la propiedad

34. Enumeración. Tradicionalmente, la doctrina ha señalado que las características de la

propiedad son esencialmente tres: es soberana, exclusiva y perpetua.

35. Soberana. Se expresa en su carácter absoluto, vale decir, en su oponibilidad erga omnes, y
en su extensión en cuanto a las facultades que concede a su titular: es el derecho más
amplio que se puede tener sobre una cosa.

Las facultades del propietario son tan amplias que se definen negativamente, esto es,
señalándose lo que no puede hacer o cuáles son sus límites. En el art. 582 se señalan los
siguientes:

(a) El derecho ajeno, constituido básicamente por:

(i) Otros derechos reales concurrentes;

24 DERECHOS REALES

(ii) Relaciones de vecindad, análogas a las servidumbres; y,

(iii) Los derechos personales, aunque excepcionalmente (véase art. 1962).

(b) La ley.

36. Limitaciones Constitucionales.

(a) Formales. La Constitución agrega un segundo grupo de limitaciones a los derechos

del propietario, derivadas de la función social de la propiedad. Sin embargo, establece
fuertes requisitos para que la imposición de esas limitaciones, pues señala que
cualquier limitación a la propiedad debe verificarse al menos tomando en cuenta dos
requisitos:

(i) Que se haga por ley; y,

(ii) Que la justificación de la limitación debe encontrarse en una de las materias que
taxativamente se definen como el contenido de la función social de la
propiedad.13

(b) De fondo. Adicionalmente, aunque se cumplan formalmente los dos requisitos

señalados anteriormente, subsisten dos limitantes que atienden al contenido del
derecho:

(i) La ley no puede desnaturalizar el derecho de propiedad. Este es un corolario de

la garantía general contenida en el art. 19 Nº26 de la Constitución, que pretende
proteger la “esencia” de las demás garantías.
(ii) Se debe sopesar hasta donde puede llegar la limitación sin que pueda
considerarse una expropiación. Un propietario puede reclamar que la limitación
le provoca tal perjuicio que el Estado debiera expropiarle, y compensarlo
mediante el pago de la correspondiente indemnización.

13
Que comprende (i) los intereses generales de la nación, (ii) la seguridad nacional, (iii) la utilidad y (iv)
salubridad públicas, y (v) la conservación del patrimonio ambiental (Constitución, art. 19 Nº24).
 LA PROPIEDAD 25

37. Exclusiva. Se manifiesta en el hecho que la relación entre el titular y la cosa sea directa, sin
intervención de terceros. Supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la
cosa y, por ende, también para excluir de esos atributos a toda otra persona. Su fundamento
puede encontrarse tanto en la doctrina económica como en la tesis libertaria. Un claro
ejemplo de ello son las acciones de demarcación y cerramiento (arts. 842 y 844).

No obstante lo anterior, se pueden verificar algunas limitaciones a esta situación:

(a) Junto al dominio pueden coexistir otros derechos reales, de los cuales el más fuerte
es el usufructo. Ahora, para proteger el carácter exclusivo de la propiedad y evitar
derechos superpuestos sobre una cosa, el usufructo no es transmisible a la muerte del
titular (art. 769);

(b) Derecho de acceso forzoso: En ciertos casos, el propietario no puede negarse a que
un tercero ingrese a sus tierras (véanse los arts. 620 y 943);

(c) La copropiedad. No es propiamente una limitación, en cuanto no se trata de derechos

de dominio independientes que colisionan entre sí. A pesar de ser completamente
válida, el derecho otorga mecanismos a través de los cuales se puede evitar con miras
a asegurar el carácter exclusivo de la propiedad:

(i) La acción divisoria o de partición;

(ii) La prohibición del artículo 1317 de pactar la indivisión por más de 5 años.

Sin embargo, existe un tipo de copropiedad que es protegida y posee carácter

perpetuo: los inmuebles acogido a la Ley Nº19.537, de Copropiedad Inmobiliaria.

38. Perpetua. Técnicamente este rasgo se manifiesta en que la propiedad no se pierde por el no
uso y que, a consecuencia de ello, la acción reivindicatoria no se extingue por prescripción
extintiva. Asimismo, tampoco se pierde por muerte, porque es transmitida con el
patrimonio.
26 DERECHOS REALES

De este modo, las únicas formas de perder la propiedad a favor de un tercero son la
transferencia y la prescripción adquisitiva. Pero en este caso también encontramos
excepciones:

(a) Propiedad fiduciaria (arts. 733 y ss.). El propietario tiene su derecho por un tiempo
limitado, pues debe transferir el objeto de la propiedad a un tercero cuando se cumpla
una condición. En este caso el derecho del propietario se ve limitado en que no posee
la facultad de disposición jurídica ni material.

Esta institución se utilizó para crear destinaciones perpetuas de la propiedad familiar,

radicándola en el hijo primogénito, los llamados mayorazgos, bajo la fórmula de que
“cada hijo mayor será dueño fiduciario con la carga de alimentar a los suyos”. Tal
operación fue prohibida a partir de la dictación del Código, por el art. 745;

(b) Propiedades especiales: industrial e intelectual. La particularidad de estos tipos de

propiedad consiste en que se reconocen sólo por un tiempo limitado después del cual
pasan a ser bienes comunes. Esto se da con las obras y las patentes (salvo las marcas,
pues pueden ser renovadas indefinidamente);

(c) Los derechos personalísimos, que no pueden transferirse ni transmitirse. Al ser

intransmisibles, perecen a la muerte de su titular.

E. Atributos o facultades del dominio

39. Doctrina clásica. La doctrina civil tradicional identifica tres atributos esenciales del
dominio: uso, goce y disposición.

40. Uso. Es la facultad de servirse de la cosa según su destino natural, sin tocar sus productos o
frutos y sin destruirla, transformarla o degradarla. Supone la conservación de la cosa.

Se confunde con el goce respecto de las cosas que no producen frutos y se confunde con la
disposición respecto de las cosas fungibles (consumibles), esto es, las que perecen por su
uso.
 LA PROPIEDAD 27

El uso de una cosa se puede tener a título real a través del derecho de uso y habitación, o a
título personal en virtud del contrato de comodato (véanse arts. 2174 y 2177).

41. Goce. Es la facultad que habilita al propietario para apropiarse de los frutos y productos.
Los frutos son los rendimientos periódicos que da la cosa sin alterar su sustancia. Pueden
ser:

(a) Civiles (art. 647). Son las rentas periódicas que brinda la cosa, como las rentas de
arrendamiento o el precio del usufructo. Un caso particular de frutos civiles son los
intereses, que se caracterizan por generarse sólo cuando es el bien del que provienen
–dinero- es enajenado;

(b) Naturales (art. 644). Son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria
humana. Se llaman pendientes, mientras adhieren todavía a la cosa que los produce;
percibidos, los ya separados; y, consumidos, cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.

El goce se obtiene a título de derecho real mediante el derecho de usufructo, y a título de

derecho personal, por un contrato de arrendamiento.

42. Frutos y productos. Para efectos de determinar el alcance de la facultad de goce es

necesario recalcar la distinción entre frutos y productos, aún cuando el Código no la recoja
expresamente.

A diferencia de los frutos, los productos son aquellos que su explotación u obtención
supone un menoscabo de la cosa, o no son rendidos periódicamente. Ahora, el goce siempre
incluye la obtención de los frutos pero, ¿incluye también los productos? La respuesta no es
evidente de las disposiciones del Código, pues existen normas contradictorias. Una de ellas
es el art. 537, que separa ambos conceptos.

En otras instituciones, la solución legal varía. Así, en el usufructo, el Código, en sus arts.
783 y 784, dispone que en ciertos casos sí se comprenden los productos, pero lo sujeta a
una condicionante: que la obra o faena haya estado ya en explotación. No existe una norma
28 DERECHOS REALES

similar en el arrendamiento, donde no hay dudas acerca de la inclusión de los frutos (que se
obtienen al subarrendar, por ejemplo), por lo que será necesario interpretar el contrato para
el caso concreto. Una forma de realizarlo, es aplicando por analogía el art. 784, y sujetar la
respuesta a si la cosa dada en arrendamiento está o no en proceso de explotación de sus
productos.

43. Disposición. Es el atributo que habilita al propietario para agotar la cosa o el derecho, ya
sea destruyéndola, transformándola o degradándola, o bien, para desprenderse del derecho
o gravarlo. La disposición puede ser:

(a) Material. Consiste en transformar la cosa, consumirla o destruirla al arbitrio

exclusivo del propietario, aunque puede limitarse por ley (por ejemplo, respecto de
monumentos nacionales, históricos o naturales; alimentos de primera necesidad en
casos de calamidad pública o catástrofes).

(b) Jurídica. Disponer jurídicamente es enajenar y comprende la transferencia de la

propiedad y la constitución de derechos reales y gravámenes. Se produce mediante
actos jurídicos, mayoritariamente a través de la transferencia, sea de la propiedad o de
desmembraciones de ésta.14

44. Facultad de disposición y capacidad de disposición. No se debe confundir la facultad de

disposición con la capacidad de disposición. La segunda es la aptitud de una persona para
ejercer la facultad, sin respecto a un derecho determinado, sino genéricamente (ej.: los
infantes –menores de 7 años- carecen de ella), mientras que la primera es el poder para
disponer de un derecho determinado. El ejercicio de la facultad de disposición requiere que
se cumplan los siguientes supuestos:

(a) Capacidad de disposición;

14
Cabe señalar que existen ciertos derechos personales que reciben un tratamiento análogo a la enajenación. Por
ejemplo, las limitaciones al marido casado en sociedad conyugal y al tutor o curador para enajenar bienes
inmuebles de la mujer o del pupilo, respectivamente, se extienden a los arrendamientos a largo plazo (arts.
1749 IV y 407).
 LA PROPIEDAD 29

(b) Titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese titular, o la
autorización de éste o de la ley;
(c) Aptitud del derecho para ser objeto de la disposición (por ejemplo: derechos
personalísimos, que no la tienen); y,
(d) Ausencia de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposición (por
ejemplo: cosas embargadas por decreto judicial).

F. Limitaciones convencionales a la facultad jurídica de disposición: las

prohibiciones convencionales de enajenar

45. Concepto. Las prohibiciones convencionales de enajenar suponen que el propietario de una
cosa renuncia a favor de un tercero a su facultad de disposición. Tradicionalmente, estas
prohibiciones fueron miradas con desconfianza, debido al carácter exclusivo de la
propiedad y en virtud del principio de libre circulación de bienes, consagrado
implícitamente en el ordenamiento jurídico a través de los artículos 745, 769 y 1317, y
mencionado expresamente en el mensaje del Código, principio que, como hemos visto,
tiene una fuerte justificación económica.

La ley no las regula sistemáticamente, pues existen casos en que se les priva de efecto
expresamente, mientras que en otros, se les admite en forma explícita.

46. Casos en que la ley las priva de efecto.

(a) Arrendamiento. La ley señala que una prohibición de enajenar para el arrendador no
tendrá más efecto que la de mantener en el arrendamiento al arrendatario hasta su fin
natural (art. 1964), por lo que, a lo más, podría impetrarse para hacer oponible el
arriendo a un tercero adquiriente;

(b) Hipoteca (art. 2415). “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”. El
deudor hipotecario no ve privadas sus facultades de disposición. Así, se le permite
constituir otras hipotecas -que sucederán a la anterior en orden de precedencia-,
vender la cosa, etc.;
30 DERECHOS REALES

(c) Legados (art. 1126), se señala que las prohibiciones se tendrán por no escritas, si no
se comprometiere ningún derecho de tercero; y,

(d) Censo (art. 2031), se señala que se tendrán por no escritas.

Lo interesante es que en estos casos el obligado está autorizado a enajenar la cosa a pesar
de la prohibición. Sin embargo, ello no significa que quien infringe la prohibición se vea
libre de toda sanción, pues la ley no declara expresamente nula la cláusula, salvo en los
legados y en el censo, por lo que sigue en pie la convención entre las partes. En
consecuencia, se puede generar responsabilidad contractual y eventualmente producirse una
indemnización de daños y perjuicios.

47. Casos en que la ley explícitamente las permite. Son tres:

(a) Propiedad fiduciaria, art. 751.

(b) Usufructo, art. 793. Es una institución que generalmente opera en ámbitos de familia,
por sucesión.
(c) Donación, art. 1432 N°1.

Estos casos tienen en común que la cosa es enajenada o en virtud de una relación de
confianza o a título gratuito. Además, son casos extremadamente poco frecuentes e
irrelevantes. El derecho otorga un tratamiento especial a este tipo de relaciones que se
basan en vínculos lucrativos o de confianza y dispone que la enajenación en infracción de
una prohibición de enajenar es nula absolutamente por objeto ilícito (orden público).

48. Casos no regulados expresamente. Fuera de las escasas hipótesis que el Código regula, cabe
preguntarse qué pasa en los demás casos en que se pacta la prohibición de enajenar, como
por ejemplo, en un pacto de retroventa. 15 La respuesta a este tema ha sido distinta según la
época.

15
Art. 1881. Pacto de retroventa es aquel en virtud del cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando una cantidad determinada o el monto de la compra.
 LA PROPIEDAD 31

(a) Tesis negativa. En una primera etapa se estimó que las prohibiciones de enajenar eran
ilícitas. Esto se puede atribuir a la influencia de la Revolución Francesa, que se
orientó precisamente a abolir definitivamente las vinculaciones de la tierra a las
personas. Se temió que dichas vinculaciones volvieran a nacer de forma encubierta a
través de estas prohibiciones. Así, el pensamiento del siglo XIX entendió que la
transferibilidad era la esencia de la propiedad y se consideró una cuestión de orden
público.

La doctrina nacional justificó la improcedencia de la cláusulas de no enajenar con los

siguientes argumentos:

(i) El principio de libre circulación de los bienes;

(ii) Si se pudiera pactar dicha cláusula libremente, la ley no tendría por qué señalar
casos expresos en que la autoriza; y,
(iii) Tales cláusulas se oponen a lo dispuesto en el art. 582, porque el dominio es un
derecho que otorga a su titular la facultad de disponer arbitrariamente de la
cosa, que reconoce sólo dos límites: el derecho ajeno y la ley. Además, se
oponen al art. 1810, que señala que no pueden venderse las cosas cuya
enajenación esté prohibida por ley.

(b) Tesis positiva. Con todo, no parecía razonable extender normas relativas a la
inmovilidad de la propiedad por generaciones a prohibiciones que sólo buscan
resguardar derechos limitados. Por ello, surgió una tesis contraria, apoyada en los
siguientes argumentos:

(i) Autonomía privada: todo lo no prohibido está permitido;

(ii) El hecho que la ley prohíba en ciertos casos las cláusulas de enajenar demuestra
que en los demás son plenamente válidos. Además, en los casos en que
supuestamente la ley las prohíbe, en realidad sólo las priva de efectos reales;
(iii) Si el dueño puede deshacerse de todas las facultades del dominio cuando
transfiere la cosa, no habría razón para considerar que no puede renunciar a una
de ellas: la de disposición. O sea, quien puede lo más, puede lo menos; y,
(iv) El art. 53 del Reglamento de Conservador reconoce expresamente la existencia
de estas cláusulas, y si permite inscribirlas, es porque son válidas.
32 DERECHOS REALES

(c) Posteriormente, se reparó en que hay ciertos casos en que, a juzgar por su mérito, la
prohibición es justificable, especialmente dado que no se afecta el principio de libre
circulación de los bienes. En vista de ello comenzó a considerarse validas a las
prohibiciones de no enajenar, bajo ciertos resguardos:

(i) Que el interés sea legítimo y definido, sin atentar ocultamente contra otros
principios como la desvinculación de la propiedad; y,
(ii) Que no sean perpetuas, vale decir, de duración indefinida.

49. Efectos de la Prohibición de Enajenar. La primera pregunta que surge es si la violación de

una prohibición de enajenar produce la invalidez de ese acto de enajenación -siempre que
no se trate de los casos expresamente prohibidos- por vía de objeto ilícito. La respuesta ha
sido que ello no ocurre, debido a que las prohibiciones de enajenar no son de orden público,
salvo que lesionen severamente el principio de libre circulación de los bienes, y detentan
total validez para las partes, con arreglo a lo indicado en el art. 1545.

Lo que en estricto rigor se verifica son obligaciones de no hacer, cuyo incumplimiento se

regula en el art. 1555, el cual mira a que las obligaciones se cumplan, agotando todos los
esfuerzos, tal como se pactaron. Por esto si el deudor pudiere cumplir su obligación
destruyendo lo hecho queda obligado a ello, o el acreedor autorizado a expensas del deudor
para tal fin. De lo contrario genera una acción de daños y perjuicios.

50. Efectos respecto de terceros. Generalmente, en caso de incumplimiento de una prohibición

de enajenar, será necesario llegar al tercero adquirente para obtener la cosa o la
indemnización, en caso que el deudor sea insolvente. En este caso hay dos maneras de
llegar a él:

(a) Por interferencia en contrato ajeno, cuando a sabiendas de la existencia de la

prohibición contrató de todas formas –en el common law a esta acción se le denomina
tort of interference. Habrá al menos dolo eventual que generará indemnización de
perjuicios (art. 2314);
 LA PROPIEDAD 33

(b) En virtud de la condición resolutoria tácita. Al enajenar la cosa, el deudor incumple

una parte del contrato –la prohibición de enajenar- y faculta al acreedor a ejercer la
acción resolutoria del art. 1489. En virtud de ésta se retrotrae la situación a la época
en que se celebró el contrato. Con todo, esta acción tiene efectos menos drásticos que
la nulidad, por lo que respecto del tercero sólo habrá acción reivindicatoria en caso de
que esté de mala fe, vale decir, si conocía o debía conocer la prohibición. En esta
caso se debe distinguir:

(i) Si la cosa es mueble, art. 1490. En este caso habrá de probarse la mala fe para
que exista la acción reivindicatoria.
(ii) Si la cosa es inmueble, art. 1491. Sólo procederá la acción reivindicatoria
cuando la prohibición estaba inscrita en el conservador, caso en que se presume
la mala fe.

51. Resumen de acciones. Recapitulando, las acciones de que dispone el acreedor respecto del
deudor que ha violado una prohibición de enajenar son:

(a) Indemnización por perjuicios contra el deudor, art. 1555. Esta se entablará en caso
que el propósito sea sólo la indemnización.
(b) Acción resolutoria que puede dar lugar a una acción reivindicatoria contra el tercero
de mala fe, arts. 1489, 1490, 1491.
(c) Indemnización por perjuicios contra el tercero de mala fe, art. 2314.

G. Extensión de la propiedad

52. Descripción del problema. Tradicionalmente se entendió que la propiedad se extendía al

subsuelo y espacio aéreo no obstante la ausencia de norma al respecto, salvo lo dispuesto
en el art. 942, que otorga sólo un indicio.

La discusión actual se centra en la problemática de qué ocurre cuando la extensión de la

propiedad pugna con derechos ajenos. Al respecto, se ha reconocido que el propietario tiene
el derecho de superficie, según el cual es la única persona habilitada para construir en
altura. De esto deriva que no se pueden alterar por altura las líneas divisorias de los predios.
34 DERECHOS REALES

En definitiva, el asunto se soluciona razonablemente, de modo que tampoco se debe llegar

al extremo de establecer servidumbre de paso aéreas.

Respecto del subsuelo, la propiedad minera del Estado se superpone y es independiente a la

de la superficie. El conflicto puede suscitarse cuando se utiliza el subsuelo con fines que
van en detrimento de la superficie: ¿deben establecerse servidumbres? Sin embargo, se ha
definido que la propiedad de la superficie se extiende al subsuelo siempre sea necesario
para obtener un beneficio económico de aquélla.
 LA PROPIEDAD 35

H. Dominio público

53. Régimen de la propiedad del Estado. Está definido, desde el punto de vista de su titular, en
el artículo 589 del Código Civil Este señala que son aquellos bienes cuyo dominio
pertenece a la nación toda. Pero, en definitiva, son aquellos que pertenecen al estado, y
específicamente al fisco como personificación jurídica del estado en un titular de derechos
patrimoniales. Estos bienes se dividen en 2 grandes grupos, con estatutos distintos:

(a) Bienes nacionales de uso público; y,

(b) Bienes fiscales.

54. Bienes nacionales de uso público. La propiedad radica en la nación -o el estado- y están
destinados al uso público. Adquieren ese carácter por estar afectos a un determinado fin,
afección que se realiza por decreto y está a cargo del ministerio de bienes nacionales. Por
ser tales, no existe verdaderamente una facultad de disposición sobre ellos, mientras lo
sean. No están sujetos a un régimen de propiedad civil, a consecuencia de lo cual se sigue
que no pueden ser objeto de posesión, ni por ende de prescripción. Asimismo, son
inembargables.

Los principales bienes de uso público se dan en tres ámbitos:

(a) Terrestre. Aquí se incluyen las calles, plazas, puentes y caminos de uso público (los
hay de uso privado, art. 592). Especial mención merecen las playas, que son definidas
en el art. 594 como la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas. No existe dominio
privado sobre ellas.

(b) Marítimo. En el año 1949 Chile unilateralmente fijó un mar territorial y una zona
económica exclusiva. En estos sectores se distinguen 4 zonas:
(i) Playas (art. 594).
(ii) Mar territorial, que se extiende, según el art. 593, hasta la distancia de doce
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base (bajas mareas).
36 DERECHOS REALES

(iii) Zona contigua, que se extiende hasta 24 millas marinas medidas de la misma
forma, y sobre las cuales el estado ejerce jurisdicción para los efectos de la
prevención y sanción de sus leyes, reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración o sanitarios.
(iv) Zona de explotación económica exclusiva. Se extiende hasta 200 millas marinas
contadas de la misma forma. Asimismo, incluye, según el art. 596, la facultad
de exploración de los recursos.

(c) Aéreo. En este campo el estado actúa regulando diversas materias, como su uso, y las
frecuencias de televisión y radio. Sobre estas últimas otorga concesiones que son
objeto de propiedad.

55. Bienes fiscales. Su propietario es la nación toda -o el Estado-, pero su uso no está destinado
a ella, sino a otros fines determinados. Un ejemplo de bien fiscal es el edifico del ministerio
de hacienda. Están sujetos a un estatuto de Derecho privado no obstante que para adquirir,
disponer, y administrar de ellos, deban seguirse regulaciones de Derecho público. Por eso
la particularidad de estos bienes es que se superpone en ellos un estatuto de Derecho
privado y otro de Derecho público. Este último, establecido en el D.L. 1939 de 1977,
dispone las habilitaciones que el Estado requiere para adquirir, administrar y disponer de
los bienes fiscales. La regla general es que los bienes del estado sean bienes fiscales, salvo
que sean expresamente afectos a un fin de uso público.

Las formas a través de las cuales un bien pasa a ser fiscal son las siguientes:

(a) Tierras sin dueño (art. 590). Es la forma más genérica de apropiación que posee el
estado, y consiste en que se le considera dueño de todas las tierras que no tengan otro
dueño. Por tanto, la propiedad del estado es puramente remanente. Cabe destacar que
la pura inscripción que realice el Estado de tierras no las convierte en vacuas o sin
dueños.
(b) Como heredero, cuando hay herencia yacente o no existan herederos abintestato del
grado pertinente (art. 995).
(c) Por ocupación bélica, según el art. 640.
 LA PROPIEDAD 37

I. Propiedades especiales

56. Tipos de propiedad sujetos a regímenes especiales. Son tipos de propiedad que poseen un
estatuto propio singular y específico, y sólo supletoriamente se aplican las normas
generales de la propiedad civil. Algunas de estas propiedades con sus respectivas leyes son:

(a) Propiedad intelectual, ley 17336.

(b) Propiedad industrial, ley 19039
(c) Propiedad indígena, ley 19253.
(d) Propiedad austral, D.L. 574.
(e) Propiedad horizontal, ley general de urbanismo y construcciones.
(f) Ciertos estatutos respecto de la propiedad sobre ciertas concesiones: mineras, de
aguas, vialidad, telecomunicaciones, eléctricas, etc.

J. Límites internos del derecho de propiedad: Teoría del abuso de derecho

57. Límites del derecho de propiedad. Las restricciones a la propiedad son límites inmanentes a
ésta, que no representan un menoscabo del derecho del propietario, sino que delimitan su
natural extensión. Estos límites pueden ser internos o externos. Los límites externos son los
definidos por los derechos ajenos o por las normas del derecho objetivo (véase art. 582).
Los límites internos, suponen un acto de interpretación de las normas legales o
disposiciones contractuales: cada derecho tiene su límite en las facultades que el orden
jurídico reconoce a su titular.

Lo característico del derecho subjetivo es el poder que el ordenamiento reconoce al titular

para inclinar en su favor un conflicto de intereses. En este sentido, la doctrina tradicional
individualista ha señalado que la titularidad de un derecho subjetivo otorga un poder de
actuación, una potestad para hacer efectiva una cierta pretensión. Las teorías colectivistas,
en cambio, vinculan los derechos subjetivos a la consecución de un determinado interés del
Estado o de la comunidad.

Por estos motivos cabe preguntarse, si el ejercicio de esos derechos subjetivos puede estar
sujeto a límites adicionales a los externos. La respuesta está en lo que se conoce como la
38 DERECHOS REALES

doctrina del abuso de derecho que, en su formulación más básica, sostiene que el ejercicio
de un derecho puede ser ilícito aunque el titular actúe dentro de los límites externos que
establece el ordenamiento jurídico.

58. El contenido del derecho como único límite: negación de la doctrina del abuso de derecho.
Según esta doctrina, el límite de los derechos subjetivos está dado sólo por las limitaciones
externas impuestas por el ordenamiento jurídico, que fijan exactamente el ámbito de
atribuciones del titular. Todo depende de un acto de interpretación e integración.

PLANIOL, jurista francés de comienzos del siglo XX, sostiene que la doctrina del abuso de
derecho resultaría lógicamente inconsistente, es un contrasentido, pues el derecho cesa
donde el abuso comienza: un solo acto no puede ser a la vez conforme a derecho y
contrario a derecho. Lo característico de un derecho subjetivo es que su titular, dentro del
ámbito de facultades que le son reconocidas, puede actuar discrecionalmente, según su
propio y exclusivo arbitrio. Así, quien actúa dentro de sus facultades jamás podrá actuar
abusivamente. Por lo demás, la doctrina del abuso de derecho supone debilitar el principio
de autonomía privada, por lo que debe ser rechazada.

59. Doctrina favorable: El abuso como ejercicio contrario a los fines del derecho subjetivo.
Esta doctrina parte de una concepción distinta de los derechos subjetivos, pues no los
asocia a un poder otorgado a un particular en razón del principio de autonomía privada,
sino que en su reconocimiento ve la intención del legislador de satisfacer intereses
colectivos. El derecho subjetivo se otorga con una función social.

De este modo, incurrirá en abuso de derecho el titular cuyos motivos no estén conformes al
fin o a la función que el derecho subjetivo posee, según el ordenamiento que lo ha
establecido.

60. Crítica a la tesis anterior. El control en concreto del ejercicio de los derechos parece
impracticable, pues supondría un estado total de policía, una negación del principio del
libre desarrollo de la personalidad. Por lo demás, supone entregar a la judicatura
 LA PROPIEDAD 39

atribuciones exorbitantes, que privarían al derecho de su función de certeza, pues obligarían

a los jueces a tratar de penetrar en la subjetividad ajena, lo que resulta imposible. 16

61. Doctrina moderna: el abuso de derecho como correctivo del ejercicio excesivo o anormal
de un derecho subjetivo. Aún cuando estén definidos los límites de un derecho subjetivo
por el ordenamiento, son imaginables hipótesis en que el ejercicio concreto del derecho
puede resultar contrario a exigencias mínimas de sociabilidad y de la buena fe.

El derecho puede ser ejercido formalmente dentro de los límites fijados por la ley, pero
puede resultar excesivo o anormal, ya sea por (i) existir una inequívoca intención de dañar
a otro (análogo a la idea de fraus omni corrupti); o, (ii) por no cumplir con estándares
mínimos de sociabilidad, atendida la valoración de las circunstancias objetivas.

La doctrina del abuso de derecho supone un límite moral implícito al ejercicio de los
derechos, ante una conducta que resulta contraria a los estándares normativos mínimos de
respeto a la comunidad. De este modo, el grado de discrecionalidad con que puede actuar el
titular de un derecho depende de su contenido, como en el caso de los derechos potestativos
o absolutos, que son aquéllos que no reconocen límites, entre los que se cuentan el derecho
a testar y el derecho a pedir la división de una comunidad, y de la invocación a estándares
mínimos de conducta, lo que supone una referencia a ideas normativas generales, que sólo
se pueden expresar por la vía de cláusulas de contenido indeterminado.

En este sentido, se pueden establecer límites a los derechos subjetivos privados invocando
la costumbre, concepto al que recurre el Código Civil en las normas sobre objeto y causa
ilícita (arts. 1461 y1467); la buena fe (art. 1546); o, la naturaleza de la obligación (arts.
1444, 1546 y 1563 II).

16
Así, los utilitaristas, que también promueven la satisfacción de los intereses comunes, no propugnan un
control en concreto de los actos, sino la implementación de reglas generales que atiendan a los efectos de cada
institución: por ello es perfectamente compatible afirmar que el interés general puede ser cautelado a través de
instituciones interpretadas de un modo eminentemente individualista, como la propiedad y el contrato.
40 DERECHOS REALES

Los anteriores son conceptos generales que no revelan reglas precisas y cuyo contenido va
variando con el tiempo. La determinación de su contenido no es una delegación a la libre
apreciación del juez, sino una invocación a percepciones socialmente compartidas acerca
de lo que es correcto y lo que es inaceptable.

(a) Buenas costumbres: es la exigencia de sociabilidad mínima que se impone en cautela

del bien común o de personas indeterminadas. Se ha desplazado desde la moral
sexual y familiar hacia deberes generales de prudencia en las relaciones con la
comunidad. Así, la doctrina alemana recurrió a esta noción para sancionar las
cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, pues se estimó que la
alteración de las condiciones contractuales en perjuicio de la parte más débil suponía
una conducta atentatoria contra los deberes mínimos de decencia en las relaciones
comercialess.

(b) Buena fe: son deberes que surgen de la relación entre el titular del derecho y quien
soporta su ejercicio. Se aplica especialmente a las relaciones contractuales, pues
supone un llamado a lo que debe ser entendido como parte de una relación jurídica en
atención a su naturaleza, los denominados elementos implícitos de los contratos.

Ambos son conceptos imprecisos e indeterminados, que carecen de una suficiente densidad
conceptual. Evocan lo socialmente intolerable, llevando el abuso de derecho a ser un
correctivo de situaciones límite, pero su vaguedad puede comprometer la seguridad del
tráfico.

62. Casos típicos de abuso de derecho. Atendida la indeterminación del contenido de las
cláusulas generales utilizadas para definir los límites a los derechos subjetivos, la doctrina
tiende a agrupar los casos más típicos en grupos, buscando discernir ciertos principios
generales de las decisiones de la jurisprudencia.

(a) Ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a otro. El ejercicio de
un derecho es per se ilícito cuando el único fin es causar daño a otro y el ejercicio no
reporta al titular utilidad alguna. Representa un caso extremo de acto contrario a las
buenas costumbres y el punto de encuentro más elemental entre la moral y el derecho.
 LA PROPIEDAD 41

Si bien es la hipótesis más evidente de abuso de derecho, en general es de ocurrencia

extraña, pues resulta en extremo difícil probar que el único propósito de una persona
ha sido el causar daño.

(b) Extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que produce en
otra persona el ejercicio del derecho. Supone extremar el ejercicio de una facultad
hasta el límite de la deslealtad. Su fundamento es la buena fe, pues se trata de
hipótesis que suponen deslealtad o mala fe, o bien, una extrema mezquindad

El Código recogía un ejemplo en el antiguo art. 945, hoy art. 56 del Código de
Aguas: “cualquiera puede cavar en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo; pero si de ello no reportara
utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse al perjuicio ajeno, será obligado a
cegarlo”.

Pueden encontrarse otros ejemplos en el derecho de las obligaciones. Así, las reglas
sobre vicios redhibitorios: si el vicio es de una entidad menor, sólo se otorga acción
para la rebaja del precio, pero no se puede resolver la venta.

(c) Actos propios. No es lícito actuar de una manera que resulte contradictoria con la
confianza que había generado en un tercero un actuar anterior del titular de un
derecho. Busca resguardar los deberes recíprocos de respeto que surgen de las
relaciones personales. Un caso típico son las reglas sobre retractación tempestiva de
la oferta y aceptación extemporánea contenidas en el Código de Comercio.

(d) Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe. Quien actúa de mala fe no puede
aprovecharse de su propio ilícito: art. 1683, se priva de la acción de nulidad al que
sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto.

(e) Desviación del fin de un derecho potestativo. Derechos que son reconocidos a un
titular a efectos de que cumpla un deber de cuidado específico. Se refieren, en
general, a facultades de administración sobre patrimonios ajenos, en que se
considerará abusivo el uso de estas facultades en beneficio personal, sin considerar
los intereses del administrado: (i) Autoridad paterna; (ii) Administración de las
42 DERECHOS REALES

sociedades anónimas: en este caso hay normas específicas en la Ley Nº18.046 que
disponen que los directores de una S.A. deben considerar el interés social y no el
interés particular de los directores o de los accionistas.

(f) Abuso de formas o instituciones jurídicas. Se trata de una especie de abuso de

derecho por desviación del fin. Son hipótesis de fraude a la ley, que se define como la
realización de una serie de actos que formalmente son lícitos para obtener un fin
ilícito.

K. Copropiedad

63. Concepto. Es el derecho de propiedad que sobre el total de una cosa y sobre cada una de
sus partes tienen dos o más personas. El derecho recae sobre toda la cosa y cada una de sus
partes, según la cuota que corresponda a cada uno de los copropietarios.

Es una especie del género “comunidad”, que se refiere a la concurrencia de cualquier tipo
de derechos idénticos sobre una misma cosa: usufructo, servidumbre, etc.

64. Naturaleza jurídica. La doctrina clásica sostiene que no es un derecho distinto del dominio,
sino una modalidad de éste. La parte de cada propietario no es una parte material de la cosa,
sino una parte ideal del derecho entero. Existe también una tesis minoritaria, defendida por
CAPITANT, que señala que el derecho de copropiedad constituye un derecho real, pero
distinto del dominio, pues aunque otorga el derecho a adquirir parte de los frutos, a hacer
uso de la cosa, ello sólo ocurre en ciertos casos, derecho a intervenir en la administración,
la facultad de pedir la partición, etc.

65. Tipos de comunidad.

(a) Romana: Se distingue entre la parte ideal de cada comunero (cuota o parte alícuota) y
la cosa misma. Sobre su cuota, el copropietario tiene un derecho pleno y absoluto,
puede ejercer todos los actos propios del dominio en ella; sobre la cosa misma, no
tiene ninguna atribución, pues los derechos de cada uno de los copropietarios están
limitado por los de los demás.
 LA PROPIEDAD 43

Se le critica porque los actos de los copropietarios sobre la cosa deben ser acordados
por unanimidad, lo que es una traba para las iniciativas respecto de los bienes. El
legislador chileno atendió a esas críticas y la mira como un estado transitorio, para lo
cual reconoce la acción de partición.

(b) Germánica: Propiedad en mano común. La cosa pertenece a la comunidad, que actúa
como si fuera uno, no hay división del derecho en cuotas.

66. Fuentes de la copropiedad.

(a) Hecho: Muerte – comunidad hereditaria

(b) Ley: Copropiedad inmobiliaria
(c) Contrato.

67. Derechos de los copropietarios. Debe distinguirse entre:

(a) Actos sobre la cuota: Cada copropietario es dueño exclusivo de su cuota o parte, por
lo que puede disponer de ella libremente, sin necesidad del consentimiento de los
otros comuneros.
(b) Actos sobre la cosa común: Cada comunero puede servirse de la cosas para su uso
personal de las cosas comunes, con tal que las emplee para su uso ordinario y no
entrabe el justo uso de los demás comuneros.

68. Administración de la cosa común. Por regla general, no hay un administrador único; todos
los comuneros tienen igual derecho a participar en la administración, de modo que los actos
de administración deben realizarse de común acuerdo; cada comunero tiene, por el solo
hecho de tener derechos sobre la cosa, la facultad de oponerse a los actos de los demás
copropietarios. Como esa situación genera trabas al manejo de los bienes comunes,
usualmente los comuneros nombrarán un administrador.

69. Obligaciones de los comuneros.

(a) Contribución a las expensas necesarias para la conservación de la cosa.

(b) Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los demás comuneros.
44 DERECHOS REALES

70. Responsabilidad de los comuneros. Cada comunero responde de las deudas anteriores al
nacimiento de la comunidad, que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva
cuotas.

Respecto de las deudas posteriores contraídas en pro de la comunidad, responde el acreedor

que la contrajo, pero tiene acción de reembolso en contra de los demás copropietarios. El
pago de la cuota del comunero insolvente se reparte entre los demás, incluyendo el
comunero acreedor.

71. Extinción de la comunidad. La comunidad se extingue por (a) la reunión de las cuotas de
todos los comuneros en una sola persona; (b) por la destrucción de la cosa común; (c) por la
división de la cosa común, mediante el ejercicio de la acción de partición.

72. La Partición.17 Es el modo normal de poner fin a una comunidad. Es un conjunto de actos
encaminados a poner fin a la indivisión mediante la liquidación y distribución entre los
copropietarios de lo poseído proindiviso.

La acción es imprescriptible, existe mientras dure la indivisión. Además, es irrenunciable y

el derecho a pedir la partición es absoluto, esto es, su ejercicio nunca podrá considerarse
abusivo

Su característica más particular es el llamado efecto declarativo de la partición, esto es, que
la adjudicación que se efectúa cada comunero como resultado de su ejercicio tiene efecto
retroactivo a la fe cha en que nació la comunidad. Así, por una ficción legal, el tiempo que
duró la comunidad desaparece de la vida del derecho, y se considera que el comunero
adquirió directamente el dominio total de la cosa adjudicada del propietario anterior, como
si la comunidad nunca hubiese existido.

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Esta materia se estudia en profundidad en Derecho Sucesorio.