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DERECHO CIVIL II

TEORA DE LOS DERECHOS REALES

I. DERECHOS REALES

1. Derechos patrimoniales

1. Los derechos patrimoniales son aqullos que tienen significacin econmica y, por tanto, pueden ser
incorporados a un patrimonio. Se oponen a los derechos extrapatrimoniales, generalmente conocidos como
derechos de la personalidad.
Los derechos patrimoniales son cosas o bienes incorporales (art. 565), por lo que puede recaer sobre ellos el
derecho de propiedad (art. 583).

2. El derecho de propiedad es el ms amplio y ms genrico de los derechos patrimoniales.


El que exista un derecho de propiedad implica, a la vez, un derecho a la accin, al gozo, a transferir, etc.

2. Divisin de los derechos patrimoniales

Derechos reales

3. Derecho real es el se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artculo 577, I). El concepto
de derecho real define el tipo de facultades que se tienen sobre las cosas. En los derechos reales hay un
sujeto pasivo pblico (universal). La relacin pasiva desaparece y slo se toma en consideracin la activa, la
del sujeto con la cosa.

Los derechos reales son absolutos, pues en ellos hay un sujeto pasivo indiferenciado.

El derecho de propiedad recae sobre cosas reales:

- Corporales
- Incorporales (otros derechos)
- Inmateriales:
+ Creaciones del espritu (propiedad intelectual)
+ Propiedad industrial (patentes, marcas)

Derechos personales

4. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o por la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas (art. 578). En los
derechos personales, el elemento decisivo es la relacin obligatoria.

El derecho personal se hace valer ante el deudor, y slo l tiene el deber. Su obligacin se materializa en una
conducta (una prestacin), la que puede consistir en: (a) dar, (b) hacer, o (c) no hacer.

5. Las fuentes de los derechos personales son:

a. Contratos: Es la fuente ms general de obligaciones. Histricamente, es la fuente ms antigua.


b. Delitos y Cuasidelitos: En general, todo hecho que importe un dao.
c. Cuasicontratos: Corresponde a las figuras de enriquecimiento sin causa.
d. Ley

3. Acciones reales y personales

6. Lo que diferencia los derechos reales de los derechos personales es la accin que emana de ellos.

La accin que surge de un derecho real puede hacerse valer respecto de cualquier persona, mientras que una
accin personal slo puede entablarse contra el deudor.

Otra diferencia es que la accin real otorga el derecho de persecucin contra quien tenga la cosa (el actual
poseedor). Con la accin personal, en cambio, la cosa slo puede perseguirse si sta permanece en posesin
- -
del deudor.

En cuanto a la extincin de derechos, los reales se extinguen cuando otro los adquiere. Tratndose de la
extincin por prescripcin, un derecho real slo puede extinguirse por prescripcin adquisitiva (vale decir,
cuando otro adquiere la cosa en virtud del transcurso del tiempo), en cambio un derecho personal se extingue
por prescripcin extintiva. La accin reivindicatoria (accin real) no se extingue por el no uso.

Es precisamente en este punto donde radica la diferencia de situaciones aparentemente anlogas como el
usufructo (derecho real) y el comodato (derecho personal).

7. De transferirse la propiedad, los efectos varan tratndose de un derecho real o un derecho personal.
Ejemplo:

(i) Derecho Real de Usufructo : Subsiste, es oponible al tercero adquirente.

(ii) Derecho Personal de Arriendo : Cesa, es inoponible ante terceros con la excepcin sealada por el
artculo 1.962 C.C.

Dentro de los derechos reales, tambin pueden nacer obligaciones personales o propter rem.

8. As tenemos,

DERECHOS REALES: Sujeto Cosa (res)


DERECHOS
PATRIMONIALES
crdito
DERECHOS PERSONALES: Sujeto Activo Sujeto Pasivo
obligacin

4. Enumeracin de los derechos reales

9. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca (art. 577-2).

El carcter exhaustivo de la enumeracin de derechos reales contenida en el Cdigo Civil, se debe a que el
tema de los derechos reales - a diferencia de los personales - pertenece al orden pblico.

Esta pertenencia se justifica por la naturaleza de los derechos reales, que permite que stos sean oponibles
frente a la comunidad entera, en oposicin a lo que sucede con los derechos personales, que slo afectan a
las partes.

Son derechos reales:

a. Propiedad (dominio) y herencia.


b. Usufructo, servidumbre, uso y habitacin: Coexisten con la propiedad y privan al propietario de algunos
atributos del dominio.
c. Prendae hipoteca: Accesorios, su pretensin es garantizar un derecho de crdito (cauciones). Son
derechos reales porque otorgan el derecho de persecucin y venta.

10. Existen derechos que presentan analogas con algunos derechos reales. Ellos son:

(a) Derecho legal de retencin : Es un derecho que otorga la ley frente a cosas que deben restituirse.
Constituye una seguridad por las obligaciones debidas, y se utiliza mientras permanece impaga la
obligacin anterior.
Algunos casos en que es otorgado:

- Al mandatario (Art. 2.162 C.C.)


- Al usufructuario (Art. 800 C.C)
- Al poseedor vencido (Art. 914 C.C.)
- -
El efecto del derecho legal de retencin se regula en el artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El derecho legal de retencin presenta analogas con los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca).
Una vez dictada la resolucin por sentencia ejecutoriada, se estiman las cosas como si hubiesen sido
dadas en prenda.

(b) Concesin : Es un derecho de administracin que consiste en la cesin de la facultad de prestar algn
servicio (como el servicio de electricidad, por ejemplo).

La jurisprudencia estima que estos derechos deben protegerse como la propiedad. Sobre la concesin, el
concesionario tendra una especie de propiedad.

De igual manera sucede con algunos bienes pblicos que el Estado da en concesin a particulares.
Algunos de ellos son la propiedad minera y la concesin de aguas.

(c) Posesin : Es una situacin de hecho que, a travs de la prescripcin puede transformarse en un
derecho.

Por asimilarse a un derecho, se le protege de los ataques realizados por terceros (nunca del propietario).
Podemos decir que la posesin se encuentra en una situacin intermedia.

Su importancia radica en que en nuestro pas no contamos con un rgimen de propiedad inscrita, sino
con un "Rgimen de Posesin Inscrita". La prueba del dominio procede a travs de la prescripcin
adquisitiva.

La posesin se protege a travs de las acciones posesorias.

5. Derechos reales muebles e inmuebles

11. La calificacin de un derecho est dada por el objeto sobre el que ste recae. La importancia de determinar si
un derecho es mueble o inmueble dice se relacin con el rgimen posesorio de bienes. En los derechos
reales muebles, la posesin est dada por la tenencia material de la cosa. En el caso de los inmuebles, la
posesin es tcnica: est dada por la inscripcin en el registro de posesin (se excepciona a ello el derecho
real de servidumbre).

La tendencia actual es expandir el rgimen de inscripciones, que ha penetrado al mbito de los bienes
muebles donde, no obstante, no cumple la misma funcin que en el caso de los inmuebles (por ejemplo, en
automviles, valores, etc.)

6. La propiedad y los derechos "propter rem"

12. Cuando hay superposicin de derechos reales en una misma cosa, puede ocurrir que nazcan una serie de
relaciones personales con carcter obligatorio (ver art. 796 C.C.). As sucede, por ejemplo, con el usufructo y
la nuda propiedad.

Estas relaciones personales obligatorias no gravan la propiedad, sino al titular del derecho de propiedad, a la
persona.

7. Objeto de un derecho real

13. Pueden ser objeto de un derecho real las cosas corporales y las incorporales. La propiedad incluso puede
recaer en las llamadas cosas inmateriales, que son consideradas como bienes del espritu y, por tanto, hay un
reconocimiento por un tiempo ms o menos extenso para el creador y sus herederos.

Hay otros bienes donde la titularidad es ms difusa. Entre estos se encuentra la informacin. Tambin son
objeto de propiedad los bienes intangibles de una empresa o establecimiento comercial (locales, clientela,
etc.).

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As, tenemos que el objeto de la propiedad es muy amplio, dndose incluso una zona fronteriza donde la
cuestin es cmo se constituye la propiedad sobre ellos, ya que la doctrina clsica no los considera cono
susceptibles de apropiacin.

En resumen,
BIENES CORPORALES

BIENES INCORPORALES (otros derechos)

* CREACIONES DEL ESPIRITU


OBJETOS DE BIENES INMATERIALES (propiedad intelectual)
PROPIEDAD
* PATENTES, MARCAS
(propiedad industrial)

* INFORMACION
BIENES FRONTERIZOS
* BIENES INTANGIBLES

CAPITULO ESPECIAL

II. EL DINERO

1. Introduccin

14. El dinero es la unidad de medida del derecho patrimonial. Constituye el lenguaje de la economa: todo
aqullo que tiene valoracin econmica tiende, en definitiva, a transformarse en dinero.

En sus orgenes el dinero tuvo un valor intrnseco, vala en la medida que vala el material de que estaba
constituido. Con el correr del tiempo, fue transformado en papel moneda, un ttulo al portador. Jurdicamente
constitua un ttulo de crdito. Se estableci el patrn oro, con lo que el billete de banco estuvo sujeto a un
rgimen de convertibilidad.

Actualmente, el papel moneda no tiene respaldo en oro, le es asignado un valor nominal. Sirve como un
medio de intercambio basado en la confianza.

El gran problema de la convertibilidad en estos tiempos, no se relaciona con el respaldo en metal que el
dinero tenga, sino en el valor que adquiere la moneda nacional con relacin a la moneda extranjera.

2. Postestad emisora y valor liberatorio

15. La legislacin chilena referente al dinero se encuentra en la Ley Orgnica Constitucional 18.840.

Jurdicamente el nico dinero con poder liberatorio obligatorio y circulacin ilimitada es aqul emitido por el
Banco Central, especficamente, las monedas y los billetes (art. 31, LOC 18.840). Esta entidad tiene la
potestad exclusiva de emitir billetes y acuar moneda (art. 28, LOC 18.840).

El poder liberatorio obligatorio implica que es un atributo del deudor pagar con dinero (monedas y billetes),
y un atributo del deudor recibir este dinero.

16. Esta cualidad es la que hace importante sealar la distincin entre el concepto econmico 1 del dinero, y el
concepto jurdico del dinero. Es as que, para efectos jurdicos, slo las monedas y los billetes (el circulante)
constituyen dinero. El resto, son meramente instrumentos anlogos.
1 En economa el concepto de dinero se extiende, adems del dinero propiamente tal, a los depositos bancarios (M1), e incluso a documentos
que acreditan obligaciones pagaderas en dinero, como los pagars y las letras de cambio (M2). El concepto econmico de dinero incluye el
circulante (dinero en trminos jurdicos), los depsitos a la vista, y los ttulos de crdito a corto plazo que pueden ser enodsados y utilizados
como dinero, entre otros.

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3. Instrumentos anlogos al dinero

17. En trminos jurdicos, los pagars y las letras de cambio son ttulos de crdito, expresan una obligacin de
dinero, pero no constituyen dinero jurdico. Son un documento abstracto, no pueden ser impugnados por va
de la causa para efectos de evitar su pago.

El cheque es un instrumento de pago. Tcnicamente es un mandato que el girador da al Banco para que
pague al beneficiario.

La moneda extranjera no es un instrumento liberatorio, tampoco se considera dinero jurdico. Se entiende la


moneda extranjera como una cosa corporal, susceptible de apropiacin, que se adquiere a travs de la
compraventa (acto que ha sido objeto de numerosas regulaciones).

18. Con todo, es esencial para el comercio internacional la convertibilidad, esto es, si se autoriza a comprar y
vender moneda extranjera a cambio de dinero chileno. Durante mucho tiempo rigi el principio de que las
operaciones de cambio internacional slo podan realizarse previa autorizacin del Banco Central.
Actualmente, la compraventa de moneda extranjera est autorizada, hecho que no obsta la conservacin por
parte del Banco Central de facultades para regularla.

4. El dinero como unidad monetaria

19. La unidad monetaria en Chile es el peso (DL N 1.123, 1975). Toda la moneda que se emite en el pas por el
Banco Central, lo hace bajo esta unidad (art. 30, LOC. 18, 840).

El efecto de ello es que en Chile las obligaciones se pagan acorde a un valor nominal, hecho que no excluye
la posibilidad de pactar su reajustabilidad. Una de las unidades de reajustabilidad es la unidad de fomento
(U.F.), no siendo sta la nica.

La reajustabilidad es de derecho estricto, para que una obligacin se considere reajustable, ello debe constar
en un pacto. Sin embargo, hay casos en que la jurisprudencia presume la reajustabilidad, aun cuando no
exista en inicio pacto de reajustabilidad, siempre que esta omisin haya acaecido porque no hubo posibilidad
de pactar. As sucede, por ejemplo, con las obligaciones indemnizatorias y con las recompensaciones
maritales.

5. Naturaleza jurdica del dinero

20. El dinero es una cosa corporal, consumible o fungible (art. 575), y - por lo general - da lugar a obligaciones
de gnero. Slo de manera excepcional (por convencin de las partes), puede transformarse en cuerpo cierto.
Adems, el dinero slo puede ser determinado en su nmero, no en su calidad (art. 1.508).

6. Funcin jurdica del dinero

21. La funcin primera de dinero es la de servir como medio de pago, lo que se conoce como poder liberatorio
general.

En segundo lugar, el dinero es una unidad de medida, y todo aquello que tiene valoracin econmica -en
definitiva- tiende a transformarse en una avaluacin pecuniaria.

En tercer lugar, el dinero es cosa apropiable y, como tal, genera frutos: los intereses.

7. Los Intereses

22. La accesin es el modo de adquirir a travs del cual el propietario de la cosa se hace duelo de los frutos que
sta genera. As, el propietario del dinero adquiere por accesin los intereses, que no son ms que sus frutos
civiles (arts. 643 y 647 C.C).

23. En la antigedad, el tema relativo a los intereses se trat con gran escepticismo, mirando con reticencia su

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cobro2. La repulsin hacia el prstamo de dinero con cobro de intereses persisti incluso durante la tradicin
medieval.

Slo en la Edad Moderna se produce un cambio en las percepciones, desapareciendo el recelo hacia el cobro de
intereses y ms an, teniendo esta actividad como posicin digna, cuya buena administracin conduce a
tener una postura prevalente en la sociedad.

Este cambio puede justificarse a la luz de dos factores:

(i) Principio de Justicia : Quien presta dinero se priva de su uso, postergndolo. Ese tiempo en que el
dinero deja de usarse tiene un valor econmico que no puede ser ignorado.

(ii) Enfoque Econmico - Utilitarista : En un aspecto macroeconmico, el cobro de intereses fomenta la


produccin, ya que antes de iniciar un proyecto, se considera si el beneficio que reportar el proceso
productivo es mayor de lo que se percibira prestando ese dinero a inters. Esta consideracin permite
que los recursos de capital sean orientados a financiar slo los procesos productivos ms seguros.

8. Las operaciones de crdito de dinero

24. En el Derecho Chileno, la regla es que las operaciones con crdito de dinero sean con cobro de intereses,
esto es, la onerosidad es la regla.

Las operaciones con crdito de dinero estn reguladas por la Ley 18.010 contenida en el Apndice de Cdigo
Civil (arts. 1 y 12).

La gratuidad no se presume en operaciones de crdito de dinero. Lo que se presume son los intereses
corrientes (el promedio de los intereses que se cobran en el mercado).

25. Esta ley tambin establece un mximo de inters autorizado para las operaciones de crdito de dinero. Este
es el inters corriente ms su cincuenta por ciento. Cobrar ms all del mximo implica usura, y la sancin es
la reduccin del inters al monto corriente (no al mximo).

Cabe destacar que las nicas operaciones de crdito de dinero en las que se presume implcitamente el cobro
de intereses, son aqullas enumeradas por la ley.

26. El anatocismo (cobro de intereses por sobre los intereses), est permitido por la legislacin chilena. Incluso
existen frmulas para calcular el inters complejo (art. 9, Ley 1.810 ,Apndice del C.C.).

2 Ver al respecto: Aristteles, "La Repblica", cap VIII; Platn, "La Poltica", cap. I.
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III. LAS UNIVERSALIDADES

Planteamiento

27. Las universalidades consisten en bienes conformando un todo que es tenido como diferente de las cosas que
lo componen.

Pueden haber universalidades de hecho y de derecho.

1. Universalidades de Hecho

28. La universalidad de hecho es meramente un conjunto de bienes, de activos que estn unidos en vista de su
sentido y destino. As, puede citarse como ejemplo de universalidades de hecho una biblioteca, una coleccin
de arte, o un establecimiento de comercio.

Es la voluntad o inters del propietario o tercero en cuyo favor se constituyen derechos lo que conforma la
universalidad.

En stas, cada cosa mantiene su individualidad, el derecho recae sobre cada uno de los bienes que la
componen de manera separada. As, la transferencia procede tambin separadamente, cosa por cosa.

La finalidad de las universalidades de hecho radica en que - para efectos jurdicos - referirse a ella implica
referirse a un conjunto de objetos (ver art. 1.830 C.C).

2. Universalidades de Derecho

29. Lo que caracteriza una universalidad de derecho es que ella constituye un patrimonio, se forma de derechos
y obligaciones. Cada cosa en separado es diferente del conjunto. Los derechos que recaen sobre la
universalidad, son distintos a los que recaen sobre cada cosa (art. 1.801).

30. Actualmente, existen slo dos universalidades de derechos que tienen importancia:

(a) La herencia
(b) La empresa

31. Es posible enajenar una universalidad de derecho.

La herencia puede ser objeto de ventas y de cesin (art. 1.909).

La empresa se encuentra en una situacin particular, ya que puede transferirse como universalidad de hecho
o como universalidad de derecho, produciendo distintos efectos en ambos casos.

(i) Como universalidad de hecho : Se venden los activos de una empresa (marca, locales, instalaciones,
clientela, patente).

(ii) Como universalidad de derecho : Se pone fin al patrimonio, los derechos se transfieren la sociedad
(ello implica activos y pasivos).

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IV. LA PROPIEDAD

1. Introduccin

32. La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se
trate de un uso prohibido por las leyes, o por los reglamentos (art. 582).

La nocin de propiedad define la relacin con los bienes escasos. En el fondo, esta institucin aparece como
una forma de salvar la escasez.

El concepto moderno de propiedad tiene un corte individualista. El concepto moderno de propiedad est
arraigado ideolgicamente en la idea de autonoma, su carcter central se encuentra en la conviccin de que
el individuo tiene un poder arbitrario sobre las cosas (esta cualidad encuentra su origen histrico en los
postulados de la Ilustracin).

Al ser una relacin directa sobre las cosas, la propiedad - como derecho real - en verdad excluye la intrusin
de terceros (art. 577).

33. Desde un punto de vista histrico, la forma ms antigua de propiedad es la referida a la caza.

Las normas que permiten discriminar quien se hace dueo del animal cazado, no hacen relevante el dominio
de la tierra en que se produce la caza, salvo excepciones. La propiedad de la caza - originalmente - recae en
los cazadores (art. 617). La nica propiedad relevante es la que se adquiere por ocupacin.

Cabe sealar que en las sociedades primitivas se advierte un fuerte sentimiento de territorialidad, el que es
incluso tica de la especie. Existe un concepto territorial de dominio comunal: hay una estimacin
generalizada de que la tierra no es susceptible de apropiacin.

El paso hacia la apropiacin parece tener una explicacin econmica: sin el derecho de propiedad no hay
estmulo para realizar actividades de produccin.

34. La propiedad moderna no es un concepto abstracto que responda a una idea, sino que es un fenmeno
histrico, representativo de una mentalidad prevalente.

El concepto jurdico de propiedad tiene su origen en la moderna tradicin individualista (Molina, Locke,
Kant) y, a su vez, ha recibido un tinte ideolgico romntico-comunitarista de autores como Rosseau,y Marx.

Las funciones de autonoma y de comunidad se entrecruzan en la propiedad como en ninguna otra


institucin. Mientras que el concepto individualista se materializa en el campo del derecho privado, en el
derecho pblico se ha aceptado la imposicin de cargas y obligaciones a la propiedad en razn a su funcin
social (art.19, n 24-II).

2. Fundamento de la propiedad

35. Al analizar las doctrinas referentes a la propiedad, es posible encontrar bsicamente dos enfoques para
justificar su aparicin y permanencia. Ellos son:

(i) Enfoque Clsico : Concibe la propiedad como una garanta de autonoma y de libertad. Bajo este
enfoque, el derecho de dominio aparrece como una entidad abstracta cuya finalidad es proteger una
esfera de accin.

En las teoras clsicas la propiedad es un elemento constitutivo de la autonoma, gracias a ella existe la
porsibilidad de ordenar la propia subsistencia. Se estima que sin la propiedad no habra libertad.

Es ste el enfoque recogido en el Cdigo Civil.

(ii) Enfoque Econmico : La propiedad actualmente se justifica atendiendo a la utilidad social que reporta.
El propietario tiene un estmulo para mejorar la asignacin de los recursos racionalizando las decisiones.
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La propiedad sirve para romper con la carencia de altruismo natural. Este derecho se justifica por su
eficiencia, produce riqueza.

La propiedad constituye tambin un incentivo para asumir riesgos, los que se justificaran por la
esperanza de recaudar beneficios. De no existir esta institucin, ellos no seran asumidos, ya que - al no
existir una garanta en torno a la recaudacin de los posibles beneficios - resultara extremadamente
insegura la iniciacin de cualquier proceso productivo.

Bajo este enfoque, la justificacin de la propiedad est dada por su finalidad.

3. Concepto de Propiedad en el Derecho Civil

36. La propiedad moderna es un derecho real. La ms fuerte de las tcnicas jurdicas es reconocer una
titularidad que se pueda hacer valer ante cualquier tercero.

El trmino propiedad aparece con el derecho romano bizantino, pero su desarrrollo tcnico como derecho
es moderno y proviene de la constitucionalizacin.

El Cdigo Civil, en el artculo 582 define la propiedad como el derecho real que se tiene en una cosa
corporal para usar, gozar y disponer de ella, no siendo contra la ley o el derecho ajeno3.

El elemento moderno de la definicin fue dado por la escolstica espaola del siglo XVI y consiste en el
"arbitrio".

4. Objeto de la propiedad

37. El objeto de la propiedad en el derecho antiguo fueron las cosas corporales (arts. 582 y 585).

El Cdigo Civil aclara que sobre las cosas incorporales existe una "especie de propiedad" (art. 583), vale
decir, a este tipo de bienes les son aplicables las reglas que rigen a las cosas corporales en la medida que
stas se ajusten a su naturaleza. Para ilustrar esta idea podemos recurrir a las normas relativas a la posesin:
las cosas corporales son objeto de posesin, sin embargo, un crdito no es susceptible de posesin, por lo
cual no le sern aplicables las normas relativas a prescripcin.

Adems, pueden ser objeto de propiedad las cosas inmateriales que, como sabemos, dan origen a la
propiedad industrial, y a la propiedad intelectual.

Todas estas propiedades son avaluables en dinero.

5. Expansin del Concepto de Propiedad

Derecho Constitucional

38. El derecho civil de propiedad, ha sido expandido por la jurisprudencia al mbito constitucional en razn del
artculo 19, n 24 de la Constitucin.

La nocin de propiedad como derecho constitucional va mucho ms all del concepto civil, volvindose
aplicable incluso a cargos y - en general - a todo orden de cosas. Esta extensin no es asimilable al derecho
civil.

Desde el punto de vista constitucional, la propiedad se tiene como un titularidad de derechos.

Economa

39. Un segundo desarrollo atpico est dado en el campo econmico. Aqu, el elemento esencial de la propiedad
est constituido por la facultad de disposicin arbitraria y la transferibilidad.
3 Esta concepcin encuentra su origen ms remoto en una definicin de Bartolo de Sasoferrato del siglo XIV
- -
Tomemos como ejemplo el derecho a la privacidad. En un sentido econmico, en la medida que se tiene
disposicin sobre la privacidad, se tiene una titularidad sobre ella, una propiedad. Por lo tanto, la privacidad
es un bien econmico. En un contexto estrictamente jurdico, el derecho de privacidad es analizado
nicamente desde la perspectiva moral.

De esta manera, el concepto de propiedad se expande en la medida que aparecen nuevos bienes transferibles
con valor econmico.

6. Caractersticas de la propiedad

40. La dogmtica ha elaborado tres caractersticas fundamentales. El derecho de propiedad es soberano,


exclusivo, y perpetuo.

Soberana

41. El derecho de propiedad es soberano en cuanto es oponible a cualquiera, y porque representa la ms amplia
extensin de derechos que se pueden tener sobre una cosa (usar, gozar, y disponer arbitrariamente).

Las facultades que confiere el derecho de propiedad no son enumeradas positivamente, sino al contrario, se
establecen los lmites a que debe ajustarse el titular del derecho. Estos son la ley y el derecho ajeno.

En cuanto al derecho ajeno, la restriccin ms fuerte est dada por la concurrencia simultnea de varios
derechos reales sobre una misma cosa (usufructo, fideicomiso, servidumbre, etc.). Otros derechos que
limitan la propiedad son los derechos de vecindad, que se asimilan a las servidumbres.

En general, los derechos personales no limitan a la propiedad, an cuando hay casos en que -
excepcionalsimamente - la facultad de disposicin y goce puede verse disminuida. Esto tiene lugar slo
cuando as lo dispone la ley (ver artculo 1.962 del Cdigo Civil).

42. La ley impone limitaciones y cargas a la propiedad que se derivan de su funcin social.

La Constitucin Poltica reconoce la propiedad y establece requisitos para que las limitaciones al dominio se
estimen como constitucionales. Estos son:

(a) Requisito Formal : Slo por ley se puede limitar la propiedad. No bastan los actos administrativos.

(b) Requisito Funcional : La justificacin al gravamen impuesto a la propiedad debe estar dada por la
funcin social de la propiedad. Ella comprende:

- Intereses generales de la nacin,


- Seguridad nacional,
- Utilidad y salubridad pblica,
- Conservacin del patrimonio ambiental.

Es posible advertir que la justificacin da un margen muy amplio. No obstante, deben hacerse notar dos
cuestiones que surgen a raz de esto:

(i) La Constitucin garantiza (art.19, n 26) que los derechos no sern afectados en su esencia, de modo
que si la limitacin es tan fuerte que afecta la esencia del derecho, sta debe estimarse como
inconstitucional.

(ii) El establecimiento de cargas a la propiedad puede tener carcter de expropiacin en la medida que priva
al titular de las atribuciones esenciales de uso y goce.

Exclusividad

43. El que la propiedad sea un derecho exclusivo manifiesta la existencia de una relacin de derecho directa
entre el titular y la cosa. Esto trae como consecuencia que el propietario - en principio - tenga todas las
facultades sobre la cosa.
- -
44. La exclusividad se limita por los desmembramientos del dominio (usufructo, servidumbre).

El usufructo es histricamente la primera limitacin a la exclusividad del dominio. En derecho medieval, el


rgimen feudal se asemej mucho a lo que hoy conocemos como usufructo. Se generaba una doble
propiedad: (a) la del seor, que tena derecho a percibir una renta, y (b) la del vasallo, que era en definitiva
la ms efectiva.

Para poner fin a ellos, se prohibi la constitucin de usufructos sucesivos, cesando stos con la muerte de su
titular.

45. Otra limitacin a la propiedad exclusiva es la copropiedad. Para limitarla, se crearon las acciones divisorias,
y se prohibieron los pactos de indivisin perpetuos. Actualmente, la indivisin no puede ser pactada por ms
de cinco aos (art. 1.317-II).

Hay una forma de propiedad comn cautelada por la ley que produce una especie de copropiedad que tiende
a ser perpetua. Se trata de la propiedad que recae sobre pisos y departamentos, la que se rige por la Ley de
Propiedad Horizontal.

Perpetuidad

46. Tcnicamente la perpetuidad de la propiedad se demuestra en que ella no se pierde por el no uso (la accin
reivindicatoria no se extingue por prescripcin). Las nicas formas de acabar con la propiedad de un sujeto
son la transferencia y la prescripcin, pero adquisitiva.

La propiedad tampoco se pierde con la muerte, sta se transmite junto con el resto del patrimonio a los
herederos.

47. La excepcin a esta caracterstica est dada por las propiedades temporales:

(a) Propiedad Fiduciaria : El propietario tiene la cosa por un cierto tiempo con la obligacin de
transferirla a un tercero de cumplirse una condicin.
El fideicomiso es una institucin tpicamente castellana. Los mayorazgos no eran ms que fideicomisos
sucesivos : El primognito reciba la propiedad con carga de transmitirla a su primognito, y mantener a
la familia. Este ltimo adquira la misma obligacin, y as sucesivamente (ver artculo 732 C.C.).

El fideicomiso establece una limitacin en cuanto el propietario fiduciario no tendr nunca la facultad
de disposicin - ya sea material o jurdica - sobre la cosa (ver artculos 733 y 745 C.C.).

(b) Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial : Pasado un lapso de tiempo ms o menos extenso, se
transforman en bienes comunes, libres.

(c) Los Derechos Personalsimos : No se transmiten ni se transfieren, cesan con la muerte de su titular.

7. Atributos del dominio

Uso

48. Es la facultad que tiene el titular de servirse de la cosa segn su destino natural (no incluye el goce). Supone
la conservacin de la cosa, por lo que jams la facultad de uso recae sobre una cosa fungible.

El uso puede tenerse como un derecho real. En esta categora se incluye el derecho de uso, y el derecho de
habitacin (ambos personalsimos).

Tambin el uso de una cosa puede tenerse a ttulo de derecho personal, bajo la forma del comodato (arts.
2.175 y 2.177 ).

Goce

49. Incluye al uso y otorga la facultad de apropiarse de los frutos .


- -
En este punto deben distinguirse dos entidades que, si bien estn relacionadas, son diferentes. Ellas son:

(a) Los Frutos : Rendimientos peridicos de la cosa cuyo aprovechamiento no altera la sustancia de sta.

(b) Los Productos : Rendimientos que no se producen peridicamente, y que implican alterar la sustancia
de la cosa.

Para efecto de los derechos, esta distincin es importante, ya que surge al respecto la duda de si los
derechos que incluyen el goce se extienden tambin los productos.

De las normas referentes al usufructo (arts. 783 y 784), se desprende que el goce -por ley- se extiende a
los productos. El usufructo constituido sobre minas y canteras en actual laboracin, atribuye al
usufructuario el aprovechamiento de ellas.

En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice si el goce alcanza tambin a los productos
(art.1.915), de modo que la cuestin adquiere especial relevancia. En este caso se trata de un problema
de interpretacin. Se ha argumentado, a partir de la norma del artculo 784, que, si al constituir el
arrendamiento la cosa est en funcin, se entienden incorporados los productos.

50. Entre los frutos, se distinguen los frutos naturales, y los civiles (rentas percibidas por la cesin de derechos
sobre la cosa). Son frutos civiles las rentas percibidas por el arrendamiento de una propiedad, por ejemplo; y
tambin la renta percibida por la cesin del usufructo sobre una cosa.

Un caso particular de frutos civiles son los intereses. Para que el dinero pueda producir intereses debe ser
enajenado (transferido), de manera que rinde frutos, an siendo una cosa que ha dejado de formar parte del
patrimonio.

Disposicin

51. Como facultad, encuentra su origen en el derecho del propietario para actuar arbitrariamente sobre la cosa
(incluso de agotarla). Comprende tanto la disposicin material como la jurdica.

(a) Disposicin material : Permite transformar la cosa, destruirla, recibir beneficios econmicos a partir de
ella.

La disposicin material puede ser limitada por ley en razn de la funcin social de la propiedad (ver
limitaciones al dominio).

(b) Disposicin jurdica : Es la que se produce mediante actos jurdicos. Bsicamente la disposicin
jurdica se relaciona con los actos de transferencia.

La disposicin o enajenacin no slo comprende la transferencia del dominio, tambin sta incluye la
constitucin de derechos reales sobre la cosa (ya sean desmembramientos del dominio, o derechos de
garanta).

Existen derechos personales que son asimilados a la enajenacin, como -por ejemplo- los
arrendamientos a largo plazo (ver artculos 407 y 1.749).

8. Limitaciones convencionales a la facultad de disposicin

Casos Introductorios:

A) El Banco de Ahorro presta a Segundo Prez $16.000.000, suma que ste utiliza para pagar el precio de
una casa. En garanta, don Segundo Prez conviene con el Banco en una hipoteca y en una prohibicin
de enejenar el inmueble adquirido, las que son inscritas en los Registros de Hipotecas y Gravmenes y
de Prohibiciones del respectivo Conservador de Bienes Races.

B) Segundo Prez, a diferencia de la situacin anterior, no pide dinero al Banco, sino que queda debiendo

- -
$16.000.000 al vendedor, en cuyo favor constituye en garanta del saldo de precio una hipoteca y
prohibicin, que son inscritas, como en el caso anterior,

C) Al igual que en caso anterior, el comprador, seor Segundo Prez, queda debiendo $16.000.000 al
vendedor, pero en vez de hipoteca y prohibicin conviene - a modo de garanta - que el dominio de la
casa comprada slo quedar adquirido por el seor Prez cuando pague la ltima cuota del saldo del
precio.

52. El propietario tiene una gran amplitud para actuar en virtud de sus facultades respecto de la cosa. Sin
embargo, esta amplitud se ve cuestionada en torno a la facultad de disposicin del propietario y, ms
concretamente, en su disponibilidad.

El principio de libre circulacin de los bienes y de propiedad exclusiva o individual, ha hecho que la
disposicin sobre la facultad de enajenacin, renunciando a ella el propietario -por ejemplo-, haya sido
mirada con reticencia.

En nuestro Cdigo, no existe una disposicin expresa acerca de la libre circulacin de los bienes. Si bien se
menciona en el mensaje de Cdigo, ste es deducido a partir de los artculos 745 y 769, referentes a la
constitucin de fideicomisos e usufructos sucesivos, respectivamente.

Se consider que la facultad de disposicin era tan de la esencia del derecho de propiedad que, bajo ningn
respecto, era posible permitir el disponer de ella.

Prohibiciones Expresas a los Pactos de no enajenar

53. En algunos lugares la ley prohbe expresamente la clusula de no enajenar:

(a) Arrendamiento : A partir de lo establecido en el artculo 1.964 del C.C. (en relacin al artculo 1.962,
n2), el pacto de no enajenar la cosa arrendada dar derecho al arrendatario para permanecer en el
arriendo hasta su terminacin natural, siempre que el arriendo haya sido contrado en escritura pblica.

(b) Hipoteca : El dueo de un bien hipotecado puede enajenarlo, an cuando exista estipulacin en
contrario (art. 2415).

La prohibicin pactada en arrendamiento e hipoteca no inhabilita al propietario de su facultad de enajenar la


cosa. An as, ninguna de las normas sealan que el pacto de no enajenar tenga objeto ilcito, de modo que la
prohibicin sera vlida.

La legislacin no prohibe los pactos de no enajenar, tan slo los priva de sus efectos reales. Es por ello que
en la prctica bancaria y contractual estos pactos suelen estipularse. La prohibicin genera una obligacin de
no hacer, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la responsabilidad contractual, que se traduce en
indemnizacin de perjuicios (ver artculo 1555).

Clusulas legales que permiten los pactos de no enajenar

54. (a) Propiedad Fiduciaria: Es posible prohibir al beneficiado enajenar la propiedad fiduciaria. Esto se
justifica porque generalmente en estos casos, existe una relacin de confianza como supuesto al
recibimiento de la cosa y la aceptacin del pacto de no enajenar (art. 751 C.C.).

El negocio fiduciario est basado en la confianza. La propiedad fiduciaria -en la generalidad de los
casos- se estructura en base a la fidelidad. El constituyente no puede aceptar que el beneficiado se
reserve la facultad de enajenar la propiedad, ya que sta ha sido constituda para un fin distinto.

(b) Usufructo: El usufructo es una institucin emanada de los contratos de familia y, concretamente, del
derecho sucesorio. Tambin en ste existe una relacin fiduciaria, de forma que la prohibicin de
enajenar se autoriza en razn a su funcin (art. 791 C.C).

(c) Donacin: Tambin en la donacin la prohibicin impuesta al donatario es oponible al tercero


adquirente. En este caso, la resolucin, rescisin, y revocacin causadas por la infraccin a la
- -
prohibicin de enajenar dan accin contra terceros.

En estos tres casos en que la ley concede una accin erga omnes frente a la prohibicin de enajenar existe
una relacin fiduciaria que no es caracterstica de los actos bilaterales con significacin econmica. Son
casos lmites, en que la consecuencia de infringir la prohibicin acarrea la nulidad de la enajenacin por
objeto ilcito (existe una prohibicin legal).

Tendencia jurisprudencial

55. Tradicionalmente, en Chile se estim ilcita la prohibicin de enajenar en virtud del principio de libre
circulacin de los bienes. La causa de esta visin fue el cambio de estructura en torno a la propiedad que
vino como consecuencia a la supresin de los mayorazgos durante el gobierno de OHiggins. Se temi que
las antiguas vinculaciones resurgieran con una nueva envoltura.

Se justific la ilicitud de los pactos de no enajenar afirmando que la transferibilidad era una cuestin de la
esencia de la propiedad (Claro Solar), transformndose as el tema en un conflicto eminentemente
ontolgico. Se estim que la disposicion de la facultad de enajenar era un asunto de orden pblico.

Con el correr del tiempo aparecieron situaciones en que, juzgando el mrito particular del caso, la
jurisprudencia (francesa) advirti que existan fundamentos para justificar la prohibicin de enajenar, y que
sta no atentaba contra la esencia del derecho. De este modo, se comenzaron a admitir estos pactos con
ciertos lmites. Estos fueron: que el inters de no enajenar fuera legtimo, y que la prohibicin no fuera
perpetua: que su duracin no sea indeterminada, que est definida en el tiempo.

En nuestra jurisprudencia, por esta va se comenz a justificar la aceptacin de los pactos de no enajenar.
Ello en virtud de la facultad de disposicin (art. 1545 C.C), y por una razn de texto: el artculo 53 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races que seala los ttulos que pueden inscribirse, contndose
entre stos la prohibicin de enajenar.

Ambas normas - la del art. 1545, y el art. 53 del Reglamento - se han utilizado para fundamentar la validez
de las prohibiciones de enajenar.

56. Hoy, la posicin generalizada en que las prohibiciones de enajenar son vlidas, a menos que carezcan de
ciertos requisitos y amenacen la libre circulacin de los bienes. Es necesario:

(i) Un inters legtimo y serio. Se juzga el fin econmico de la prohibicin, el que no debe afectar la libre
circulacin de los bienes.

(ii) Que la prohibicin no sea perpetua ni indefinida. Al respecto, la prohibicin que se establece por la
vida de una persona se considera como tiempo determinado.

En la retroventa, esto es, en la facultad del vendedor para recobrar la cosa, la prohibicin de enajenar se
considera vlida (cumpliendo los requisitos de legitimidad y seriedad), ya que su fin no es otro que
garantizar el pago del deudor.

Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar

57. En Derecho chileno, nunca se ha permitido que el efecto de la infraccin a la prohibicin de enajenar sea la
nulidad. Distinto es cuando la ley establece el carcter intransferible de una cosa (que es lo que sucede con
los artculos 751 y 759, referentes a propiedad fiduciaria y usufructo, respectivamente).

La prohibicin de enajenar da lugar a una obligacin de no hacer, que se traduce en indemnizacin de


perjuicios porque, en la generalidad de los casos, no puede deshacerse lo hecho (art. 1555). En todo caso, el
acto de transferencia es lcito.

La jurisprudencia, sin embargo, ha llegado ms all, determinando que la infraccin a la prohibicin puede
dar lugar a un incumplimiento del contrato que lleva a actuar la condicin resolutoria tcita, propia de los
contratos bilaterales (art.1.489).

- -
58. Para hacer efectivos los alcances de un pacto de no enajenar una vez que se ha infringido, es necesario
determinar las vas de llegar al tercero que adquiri la cosa cuya enajenacin estaba prohibida.

(a) Si el tercer adquirente saba de esta clusula (no estaba de buena fe), la resolucin del contrato le ser
oponible, y habr accin reivindicatoria en su contra (arts. 1.490 y 1.491).

(b) An cuando no se produzca la invalidez del acto de disposicin, tambin podra verse afectado el
tercero por la figura de ilcito de interferencia en contrato ajeno, ya que ste con su conducta, y en
pleno conocimiento de ello, causa - al menos con un dolo eventual y consciente - dao a terceros (art.
2.314).

9. Reserva de Dominio

59. En algunos pases como Francia y Alemania, la institucin general en los contratos de venta es la reserva de
dominio, que sirve de garanta al vendedor, ya que consiste en la suspensin de la transferencia del dominio,
mientras no se pague al vendedor el precio de la cosa.

En Chile, la reserva de dominio no produce efecto alguno, como consecuencia de una contradiccin lgica
entre dos normas que lleva a la inaplicabilidad prctica de esta institucin. A saber:

(*) Artculo 680-2 C.C : Acepta la reserva de dominio.

(*) Artculo 1874 C.C : Seala como efectos de la clusula de reserva de dominio el derecho de la parte
que ha cumplido de exigir el precio de la cosa o la resolucin de la venta, con indemnizacin de
perjuicios. La clusula de reserva de dominio es ineficaz, en cuanto no produce otros efectos que los de
la condicin resolutoria tcita.

Actualmente, esta antinomia se resuelve con otra institucin: el arrendamiento con compromiso de compra
(contrato de leasing). El que transfiere cede la cosa a ttulo de arriendo, y el usuario paga a ttulo de renta.
Slo cuando se paga el ltimo de los cnones, se transfiere el dominio. Al dejar de pagar una de las rentas la
venta no se produce.

10. Conceptos relativos a la propiedad

a. Copropiedad y comunidad

60. La copropiedad recae sobre cosas singulares, supone la concurrencia de varios derechos de dominio en un
mismo bien. La comunidad, en cambio, tcnicamente recae sobre patrimonios (universalidades jurdicas).
An as, en la prctica ambos conceptos se confunden.

b. Propiedad plena y nuda propiedad

61. Aparece cuando, sobre una misma cosa, coexisten derechos de distinta naturaleza. As, por ejemplo, puede
citarse la nuda propiedad (coexistencia del derecho de propiedad con el de usufructo), que se opone a la
plena propiedad (ver art. 582-II).

c. Propiedad civil y propiedades especiales

62. En cuanto al orden jurdico que resulta aplicable al dominio, la propiedad puede ser civil o especial. La
propiedad especial es aquella a la que se le aplica un estatuto especial especfico, y slo subsidiariamente se
rige por las normas generales.

Los principales estatutos especiales de propiedad son:

- Propiedad Intelectual (Ley 17.326)


- Propiedad Industrial (Ley 19.039)
- Propiedad Indgena (Ley 19.253)

- -
- Propiedad Austral (DL 574)
- Propiedad Horizontal

63. A stos deben agregarse ciertos estatutos especiales que regulan la concesin de derechos administrativos
(sobre los que existe una propiedad), puesto que a ellos tambin se les aplica slo residualmente el estatuto
general de propiedad:

- Rgimen de aguas
- Explotacin de minas
- Construccin de obras viales
- Telecomunicaciones
- Electricidad

d. Bienes inapropiables

64. La generalidad es que los bienes sean apropiables. Excepcionalmente no son apropiables:

(i) Bienes comunes a todos los hombres : Desde el punto de vista econmico, se trata de bienes libres, no
susceptibles de apropiacin (art. 585 C.C), lo que no implica que su uso y goce no pueda regularse por
las leyes o por tratados internacionales.

(ii) Bienes nacionales de uso pblico : (ver prrafo siguiente).

e. Dominio privado y dominio pblico

65. El Estado y las personas jurdicas de derecho pblico pueden ser propietarios en el sentido del derecho civil.
La forma como estas personas actan para aduirir, administrar, y enajenar la propidad est reglada por el
derecho administrativo, sin embargo, el derecho de propiedad propiamente tal se encuentra reglado por el
derecho privado.

Hay otros bienes que, por el contrario, estn sujetos a un estatuto de propiedad especial: son los bienes
nacionales de uso pblico. Existe una propiedad nacional para los bienes que se encuentran afectos al uso
pblico.

Aquellos bienes que el Estado posee y es propietario en razn a un estatuto de propiedad de derecho privado,
son los bienes fiscales o del Estado (art. 589-1). El uso de estos bienes no est atribuido a la nacin
completa, sino a una parte de ella.

Bienes Nacionales de Uso Pblico

66. Son una clase de bienes atpicos, no estn sujetos al rgimen de propiedad civil. Algunos juristas incluso
niegan el alcance de la propiedad en torno a los bienes nacionales de uso pblico, ya que no existe una
facultad de disposicin sobre ellos mientras conserven tal calidad.

Estos bienes no pueden ser objeto de posesin, de prescripcin, ni de embargo precisamente porque no estn
sujetos al estatuto de propiedad privada.

Un bien se constituye como bien nacional de uso pblico conforme al fin que ste cumple. Tanto la afeccin
como la desafeccin al fin de uso pblico se determina por decreto 4.

67.Principales bienes nacionales de uso pblico:

(a) Dominio Terrestre : Recae sobre calles, puentes, caminos de uso pblico, playas (art. 594 C.C).

(b) Dominio Martimo : En 1949 Chile unilateralmente fij una zona de mar territorial junto con una
exclusividad en torno a la recaudacin econmica, lo que fue recogido en el Cdigo Civil. Hoy en
nuestro derecho se distinguen tres zonas:

4 El rgano cuya funcin es administrar los bienes nacionales de uso pblico es el Ministerio de Bienes Nacionales.
- -
- Playas
- Mar territorial (art. 593 C.C)
- Zona de explotacin econmica exclusiva.

El mar adyacente o mar territorial es un bien de dominio nacional y de uso pblico. Se localiza hasta la
distancia de doce millas marinas medidas desde las
respectivas lneas de base5. Adems, el Estado ejerce jurisdiccin (funciones policiales) sobre un
espacio llamado "zona contigua", que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas medidas de igual
forma.
La zona de explotacin econmica exclusiva se conforma por las doce millas de mar adyacente. Es una zona
en la que el Estado ejerce derechos de soberana exclusivos para explorar, explotar, conservar y
administrar la totalidad de los recursos naturales. Comprende las aguas suprayacentes al lecho, el lecho
(plataforma continental) y el subsuelo del mar (art. 596 C.C).
Tcnicamente no son bienes nacionales de uso pblico.

(c) Espacio Areo : El Estado regula su uso, y cuando se trata de bienes escasos (ej.: las frecuencias de
telecomunicaciones) puede otorgar concesiones reguladas por el derecho administrativo sobre las que
existe una propiedad6.

Bienes Fiscales

68. Respecto de ellos se superpone un estatuto de derecho pblico y uno de derecho privado. La propiedad de
estos bienes se rige por el derecho privado.
El estatuto pblico aparece en relacin a la adquisicin y goce de los bienes fiscales. En el decreto-ley 1.939
se regula la forma cmo el Estado se maneja en relacin a estos bienes.
La regla general es que los bienes pblicos sean considerados como bienes fiscales, ya que para ser tenidos
como bienes nacionales de uso pblico necesitan estar afectos a un fin (el uso pblico).

Adquisicin del Dominio Pblico.

69. El artculo 590 del Cdigo Civil regula la forma ms general en que el Estado adquiere. Se trata de una
forma residual de dominio: son bienes fiscales todas las tierras que carecen de otro dueo.

Debe cuidarse respecto de la presuncin de dominio sobre estas tierras. La inscripcin que realiza en Estado
del estas tierras vacuas no lo transforma en propietario. Su dominio es meramente residual, de modo que -de
aparecer un ttulo de dominio anterior- se entiende que es este ltimo el que prevalece.

Actualmente, prcticamente no existe posesin que no est inscrita, salvo la del Estado.

70. El Estado tambin puede ser heredero (art.965) cuando, conforme a las reglas de sucesin intestada no
existen otros herederos para la herencia yacente.

71. La apropiacin blica tambin es una de las formas de adquirir bienes por parte del Estado (art. 640).
Concretamente en este caso, el modo de adquirir es la ocupacin.

Propiedad Minera y Propiedad de las Aguas

72. La Constitucin aclara que el Estado tiene la propiedadsobre todas las minas y yacimientos mineros, sin
embargo cede su uso mediante concesin minera y leyes de aprovechamiento de aguas.
Aqu hay un dominio evidente (el del Estado), y un dominio eficaz (el de la concesin o el del
aprovechamiento).

Estos, en el fondo, no son bienes fiscales. Se rigen conforme a un estatuto de proteccin recogido en la

5 Las lneas de base estn dadas por las ms bajas mareas.

6 Ver los artculos 598 y 602 referentes al uso y goce de los bienes nacionales de uso pblico.

- -
Constitucin.

10. Extensin de la Propiedad

73. Tradicionalmente se entendi que la propiedad no slo se extenda a la superficie del suelo, sino que tambin
sta se extenda sobre el subsuelo y en el espacio areo.

En el Cdigo Civil no hay norma que se refiera al tema, sin embargo siempre se ha entendido el asunto de la
manera tradicional. El artculo 942 del citado Cdigo es una norma que indirectamente permite inferir tal
principio.

Sin duda, el derecho de propiedad comprende la superficie del terreno. Tambin el derecho del titular se
extiende a aquello que se adhiere a la tierra (por accesin).

Aparentemente, el derecho de propiedad tambin se hace extensivo al subsuelo (el artculo 942 es una norma
que da un indicio de ello). Sin embargo, lapropiedad minera se superpone a la que recae sobre las arcillas
superficiales.

En cuanto al espacio areo, opera una regla de razn: el titular tiene un derecho de superficie, l es el nico
que tiene derecho a construir en altura, y nadie puede sobrepasarse de su lnea divisoria del predio (art. 931).
No obstante, ello no implica que para utilizar el espacio areo sea necesario constituir servidumbres.

74. La discusin en la actualidad se basa en torno a la extensin de la propiedad cuando intervienen intereses de
terceros.

Si la utilizacin econmica del espacio superficial supone utilizacin del espacio areo y del subsuelo, se
deber indemnizar por los actos de terceros que alteren el derecho del propietario. Sin embargo, cuando hay
intereses se terceros, cuya realizacin no estorba el derecho del propietario, la solucin lgica indicara que
steno puede oponerse a su materializacin.

- -
V. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
PARTE GENERAL

1. Introduccin

75. El derecho de propiedad apunta a que el propietario privado desarrolle su propia creatividad inventiva,
cuidado y atencin sobre sus bienes; a darle la seguridad de gozarlos, invertir en ellos, desarrollarlos, o de
intercambiarlos por otros bienes que aparezcan ante l como ms valiosos para desarrollar su proyecto de
vida.

Lo crtico en la propiedad es el inters individual: el concepto moderno de propiedad se define a partir del
inters del propietario, y la coraza que ste idea, precisamente, est destinada a proteger ese inters que el
titular del derecho tiene sobre la cosa.

La manera como ello se logra es con un concepto abstracto de propiedad, que se desprende de los fines y se
transforma en derecho sobre las cosas. Entonces, el propietario ya no tendr que justificar por qu ejerce su
dominio de cierta manera. Lo nico que el propietario tendr que justificar es el origen de su derecho.

Es por ello que, al desaparecer todo elemento adicional al inters, la funcin legitimadora del derecho de
dominio pasa a centrarse en su origen, en otras palabras, lo que legitima el dominio es el medio a travs del
cual una persona puede hacer suyas las cosas.

Cuando se trata de bienes que ya se encuentran en un patrimonio, el modo de adquirir es lo nico que
permite franquear la barrera de la propiedad existente e incorporar los bienes a un patrimonio distinto.

2. Enumeracin de los Modos de Adquirir

76. La ley enumera los modos de adquirir en el articulo 588 del Cdigo Civil. Estos son:

(a) Ocupacin: Es el modo de adquirir por excelencia, el ms antiguo. Importa la aprehensin sobre una
cosa.

(b) Accesin: Aparece unido al principio de accesoriedad y al derecho de goce. Es el medio a travs del que
el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.

(c) Tradicin: Es el modo de adquirir las cosas ajenas. Consiste en un acto de transferencia entre vivos, de
bienes corporales o incorporales (cesin).
La tradicin es un acto causado: requiere ttulo translaticio de dominio. De lo contrario, slo da origen a
precario o mera tenencia (art. 2.195-II). El ttulo es el derecho personal que sirve de antecedente o causa
a la tradicin.

(d) Sucesin por causa de Muerte: .Se encuentra ligada a la idea de transmisin. Puede haber sucesin a
ttulo universal (la herencia), o a ttulo singular (un legado, por ejemplo)7.

(e)Prescripcin: Modo de consolidar el dominio. Mediante ella, una situacin de hecho (posesin) deviene
en una de derecho (propiedad) con el transcurso del tiempo (art. 2.492).

Adems de ellos, las leyes sealan formas atpicas de adquirir el dominio. Estas son:

+ La ley, que opera respecto de los bienes residuales, bienes expropiados, y bienes confiscados.

+ La sentencia, que acta como modo de adquirir en las concesiones mineras (art.91, Cdigo de Minera).

7 En principio, la nica sucesin universal es la herencia, sin embargo, en derecho comercial, la


fusin de sociedades por absorcin tambin es sucesin a ttulo universal.
- -
3. Clasificacin de los Modos de Adquirir

77. Los modos de adquirir pueden clasificarse en originarios y derivativos.

Los modos de adquirir originarios son aqullos en que el dominio nace en el adquirente (no proviene de un
tercero), de manera que se prueban por s mismos y no suponen cargas o limitaciones. Son modos de adquirir
originarios: (a) la ocupacin, (b) la accesin, aunque en algunos casos puede ser un modo de adquirir
derivativos, y (c) la prescripcin.

Los modos de adquirir derivativos, a diferencia, son aqullos en que el dominio proviene de un tercero. En
estos, el bien es adquirido en el estado que lo tena su anterior dueo, con idnticas cargas y gravmenes.
Pertenecen a esta clase: (i) la tradicin, (ii) la sucesin por causa de muerte, y - en algunos casos - (iii) la
accesin.

- -
PARTE ESPECIAL

1. Ocupacin

78. La ocupacin consiste en la aprehensin material de una cosa realizada con nimo de adquirirla.

Este no es un medio idneo para franquear la barrera de la propiedad existente, esto es, para incorporar
bienes que ya forman parte de un patrimonio . Por ello, los nicos bienes que pueden adquirirse por
ocupacin son aqullos que no pertenecen a nadie (art. 606).

79. Las cosas que no pertenecen a nadie pueden serlo porque nunca han pertenecido a nadie (res nullius), como
los animales salvajes y las cosas que el mar arroja a la playa (res inventae in litori maris); o bien porque, an
cuando han pertenecido a alguien, su dueo las ha abandonado para que las haga suyas el primero que las
tome (res derelictae), como sucede - por ejemplo - con los animales domesticados y el tesoro.

De lo anterior se desprende que la ocupacin es un modo de adquirir originario, el derecho se constituye en


el propietario.

Tambin lo anterior lleva a distinguir entre la ocupacin de cosas que no tienen dueo, y la aprehensin de
una cosa que pertenece a otro, circunstancia en la que la ocupacin no opera como modo de adquirir, sino
como antecedente posesorio, es decir, el ocupante no se hace dueo del bien, pero obtiene su posesin.

80. Actualmente existe slo una clase de bienes susceptibles de ser adquiridos por ocupacin: los bienes
muebles. Ello porque el Estado tiene un dominio residual sobre todas las tierras vacuas que estn situadas
dentro de los lmites territoriales (art. 590).

Existen otras limitaciones para adquirir por ocupacin ciertos bienes, an cuando estos no pertenezcan a
nadie. Estas limitaciones estn dadas por:

(a) Las leyes chilenas, que prohiben la ocupacin de animales bravos o salvajes en tiempos de veda (Ley
de Pesca).

(b) El Derecho Internacional, que prohibe las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes. Estas
formas de ocupacin tambin son prohibidas por el derecho chileno (art. 641).

81. La ocupacin es el modo de adquirir mas antiguo. La propiedad surge como consecuencia de un acto de
ocupacin.

En los pueblos primitivos, esta apropiacin no se consider relacionada a la tierra, sino que a los productos
de la caza y la pesca. As, las primeras reglas se orientaron a regular -en caso que la caza o pesca hubiere
sido colectiva- una especie de orden de prelacin para convertirse en propietario de lo pescado o cazado.
Estas normas, aunque arcaicas, an se hallan presentes en el Cdigo Civil.

Ocupacin de especies animadas

82. La caza y la pesca son formas de ocupacin por las que se adquieren animales bravos y salvajes (art. 607).

El artculo 608 define a los animales bravos o salvajes como "los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces".

Los artculos 617 y 618 contienen un orden de prelacin para la adquisicin del dominio en la caza o pesca
colectiva. Lo relevante para adquirir el dominio en estos casos ser quien tuvo la participacin mas destacada
en la caza o pesca.

83. El inciso final del artculo 617 ya supone la existencia del dominio. En l se establece una especie de
permiso para cazar (o pescar) en territorios ajenos. Aun as, este permiso no ser necesario cuando no exista
apariencia de dominio, esto es, cuando las tierras no estn cercadas ni cultivadas (art. 609).
- -
La regulacin para la caza y pesca en tierras ajenas se encuentra en los artculos 609, 610, y 614 del Cdigo
Civil. En estos casos se advierte una superposicin entre los derechos del cazador por su presa, y los del
propietario del terreno en que la caza tuvo lugar.

La ley permite al pescador hacer uso de las aguas y de una distancia de ocho metros para realizar las labores
propias de esa actividad. Al mismo tiempo, impone a los propietarios de las tierras contiguas a la playa una
limitacin para cercar o construir en los ocho metros (arts. 612, 613, y 614).

Otras limitaciones a que estn sujetas la caza y la pesca son las leyes y ordenanzas relativas, por ejemplo, al
tiempo de caza.

84. En cuanto a los animales domsticos, la regla es que se encuentren sujetos al dominio del amo mientras
reconozcan su imperio, es decir, mientras tengan la costumbre de volver al amparo del hombre. Si dejan de
reconocer este imperio, vuelven a ser cosas de nadie (art. 623).

En el evento que el cazador no consuma su caza y la mantenga en jaulas, pajareras, conejeras, colmenas,
estanques o corrales, esta le pertenecer, pero una vez que recobre su libertad natural y el dueo no intente
hacer valer su derecho, se considera que ha vuelto a ser salvaje y puede ser nuevamente objeto de ocupacin
(art. 608 en relacin al art. 619). Igual regla se aplica a palomas y abejas (arts. 620 y 621).

Ocupacin de cosas inanimadas: Invencin o hallazgo

85. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella (art. 624).

Las cosas respecto de las que procede la invencin o hallazgo son:

(a) Las que arroja el mar (res nullius).

(b) Las cosas que han sido abandonadas por su dueo para que las haga suyas el primer ocupante (res
derelictae).

Debido a que la ocupacin no es un medio idneo para adquirir las cosas que se encuentran
incorporadas en un patrimonio, para que sta proceda es necesario otro acto: uno de renuncia al derecho
de propiedad, por parte del dueo.

Respecto a este acto, debe distinguirse entre derechos reales y personales. En los derechos reales basta
una acto unilateral para renunciar al derecho, mientras que en los derechos personales se necesita de
ambas voluntades, no slo la del acreedor (remisin o donacin). La renuncia debe ser un acto bilateral,
un contrato (art. 1.652).

El acto unilateral de renuncia no se presume. Salvo que aparezca de manifiesto la renuncia del dueo,
las cosas abandonadas son consideradas por la ley como especies al parecer perdidas (arts. 629 y ss.).
En ellas, el propietario conserva su dominio y se proveen medios para volver la cosa al patrimonio del
dueo. De no concurrir este tras las diligencias previstas por la ley, el bien se subasta y el producto de
sta se reparte en iguales proporciones entre la municipalidad y quien hubiese encontrado la cosa.

La omisin de tales diligencias conlleva consecuencias penales (puede configurarse el delito de hurto) y,
adems, se pierde el derecho a obtener la mitad de lo recaudado con la subasta (art. 631).

En cuanto a las cosas nufragas (arts. 635-639), la ley tambin establece un procedimiento para
restituirlas. De no aparecer el dueo, opera un mecanismo de venta similar, y lo recaudado se divide en
mitades para el descubridor y el hospital de la comuna.

(c) El tesoro. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
El descubrimiento del tesoro es una especie de invencin o hallazgo que presenta ciertos rasgos
especiales:

- Slo procede respecto de bienes elaborados por el hombre,


- Las especies deben haber estado perdidas por largo tiempo,
- -
- No debe haber memoria ni indicio de su dueo. El lapso de tiempo que han estado perdidas debe hacer
imposible el establecer un vnculo de dominio sobre ellas.

Si el dueo del terreno es a la vez el descubridor, le pertenecer todo el tesoro. El conflicto se genera
cuando el descubridor y el dueo del terreno son personas diferentes, de modo tal que hay superposicin
entre el derecho del descubridor y el del propietario del terreno. El tesoro encontrado en tierras ajenas
pertenecer al dueo en su totalidad, salvo que el descubrimiento sea fortuito o que se haya buscado el
tesoro con permiso de aqul (art.626).

Presa o captura blica

86. Este modo de adquirir se aplica nicamente al Estado y respecto de las propiedades que se toman en tiempos
de guerra a los enemigos, neutrales, aliados y nacionales (arts. 640 y ss.).

Por disposiciones de Derecho Internacional, la presa o captura blica solo procede respecto de los bienes del
Estado (no de particulares).

2. Accesin

87. La accesin es un modo de adquirir originario por el cual "el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella" (art. 643). Aqu, el derecho de propiedad que se tiene sobre una cosa
principal, se extiende a las cosas accesorias a ella.

En el Cdigo Civil se regulan cuatro clases de accesin:

(a) Accesin de frutos o accesin discreta


(b) Accesin de mueble a mueble
(c) Accesin de inmueble a inmueble o accesin de suelo
(d) Accesin de mueble a inmueble

Los tres ltimos tipos de accesin (accesin de mueble a mueble, accesin de suelo y accesin de mueble a
inmueble) son tipos de accesin continua.

Para un segmento de la doctrina, la accesin de frutos o accesin discreta correspondera al ejercicio de la


facultad de goce. Esta afirmacin se funda en que el propietario no requiere nuevo ttulo para justificar su
dominio sobre los frutos, es el derecho de propiedad el que legitima su derecho sobre stos. La definicin
recogida en el Cdigo Civil opta, sin embargo, por considerarla un modo de adquirir.

88. Desde el enfoque jurdico y econmico de los modos de adquirir, la accesin justifica la adquisicin tanto de
bienes que no formaban parte del patrimonio de una persona, como de bienes que s se encontraban
incorporados en un patrimonio. En la accesin de frutos, por ejemplo, se adquiere el dominio de cosas que
no formaban parte de un patrimonio. Al juntarse cosas de distinto dueo, quien tiene el dominio sobre lo
principal adquiere el dominio de lo accesorio (que no es sino un bien que ya se encontraba incorporado a un
patrimonio). En estas formas de accesin, la ley se preocupa de determinar:

- Qu es lo principal.
- Cmo se afecta el derecho de propiedad. Se trata de averiguar si la persona que ha perdido el dominio
tiene algn derecho de indemnizacin sobre la cosa.

A. Accesin de Frutos o Accesin Discreta8

89. Este tipo de accesin se encuentra regulada en prrafo primero correspondiente al Titulo V del Libro II del
Cdigo Civil (artculos 644 al 648).

El Cdigo Civil no distingue entre los rendimientos peridicos de la cosa cuyo aprovechamiento no altera la
sustancia de sta (frutos), y los rendimientos que se producen sin periodicidad, no se renuevan y cuyo
aprovechamiento implica alterar la sustancia de la cosa (productos).
8 Ver captulo IV (La Propiedad), prrafo 5 (atributos del dominio), n 49 y 50 (facultad de goce).
- -
Esta distincin tiene relevancia cuando no es el propietario de la cosa quien adquiere los frutos, sino que un
tercero. Para determinar si el tercero puede apropiarse se debe atender al fin econmico del contrato y
considerar si el aprovechamiento produce detrimento en la cosa.

90. Cuando la ley atribuye el goce de un bien hablamos de usufructos legales. En estos casos el modo de adquirir
es la ley. Son usufructos legales: el que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el que tiene el marido en la
sociedad conyugal, y el del poseedor de buena fe sobre los frutos que haya percibido hasta la contestacin de
la litis.

De las normas referentes al usufructo (ver artculos 783 y 784), se desprende que el goce - por ley- se
extiende a los productos. El usufructo constituido sobre minas y canteras en actual laboracin, atribuye al
usufructuario el aprovechamiento de ellas.

En los contratos (arrendamiento9, usufructo), el modo de adquirir es la tradicin, y procede cuando la cosa se
desprende del objeto principal (art.685).

B. Accesin Propiamente tal o Continua

Accesin de Inmueble a Inmueble o Accesin de Suelo

91. La accesin de suelo tiene lugar cuando una cosa inmueble se junta o incorpora a otra. Se encuentra tratada
en el segundo prrafo del Titulo V, correspondiente al Libro II del Cdigo Civil (artculos 649 al 656).
Existen cuatro clases:

(a) Aluvin
(b) Alvulsin
(c) Mutacin del curso de un ro
(d) Formacin de una nueva isla

92. Aluvin : Se refiere a las tierras que quedan al descubierto cuando las aguas se retiran lenta e
imperceptiblemente, y de forma definitiva. Estas tierras son adquiridas por accesin por los propietarios de
los predios ribereos (arts. 649-651).

93. Alvulsin : Tiene lugar cuando por una fuerza violenta se desplaza alguna parte de un terreno y se adhiere a
otra de distinto dueo. El propietario del terreno que se desplaza conserva la propiedad sobre el durante un
ao para el slo efecto de llevrselo. Si no sucede as durante ese lapso de tiempo, por accesin es adquirido
el terreno por el dueo del sitio a que fue transportado (art.652).

94. Mutacin del curso de un ro : Dice relacin con los terrenos que deja al descubierto un ro al cambiar su
curso. Los propietarios de los predios ribereos tienen la facultad de hacer las obras necesarias para volver el
ro a su cauce anterior (art. 654). Si no lo desean o no son autorizados, las tierras que han quedado al
descubierto son adquiridas por accesin por los propietarios ribereos de manera semejante a lo que sucede
con los terrenos de aluvin.

El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran antes de cinco aos
(art.653). De lo contrario, stos se rigen por las reglas de la accesin.

95. Formacin de una nueva isla : Si nace en mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de mas de
cien toneladas pertenecer al Estado (art.597). De lo contrario es adquirida por los propietarios de los predios
ribereos (art.656).

Accesin de Mueble a Mueble

9 En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice si el goce alcanza tambin a los productos (art.1.915),
de modo que la cuestin adquiere especial relevancia. En este caso, se trata de un problema de interpretacin. Se ha
argumentado a partir de la norma referente al usufructo (art.784) que, si al constituir el arrendamiento la cosa se
encontraba en funcionamiento, se entienden incorporados los productos.

- -
96. Este tipo de accesin se regula en el Prrafo 3o. del Titulo V del Libro II del Cdigo Civil (arts.657 al 667).
Existen tres clases de accesin de mueble a mueble:

(a) Adjuncin
(b) Especificacin
(c) Mezcla

97. Adjuncin : Se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra,
pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada (art.657). Aqu, las cosas
conservan su fisonoma propia, ya que pueden ser separadas y subsistir tras la separacin.

En la adjuncin el dueo de lo principal se hace dueo de lo accesorio, con el gravamen de pagar al dueo de
la parte accesoria su valor (art. 658).

La cosa principal ser la que tenga mayor valor (art. 659). Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin de
las cosas, se tendr como principal aquello que mejor sirva al fin de la cosa, tenindose como accesorio lo
que sirva para su uso, ornato o complemento (art. 660). En los casos a que no pudieren aplicarse ninguna de
las reglas precedentes, se mirar como principal lo de mayor volumen (art. 661).

98. Especificacin : Esta especie de accesin se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona,
hace otra una obra o artefacto cualquiera (art. 662). En la especificacin no existe una unin propiamente
tal, sino que se produce un cambio de naturaleza de la cosa mediante el trabajo.

La regla general es que el dueo de la materia adquiere el dominio de la nueva especie, pagando al
especificante la hechura (art. 662-2).

Si el valor que el trabajo ha agregado a la materia es muy superior al valor que originalmente tena la cosa,
la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia solamente tendr derecho a la
indemnizacin de perjuicios (art. 662-3).

99. Mezcla : Tiene lugar cuando se juntan dos materias sin que puedan volver a separarse. La regla general es
que se forme una comunidad entre ambos dueos, en que la cuota que a cada uno pertenezca sea a prorrata
del valor de la materia que aport.

100. El Cdigo Civil regula el derecho a indemnizacin. Para ello distingue cul es la persona que acta (quien
junta, quien especifica, quien mezcla) y determina su situacin. Tambin distingue la persona cuya materia
ha sido usada por la otra, y su situacin.

(a) Si el dueo tenia conocimiento del uso que se daba a su materia, la ley presume que ha consentido
y la indemnizacin se reduce al valor de la materia (art.666).

En este caso, el modo de adquirir es la tradicin (hubo consentimiento).

(b) Cuando el dueo de la materia no tuvo conocimiento del uso que a esta se daba, pueden
presentarse tres situaciones:

(i) Si quien acto estaba de buena fe : Se aplica el principio de accesoriedad, el dueo de lo


principal adquiere el dominio de lo accesorio. Se suma a este el principio de enriquecimiento sin
causa como fuente de la obligacin restitutoria de pagar al dueo de la parte accesoria su valor, o
de pagar al especificante la hechura de la obra o artefacto (arts. 658 al 663).

(ii) Si quien acto estaba sin justa causa de error 10, pierde el derecho a apropiarse de la cosa
accesoria y tambin el derecho a la cosa principal, salvo que el valor de la materia que aport o el
trabajo incorporado exceda notablemente el valor de lo ajeno (art. 667-I).

Quien actu debe tambin indemnizar, teniendo como fuente de esta obligacin la responsabilidad
extracontractual, ya que ha procedido con culpa.
10 A raz del texto del artculo 669 parte de la doctrina ha credo ver una excepcin en cuanto al momento de la
accesin, sin embargo la jurisprudencia ha optado por desechar esta opcin, estableciendo que lo que existe es un
derecho alternativo del dueo del suelo para evitar el pago de las indemnizaciones prescritas en favor del dueo de los
materiales, plantas o semillas.

- -
Si a la persona que acto no le corresponde hacerse dueo, pierde el derecho a exigir el valor de lo
accesorio o de la hechura y, a la vez, debe indemnizar.

(iii) Si quien acto estaba de mala fe : Pierde su derecho sin excepcin, debe indemnizar los
perjuicios causados y, al existir un elemento intencional, se aplican las reglas penales de hurto (art.
667-I y II).

En resumen,

quien acta DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE


DE ERROR (dolo)
el dueo

SIN ARTS. 658 AL ART. 667-I ART. 667- I y II


CONOCIMIENTO 653

CON
CONOCIMIENTO ARTICULO 666

101. Existen dos reglas especiales en favor del dueo cuyas especies han sido empleadas sin su conocimiento:

(i) Si tiene derecho a la propiedad de la cosa en que su materia ha sido utilizada, en lugar de pagar la
indemnizacin, puede exigir que se le restituya el valor en dinero de dicha materia u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 665).

(ii) Si no le es fcil reemplazar la especie que se encuentra unida a su materia por otra de igual calidad,
valor y aptitud, y esta puede separarse, tiene derecho a pedir que se separen las materias, a costa del
que actu (art.664).

Accesin de Mueble a Inmueble

102. Tiene lugar en caso de edificacin, plantacin o siembra cuando los materiales con que se edifica o las
semillas y el suelo, pertenecen a dueos diferentes.

En estos casos siempre se considera al suelo como lo principal y a las cosas incorporadas a l, accesorias.

El momento de la accesin corresponde al tiempo en que las plantas se arraigan en el suelo y, de tratarse de
materiales, cuando estos son incorporados a la construccin. Desde entonces se consideran inmuebles por
adherencia y forman un todo con el suelo.

En este tipo de accesin tambin encontramos bienes que, estando ya incorporados en el patrimonio de
alguien, pasan a formar parte de uno diferente. En estas circunstancias, la ley distingue quin fue la
persona que acto (el dueo del suelo o el de los materiales); si la persona que acto estaba de buena
fe, sin justa causa de error, o de mala fe; y si la persona a quien perteneca la cosa usada estaba o no en
conocimiento del uso que de su bien se hacia.

103. Si acta el dueo del suelo : El dueo del suelo siempre adquiere el dominio de lo edificado, plantado o
sembrado.

(a) Si el dueo de los materiales o plantas estaba en conocimiento del uso que de ellos se haca , la ley
presume que ha consentido en el hecho, de manera que slo tiene derecho al valor de las cosas, o a ser
restituido en especies de igual naturaleza, calidad y aptitud (art. 668-2).

(b) Si el dueo de los materiales o plantas no tena conocimiento del uso que se les daba, las
consecuencias difieren si el dueo del suelo ha actuado de buena fe, sin justa causa de error, o de mala
fe.

(i) Si el dueo del suelo actu de buena fe : Debe restituir los materiales, plantas o semillas en su
justo precio, o bien, en especies de igual naturaleza, calidad y aptitud. La fuente de la obligacin
- -
restitutoria es en este caso, el enriquecimiento sin causa (art. 688).

(ii) Si el dueo del suelo ha actuado sin justa causa de error: Debe restituir las plantas, semillas, o
materiales que ha utilizado en especies o en su justo precio y, adems, debe indemnizar los
perjuicios que ha causado (art. 668-2).

En este caso, los principios que operan son el de enriquecimiento sin causa, que es fuente de la
obligacin restitutoria, y la responsabilidad extracontractual por el hecho negligente.

(iii) Si el dueo del suelo ha actuado de mala fe : Debe pagar el precio de las plantas, semillas, o
materiales que ha empleado o restituirlas en especies. Tambin esta obligado al resarcimiento de
los perjuicios que ha causado y, adems, queda sujeto a la accin criminal por hurto (art.668-2).

dueo del suelo DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE


dueo DE ERROR (dolo)
del material

SIN ART. 688 ART. 668, II ART. 668, II


CONOCIMIENTO

CON
CONOCIMIENTO ARTICULO 668, II

104. Si quien acta es el dueo de las plantas, semillas, o materiales : Esto es, cuando se planta, siembra o
construye en suelo ajeno con materiales propios.

(a) Si el dueo del suelo tuvo conocimiento de la siembra, plantacin, o edificacin realizada ser
obligado, para recobrar el terreno, a pagar el valor del edificio, plantacin, o sementera (art. 669-final).

(b) Si el dueo del suelo no tuvo conocimiento del uso que se daba a sus tierras, por ser dueo de lo
principal, siempre accede al dominio de lo edificado, plantado o sembrado.

Para determinar los derechos del dueo de los materiales, la ley asimila su posicin a la del poseedor
vencido, y la del dueo del suelo, a la del reivindicante (art. 669).

Se considera la edificacin, plantacin o siembra como una mejora til.

(i) Si el dueo de los materiales, plantas o semillas estaba de buena fe : Se le asimila a la posicin
del poseedor de buena fe vencido.

Quien actu tiene derecho a la restitucin de lo edificado, plantado o sembrado. El dueo del
suelo elegir entre el pago del precio de la obra (el trabajo ms los materiales), o el pago del
aumento de valor que experiment el terreno con la edificacin, plantacin o siembra (art. 909).

(ii) Si el dueo de los materiales, plantas o semillas se encontraba sin justa causa de error : Se
considera que quien acta con culpa leve se asimila al poseedor de buena fe, mientras que quien
ha actuado con culpa grave o negligencia extrema se asimila al poseedor de mala fe.

(iii) Si el dueo de los materiales, plantas o semillas acto de mala fe: Slo tiene derecho a retirar
los materiales, si la separacin puede realizarse sin detrimento de la obra. Aun as, el propietario
del suelo puede optar por pagarle el valor que tendran los materiales una vez separados (art. 910).

dueo de los DE BUENA FE SIN JUSTA CAUSA DE MALA FE


dueo materiales DE ERROR (dolo)
del suelo

SIN ART. 909 ART. 909 910 ART. 910


CONOCIMIENTO

- -
CON
CONOCIMIENTO ARTICULO 669, final

105. Cuando el dueo del suelo no tena conocimiento del uso que se daba a sus tierras, la ley le concede un
derecho alternativo de exigir a quien edific a pagarle el justo precio de su terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que tuvo el terreno en su poder. En caso de la siembra o plantacin, el derecho es a
exigir el pago de la renta por el tiempo que las tierras hayan sido utilizadas, junto con la indemnizacin por
los perjuicios causados (art. 669).

Cuando el dueo del suelo s tuvo conocimiento del uso de su terreno, no se aplican los derechos
alternativos, pues se estima que ha habido consentimiento para realizar la plantacin, edificacin, o
siembra.

106. La ley reconoce un derecho legal de retencin a quien plant, sembr o edific, mientras el dueo del
terreno no cumpla las obligaciones que correspondan. Una vez que el derecho de retencin ha sido
declarado judicialmente, se le asimila a los derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) tanto para efectos
de persecucin como de preferencia (artculos 545 y 546 CPC).

3. Tradicin

107. La tradicin es el medio a travs del que se transfieren de un patrimonio a otro determinados bienes.
Siempre la tradicin recae sobre bienes que ya se encuentran incorporados a un patrimonio.

Se diferencia de la accesin en que supone el consentimiento de ambas partes. La tradicin es un acto


jurdico bilateral, y debe - por tanto - cumplir con los mismos requisitos que todos los actos jurdicos
bilaterales.

El artculo 670 del Cdigo Civil define la tradicin como " un modo de adquirir del dominio de las cosas
que consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo". De ella se desprende:

a. La tradicin es un modo de adquirir derivativo, el derecho es adquirido con las mismas cargas y
gravmenes que tenia el tradente.

b. La tradicin no solo se refiere a la propiedad, sino tambin a todos los otros derechos reales (art 670-
2). Incluso pueden adquirirse por tradicin los derechos personales ya que, al ser cosas incorporales,
son objeto de dominio y pueden enajenarse.

c. La tradicin opera como modo de adquirir el dominio y como medio de pago para extinguir las
obligaciones.

Tradicin y Entrega

108. Surgen conflictos en relacin con estos trminos, ya que el legislador en ocasiones los utiliza como
sinnimos11.

La entrega es un concepto genrico que siempre incluye el traspaso material de un bien. Una especie de este
genero es la tradicin, en la que - unida a la entrega - se encuentra la idea de ceder el dominio, por parte del
tradente, y de aceptarlo, por el adquirente.

109. Lo que evidencia la intencin de transferir la propiedad es el ttulo, el contrato que antecede a la tradicin,
que debe ser translaticio de dominio.

El distinguir que el contrato que antecede a la tradicin debe ser translaticio de dominio tiene importancia,
dado que la entrega transforma a quien recibe el bien en propietario, o bien, lo habilita para llegar a serlo
11 Ver al respecto el art.2.174 del Cdigo Civil referente al comodato.
- -
mediante prescripcin. Un ttulo de mera tenencia nunca habilita al tenedor para ser dueo.

Relacin entre Contrato y Modo de Adquirir

110. El Derecho Chileno recoge la tradicin romana, en cuya virtud el contrato no transfiere el dominio, sino
que otorga un derecho personal para exigir la tradicin.

La causa de la tradicin ser el titulo translaticio de dominio (art. 675 C.C.).

Elementos de la Tradicin

a. Consentimiento

111. La tradicin requiere del acuerdo de voluntad de dos partes: el tradente y el adquirente. Las partes que
manifiestan su voluntad pueden actuar a nombre propio o representadas. Los representantes pueden ser
legales (para los incapaces) o voluntarios.

En ventas forzadas el juez asume la representacin del tradente, tanto en el contrato de venta como en la
tradicin (art. 671-3).

Los efectos de la tradicin llevada a cabo mediante representantes son los mismos que si el acto hubiera
sido realizado por el propio representado (art. 671-final).

En la tradicin realizada a travs de representantes voluntarios hay un limite: para que el acto sea vlido se
requiere, adems, que los representantes acten dentro de los limites de su mandato o de su representacin
legal (art.674).

112. En consentimiento debe estar excento de vicios. Al respecto se aplican las normas generales referentes al
dolo y la fuerza, y se regulan disposiciones especiales en materia de error (artculos 676 al 678). Son errores
que vician la tradicin los que recaen en:

- El objeto que debe entregarse


- La persona a quien se le hace la tradicin
- El ttulo que antecede a la tradicin

El error en el ttulo puede revestir dos formas (art.677) : (a) que una de las partes suponga un titulo de
mera tenencia, o (b) que ambas partes supongan ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como
si una supone un donacin (gratuito) y la otra, mutuo (oneroso).

Estos errores derivan en la nulidad del contrato, lo que produce la nulidad refleja de la tradicin, la que ser
absoluta, ya que el acto carece de causa.

El artculo 672 se refiere a la ratificacin que el dueo de una cosa hace respecto de la tradicin realizada
por el poseedor. En este caso, el propietario ratifica un acto que le era inoponible, no un acto nulo.

Una situacin anloga puede suceder con relacin al adquirente: si la cosa que deba entregrsele es
transferida a un tercero, puede ratificar el acto que - en origen - le era inoponible (art. 673).

b. Capacidad de las Partes

113. El tradente realiza actos de disposicin y requiere ser plenamente capaz.

Para el adquirente las reglas difieren dependiendo si la tradicin opera como modo de adquirir el dominio o
si acta como medio de pago.

(i) Si la tradicin opera como modo de adquirir el dominio : Tratndose de bienes muebles, basta que
el adquirente tenga capacidad relativa para hacer vlida la adquisicin en virtud de la tradicin (art.
723).

- -
(ii) Si la tradicin opera como medio de pago : Su validez supone que el adquirente sea plenamente
capaz, en aplicacin de las reglas generales relativas a la tradicin, y los artculos 1.578 n 1 y 1.688
referentes al pago, que establecen que el pago hecho a una persona incapaz es nulo a menos de
probarse que con l sta se ha hecho ms rica. Si el acto lo perjudica (la cosa no se emple en provecho
del incapaz), puede declarase nulo el acto.

c. Objeto

114. Conforme a las reglas generales de los actos jurdicos, la tradicin debe tener un objeto determinado y
lcito.

La nica universalidad jurdica que puede ser objeto de tradicin es la herencia. El patrimonio no es
susceptible de ser transferido mediante tradicin, ya que es un atributo de la personalidad.

Mediante tradicin se pueden enajenar cosas corporales e incorporales. Respecto de estas ltimas, pueden
ser objeto de tradicin tanto los derechos reales como los personales. La tradicin de derechos personales o
"cesin de crditos" se perfecciona con la entrega del titulo (arts. 1.901 y ss.).

d. C a u s a

115. En la tradicin, la causa esta dada por el ttulo que la antecede y que manifiesta que en la entrega hay una
intencin de trasladar el dominio. Es por ello que el ttulo que sirve de causa a la tradicin debe ser
translaticio de dominio y no de mera tenencia (art. 675).

Son ttulos translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo (art. 703-3), vale decir,
aqullos que imponen a una parte la obligacin de transferir el dominio del bien (obligacin de dar).
Algunos de ellos: venta, permuta, donacin entre vivos, mutuo, depsito irregular, dacin en pago, la
novacin en general (cuando genera una obligacin de dar), el aporte en sociedad (contrato de sociedad),
usufructo sobre cosa fungible, y la ley cuando impone obligaciones de dar.

116. El ttulo debe ser vlido en s (un ttulo nulo genera la nulidad refleja de la tradicin), y respecto de la
persona a quien se transfiere.

La validez respecto a la persona dice referencia con prohibiciones que se imponen a ciertos individuos para
celebrar contratos, conocidas como incapacidades particulares. Algunos ejemplos de estas incapacidades
particulares son las donaciones irrevocables entre cnyuges, la compraventa entre cnyuges, y la
compraventa entre padres e hijos.

117. Adems es necesario que no exista error en el ttulo, el que se puede referir a dos situaciones. La primera,
cuando solo una de las partes supone un ttulo translaticio de dominio y la segunda, cuando ambas partes
suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes12.

El error esencial invalida el ttulo e invalida la tradicin. El efecto es la nulidad relativa.

118. En el pago de lo no debido el tradente tiene derecho para exigir la restitucin de lo pagado. An cuando la
tradicin carezca de ttulo el adquirente tiene la posesin de la cosa y - eventualmente - si el propietario no
reclama su restitucin, podr adquirirla a travs de prescripcin irregular.

Si la persona ante quien se ha efectuado el pago enajena la cosa, el tercer adquirente podra adquirir el
dominio sobre ella por prescripcin regular. En esta situacin, quien ha enajenado tiene la obligacin de
restituir el precio que obtuvo con la venta al tradente que pago lo que no deba, en razn del principio de
enriquecimiento sin causa.

e. Solemnidades

119. La ley exige ciertas formalidades en la tradicin, ya sea que sta tenga por objeto bienes muebles o
inmuebles.

12 Ver al respecto "error en el ttulo", pg. 49


- -
En cuanto a los bienes inmuebles, se altera la regla general, ya que la tradicin carente de solemnidades no
genera siquiera apariencia de consentimiento. La entrega no indica la intencin de transferir el dominio, y
no se adquiere dominio ni posesin mientras no se realice la inscripcin.

En bienes muebles la regla es mas flexible, pero siempre se exige la existencia de un signo exterior que
manifieste el consentimiento. La apariencia de tradicin requiere que se cumpla con las formalidades.

f. Modalidades en la tradicin

120. Por regla general, la tradicin es un acto puro y simple, en el que el dominio se adquiere inmediatamente.
Sin embargo, puede ocurrir que la adquisicin del dominio o posesin se sujete a un plazo o condicin (que
no deben confundirse con las modalidades a que est sujeto el contrato).

La tradicin puede sujetarse a condicin suspensiva o resolutoria (art. 680-I).

121. La reserva de dominio es una condicin suspensiva a que puede sujertarse la tradicin y consiste en que el
dominio no se transfiere mientras no se haya pagado el precio del bien. sta genera dificultades debido a la
contradiccin existente entre dos normas que se refieren a ella.

Segn el artculo 680 mientras est pendiente la condicin suspensiva, el tradente nunca concede el
dominio. Es posible reivindicar el bien contra cualquiera (el primer adquirente o el segundo, en el evento
que el primero haya enajenado la cosa).

El artculo 1.874, a diferencia, dispone que el tradente puede reivindicar el bien si ste permanece en
posesin del primer adquirente y, de haber sido enajenado, nicamente puede reivindicarlo del tercer
adquirente que se encuentra de mala fe. En este caso, la reserva de dominio es ineficaz en cuanto slo
reconoce como efecto el de la condicin resolutoria tcita.

Se ha argumentado que la norma del 1.874 derogara a la del 680-II en razn de su especialidad. Sin
embargo, debe hacerse notar que esta especialidad tan solo se refiere a su ubicacin en el Cdigo Civil, ya
que evidentemente la norma del artculo 680 se refiere a la compraventa.

Tambin en favor de la aplicacin del artculo 1.874, se ha argumentado con el fin de proteger al tercero
que est de buena fe.

Finalmente, se argument en favor de la aplicacin del artculo 1.874 atendiendo a un elemento histrico:
se recurri a la evolucin que sufrieron ambas disposiciones en los Proyectos y en la Comisin Revisora.
En los primeros se dispona que en la venta no se transfera el dominio mientras no se pagara el precio, a
menos que se asegurara su pago a satisfaccin del vendedor, o se vendiera a plazo. Es decir, en los
Proyectos la reserva de dominio se subentenda. La Comisin Revisora no acept esa disposicin y dej el
artculo 689 como se encuentra (la reserva de dominio debera pactarse). Posteriormente, en la redaccin
del artculo 1.874 ni siquiera se acept eso, establecindose as la norma que no da valor al pacto.

Con todo, el conflicto an permanece sin resolver: hay dos normas contradictorias que subsisten, y sern los
jueces quienes debern determinar en cada caso cul norma corresponder aplicar. Actualmente no hay
jurisprudencia al respecto, y la incerteza frente al tema ha generado que en la prctica se haya optado por
otras garantas.

Efectos de la Tradicin

122. Los efectos de la tradicin varan , dependiendo si opera como modo de adquirir el dominio, o como medio
de pago.

(a) Como modo de adquirir : Para precisar los efectos de la tradicin como modo de adquirir, cabe
distinguir:

(i) Si el tradente era dueo del bien : El efecto es el de un modo de adquirir derivativo, se adquiere
la cosa con las mismas excenciones y cargas que tena el tradente.

(ii) Si el tradente no era dueo del bien : Hay un acto jurdico eficaz, pero no se transfiere el
derecho de dominio, sino que el adquirente se convierte en poseedor, la tradicin opera como
- -
antecedente posesorio.

Este efecto es simtrico al ttulo que ha servido de antecedente a la tradicin (art. 1.815). La
posesin del adquirente se funda en un justo ttulo. Si el adquirente se encuentra de buena fe, es
poseedor regular (cualquiera sea la situacin del tradente), puede llegar a ser dueo del bien
mediante prescripcin ordinaria (art. 683), y se le protege de los ataques de terceros con las
acciones posesorias.

Estos efectos se fundan en la proteccin simultnea que el Derecho concede, por un lado a la
apariencia de tradicin que ha sido creada, y por otro, al derecho del dueo que no ha participado
ella.

(b) Como medio de pago : Nuevamente cabe distinguir:

(i) Si el tradente es dueo del bien : Siendo exigible una obligacin de dar, el acreedor puede exigir
la tradicin, a menos que intervenga decreto judicial (art. 681). El pago hecho al acreedor es nulo
si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago (art. 1.578, no. 2)

(ii) Si el tradente no era dueo del bien : Existen dos posiciones al respecto. La primera de ellas
propone que las obligaciones de dar se cumpliran constituyendo al acreedor en poseedor pacifico.
La segunda postura establece, en conformidad al inciso primero del artculo 1575, que una
obligacin de dar slo se cumple transfiriendo el dominio, y el pago realizado por alguien que no
es dueo del bien podra ser anulado (art. 1.824 C.C.).

Formalidades de la Tradicin

123. stas varan dependiendo si se trata de tradicin de bienes corporales muebles, de bienes inmuebles, del
derecho de herencia, o tradicin de derechos personales (cesin de crditos).

124. Bienes Corporales Muebles : Respecto a estos bienes, se aplica la regla general: basta cualquier acto en
que se exprese la intencin de transferir el dominio.

La ley admite diferentes formas de realizar la tradicin (art. 684). La jurisprudencia ha establecido que la
enumeracin del Cdigo Civil es abierta y no taxativa.

En la prctica, la tradicin se consagra en una clusula del contrato.

Del artculo 684 es posible distinguir la tradicin real, que es aqulla que se efecta materialmente, ya sea
entregando la cosa, o permitiendo al adquirente su aprehensin material; y la tradicin ficta, en la que se
recurre a un hecho o un acto que representa la intencin de transferir el dominio. La tradicin ficta a su vez
puede ser:

+ Simblica (el bien que se pretende transferir se representa en un signo, ver art. 684, n 3)
+ Longa manu (sealando la cosa, art. 684, n 2)
+ Brevi manu
+ Constitucio posesorio (quien es dueo, pasa a ser un mero tenedor de la cosa)

La tradicin ficta genera problemas probatorios (ver art. 1709-I).

125. Bienes Inmuebles : Respecto a estos bienes, la ley establece una solemnidad nica y excluyente. Esta es la
inscripcin del ttulo, que para la tradicin del dominio debe realizarse en el Registro del Conservador, y
para la tradicin de otros derechos reales debe efectuarse en el Registro de Gravmenes. La competencia
del conservador se determina por la situacin del inmueble.

Mientras no se cumpla con la inscripcin, no existe ni siquiera un indicio de tradicin (art.702-final).

La inscripcin es parte del acto jurdico, pues son las partes quienes deben solicitarla. sta debe ser firmada
por las partes o por sus representantes.

126. Derecho Real de Herencia : La herencia es una universalidad jurdica, un patrimonio.


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Las normas que tratan del derecho de herencia en el Cdigo Civil (arts. 1.909 y 1.910) se refieren a las
obligaciones del heredero que cede a ttulo oneroso el derecho de herencia, y proponen reglas tendientes a
dejar al cesionario en la misma posicin jurdica que el heredero.

No hay una regla especial que se refiera a las formalidades a que se sujeta la tradicin del derecho de
herencia, y este vaco genera opiniones encontradas cuando la herencia comprende bienes muebles e
inmuebles.

La opinin mayoritaria es que, dado su carcter de universalidad, la tradicin se regira por la regla general
en materia de formalidades, esto es, su tratamiento se asimilara al que regula los bienes muebles, siendo
posible incluso respecto al derecho de herencia, la tradicin ficta.

Una opinin divergente afirma que la naturaleza del derecho real de herencia est dada por los bienes que la
conforman, y seran estos los que indicaran las formalidades a que debe atenerse la tradicin.

Usualmente la tradicin se hace constar en una clusula dentro del contrato que la antecede.

127. Cesin de Crditos : La formalidad a que est sujeta la tradicin de derechos personales o cesin de
crditos es la entrega del ttulo (arts. 699 y 1.901), entrega que puede ser real o simblica (con una clusula
que conste en el ttulo, por ejemplo).

Junto con la entrega del ttulo, la ley establece un requisito de oponibilidad en la cesin de crditos. Para
que la tradicin sea oponible al deudor es necesario que le haya sido notificada, o que ste la hubiere
aceptado (art. 1.902).

El artculo 1903 contiene las formalidades con que debe realizarse la notificacin. Estas son:

- Exhibicin del titulo


- Designacin del cesionario
- Firma del cedente

La aceptacin de la tradicin por parte del deudor puede ser tcita o expresa (art. 1904). La aceptacin ser
tcita cuando exista un hecho que la suponga, como un principio de pago, por ejemplo.

Estas normas buscan que el riesgo de realizar el pago ante quien ya no tiene el ttulo no sea asumido por el
deudor (art.1.905).

Los requisitos de oponibilidad buscan proteger tambin a terceros (como los acreedores de tradente, por
ejemplo).

La aceptacin de la tradicin o su notificacin al deudor tienen efectos anlogos, salvo en la novacin por
compensacin (cuando existen deudas y crditos recprocos), en la que ser relevante si el deudor acepto la
tradicin, o si sta slo le fue notificada (art.1659)13 .

El artculo 1906 determina la extensin de la cesin de crditos. Cuando una persona cede un crdito, son
comprendidas las garantas personales, reales y preferencias que ste tenga. No se comprenden las
excepciones personales del cedente, ya que no han sido impuestas en relacin al crdito, sino a la calidad de
la persona. Estas excepciones personales se relacionan fundamentalmente con el beneficio de competencia
y la capacidad (art. 2.354).

128. El cedente se hace responsable de su calidad de acreedor al momento de efectuarse la cesin (art. 1907), lo
que no obsta que puedan estipularse responsabilidades adicionales. Aun as, en la cesin de crditos a ttulo
oneroso, sta se extiende slo a lo que el tradente recibi, a menos que se haya convenido otra cosa.

129. Las reglas precedentes se refieren a cesiones nominativas. No comprenden letras de cambio, pagars a la
orden, acciones al portador ni otras especies de transmisin que son tratadas por reglas especiales
13 Si el deudor acepta la cesin que el acreedor haya hecho a un tercero de sus derechos, no podr oponer en la novacin por compensacin los
crditos que habra podido oponer al cedente. Si la cesin slo le fue notificada, en la compensacin el deudor podr oponer al cesionario todos los
crditos que haya adquirido contra el cedente antes de la notificacin.

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contenidas en el Cdigo de Comercio.

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CAPITULO ESPECIAL

VI. SISTEMA DE POSESIN INSCRITA EN CHILE

1. Introduccin

130. Histricamente, han existido dos grandes sistemas registrales:

(a) Aqullos que identifican contrato y modo de adquirir.- El primer gran sistema registral de esta
especie fue el Francs que elimin el modo de adquirir (tradicin), como un acto separado del ttulo
(compraventa). Ello se recoge en el artculo 1576 del Cdigo Civil francs, el que dispone que desde
que la compraventa se reputa perfecta entre las partes, la propiedad es adquirida por el comprador. As,
todos los ttulos seran translaticios de dominio.

Precisamente la alusin realizada por Bello en el mensaje del Cdigo se refiere al caso de Francia, en
que se estableci un sistema registral como consecuencia a la identificacin del ttulo y la transferencia
de dominio. La inscripcin no fue entonces ms que una transcripcin, un requisito de oponibilidad
frente a terceros y, en ningn caso, constitutiva de posesin.

La ventaja de separar el ttulo y el modo de adquirir es hacer una separacin entre las obligaciones
personales y el derecho real en s. Esta ventaja se manifiesta particularmente a propsito de los bienes
inmuebles, respecto de los cuales el sistema registral termina imponindose. En el fondo el derecho
francs a travs del rgimen implantado ha llegado a un sistema anlogo al vigente en Chile, aunque
por una va incorrecta.

Existen normas en el Cdigo Civil que fueron directamente tomadas del derecho francs sin la debida
precaucin en torno a la diferencia existente entre los sistemas. Ejemplo de ello es el artculo 1.550,
referente a quin asume el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba. En esta norma hay una
contradiccin abierta con al principio que las cosas perecen para el dueo. Que el riesgo en ese tipo de
entrega sea asumido por el acreedor implica una alteracin de las normas vigentes en la materia.

(b) Aqullos en que el ttulo se separa del modo de adquirir, y la inscripcin acta como garanta del
dominio.- Este es el caso del sistema registral alemn de bienes inmuebles (el ms antiguo),
implantado con el derecho prusiano del siglo XVIII.

Este sistema, sin duda, fue el que sirvi de modelo al derecho chileno, an cuando ste presenta tres
diferencias fundamentales. A saber:

- En derecho germano la tradicin es un acto abstracto. En Chile, la tradicin es un acto causado.

- La tradicin en Alemania se divide en un acto privado de cesin, y uno pblico de inscripcin. En


Chile, la tradicin constituye un solo acto.

- El rgimen alemn acredita dominio. El chileno, la posesin.

2. Sistema chileno de posesin inscrita

131. En Chile la tradicin es un acto causal. La validez del ttulo es requisito para la validez de la tradicin.
En la prctica, hay efectos importantes derivados de esa diferencia, ya que lo que afecta el ttulo, afecta la
tradicin. Si el ttulo es anulado surge la accin reivindicatoria para el propietario. En Alemania, por el
contrario, an cuando el ttulo sea nulo, la tradicin es vlida.

132. En Chile, la tradicin constituye un solo acto. En derecho alemn, la tradicin se produce en dos actos:

(a) Un acto civil : La cesin, que se rige conforme a las normas del derecho privado.

(b) Un acto administrativo : La inscripcin. En cierto sentido es un antejuicio. El funcionario hace las
veces de abogado que estudia el ttulo de dominio.
- -
En Chile se entreg el estudio de ttulo a las partes. Al funcionario no le est permitida una calificacin
previa a fondo. Cumplindose los antecedentes formales debe realizar la inscripcin. Ello justifica que la
inscripcin registre la posesin y no el dominio (ver Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, arts. 78-II, 60, 61, y 57).

Para realizar la inscripcin, deben acudir las partes personalmente o representadas presentando el ttulo de
dominio. La tradicin se realiza a travs de un acto administrativo por el funcionario competente
(Conservador de bienes races) ante la solicitud de las partes. No existe una diferenciacin entre dos actos.

133. En Chile, la tradicin no acredita dominio. En gran medida, es una consecuencia de lo anterior. La
inscripcin en Chile no acredita dominio, sino posesin.

La nica forma de acreditar el dominio es, en definitiva, por va de la prescripcin.

3. Sistema registral en materia de herencias

Planteamiento

134. El tema se encuentra tratado fundamentalmente en el artculo 688 del Cdigo Civil.

Las inscripciones tienen por finalidad dar seguridad y fe pblica en la comprobacin del desarrollo de la
propiedad, sin ellas, no hay acto jurdico alguno de transferencia.

Los herederos deben practicar una serie de inscripciones:

- Inscripcin del decreto de posesin efectiva (art 688, n 1).


- Inscripcin de la posesin especial de herencia (art. 688, n 2).
- Inscripcin de la adjudicacin (art. 688, n 3).

En la herencia, el modo de adquirir opera independientemente de la inscripcin. Aqu, la funcin del


Registro difiere de la existente en materia posesoria: las inscripciones dan publicidad orientndose a que
exista continuidad en la historia de la propiedad raz.

Tipos de posesin de la herencia

135. Segn el inciso primero del artculo 688 el heredero adquiere la posesin legal en el momento de deferirse
la herencia. Esta no es una posesin en sentido tcnico, sino que constituye ms bien un derecho de heredar.

En esencia, la herencia se difiere con la muerte del causante, momento en que se adquiere la posesin legal,
a menos de tratarse de una delacin condicional, siempre y cuando la condicin no est radicada
nicamente en la voluntad del asignatario.

La delacin es el llamado a heredar. Es necesario que el asignatario manifieste su voluntad de aceptar la


herencia para ser considerado heredero, ya que tambin podra repudiarla. (arts. 1.225 y 1.226). La
aceptacin es lo que concede la calidad de heredero, sin embargo - una vez aceptada la herencia - opera con
efecto retroactivo, esto es, la situacin se retrotrae al momento en que la herencia fue deferida (art.1.239).
En esencia, lo que se adquiere a la muerte del causante es el derecho a aceptar o repudiar la herencia.

136. Para ejercer el derecho de herencia, debe cumplirse con la inscripcin del decreto de posesin efectiva (art.
688 y siguientes).

La posesin efectiva puede ser solicitada por uno de los herederos o por todos conjuntamente. Previo
informe del Servicio de Impuestos Internos (salvo en herencias de escaso valor), el juez concede este
decreto.

Una vez concedido, se realiza la primera inscripcin del artculo 688. El decreto de posesin efectiva es
inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races correspondiente al ltimo domicilio del causante

- -
junto con el testamento (si ste existe). Esta operacin autoriza a los herederos para disponer de los bienes
muebles que formen parte del patrimonio hereditario.

137. Para disponer de los bienes races no basta la inscripcin del decreto de posesin efectiva, debe realizarse
adems una inscripcin especial de herencia, la que -a diferencia de la anterior- se realiza en el Registro
Conservatorio de Bienes Races en donde se encontraba inscrito el inmueble (art. 688, n2, en relacin al
art.687).

Con la inscripcin especial de herencia, los herederos podrn disponer de consumo los bienes inmuebles
que la conformen.

138. La divisin de la herencia puede ser voluntaria o a travs de las acciones divisorias (por la actuacin de un
juez partidor).

En el caso que un bien sea adjudicado a una de las partes en el juicio divisorio, se requiere de la inscripcin
prevista en el nmero 3 del artculo 688.

Esta tercera inscripcin slo tendr lugar si, con anterioridad, los herederos no han dispuesto de consumo
el bien raz14.

Efecto de la omisin a las inscripciones del 688

139. La jurisprudencia en un primer momento determin que la omisin a las inscripciones establecidas en el
artculo 6888 afectaba tanto a la validez de la venta como a la de la tradicin (se tratara de una norma
prohibitiva). Hay en ello una razn histrica: la implacabilidad en la interpretacin de la norma se debi a
la pretensin de afianzar la institucin de la inscripcin recin implementada.

Una segunda argumentacin, fue que el artculo 688 contena una norma imperativa: estableca un requisito
para realizar una accin. La tradicin en este caso sera nula, pero la venta era un acto vlido. Se permita
sanear la omisin cumpliendo con lo dispuesto en el art. 688, y realizando nuevamente la tradicin.

An as, existen dudas en torno a la aplicacin de esta interpretacin. Incluso con la venta realizada por
usurpacin se adquiere la posesin de la cosa, si sta ha sido inscrita (art. 730), de modo que resultara
inconsistente que el propio dueo (heredero) no tenga la misma facultad.

140. Al parecer, la norma del 688 es ms bien tcnica. La exigencia de la inscripcin est ms bien impuesta
para el Conservador de Bienes Races, quien no puede realizar una tradicin sin previamente haber llevado
a cabo la inscripcin especial de herencia.

El efecto de la omisin a las inscripciones sealadas en el art. 688 tiene por fin proteger al tercero que
adquiere el bien, otorgndole la posesin (regular o irregular) y poniendo a su disposicin una accin
indemnizatoria contra el heredero por los perjuicios causados.

Transferencia de legados

141. Tradicionalmente se ha dicho que el legatario adquiere en virtud de la sucesin por causa de muerte. Sin
embargo, el legado no siempre se adquiere por este modo.

Cuando el objeto del legado es un cuerpo cierto, efectivamente el legatario adquiere por sucesin por causa
de muerte. Ahora, cuando se trata de legados cuyo objeto es una obligacin de gnero, lo que se adquiere es
un crdito contra el heredero. El bien ser adquirido mediante tradicin.

142. Un legado debiera inscribirse junto con el testamento (art. 688, n 1). No obstante, en la prctica, una vez
realizada la inscripcin especial de herencia se cumple el legado.

4. Inscripcin de sentencia que declara la prescripcin

143. Para que la prescripcin opere como modo de adquirir el dominio, es necesario haber la posedo la cosa
14 Para estudiar los efectos de la particin, ver artculos 718, 1.344, y 703-4 del Cdigo Civil.

- -
durante cierto lapso de tiempo, y cumplir con las restantes condiciones legales (art. 2.498). Entre stos se
cuentan:

(a) Que la prescripcin sea alegada judicialmente (como accin o excepcin). Este requisito es necesario
para que la prescripcin quede firme, dado que puede ser renunciada antes de la alegacin, una vez que
se ha cumplido el lapso de previsto por la ley.

(b) La prescripcin debe ser declarada por sentencia judicial.

144. La sentencia que declara la prescripcin debe inscribirse de acuerdo con lo que previenen los artculos
2.513 y 689. Esta inscripcin de la sentencia no cumple una funcin constitutiva de dominio ni de posesin,
sino que hace las veces de escritura pblica: es un requisito de publicidad que sirve para mantener la
historia de la propiedad raz. Su no cumplimiento genera la inoponibilidad de la prescripcin frente a
terceros.

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VII. LA POSESIN

1. Naturaleza de la institucin

145. La posesin se encuentra definida en el artculo 700 del Cdigo Civil como "la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l".

De esta definicin se desprende que los elementos esenciales de la posesin son:

(i) Un elemento material : La tenencia de una cosa determinada.

(ii) Un elemento subjetivo : El nimo de seor y dueo. El nimo no se aprecia en un sentido psicolgico,
sino que en hechos externos, esto es, en la forma cmo se adquiere la posesin y el modo como sta es
ejercida.

146. Puede ocurrir que exista un poseedor sin la tenencia material de la cosa (el arrendatario, por ejemplo). En
estas situaciones el nimo de seor y dueo se aprecia en el ttulo, advirtindose que el elemento material
no es tan esencial a la posesin.

Es posible incluso perder la tenencia de una cosa y continuar siendo poseedor, como sucede - por ejemplo -
cuando el poseedor de una cosa mueble ignora accidentalmente su paradero (art. 727).

147. La proteccin a la posesin encuentra su fundamento en que ella constituye una apariencia de dominio:
usualmente poseedor y dueo son una misma persona. Al proteger la posesin, el legislador no ha hecho
ms que proteger el dominio de una manera ms gil (art. 923). Cabe destacar en este sentido que la
sumariedad es una de las caractersticas de las acciones posesorias.

Tambin la posesin encuentra fundamento en un principio de juridicidad: se busca que el dueo haga valer
sus derechos por la va jurdica y no madiante formas de autotutela.

148. La posesin es una situacin real y, como tal, se opone a las situaciones jurdicas que son mucho mas
tcnicas. No obstante, con la expansin de los sistemas registrales, tambin a la posesin se ha incorporado
un elemento tcnico.

Actualmente la posesin es en gran medida una institucin registral que slo en el margen cuestiona las
tenencias materiales. Al menos en bienes inmuebles, el sistema posesorio encuentra su esencia en la
registralidad.

2. Doctrinas jurdicas de la posesin

149. Etimolgicamente, posesin proviene del latn possidere, que significa "asentarse". Originariamente, la
posesin est referida al asentamiento en un lugar determinado.

A partir del hecho que representa la posesin, se han desarrollado dos grandes doctrinas:

(a) Teora Subjetiva (Pothier) : Ve a la posesin como una suma de dos elementos: uno objetivo (la
aprehensin material de la cosa) y uno subjetivo (el animo de seor o dueo). Esta es la doctrina
tradicional.

(b) Teora Objetiva (Ihering) : Sugiere que es poseedor quien tiene la aprehensin material sobre una
cosa, con independencia del ttulo que justifica su posesin.

La exigencia del elemento subjetivo (el animus) excluye de la proteccin de las acciones posesorias a los
meros tenedores (arrendatario, usufructuario, etc.).

- -
Derecho Chileno

150. Nuestro Cdigo Civil asume la doctrina tradicional. En el artculo 700, la posesin es definida a partir de la
suma de ambos elementos (el nimo de seor y dueo, junto con la aprehensin material sobre la cosa).
Esta postura subjetiva tambin puede apreciarse en otras disposiciones, como el artculo 716 (en relacin al
2.510, n 3), y el 918.

3. Posesin y propiedad

Posiciones en que se puede estar respecto de un bien

151. Propiedad : El propietario de una cosa lo es porque la ha hecho suya conforme a uno de los modos de
adquirir. Lo que caracteriza la propiedad es un ttulo y modo de adquirir suficientes para adquirir el derecho
de dominio.

El derecho de dominio est protegido por la accin reivindicatoria o de dominio (art. 889).

152. Posesin : La posesin se distingue de la mera tenencia por el ttulo. Cuando existe un ttulo que habilita a
quien tiene la aprehensin material sobre una cosa para llegar al dominio, la situacin en que se encontrar
el sujeto no ser la mera tenencia, sino la posesin.

Las acciones posesorias amparan la situacin del poseedor, ya sea para efectos de recuperarla o de
conservarla. Pueden hacerse valer incluso en contra del propietario (art. 923), pero ceden ante la accin
reivindicatoria

Con todo, el poseedor que est en va de ganar el dominio puede ejercer la accin reivindicatoria contra
terceros distintos del dueo.

153. Mera Tenencia : Substancialmente, el mero tenedor reconoce el dominio ajeno. Ello justifica que tan slo
pueda protegerse por accin del dueo o poseedor del bien cuya tenencia ha obtenido. La nica accin que
puede deducir por s es la querella de restablecimiento (art. 928).

El mero tenedor carece de la proteccin de las acciones posesorias, las que estn reservadas para el
poseedor y el dueo de la cosa (si posesin y dominio coinciden). La nica accin que puede ejercer por s
mismo es la querella de restablecimiento, que procede en el caso que sea privado violentamente de la mera
tenencia (art. 928).

En el derecho real de usufructo, el usufructuario es mero tenedor respecto de la cosa, pero poseedor y/o
dueo de su derecho de usufructo. Es por ello que, en relacin al goce de sus derechos, puede ejercer tanto
la accin de dominio (art. 891) como las acciones posesorias (art.916).

PROTECCIN JURDICA

Propietario - Accin Reivindicatoria


- Acciones Posesorias

Poseedor - Acciones Posesorias


- Accin Publiciana15

Tenedor - Querella de
Restablecimiento

15 Puede ejercerla el poseedor de buena fe que esta en vas de ganar el dominio de la cosa por prescripcin.

- -
De los ttulos de mera tenencia, el que se encuentra en la situacin de mayor menoscabo es el precario (art.
2195). Corresponde a la tenencia de cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueo. El precario se da fundamentalmente en los bienes sujetos a posesin inscrita. La "Regulacin de la
Pequea Propiedad Raz" ha puesto fin a las situaciones de precario prolongadas en el tiempo,
transformando a los meros tenedores en poseedores inscritos y propietarios.

154. El transcurso de tiempo no muda la mera tenencia (art. 716).

Aparentemente habra una excepcin a este principio en la norma del artculo 2.510 N 3, que dispone que
la existencia de un ttulo de mera tenencia dar lugar a la prescripcin extraordinaria cuando concurran
simultneamente dos circunstancias:

1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa
o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; y

2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por
el mismo espacio de tiempo.

De estas dos exigencias, se desprende que la norma presupone que, durante el transcurso intermedio de
tiempo, ha tenido lugar un hecho del que no se tiene prueba (un contrato, por ejemplo) que ha convertido al
mero tenedor en poseedor. No constituye un medio de sanear la mera tenencia.

Posesin y dominio

155. La posesin es presuncin legal de dominio (art. 700-II)., y tambin es una va de llegar al dominio,
mediante la prescripcin.

Al poseedor se le protege porque normalmente posesin y dominio coinciden. Ello justifica que al poseedor
legalmente se le repute dueo del bien que posee.

Esta peculiar relacin existente entre la posesin y el dominio constituye la mejor forma de proteger la
propiedad. Al dueo le bastar con probar tan solo el hecho de la posesin, ya que. coincidiendo usualmente
posesin y dominio, se encuentra en el inters del propietario probar su derecho de una manera expedita y
obtener de esta forma una accin inmediata.

La accin posesoria cede ante la de dominio (cuando ambas no tienen el mismo titular), pero sta ltima
presenta la desventaja de ser de lato conocimiento y desarrollarse en un procedimiento ordinario.

156. Tambin esta relacin se justifica a fin de proteger al tercero que se encuentra de buena fe. La ley confa en
la situacin de apariencia que existe en la posesin y, adems, recompensa a quien ha posedo de buena fe
en distintos mbitos:

- Aspira a adquirir el dominio por prescripcin ordinaria


- Es favorecido en las prestaciones mutuas del juicio reivindicatorio (deterioros, frutos, mejoras)
- Puede protegerse mediante las acciones posesorias

Las acciones posesorias ponen remedio inmediato ante una situacin de hecho, pero no conceden derechos
permanentes (en este sentido se asimilan a la accin de proteccin, y a la accin penal de amparo).

157. Finalmente, la proteccin a situaciones de hecho se justifica por una razn de paz social: se busca evitar la
autotutela protegiendo los derechos por la va legal y no a mano propia.

4. Calificacin de la posesin

158. La dificultad en cuanto a la calificacin de la posesin como un hecho o como un derecho obedece a que la
estructuracin del ordenamiento jurdico en torno a los derechos subjetivos es moderna. Tradicionalmente
el derecho se organiz en base a soluciones justas y no a la concesin de derechos.

159. Si se entiende la posesin desde la perspectiva del derecho, ya sea del enfoque clsico de los derechos
- -
subjetivos, entendindola como un "podero del titular sobre la cosa"; o bien como un "mbito de inters
jurdicamente protegido" pareciera que la posesin no puede ser calificada como un derecho.

(a) De entenderse el derecho como un podero, la posesin no puede ser vista como derecho subjetivo, ya
que ningn caso resiste ante la accin del propietario.

(b) Entendiendo el derecho subjetivo como un inters, la posesin presenta algunos rasgos que podran
acercarse al concepto, no obstante, asimilarla completamente al derecho es una opcin demasiado
fuerte. La posesin presenta consecuencias jurdicas, pero por motivos diferentes (como la proteccin a
otros valores) que no necesitan justificarse calificndola como un derecho.

La posesin debe ser entendida como una situacin de hecho que produce consecuencias jurdicas, pero
que flaquea ante el propietario.

Cada uno de los efectos de la posesin puede explicarse sin concebir la posesin como un derecho. As, por
ejemplo, el que la posesin opere como presuncin de dominio no es sino la proteccin a la buena fe, a una
apariencia de derecho.

160. En la casacin de fondo, un recurso que slo procede en asuntos de derecho, tradicionalmente se ha
entendido la posesin como un hecho. Actualmente, la calificacin ha variado, ya que se ha considerado
que los efectos de la posesin constituyen una situacin de derecho, siendo procedente la casacin respecto
de ellos.

5. Exclusividad de la posesin

161. La exclusividad de la posesin no excluye la coposesin.

En una comunidad, todos los comuneros tienen un mismo derecho. Lo caracterstico de la coposesin es
que se ejerce conjuntamente. Aun as, el acto de adjudicacin opera retroactivamente, estimndose que la
posesin ha sido exclusiva desde el momento mismo de la delacin (art. 718).

Es por ello que las enajenaciones que haya llevado a cabo cada uno de los partcipes de la cosa que se
posea proindiviso subsisten sobre su cuota y - de excederla - se consideran enajenaciones de cosa ajena
(slo subsisten con la voluntad de los respectivos adjudicatarios).

La coposesin se sujeta siempre a la accin divisoria. La enajenacin de una cosa que se posee proindiviso
se realiza siempre bajo la condicin suspensiva de que la cosa sea adjudicada al tradente. El artculo 718 es
compatible con los artculos 1.317 y siguientes.

162. A lo que se opone la exclusividad de la posesin es a que existan dos poseedores en una cosa que alegan
posiciones jurdicas contradictorias (que se anulan mutuamente). En tales casos, lo que el Derecho pretende
es excluir a uno de ellos.

Es por ello que la ley se preocupa de precisar cundo se pierde y adquiere la posesin 16. Con este fin, se ha
distinguido entre los inmuebles inscritos y los muebles e inmuebles no inscritos.

(a)Inmuebles inscritos : La posesin se adquiere por la inscripcin, y se pierde por la cancelacin de la


inscripcin. Ante conflictos, hay preferencia por el poseedor inscrito, excepto un caso: Las
inscripciones de papel (arts. 728 y 730).

(b) Muebles e Inmuebles no inscritos : La posesin se adquiere con el apoderamiento del bien con nimo
de dueo (art. 726).

En los casos de apoderamiento vicioso no se adquiere una posesin til. La duda es si se pierde la posesin
antigua. Esta situacin queda sin resolver salvo un caso: el apoderamiento vicioso de un bien inmueble no
inscrito ( ver art. 729). Al parecer, por su carcter excepcional, la regla anterior nicamente se aplicara a
16 Este tema se trata con mayor detalle en el Titulo 12 del presente capitulo (" Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin").

- -
este tipo de bienes como sancin hacia quienes no recurren a la inscripcin.

163. Hay una serie de bienes sujetos a un estatuto especial de inscripcin. Se han creado registros para cosas
corporales muebles en los que la inscripcin no implica garanta de posesin, ni el traspaso del dominio se
efecta por ellas (en automviles, por ejemplo, la inscripcin es un requisito de oponibilidad).

En propiedad industrial, la inscripcin s constituye un medio de realizar el traspaso del bien. Al parecer, la
inscripcin es requisito para la tradicin (art. 14, Ley de Propiedad Industrial).

Otras materias objeto de sistemas registrales:

+ Acciones
+ Obligaciones en sociedades abiertas
+ Prenda (garantas)
+ Propiedad intelectual e industrial

164. El hecho que deba haber slo un poseedor no obsta que la posesin pueda tenerse a varios ttulos (no se
oponen).

6. Cosas susceptibles de posesin

165. La posesin slo puede tenerse sobre cosas determinadas (art.700). Los gneros no son susceptibles de
posesin.

Las cosas determinadas pueden ser corporales e incorporales (art. 715). Se plantea la duda acerca si es
posible o no la posesin en cosas incorporales.

Las cosas incorporales, a su vez, pueden ser derechos reales o personales.

166. Los derechos reales pueden ser objeto de posesin (quasiposesio) : se es tenedor de la cosa y poseedor del
derecho. El mensaje del Cdigo reconoce la posesin del usufructuario sobre el derecho de usufructo. Los
derechos reales son objeto de acciones posesorias (art.916) y pueden ser incluso adquiridos por prescripcin
(art. 2498-II).

167. Con relacin a los derechos personales, algunos autores afirman que la ley no hace distincin en el tema, y
que el crdito es una cosa determinada (art. 700). Sealan que incluso el trmino posesin del crdito es
recogido en el Cdigo Civil en el artculo 1576, el que regula el pago que de buena fe se hace al poseedor
de un crdito.

Esta afirmacin es rebatida , apuntando a que tal norma se refiere a quien tiene la posesin del titulo del
crdito, disponiendo que el riesgo de perderlo debe ser asumido por el acreedor. En el fondo, la funcin de
esta norma sera atribuir un efecto al pago realizado ante quien aparentemente es el acreedor. Existira as
en el artculo 1576 una proteccin a la apariencia en materia de obligaciones, que es anloga a la que se
concede mediante las acciones posesorias.

A pesar de esta analoga, a los crditos no les seran aplicables las reglas de posesin de los derechos reales.
Ello porque el rgimen de los crditos es completamente distinto al de los derechos reales, no existe
posesin del crdito y lo que se sanciona es la inactividad del acreedor que crea la apariencia de haber
extinguido la deuda.

168. Una tercera clase de cosas incorporales son los bienes inmateriales.

Las leyes de propiedad industrial e intelectual no dan pie a una afirmacin o negacin del rgimen
posesorio, de modo que se debe determinar si la naturaleza de los bienes inmateriales se opone o no a la
posesin.

En inicio, al menos por extensin, pareciera que s les resultan aplicables las normas sobre posesin, ya que
una venta nula - por ejemplo - habilita a quien adquiriere para ganar el dominio por prescripcin. En el
fondo, la finalidad de las normas sobre posesin es consolidar situaciones jurdicas y proteger la apariencia
de derecho.

- -
El derecho moral de autor es imprescriptible porque su naturaleza se opone a la prescripcin. Es un derecho
moral no pecuniario: su naturaleza es incompatible con la realizacin de actos posesorios.

Posesin de la herencia

169. Posesin Legal : Es la que se confiere al heredero por ministerio de la ley al momento de deferirse la
herencia (art. 688). No constituye posesin propiamente hablando, sino que da derecho al heredero para
aceptar o repudiar la herencia.

170. Posesin Efectiva : Se adquiere por medio de un decreto judicial, el que, por ser un acto provisorio, es
modificable.

Una vez inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races correspondiente al ltimo domicilio del
causante, autoriza a los herederos para disponer de los bienes inmuebles.

171. Posesin Material Efectiva o Posesin Real : Es la ms general y se da usualmente cuando no hay bienes
inmuebles dentro de la herencia. En estos casos, los herederos actan como tales sin haber pedido la
posesin efectiva de la herencia.

172. Existe una accin especifica para los herederos: la accin de peticin de herencia, anloga a la accin de
dominio, con la salvedad que la accin reivindicatoria tiene por objeto cosas singulares y no patrimonios.
Su titular es el heredero y la ejerce contra del poseedor del bien que forma parte de la herencia.

En la posesin de una herencia existen las mismas calidades que se presentan en la posesin de cosas
singulares. As, en prestaciones mutuas, el artculo 1.266 dispone que a la restitucin de frutos y al abono de
mejoras, se aplicarn las mismas reglas que en la accin reivindicatoria; y el artculo 1.267 trata de manera
anloga a la reivindicacin la responsabilidad que tiene el poseedor por efecto de enajenaciones o
deterioros.

173. El poseedor de una herencia puede incluso adquirir por prescripcin la calidad de heredero, materia que es
tratada en el artculo 1.269, aunque con algunas falencias tcnicas. Ellas son:

+ Del artculo 1269 pareciera que la accin de peticin de herencia es personal, cuando en realidad se
trata de una accin real.

+ Para adquirir la calidad de heredero por prescripcin ordinaria se necesita el decreto de posesin
efectiva (justo ttulo). Sin ste, el poseedor de una herencia slo puede adquirir por prescripcin
extraordinaria en un lapso de diez aos.

+ Para adquirir por prescripcin ordinaria, adems del justo ttulo, es necesario el requisito de buena fe.

Posesin del estado civil

174. Tcnicamente, puede haber posesin del estado civil (casado, hijo legtimo, etc.). Esta posesin consiste en
el tratamiento pblico a que slo da lugar ese estado civil.

Conforme a la legislacin actual, la posesin de un estado civil no da derecho a adquirirlo por prescripcin,
sino que es un medio de prueba supletorio de los documentos o registros necesarios para acreditar tal
calidad (arts. 309-313).

7. Tipos de posesin

175. En el derecho cannico, la posesin puede ser civil o natural. Dentro de la posesin natural, se encuentra la
posesin que se tiene sin justo ttulo, sin buena fe, la posesin clandestina, y la violenta. Ninguno de los
tipos de posesin natural conducen a la prescripcin.

En el Cdigo Civil existe una distincin confusa. Aparentemente, la posesin irregular equivale a la natural
del derecho cannico, pero de un examen detallado se advierte que, adems de la posesin regular e
irregular, hay un tipo adicional de posesin: la posesin viciosa.

- -
176. As, la tipificacin de la posesin puede estructurarse de formas diversas, dependiendo esta diversidad de si
se atiende a lo dispuesto en el mensaje del Cdigo Civil, o a las normas referentes a la posesin.

Segn el mensaje, los tipos de posesin se organizaran de la siguiente forma:

Posesin Regular (rene los requisitos de buena fe y justo ttulo)

Sin justo ttulo


Posesin Sin buena fe
Irregular Con clandestinidad
Con violencia

Atendiendo a las normas de posesin, a diferencia, los tipos de posesin se estructuraran de la siguiente
forma:

Posesin Regular
Posesin til
(conduce a Posesin Irregular Sin justo ttulo
prescripcin) Sin buena fe

Posesin Violenta
Posesin Intil Posesiones Viciosas
Posesin Clandestina

177. En el Cdigo Civil, los tipos de posesin viciosa alteran elementos constitutivos de la posesin y, por tal
motivo, no se les atribuye efectos posesorios.

La institucin de la posesin busca evitar el ejercicio de la violencia, por ello la ley no ampara al poseedor
violento.

En el caso de la posesin clandestina, se atenta contra la apariencia creada ante terceros, de modo que el
poseedor clandestino tampoco puede ser protegido jurdicamente.

As , finalmente, podemos organizar los tipos de posesin de la siguiente forma:

Regular
Posesin til
(arts. 701 y 702) Irregular
TIPOS DE
POSESIN Violenta
Posesin Viciosa
(arts 709 y ss.) Clandestina

178. En el artculo 729 existe una sancin al poseedor de un bien inmueble no inscrito. Si alguien se apodera de
ese bien, an cuando el apoderamiento sea violento o clandestino, el poseedor est sujeto a perder la
posesin sobre el inmueble. Sin embargo, aqul que se ha apoderado del bien no tendr derecho ha
adquirirlo por prescripcin, ya que su posesin no es til.

8. Posesin regular

179. La posesin regular corresponde a la antigua posesin civil. Histricamente fue la nica que gozo de
proteccin legal, y ello justifica que se actualmente se encuentre rodeada de fuertes requisitos constitutivos.
Ellos son:

(a) Justo Ttulo : La posesin debe estar jurdicamente justificada, tener un antecedente. Adems, esta
justificacin o antecedente debe ser justo.

- -
(b) Buena Fe : Que el poseedor tenga conciencia de haber adquirido el bien legtimamente y sin vicios.

Si el titulo es translaticio de dominio, adems, se requiere tradicin (art. 702-III).

A. El justo ttulo

Concepto

180. El justo ttulo es la justificacin o antecedente de la posesin sin el cual sta no existe, corresponde a tener
"una buena razn para poseer".

El justo ttulo se refiere a la adquisicin del dominio. Segn el artculo 703, estos ttulos pueden ser: (a)
constitutivos de dominio; (b) translaticios de dominio y; (c) declarativos de dominio (en doctrina).

Clasificacin de los ttulos

181. Ttulos Constitutivos de Posesin : Corresponden a los modos de adquirir originarios. Son la ocupacin,
accesin, y prescripcin. Actan directamente como ttulos posesorios.

(a) Ocupacin : Procede slo respecto de cosas corporales muebles que carecen de dueo.
El ladrn y el usurpador no tienen ttulo posesorio ya que ocupan bienes ajenos (art 606).

(b) Accesin : En materia posesoria la posesin sobre una cosa principal se extiende a la de la cosa
accesoria. El poseedor de lo principal pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

(c) Prescripcin : Supone la posesin. La prescripcin tiene su antecedente en una posesin eficaz para
surtir efectos.

La prescripcin opera en un sentido estrictamente jurdico: mediante ella, una situacin de hecho
deviene en materia de derecho. Con la prescricpcin, se consolida una posicin a la que se tena
derecho. En este caso, la posesin no es alterada.

182. Ttulos Translaticios de Dominio : Son los de mayor importancia. Los ttulos translaticios de dominio son
"los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703-III), constituyen el antecedente de la
transferencia.

En Chile, el ttulo no basta para transferir el dominio, este es tan slo un antecedente, de modo que para
incorporar el bien a un nuevo patrimonio es necesaria la tradicin (art. 703, en relacin al artculo 675).

La tradicin produce la transferencia del dominio. El adquirente slo podr suceder al tradente si ste
efectivamente tena el dominio sobre el bien.

En materia posesoria, tanto el ttulo translaticio como la tradicin son antecedentes posesorios, ttulos de
posesin regular. Sin embargo, la posesin comienza en el adquirente. El tradente pudo haber sido poseedor
vicioso y - an as - ser el adquirente poseedor regular. Incluso respecto de las cosas que se han usurpado, si
el adquirente estaba de buena fe, ser poseedor regular y tendr derecho a adquirir el dominio de la cosa por
prescripcin ordinaria.

A pesar de nacer la posesin en el adquirente, la ley lo autoriza para sumar los plazos de sus antecesores en
la posesin, pero - en tal caso - se considerar la peor calidad de posesin que stos hayan tenido (art. 717).
Esta norma obedece a una razn de equidad y de orden pblico. Si la propiedad ha circulado
constantemente sera muy difcil probar la prescripcin. El artculo 717 contiene una norma de seguridad
que permite consolidar la propiedad mediante la prescripcin.

183. Ttulos Declarativos : En la tradicin del derecho civil, el ttulo declarativo no constituye realmente un
antecedente posesorio, pues no hace ms que declarar un derecho preexistente. El ttulo por el que se posee
no est dado por la sentencia, sino por uno anterior a aqul que ha sido declarado.

En el acto de divisin el juez partidor da una declaracin de los derechos existentes en la comunidad,
- -
declaracin que opera con efecto retroactivo, de modo tal que los ttulos sern, dependiendo del caso, la
compraventa o la sucesin.

La funcin del acto de particin es definir los derechos ab initio en la comunidad. Se entiende que la
calidad de poseedor se ha tenido desde su inicio (art. 718).

En la sucesin por causa de muerte rige una regla anloga: cada asignatario se reputa haber sucedido
inmediatamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido (art. 1.344), contndose entre stos,
la posesin.

Haciendo referencia a los ttulos translaticios de dominio, el inciso cuarto del artculo 703 dispone que
tambin pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de
particin. De manera que, aparentemente, el legislador habra asimilado las declaraciones a los ttulos
translaticios. Sin embargo, parece contrario a los principios de justicia que por un acto de divisin se
constituya dominio. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha interpretado esta norma contrariando su
gramaticalidad en razn del elemento lgico y sistemtico, determinando que en caso alguno las sentencias
declarativas constituyen dominio. Es posible afirmar certeramente que, con tal interpretacin se ha acogido
la "Doctrina de los actos propios", segn la cual en Derecho no se puede mejorar el ttulo que se tiene por
un acto propio.

184. Existen otros ttulos declarativos distintos a la particin. Estos son:

(a) Cuando se disputa el dominio sobre una cosa. La sentencia que favorece a una de las partes solo
declara su derecho.

(b) En la transaccin (contrato en que hay dos personas con un litigio pendiente o eventual que las lleva a
realizar prestaciones recprocas). Si la prestacin recae sobre la cosa disputada, la transaccin opera
como ttulo declarativo. Si recae en una cosa no disputada, opera como ttulo translaticio.

La herencia como ttulo posesorio

185. Aparentemente, el ttulo de heredero es un nuevo ttulo posesorio (art. 717). Sin embargo existe
contradiccin entre las fuentes que sirven de antecedentes a la institucin (derecho romano clsico y
postclsico).

En materia hereditaria, el ttulo opera de una manera equvoca. Puede referirse a la posesin del derecho de
herencia y legado (calidades que pueden ser adquiridas por prescripcin); o bien, puede referirse a la
posesin material de los bienes que componen la herencia o legado.

No cabe duda que la sucesin s es nuevo ttulo respecto al derecho de herencia (en el caso del legatario el
nuevo ttulo es el testamento).

Respecto a la posesin legal de una cosa, la sucesin no genera nuevo ttulo en el heredero o legatario,
porque stos suceden directamente desde el causante. Si el causante era un mero tenedor, sus herederos
tambin lo sern.

El nico aspecto en que podra variar la situacin de los herederos con respecto a la del causante, es si este
ltimo posea la cosa de mala fe, dado que la buena fe es un elemento subjetivo. La mala fe no es
transmisible, aunque el ttulo siga siendo el mismo.

Dentro de la dogmtica chilena, Luis Claro Solar afirma que en materia posesoria siempre hay nuevo ttulo,
sin embargo tal posicin es minoritaria en la actualidad, ya que se ha optado por un elemento de equidad.

Legitimidad del ttulo

186. Para obtener la posesin regular no basta cualquier ttulo. El ttulo que sirva de antecedente a la posesin
debe ser justo: la posesin regular debe estar justificada en un ttulo legtimo.

El Cdigo Civil no define los ttulos justos, sino que procede de una manera negativa: enumera los ttulos
injustos. As, a menos de estar calificado dentro de los injustos, todos los ttulos conceden la posesin
regular.
- -
No son justos ttulos (art. 704):

(a) El falsificado : En realidad, aqu no existe ttulo, ya que ste ha sido falseado, inventado. Hay un ttulo
inexistente, aunque la apariencia indique lo contrario.

(b) El dado por un mandatario o representante legal que no lo es : La compraventa o cualquier itulo
dado en estas circunstancias, es inoponible al mandante o representado.

(c) El que adolece vicio de nulidad : En este caso, lo que existe es un ttulo nulo.

(d) El meramente putativo : Existe un ttulo, pero ste es meramente aparente. Hay una persona que tiene
mejor derecho que quien cree tenerlo.

Clases de Vicios

187. Ttulo Falsificado (art. 704, n 1) : La falsificacin puede ser de distintas clases:

- Contrahecho o contrahaciendo
- Mediante suplantacin de persona
- Por sustancial adulteracin (se enmienda el ttulo original).

Las formas anteriores de falsificacin son las de mayor importancia en derecho civil, no obstante, es posible
que existan otras ms sutiles.

La interpretacin de la norma contenida en el artculo 704, N 1 debe ser extensiva. La jurisprudencia ha


reemplazado el trmino esto es por la expresin como, queriendo sealar con ello que el texto legal
contiene un ejemplo de falsificacin y no una definicin.

La falsificacin de un ttulo siempre es constitutiva de delito penal.

188. Ttulo dado por un mandatario que no lo es (art. 704, n 2) : Pueden presentarse dos situaciones:

(a) Quien acta lo hace sin tener mandato de representacin.

(b) Existiendo mandato, el mandatario se extralimita en sus funciones.

Es preciso recordar en este momento que ni an el mandato general se extiende a las facultades de
disposicin.

Para que la representacin opere es necesaria la autorizacin legal o convencional. De lo contrario, el acto
celebrado por el mandatario es inoponible al mandante.

En Chile, el riesgo que el mandatario se extralimite en sus poderes es asumido por el tercero que contrata.

El efecto de los actos celebrados con extralimitacin en los poderes del mandato es que no se transfiere la
propiedad y, adems, ni siquiera se concede la posesin regular sobre la cosa (no se tiene justo ttulo).

En estos casos, el adquirente queda en una situacin precaria (consideremos, por ejemplo, que ha
edificado). Carece incluso de una accin indemnizatoria contra el mandatario, ya que la regla general es que
ste no responda, salvo si se oblig personalmente, o si no di conocimiento de sus poderes al tercero con
quien contrat. Si el mandatario esconde sus poderes, es responsable ante terceros asumiendo todos los
riesgos.

Estos actos pueden ser ratificados. La ratificacin produce un efecto confirmatorio que acta
retroactivamente.

189. Ttulo que adolece vicio de nulidad (art. 704, n 3) : Basta que exista el vicio de nulidad para que el ttulo
sea injusto.

Lo anterior justifica que, an cuando la nulidad no haya sido declarada (o habiendo transcurrido el tiempo
necesario para que la accin de nulidad prescriba), el ttulo sea injusto.

- -
La accin de nulidad opera con efecto retroactivo. Una vez declarada, se estima que nunca ha habido ttulo.

Un acto que adolece vicio de nulidad relativa puede ser ratificado (art. 705).

190. Ttulo putativo (art. 704, n 4): En general, las situaciones de apariencia no dan lugar a un justo ttulo. En
materia posesoria, el ttulo aparente no es suficiente para obtener la posesin regular.

La putatividad del ttulo obedece a dos grupos de situaciones:

(a) Cuando el testamento ha sido revocado por un testamento posterior.

(b) Cuando existe una persona con un derecho y aparece otra con un derecho preferente.

Quien adquiere posesin en virtud de la apariencia no tiene justo ttulo. Hay excepcin a esta regla cuando
se cumplen ciertos requisitos judiciales: Al testamento revocado sirve de justo ttulo el reconocimiento
judicial y, al heredero aparente, el decreto por el cual se le ha concedido la posesin efectiva. Estos actos
judiciales transforman en justo el ttulo aparente de un heredero o legatario.

B. Buena fe

191. La buena fe es un elemento eminentemente subjetivo. Supone penetrar en el mbito de la conciencia,


invocar a fenmenos internos como el conocimiento (ver art. 706). Ni aun la confesin de mala fe es
argumento suficiente para probar el estado de conciencia.

Existe buena fe cuando se cree que el contrato es vlido (que el mandante tiene facultades para enajenar,
que el vendedor es dueo), esto es, cuando se tiene el convencimiento que por el acto sucede lo de
ordinario: la transferencia del dominio.

192. Este requisito supone que quien adquiere carece de duda razonable. Por ello, a buena fe nicamente es
compatible con el error excusable, no basta cualquier error. Solo cabe admitir el justo error, que no es sino
el justificable.

As, la buena fe opera en aquellas circunstancias en que, aun cuando el ttulo no era suficiente para
transferir el dominio, haba motivos fundados para pensar que si lo era. Lo usual es que la buena fe
acompae la creencia de haberse adquirido efectivamente la propiedad.

193. El error debe recaer en un punto de hecho, el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario (art. 706-final). El error de derecho apunta al desconocimiento de la ley. Los
actos jurdicos no se presumen conocidos por todos.

En Derecho chileno hay una buena parte de la doctrina que cree que esta norma tiene aplicacin general y
que no slo rige en materia posesoria, de manera tal que el error de derecho siempre constituira presuncin
de mala fe. No obstante, debe hacerse notar que - en ocasiones - el error de derecho opera de un modo
distinto. As sucede, por ejemplo, en el error respecto de disposiciones administrativas, o en las leyes
referentes a urbanizacin.

194. Al ser un concepto subjetivo, la prueba de la mala fe genera problemas probatorios.

Los estados internos slo pueden ser probados por hechos externos. Es por eso que el medio de prueba ms
eficaz en esta materia son las presunciones (de asociaciones de hechos conocidos, se presume uno
desconocido). El punto de partida es una presuncin de buena fe, salvo que la propia ley establezca lo
contrario (art. 707)17.

Quien reclama mala fe del poseedor debe probarlo (art. 1698)18.


17 Este principio es anlogo al que rige en materia de dolo.

18 Las limitaciones en materia de prueba bsicamente se refieren a los actos jurdicos y no a los hechos. La mala fe se puede probar
mediante confesin e incluso con testigos. Aun as, la forma mas usual de probar el conocimiento real o supuesto de un hecho interno
son las presunciones.

- -
La mala fe del poseedor consiste en saber que celebra un acto nulo: que contrata con un incapaz, que
existen vicios, que el mandatario no es tal, o que acta excediendo sus facultades.

No es estrictamente necesario probar que el poseedor conoca el vicio. Dado que slo cabe el error
excusable, para probar la mala fe bastar con probar que el poseedor deba saber el defecto del acto.

Si alguien ha actuado con extrema negligencia se le asimila al dolo.

195. La buena fe se determina al momento de adquirir la posesin. La posesin sigue siendo regular an cuando
la buena fe se pierda (art. 702-II).

C. Tradicin (si el titulo es translaticio de dominio)

196. En estos casos, la entrada en posesin se da con la tradicin (el ttulo slo la justifica).

La tradicin debe ser probada. Cuando existe ttulo translaticio y posesin, la ley presume que en algn
momento se ha realizado la tradicin (art.702-final). La excepcin ello se presenta en el rgimen de
posesin inscrita, donde la detentacin ni siquiera es apariencia de posesin si falta la inscripcin.

Por extensin, anloga regla debiera regir en servidumbres, donde la tradicin se realiza mediante escritura
publica. La norma del artculo 702 debiera aplicarse de manera general para las tradiciones solemnes, ya
sea que la solemnidad est dada por la inscripcin o por escritura pblica.

9. Posesin irregular

197. La posesin irregular est definida por descarte en el artculo 708: es aqulla que no es regular, sea porque
se carece de justo ttulo, buena fe, o no se ha efectuado la tradicin.

Los derechos del poseedor irregular son:

(a) Goza de la presuncin de dominio en su favor, al igual que el poseedor regular (art. 700-II), en el juicio
reivindicatrio el que se alega dueo debe probar su derecho sobre el bien.

(b) Puede amparar su posesin con la acciones posesorias (art. 918), de la misma forma que puede hacerlo
el poseedor regular.

(c) Puede ganar el dominio de la cosa que posee mediante la prescripcin extraordinaria.

El artculo 2.510 no dispone que la prescripcin extraordinaria sea una institucin tpica de la posesin
irregular. El efecto es que, al extraer esta norma ciertos requisitos, o darlos por supuestos, se infiere que el
poseedor irregular puede adquirir por prescripcin extraordinaria (no se necesita ttulo alguno y se presume
de derecho la buena fe).

Los elementos de la posesin irregular se configuran en esta norma an cuando no se aluda a ellos
directamente.

198. Las limitaciones de la posesin irregular son dos:

(a) El poseedor irregular no puede ejercer la accin publiciana.


(b) Slo puede adquirir el dominio por prescripcin irregular.

10. Posesin viciosa

199. Existen dos tipos de posesin viciosa: (a) La posesin violenta, y (b) la posesin clandestina.

En derecho antiguo las posesiones viciosas eran un tipo de posesin natural, la que era asimilada a la actual

- -
posesin irregular, tendiendo a no producir efectos jurdicos.

A partir de las normas del Cdigo Civil pareciera que la posesin viciosa no es posesin irregular, sino que
ms bien constituye una posesin intil, que no concede los beneficios y ventajas que dan las posesiones
regular e irregular. Ello, porque la posesin viciosa se opone a los bienes jurdicos protegidos con la
institucin de la posesin: la posesin violenta atenta contra la paz social, mientras que en la posesin
clandestina no hay apariencia.

La anterior es la principal razn para distinguir las posesiones viciosas de la irregular. Aun as, tambin
existen razones de texto que permiten avalar esta distincin:

(a) El artculo 918 excluye de la proteccin de las acciones posesorias la posesin viciosa.

(b) En virtud del artculo 2510 n 3, para prescribir extraordinariamente, no debe haber en la posesin
violencia, clandestinidad ni interrupcin.

A. Posesin violenta

200. La violencia es un vicio de adquisicin de la posesin (art.710). Con todo, tambin es poseedor violento
quien se apodera de la cosa pacficamente en ausencia del dueo, y cuando llega ste lo repele (art. 711).

La violencia, al igual que la fuerza, puede ser actual o inminente. Para que sea inminente basta la existencia
de una amenaza seria e ilegtima (art. 1456).

Es indiferente quin ejerce la violencia y contra quin la ejerce. As, la violencia vicia la posesin
indistintamente si es ejercida por la persona misma, sus mandatarios, o con su consentimiento; y tambin
vicia la posesin la violencia ejercida en contra el dueo de la cosa, su poseedor, o el mero tenedor (art.
712).

Respecto del vicio de violencia se plantean tres preguntas: (a) Es la violencia un vicio absoluto o relativo?
En otras palabras, se es poseedor violento slo frente a quien se ha ejercido la violencia o es sta una
calidad erga omnes?; (b) La violencia es perpetua o temporal?, si cesa la violencia, cesa el vicio o - por
ser un vicio de adquisicin - es permanente?; (c) Es la violencia un vicio que se pueda suceder?

Calificacin del vicio de violencia

201. La doctrina chilena ha afirmado que la violencia es un vicio relativo: slo puede ser invocado por quien la
padece. Habra una relacin personal entre quien sufre la violencia y quien la ejerce.

No obstante, hay razones para pensar que ste es un vicio absoluto. A saber:

(i) Una razn conceptual est dada por la posibilidad de que violencia sea ejercida contra quien no tiene el
ttulo de poseedor. Al considerar la violencia como un vicio relativo, la posesin obtenida por la fuerza
en estas circunstancias sera legtima contra quien s tiene derechos.

(ii) La posesin es violenta con indiferencia del sujeto contra el que se ejerza (art 712). Esto lleva
necesariamente a pensar que se trata de una relacin absoluta.

(iii) En el Cdigo Civil hay una tendencia a pensar que la fuerza es una excepcin real. En la fianza, por
ejemplo, el fiador podra ejercer la accin frente a la violencia ejercida contra el deudor principal (art.
2.354).

Duracin del vicio de violencia

202. Del artculo 710 debe inferirse que, en principio, la violencia es un vicio de adquisicin de la posesin y,
como tal, es permanente. Desde el punto de vista prctico, no obstante, hay tres normas que llevan a pensar
que ste es un vicio temporal:

(i) Artculo 918 : Para obtener la proteccin de las acciones, se requiere haber posedo tranquilamente
durante el lapso de un ao. Pareciera que quien ha tenido la posesin pacfica durante un ao puede
- -
ejercer las acciones posesorias.

(ii) Artculo 920 : Las acciones posesorias prescriben al cabo de una ao, contado desde el acto de
molestia, embarazo, o privacin de la posesin. El inciso tercero de este artculo indica que si la nueva
posesin ha sido violenta o clandestina, se contar el plazo desde que haya cesado el vicio.

(iii) Artculo 2510-3 : A partir de ella se infiere que el vicio de violencia y el de clandestinidad pueden
cesar.

Estos argumentos, sumados a que la posesin tiende a consolidar las situaciones de hecho y a proteger la
confianza, llevan a considerar que una posesin viciosa en origen deviene en tranquila. As, la violencia
sera un vicio temporal y no perpetuo.

Transmisibilidad del vicio de violencia

203. En sucesin, la posesin comienza en el heredero, de la misma forma como sta comienza en el tercer
adquirente con la transferencia. An as, la sucesin por causa de muerte no constituye un nuevo ttulo.

Al igual de lo que sucede con la mala fe, el vicio de violencia no es transmisible. En estos casos, el
heredero no podr acumular a la suya la posesin del causante (art. 717).

204. Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si rene los requisitos de buena fe, justo
ttulo, y tradicin (si el ttulo es translaticio de dominio).

B. Posesin clandestina

205. La posesin clandestina es aqulla que se ejerce ocultndola de quienes tienen derecho a oponerse (art.
713). Sus caractersticas son:

(i) Es oculta, se opone al principio de apariencia.

(ii) Es un vicio de ejercicio, la posesin clandestina se ejerce ocultndola.

(iii) Es un vicio relativo, se oculta respecto de quienes pueden oponerse a ella.

(iv) Es temporal, la posesin clandestina es tal mientras dure la clandestinidad.

Efectos de la posesin viciosa

206. La clandestinidad y la violencia privan a la posesin de sus efectos principales:

(a) El poseedor vicioso carece de las acciones posesorias (art 918).

Slo una accin puede ser ejercida por los poseedores intiles: la querella de restablecimiento (art.
928). Para ser protegido por ella, al poseedor le basta probar el despojo violento.

(b) El poseedor vicioso no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripcin.

207. El que la posesin viciosa sea intil no significa que el poseedor anterior conserve su posesin sobre la
cosa, al contrario, la pierde. La ley no excepta que con el comienzo de una posesin intil el antiguo
poseedor no vea su posesin interrumpida (art 726).

El principio es que la posesin se pierde cuando otro entra en ella (art. 2502, no. 2). Aun as, esta puede
recuperarse mediante acciones posesorias o reivindicacin. Si el antiguo poseedor recupera la cosa se
entiende que la posesin no se ha interrumpido jamas (art. 731).

En inmuebles, la interrupcin material no hace cesar la posesin inscrita (esta se conserva). No sucede as
con los inmuebles no inscritos, respecto de los cuales se aplican las reglas generales. El apoderamiento de
un bien raz no inscrito hace perder la posesin (art.729).
- -
11. Mera tenencia

208. Lo caracterstico del mero tenedor es que tiene uno de los elementos posesorios: El corpus. Se diferencia
del poseedor en que carece del animus. En la mera tenencia el elemento material es esencial. En la posesin
el poseedor puede no tener el corpus y continuar siendo tal.

El mero tenedor tiene la aprehensin de la cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).

209. El artculo 714 slo se refiere a los ttulos de mera tenencia emanados de derechos reales. A titulo personal
tambin se puede ser mero tenedor (ejemplo de ello es el titulo que se surge del contrato de arrendamiento y
el del contrato de comodato). Es posible incluso tener la calidad de mero tenedor sin titulo, como sucede
con el precario en sentido estricto.

El precario es la tenencia de una cosa careciendo de todo titulo (art. 2195-2). Debe diferenciarse este del
comodato precario, ya que en el ultimo existe un contrato.

210. Para diferenciar el precario de la posesin irregular no existen reglas precisas. Lo determinante es el
animus. Si se tiene la cosa por ignorancia del dueo el limite se vuelve mas difuso, ya que la tenencia puede
confundirse con la posesin clandestina.

El artculo 717 dispone que, aun cuando el poseedor haya perdido la tenencia de la cosa, mantiene la
posesin mientras conserve el poder sobre ella. En el precario el poseedor continua teniendo control sobre
el bien, no obstante este ya no se encuentre en sus manos.

Del artculo 2499 se desprende que la mantencin de la posesin es perfectamente compatible con la
omisin de actos de facultad. El que da una cosa en precario no renuncia a su posesin al tolerar la tenencia,
su acto no excluye el mantener la calidad de poseedor y, es posible - en cualquier momento - ejercer la
accin de precario.

A travs de la Regulacin de la Pequea Propiedad Raz situaciones que incluso tienen su origen en el
precario pueden regularizarse. Aun as, es necesaria la posesin material (que excluye el reconocimiento de
dominio ajeno).

Caractersticas de la mera tenencia

211. (a) La calidad de mero tenedor es universal, absoluta.

Si se es mero tenedor a titulo real la accin emanada del derecho real solo puede ejercerse contra el
propietario. Respecto de los dems es mero tenedor.

(b) El ttulo de mera tenencia es perpetuo e indeleble. Perpetuo porque los herederos de un mero tenedor
conservan tal calidad, e indeleble porque no puede cambiar, nunca deviene en posesin (art. 716).

Las reglas del articulo 2510, n 3 no regulan el devenir de la mera tenencia en posesin, sino que -
cumplidas las circunstancias contempladas en los nmeros 1 y 2 - la ley supone la existencia de un
titulo intermedio que ha convertido en poseedor a quien era mero tenedor.

212. Lo anterior no significa que si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero este no pueda ser poseedor. Con
la transferencia surge un nuevo titulo que justifica el que quien adquiera sea poseedor.

Si el usurpador enajena a nombre propio se adquiere la posesin y no la mera tenencia (art. 730). Si al
adquirente se le ha transferido la cosa por tradicin incluso tendr derecho a ganar por prescripcin el
dominio de que el tradente careca (art.683).

Distinta es la situacin si no se enajena a nombre propio, ya que en ese caso se adquiere la misma calidad
que tenia el tradente.

Una diferencia fundamental a estos principios se encuentra en el rgimen de posesin inscrita, donde la
enajenacin de cosa ajena no da lugar a posesin mientras no se haya realizado la competente inscripcin
- -
(art. 730-2).

Acciones del mero tenedor

213. La va mas cercana que el mero tenedor tiene para amparar su posicin esta dada por las acciones que
emanan del titulo en cuya virtud ha obtenido la mera tenencia.

Si el tenedor esta a titulo personal tiene las acciones emanadas de su derecho. As, por ejemplo, el
arrendatario tendr a su haber las acciones emanadas del contrato de arrendamiento.

Si el mero tenedor esta a titulo real, puede utilizar la accin reivindicatoria para amparar su derecho (en
cuanto tiene el dominio sobre este).

214. El mero tenedor carece de las acciones posesorias. Aun as la jurisprudencia chilena, intuitivamente, lo ha
protegido frente a situaciones de intervencin llevadas a cabo por el propietario o por terceros, en virtud del
reconocimiento de una titularidad sobre los derechos personales. La accin cuya aplicacin ha expandido la
jurisprudencia con tal fin es la accin constitucional de proteccin19.

12. Intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesin

215. La regla general es que la posesin no se transfiere ni se transmite, comienza en el poseedor (art. 717).

Los vicios del poseedor no se transmiten ni transfieren (art. 683).

Las normas anteriores permiten que los nuevos ttulos vayan mejorando los ttulos existentes.

216. En la sucesin se comienza una nueva posesin, pero el titulo por el que posee el heredero es el mismo que
el del causante.

Desintiendo de esta posicin, una corriente de la doctrina afirma que en materia de legados, el testamento
constituira un nuevo antecedente o titulo posesorio.

En materia de herencia no se presentan dudas al respecto.

217. El que existan dos posesiones distintas no impide la acumulacin. Esta es posible, aunque la peor calidad de
las posesiones acumuladas es la que se adquiere, y sobre ella se cuenta la prescripcin.

13. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Introduccin

218. La generalidad es que la posesin es un hecho. La forma mas arcaica de inicio de posesin es el
apoderamiento de una cosa con animo de seor y dueo. Lo usual es que el poseedor sea regular, que el
apoderamiento se acompae de un titulo, buena fe, y tradicin en los casos que as se requiera. Si falta
alguno de los requisitos se es poseedor irregular.

Lo determinante en materia posesoria es la aprehensin.

En trminos generales, la posesin se pierde cuando se pierden los dos elementos unidos: El corpus y el
animus.

En un rgimen de posesin inscrita la situacin general se ve alterada ya que desaparece (al menos en
principio) el elemento fctico, y se le sustituye por uno burocrtico. La posesin se adquiere por inscripcin
19 En derecho comparado la diferencia entre la mera tenencia y posesin solo se extiende al mbito de la
prescripcin, ya que en materia de proteccin, al mero tenedor tambin se le conceden las acciones
posesorias. En Chile, solo mediante la accin de proteccin se ha logrado un efecto
anlogo, que ha llevado a acercar las instituciones de la mera tenencia y posesin.

- -
y se pierde por cancelacin. El nico hecho determinante es la inscripcin.

De ah la importancia en diferenciar entre los bienes afectos al rgimen registral, y los que no lo estn.

Los bienes muebles, en esencia, estn sujetos a la posesin inscrita. Puede ocurrir que existan inmuebles no
inscritos, los que se encuentran en una situacin mas cercana a los bienes muebles que a los inmuebles
inscritos.

Actualmente el sistema registral se ha expandido, existiendo bienes muebles que tambin se sujetan a la
inscripcin.

A. Posesin respecto de bienes que no son objeto de inscripcin20

219. En primer trmino, la posesin recae sobre cosas muebles corporales. Tambin puede la posesin recaer en
cosas incorporales, como los derechos reales (al menos esta es la posicin de la doctrina).

Solo con las cosas pueden realizarse actos posesorios continuos, los derechos personales no pueden ser
objeto de aprehensin material efectiva, y tambin se rigen por un sistema de prescripcin diferente.

Las cosas inmateriales en cierto sentido podran ser objeto de posesin, sin embargo, las reglas que les son
aplicables los distancian del rgimen posesorio. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho moral de
autor.

Aun as, en ciertos casos las cosas inmateriales pueden ser objeto de posesin. Cabe citar en este sentido la
enajenacin de una patente ajena, circunstancia que convierte al tercer adquirente en poseedor regular. No
hay argumentos de principio que contraren esta posesin, no obstante que las cosas emanadas del talento y
la propiedad industrial no puedan ser objeto de actos posesorios propiamente tales.

Adquisicin de la Posesin

220. La posesin de bienes muebles se adquiere conforme a las regla del articulo 700. Como situacin de hecho,
se adquiere con el apoderamiento de la cosa.

Usualmente la posesin se obtiene con ambos elementos posesorios: El corpus y el animus. Tambin puede
ocurrir que se adquiera la posesin solo con el animus. Esta situacin se presenta - por ejemplo - cuando el
mero tenedor pasa a ser poseedor, o en el evento de transformarse en mero tenedor quien tenia el dominio
sobre un bien (constitucio posesorio).

De la posibilidad que puedan presentarse las situaciones precedentemente citadas, se desprende que el
elemento determinante es el animus.

Conservacin y prdida de la posesin

221. Segn las normas del Cdigo Civil quien adquiere posesin la conserva mientras no ocurra un "evento de
perdida", esto es, aquellas situaciones o hechos condicionantes que hacen perder la posesin.

La posesin puede acabar con la perdida de ambos elementos posesorios, el corpus y el animus. Ejemplos
de ello estn dados por la enajenacin (transferencia), y el abandono de la cosa (pasa a ser una res
derelictae).

Tambin se pierde la posesin cuando se pierde el animus. En el constitucio posesorio, por ejemplo, quien
era dueo y tenedor pasa a ser mero tenedor.

Si solo se pierde el corpus (y se conserva el animus), por regla general no se pierde la posesin. Es as que
quien extrava una cosa, o la da a titulo de mera tenencia, continua siendo poseedor.

20 Existen cosas muebles (o de otro carcter) que estn sometidas regmenes de posesin inscrita. Su
situacin se asimila a los bienes inmuebles. As, por ejemplo, las naves y aeronaves (cosas muebles
sujetas a inscripcin) son objeto de hipoteca y no de prenda.

- -
Si se pierde la aprehensin material y la cosa continua bajo el poder del poseedor, no se pierde la posesin,
aun cuando se ignore su paradero (art. 727).

Tampoco se pierde la posesin cuando se permite la realizacin de actos de facultad 21 a un tercero, ya sea
por ignorancia o tolerancia del dueo. El precario es un claro ejemplo de ello (art. 2195).

Se pierde la posesin sobre una cosa cuando un tercero se apodera de ella con nimo de seor y dueo, aun
cuando el antiguo poseedor conserve el animus (art. 726). Ello no obsta que la posesin pueda ser
recuperada, y se estime que nunca se ha perdido.

Una segunda forma de perder la posesin, perdiendo solo el corpus sucede cuando la realizacin de actos
posesorios se hace imposible. En tales circunstancias, la cosa deja de ser susceptible de posesin (art. 2502,
N.).

En los dos casos precedentes es posible recuperar la posesin, ya sea mediante las acciones posesorias (ley),
o porque los fenmenos que impedan la posesin cesan. De recuperarse la posesin se entiende que - a
pesar del trastorno - la posesin nunca se perdi. Para efectos de prescripcin, el poseedor ha posedo
ininterrumpidamente.

En resumen,

Prdida
del corpus y el animus (transferencia y abandono)
PRDIDA DE LA POSESIN
EN BIENES MUEBLES Prdida del animus (constitucio. posesorio)

Prdida del corpus No se pierde la posesin


(regla greneral)

Se pierde Apoderamiento de un 3

Imposibilidad de realizar
actos posesorios

B. Posesin de inmuebles

Introduccin

222. El Cdigo Civil no gener instantneamente la inscripcin en materia de inmuebles. Mediante sus normas
se busco establecer un incentivo, a fin de promover el sistema de posesin inscrita en un lapso mximo de
dos generaciones.

Los instrumentos utilizados para este fin fueron bsicamente dos: (i) La exigencia de realizar la tradicin
por inscripcin y, (ii) en transmisin, se exigi la inscripcin especial de herencia (art. 688, n 2).

La idea fundamental del legislador fue que, transcurrido cierto tiempo de la aparicin del Cdigo Civil,
estuvieran en Chile todas las posesiones inscritas. Sin embargo, este fin no se consigui de manera
instantnea y, el efecto a corto plazo fue la yuxtaposicin de dos sistemas legales. En la jurisprudencia, se
penso que esta situacin seria permanente.

La solucin a esta superposicin de sistemas fue que, una vez inscrito, el inmueble quedase sujeto al
sistema registral, no pudiendo salir de el. La nica forma de constituir y hacer cesar la posesin seria
mediante el tramite de la inscripcin22.

La posesin concurrente de dos sujetos sobre un bien, jurdicamente es un absurdo porque atenta contra la
esencia misma de la posesin: El animo de apoderamiento con exclusin. Por ello, la regla es que no pueda

21 Los actos de facultad son los que cada cual puede ejercer en lo suyo sin autorizacin de terceros
(art. 2499).

- -
haber concurrencia y - de darse - primaria la posesin inscrita.

Gracias a estas reglas fue que, con el correr del tiempo, mediante las practicas notariales y de abogados, se
cumpli el fin de instaurar un sistema registral para bienes inmuebles. El sistema de posesin inscrita
impuesto por el Cdigo Civil se consolido y, actualmente, en Chile existen dos regmenes para bienes
inmuebles que coexisten separadamente, y no de manera yuxtapuesta. Estos son:

(a) Para inmuebles inscritos.


(b) Para inmuebles no inscritos.

223. Respecto a los inmuebles inscritos, solo se adquiere y pierde la posesin con la competente inscripcin.
Aun cuando exista un titulo, sin inscripcin no hay posesin y, mientras no se cancele la anterior, los actos
posesorios no constituyen nueva posesin.

Frente a la posesin inscrita no hay posesin que pueda oponerse. La inscripcin cumple las funciones de
requisito, prueba, y garanta de la posesin.

La nica oposicin a este rgimen son las normas contenidas en la Regularizacin de la Pequea Propiedad
Raz (D.L. 2.695).

224. El decreto-ley numero 2.695 (del ano 1979), pretende regularizar posesiones materiales donde las
inscripciones han perdido vigencia real.

En estos casos, el requisito determinante es la posesin material, la que - en general - se prueba conforme a
las reglas del articulo 925. Una vez que la posesin material ha logrado acreditarse, y se han llevado a
efecto las formalidades de publicidad (a fin de que quien pueda oponerse se entere), el mecanismo culmina
con una orden de inscripcin, convirtiendo al poseedor material en poseedor regular.

La posesin de inmuebles inscritos siempre se constituye mediante inscripcin. La nica excepcin esta
dada por la herencia.

Por regla general, la prescripcin no es titulo posesorio.

Inmuebles Inscritos

225. Adquisicin de la Posesin: La posesin de inmuebles inscritos solo puede adquirirse por la inscripcin de
la tradicin en el Registro del Conservador (art. 724).

226. Conservacin de la Posesin: La posesin subsiste del mismo modo como se gana, esto es, mientras se
conserva la inscripcin. Quien se apodera de un inmueble inscrito no adquiere posesin sobre el, no pose
fin a la posesin existente (art. 728).

Es en esta materia donde se encuentra la gran diferencia con la posesin no inscrita, ya que esta se pierde
cuando otro se apodera de la cosa, aun cuando el apoderamiento sea violento o clandestino (art. 729).

227. Prdida de la Posesin: Ocurre con la cancelacin de la inscripcin. Son causas de cancelacin de la
inscripcin:

(a) Transferencia: Una nueva inscripcin tiene por efecto la "cancelacin implcita" de la inscripcin
antigua.

El Conservador de bienes races debe citar en la nueva inscripcin aquella que la preceda (art. 692
C.C., y art. 80 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).

Aunque tcnicamente no se trata de una cancelacin (por razones administrativas y de proteccin a


terceros), el Conservador debe subinscribir en la antigua inscripcin una cita a las posteriores. El
Conservador no puede cancelar de oficio las inscripciones (es por ello que realiza la subinscripcin).

22 El articulo 724 tiene una generalidad que hace posible pensar que, incluso los inmuebles no inscritos,
estn regidos por el. Se ha entendido que contra posesin inscrita, no cabe otro medio para constituir
posesin.

- -
(b) Resciliacin: Tambin por las partes es posible dejar sin efecto la tradicin. La resciliacin de la
tradicin se efecta mediante escritura publica.

En estos casos, la cancelacin es explcita.

(c) Decreto Judicial: Esta es una causa usual en los juicios reivindicatorios, las acciones resolutorias, y
las de nulidad.

Suele suceder que las acciones resolutorias no cancelen la inscripcin y, como medida de seguridad, al
deducirse estas, se deduce paralelamente la accin reivindicatoria.

Funcin de la inscripcin en inmuebles inscritos

228. La inscripcin tiene, dentro del Cdigo Civil, un triple aspecto en cuanto sirve de (a) requisito, (b) prueba y
(c) garanta de la posesin.

La funcin de requisito se traduce en que no se adquiere posesin por otra forma (art. 724). La inscripcin
es prueba de la posesin dado que, transcurrido un ano de la inscripcin, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla (art. 924). Finalmente, la inscripcin es garanta de la posesin, ya
que mientras subsista la inscripcin, la perdida material del bien no pone fin a la posesin (arts. 728 y
2505).

Situaciones anmalas a la posesin inscrita

229. Con la aparicin del rgimen posesorio inscrito, ..

Los casos mas usuales son:

(a) El del mandatario que, extralimitndose en sus poderes, enajena un inmueble del mandante. El tercer
adquirente lo inscribe y gana el dominio sobre el por prescripcin extraordinaria.

(b) El del usurpador, mero tenedor que - pretendindose dueo -enajena lo usurpado a un tercero quien,
despus de cinco o diez anos, adquiere por prescripcin.

Para corregir estas situaciones extremas naci la "teora de las inscripciones de papel". Esta sirvi para
determinar la validez de inscripciones en las que no haba un antecedente de las posesiones anteriores (la
posesin se encontraba desvinculada del antiguo poseedor), y el actual poseedor inscrito careca de la
posesin material sobre el bien.

La Teora de las Inscripciones de Papel no contiene una regla general en materia posesoria, dado que
pueden haber posesiones inscritas que, careciendo del elemento material, sean validas.

(a) Una primera doctrina se desarrollo a partir de lo dispuesto en el articulo 728-1. Estableci que la
exigencia de la ley para el cese de la posesin inscrita era la cancelacin de la inscripcin, y las formas
de cancelacin eran las sealadas en el articulo 728-1. No habra cancelacin de la posesin inscrita de
no presentarse alguna de las causas citadas. La nueva inscripcin no tendra efecto cancelatorio,
subsistiendo la anterior. En tales casos existiran dos inscripciones concurrentes, y primaria la antigua.

Este argumento tiene relacin con la norma del articulo 730-2. En el caso de la enajenacin realizada
por el usurpador, seria necesaria la competente inscripcin; quien adquiere del usurpador no adquiere
posesin, pues su inscripcin esta desvinculada de la anterior.

La competente inscripcin nicamente seria aquella que se vincula a la antigua posesin. Este
argumento extendera su aplicacin a todos los casos en que no exista una vinculacin entre el antiguo
poseedor y el nuevo.

Esta doctrina es criticada apuntando a que la posesin no puede ser juridificada al extremo que ella
pretende. Al adoptar esta postura, se asimilara la posesin a la titularidad de derecho, obtenindose
esta solo cuando el antecesor la tenia. El fin de la posesin es, en definitiva, ...
- -
(b) Un segundo argumento se funda en la norma del articulo 730, afirmando su finalidad es regular la
transferencia de la posesin material del usurpador, estableciendo que la posesin jurdica no cesa sin
la competente inscripcin.

De esta forma, el articulo 730 vendra a sealar que, para que exista un antecedente posesorio, es
necesario realizar la inscripcin en el competente registro. As, cuando la posesin esta acompaada de
inscripcin, el antecedente posesorio es valido aunque provenga de un titulo injusto.

A la luz de estos argumentos, bastara la nueva inscripcin para dar inicio a una nueva posesin, y
hacer cesar la antigua.

La debilidad de esta segunda postura es que obvia todas las reglas posesorias, haciendo posible - por
ejemplo - que la usurpacin produzca siempre efectos jurdicos (aun cuando el titulo sea injusto y no
exista buena fe).

(c) La tercera doctrina es la de las "inscripciones de papel". Esta, reconoce la nueva inscripcin en razn a
las consideraciones anteriores, y porque la inaccin del poseedor lo hace perder su derecho.

Aun as, en aquellos casos en que la inscripcin no estuviese vinculada al antiguo poseedor (que no
procediera de el, por ejemplo), adems de la inscripcin, deba exigirse la prueba de posesin por actos
materiales, solo as la usurpacin es perfecta.

Si no se aplican conjuntamente los articulo 724 y 925, no hay nada que imputar al poseedor antiguo, y
tampoco hay nada que se pueda consolidar con la inscripcin.

Es posesin la que proviene del antiguo dueo y la que no, la regular y la irregular, incluso es posesin
la que proviene del usurpador, si este ha enajenado a nombre propio.

Al juridificar un hecho como la posesin, este se constituye mediante la inscripcin. El limite a esta
situacin ocurre cuando la posesin inscrita no proviene del antiguo poseedor, circunstancia en la que,
adems, es necesaria la realizacin de actos materiales. Solo as la inscripcin es perfecta.

El articulo 2505 es el anverso del articulo 728, no agrega nada a este, y tampoco desvirta la
explicacin precedente.

Inmuebles no inscritos

230. Con relacin a los inmuebles no inscritos existen dos teoras.

La primera de ellas postula que sobre los inmuebles inscritos no se adquiere posesin sino mediante la
inscripcin, aplicando rigurosamente la norma del articulo 724. Una vez vigente el Cdigo Civil, la
posesin solo subsistira hasta la primera generacin. Con posterioridad, necesariamente la posesin debera
inscribirse, ya fuera al momento de transferir el bien, o con su transmisin.

Una vez que el Cdigo Civil comenz a regir, el sistema posesorio tardo en imponerse culturalmente, y la
doctrina tempero la aplicacin de la ley. Con estos hechos apareci la segunda postura, estableciendo que
cuando existan actos de transferencia y no se realizaba la inscripcin, el adquirente obtena la calidad de
poseedor, aunque su posesin era irregular dado que careca de uno de los elementos de la posesin regular
(la tradicin).

En materia de herencia (sucesin por causa de muerte), tampoco se exige la inscripcin para constituir
posesin. La inscripcin especial solo es necesaria para transferir los inmuebles del patrimonio hereditario.

El artculo 729 contiene el efecto mas drstico de la posesin no-inscrita, ya que respecto de inmuebles no
inscritos el mero apoderamiento da lugar a una nueva posesin. En este sentido, la situacin de estos bienes
se acerca mas a la de los bienes muebles que a la de los inmuebles inscritos.

Adquisicin de la posesin

231. En inmuebles no-inscritos, la posesin se adquiere con la presencia simultnea de dos elementos: la
- -
aprehensin material o poder efectivo sobre la cosa (corpus), y el animo de seor y dueo (animus).

232. La posesin puede adquirirse personalmente o a travs de representantes (art. 720). Los representantes
pueden ser legales o convencionales (mandatarios).

Tambin puede adquirirse la posesin mediante agente oficioso. En estos casos, siempre es necesaria la
ratificacin del poseedor (art. 721-2).

233. Para adquirir la posesin de inmuebles no-inscritos, por tratarse de una situacin de hecho, basta tener
suficiente discernimiento. As, pueden adquirir posesin los incapaces relativos, e incluso algunos
incapaces absolutos (como los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito).

La posesin de la herencia puede adquirirse por todos los incapaces absolutos, con la salvedad que esta ser
administrada por sus representantes legales.

- -
VIII. PRESCRIPCIN

(1) Tipos de Prescripcin

234. La doctrina unificada de la prescripcin, que es la recogida en el Cdigo Civil, es de aparicin tarda en el
derecho romano justinianeo. Antiguamente se conoci la usucapio, que haca nacer un derecho (en Chile,
prescripcin adquisitiva), y la praescriptio, que pona fin a una accin.

Esta antigua denominacin suele quedar de manifiesto en algunas disposiciones del propio Cdigo Civil,
donde se advierte la tendencia del legislador de aludir con el verbo "prescribir" a la antigua praescriptio
romana (ver artculo 2.492).

La tendencia moderna a la sistematizacin lleva a conservar la doctrina unificada de la prescripcin. Es lo


que sucede - por ejemplo - con el Cdigo Civil Francs y, a su siga, con el chileno. Cdigos posteriores
(como el alemn) separan ambas instituciones, sin embargo, sus respuestas no son del todo convincentes.

235. Si bien la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva son instituciones distintas, cuya funcin
jurdica difiere ampliamente, hay dos requisitos que les son comunes:

(a) El lapso de tiempo.

(b) La inaccin del titular del derecho.

Prescripcin Extintiva

236. Se encuentra asociada al mbito de las obligaciones, su funcin es extinguir derechos personales.

Su antecedente es la omisin del acreedor de hacer valer su derecho, el fundamento de la prescripcin


extintiva no se encuentra en un acto, sino que en una omisin: para que sta opere se requiere de la ms
completa inactividad (incluso por parte del deudor).

La prescripcin extintiva conlleva una sancin al abandono del derecho, an cuando por cierta parte de la
doctrina se haya afirmado que su fundamento se encuentra en que, con el transcurso del tiempo, se presume
el pago se ha realizado (Pothier).

Prescripcin Adquisitiva

237. La prescripcin adquisitiva, a diferencia de la extintiva, acta favore possessionis. Encuentra su


antecedente en un hecho que est dotado de apariencia y que se prolonga en el tiempo: la posesin. Desde
los antiguos romanistas se ha dicho que esta institucin protege la actividad del poseedor.

La usucapio representa la tendencia a que la usurpacin de la posesin, del dominio, o de cualquier


posicin tienda a transformarse en derecho en la medida que es aceptado. La consolidacin del derecho que
se obtiene con este tipo de prescripcin expresa la fuerza de cultura humana de transformar en jurdicas las
situaciones fcticas prolongadas durante el tiempo.

Desde un enfoque econmico, la prescripcin adquisitiva, como modo de adquirir, favorece a quien hace
producir la cosa: consolida la situacin de quien se presenta como capaz de hacerla producir y - en ese
sentido - se justifica por su eficiencia.

Actualmente, la prescripcin adquisitiva cumple una funcin de saneamiento y consolidacin. En Derecho

- -
chileno, es la nica va de acreditar el dominio en bienes inmuebles23.

238.La prescripcin, y especialmente la prescripcin adquisitiva, son consideradas como instituciones de orden
pblico, y - como tales - no pueden ser objeto de regulaciones privadas.

(2) Reglas Comunes a toda Prescripcin

239. Ambos tipos de prescripcin tienen elemento comunes: requieren de una lapso de tiempo, y suponen una
cierta inactividad del titular del derecho.

A ellos, se agregan ciertas reglas que la ley declara comunes. Estas son:

(a) La prescripcin debe ser alegada,

(b) no puede ser renunciada anticipadamente, y

(c) opera en favor y en contra de toda persona.

La Prescripcin debe ser Alegada

240. A diferencia de la caducidad, la prescripcin no puede ser declarada de oficio, sino que debe alegarse.
La prescripcin puede alegarse como accin, o como excepcin. La alegacin puede realizarse en cualquier
etapa del juicio (art. 310 CPC), no necesariamente en la contestacin de la demanda. La forma usual de
alegar la prescripcin ser como excepcin perentoria (ya sea que se trate de prescripcin adquisitiva o
extintiva).
La sentencia que de por prescrita la deuda o adquirido el dominio es declarativa prescripcin. La pretensin
(aspecto material del derecho) ya exista. La inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin es tan
slo un requisito de oponibilidad (art. 2.513)
241. En esta regla se presentan dos excepciones:
(a) En materia penal : La pena y la accin penal pueden prescribir con la declaracin del juez, caso en que la
declaracin procede de oficio.
(b) En materia civil : La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo (art. 442 CPC).
La accin ejecutiva prescribe en tres aos (de oficio), y subsiste dos aos ms como accin ordinaria (debe
ser alegada).

La Prescripcin es Irrenunciable Anticipadamente

242. La prescripcin es una institucin de orden pblico. No atiende slo al inters del renunciante, y tampoco
se encuentra a disponibilidad de las partes.

Sin embargo, una vez cumplido el plazo s puede renunciarse, puesto que entonces slo interviene el inters
del prescribiente. La renuncia a la prescripcin es un acto de disposicin. Por ello, el renunciante debe ser
plenamente capaz, y - en caso que la renuncia se realice por mandatario - ste requerir actuar con poder de
disposicin (art. 2.495).

La renuncia a la prescripcin es un acto consensual, puede realizarse expresa o tcitamente (art. 2.494).

23 En los estudios de ttulo, el objeto de la indagacin es determinar si quien enajena ha adquirido


el dominio del bien por prescripcin.
- -
El fiador se encuentra en una situacin especial, ya que puede oponer al acreedor la prescripcin, an
cuando esta haya sido renunciada por el deudor principal (art. 2.496).

La Prescripcin opera en Favor y en Contra de toda Persona

243. Histricamente, existan una serie de inmunidades contra la prescripcin que operaban en favor del Prncipe
y de la Iglesia.

Con la aparicin del Cdigo Civil, y bajo influencia liberal, la norma general contenida en el artculo 2.497
acab con todos los privilegios vigentes hasta entonces. Es por ello que actualmente la prescripcin no
conoce de inmunidades personales, y opera en contra de todas las personas, ya sean stas de derecho
pblico o de derecho privado.

An cuando en esta materia prima el principio de igualdad, existe una institucin de proteccin: la
suspensin, que acta en favor de las personas sealadas en el artculo 2.509 (incapaces, mujer casada con
comunidad de bienes, y herencia yacente). Con todo, la suspensin slo opera en prescripcin ordinaria, y
no en la extraordinaria.

(3) Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva

244. La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir originario, el derecho nace en el actual titular.

La prescripcin acta como titulo constitutivo de dominio (art. 703-II), an cuando la posesin provenga de
un ttulo translaticio. As, quien ha obtenido la posesin de una cosa por tradicin, puede llegar a ser dueo
de ella, a pesar que el tradente no lo fuera (art.683).

245. La prescripcin se extiende al dominio y a los dems derechos reales. Se excepta de ello el derecho real de
servidumbre, que slo puede ser adquirido por prescripcin cuando rene dos requisitos copulativos (art.
2.498):

(a) Que sea perfectamente aparente

(b) Que sea continua, esto es, que no se materialice mediante actos aislados, sino que a travs de actos
peridicos.

245. La prescripcin encuentra su origen en la posesin de cosas corporales, en las que es posible un
apoderamiento pblico, material y permanente.

(4) Cosas Susceptibles de Prescripcin

246. La cosa cuyo dominio se adquiere por prescripcin debe ser corporal (art. 2498-I). Por extensin, los
derechos reales adquiridos tambin deben recaer en una cosa corporal (art. 2498-II).

De este modo no son objeto de prescripcin adquisitiva:

(i) Los derechos personales (no son susceptibles de actos posesorios).

(ii) Las cosas que estn fuera del comercio.

(iii) Las cosas inmateriales. En principio, por no ser corporales, este tipo de bienes no se puede ganar por
- -
prescripcin. Sin embargo, se cuestiona si, por el hecho de existir un rgimen posesorio especial, las cosas
inmateriales podran ser objeto de prescripcin al reunirse los antecedentes posesorios (art.584).

Tampoco se puede prescribir la cuota de una cosa que se tiene proindiviso. Entre comuneros no existe
prescripcin aunque alguno de ellos realice actos posesorios, ya que nunca podr entenderse que la
posesin del comunero es exclusiva (artculos 2.305 y 730). El comunero reconoce el derecho ajeno. Si
ejerce actos posesorios debe entenderse que lo hace por mera tolerancia de los restantes dueos, o en
concurso con ellos.

Si el comunero usurpa la cosa y la enajena, el tercer adquirente tendr una posesin plena y podr ganar el
dominio de la cosa por prescripcin.

(5) Elementos Bsicos de la Prescripcin

247. Adems de que la cosa sea prescriptible, es necesario que exista

(a) Posesin continua


(b) Lapso de tiempo.

Posesin

248. Se requiere que exista posesin, esto es, que se haya adquirido conforme a las reglas que la ley establece, ya
sea respecto a los bienes muebles (mediante el apoderamiento con nimo de seor y dueo) o a los
inmuebles (mediante la inscripcin)24.

La posesin, como se ha visto, debe ser til. No obstante, la inutilidad no es perpetua: del artculo 2.510,
regla tercera se infiere que, cesado el vicio de violencia o clandestinidad corre la prescripcin.

Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin. Respecto de esta ltima, el artculo
2.510 no seala expresamente que conduzca a prescripcin extraordinaria, sino que ello se desprende de
que - para prescribir extraordinariamente - no se exigen los elementos de la posesin regular (el justo ttulo,
por ejemplo), o bien se los presume (como sucede con la buena fe).

249. La posesin se opone a la mera tenencia. El ttulo de mera tenencia no conduce a la prescripcin, salvo que
concurran los requisitos previstos por el artculo 2.510, regla 3a.

Existen norma que intentan limitar la posesin que conduce a prescripcin. Es as como no constituyen
actos posesorios aquellas posiciones que se tienen porque el titular del derecho omite realizar actos de mera
facultad. La omisin, en estos casos, no sirve de fundamento a quien se ve beneficiado por ella, para
impedir la realizacin futura de tales actos (art. 2.499-final).

Con respecto a la admisin por mera tolerancia del dueo de actos de terceros existe una regla anloga: an
cuando - bajo otras circunstancias - esos actos indicaran una apariencia posesoria, el hecho de que sea la
tolerancia del dueo la que permita la realizacin de esos actos impide que, en estos casos, sean
constitutivos de posesin, de manera que no dan lugar a prescripcin. Esta situacin es similar a la que se
produce en el precario (art. 2.195-II). El lmite entre ste y la posesin es difuso, y son los hechos los que -
en definitiva - determinan si se trata de uno o de otra. An as, la calificacin de esos hechos es una
cuestin de derecho.

Con todo, la distincin entre posesin y precario ha perdido importancia prctica en razn al Sistema
Registral de Posesin de Inmuebles.
24 Ver al respecto, Captulo VII Adquisicin, Conservacin, y Prdida de la Posesin (pgina 88).
- -
Continuidad o Ininterrupcin

250. La posesin no debe estar conformada por actos aislados, sino que debe ser permanente. As, la posesin no
slo tiene que haberse adquirido y ser til, sino que adems debe ser continua, esto es, que no exista
disolucin jurdica de la posesin. A la permanencia de la posesin se opone la interrupcin.

El que la posesin no sea interrumpida es un requisito que opera para ambos tipos de prescripcin
(ordinaria y extraordinaria).

Puede interrumpirse la posesin:

(a) Civilmente: Porque el que se pretende dueo interpone una accin judicial para recuperar la cosa.

(b) Naturalmente: La posesin cesa, se pierde; ya sea porque la ha adquirido un tercero, o porque los actos
posesorios se han hecho imposibles.

La interrupcin natural se produce porque cesa la posesin, mientras que la civil se produce porque el
dueo ejerce su derecho.

251. El efecto usual de la interrupcin es que la prdida del lapso de tiempo que se hubo posedo con
anterioridad. An as, para cada tipo de interrupcin existen reglas especiales que impiden este efecto. La
suspensin, por ejemplo, es una institucin que slo se aplica a la prescripcin ordinaria, y que tiene por
objeto proteger a ciertas personas (incapaces, herencia yacente). Se diferencia de la interrupcin, en que no
afecta el perodo anterior de posesin.

En una forma distinta, la interrupcin tambin es una institucin de la prescripcin extintiva (ver art.
2.518).

252. Interrupcin Natural (art. 2.502) : Se produce cuando la posesin cesa, y puede deberse a dos causas.
Estas son:

(i) Que la posesin se haya hecho imposible (art. 2.502, n1) : Esto implica que sobre la cosa no se puedan
realizar actos posesorios. Es un caso en que, por prdida del corpus, se hace imposible la posesin porque
la cosa queda desvinculada la realizacin de actos posesorios. Ejemplos de ello son la inundacin, y la
prdida de la cosa (sin que se conserve el poder de que habla el artculo 727 del Cdigo).

La posesin inscrita - an cuando podra considerarse subsistente en razn a su naturaleza jurdica - cesa, ya
que la imposibilidad de la posesin hace que la inscripcin sea un atributo puramente formal, carente de
toda base posesoria

De hecho, los efectos de esta interrupcin se asimilan a los de la suspensin: una vez recobrada la posesin,
slo se descuenta el perodo en que la posesin se hizo imposible (art.2.502-II).

(ii) Que un tercero entre en la posesin (art. 2.502, n2) : Cuando un tercero entra en posesin, el que la tena
la pierde. Ello no obsta que sta pueda recuperarse mediante las acciones posesorias, ya que - de hacerlo -
se entiende que no ha habido interrupcin (artculo 2502-II).

La jurisprudencia ha extendido la aplicacin del inciso segundo del artculo 2.502 a cualquier forma de
recuperar la posesin (accin publiciana, accin de precario, accin de proteccin, etc.).

La interrupcin mediante apoderamiento material de los bienes sujetos a posesin inscrita no la hace cesar
(art. 726 - 728-II).

- -
253. Interrupcin Civil (art. 2.503) : Supone un acto del dueo de la cosa que se posee, ms concretamente, de
la interposicin de un recuso judicial.

La doctrina ha estimado que la interrupcin se puede producir por cualquier medio judicial: va de accin o
de excepcin (por ejemplo, cuando el verdadero dueo se defiende contra el poseedor que reivindica
mediante la accin publiciana). Sin embargo, lo usual ser que el que se pretende dueo se defienda por la
va de la reconvencin.

En el artculo 2.503 se atiende al concepto procesal de accin: no es necesario que exista el derecho, basta
que quien deduce la accin "se pretenda dueo". Sin embargo, para evitar una desvirtuacin de esta
institucin, en la misma norma se sealan las excepciones a la interrupcin de la posesin. As, an
interpuesto el recurso, no se podr alegar interrupcin:

1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal, de manera que la interposicin de la


demanda no produzca efecto de interrupcin, (art. 2.503, n 1). Este es un principio general del Derecho.

2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o si se declar abandonada la instancia (art. 2.503,


n2).

3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin (art. 2.503, n3).

La segunda y tercera excepciones se refieren a quien interpone la demanda, y el derecho que alega no le es
reconocido en juicio (sea porque durante el transcurso del juicio desisti, abandon la instancia, o si el
demandado fue absuelto). El abandono de la instancia es una especie de prescripcin procesal que se
produce por la inactividad de actor (si durante seis meses no realiza una gestin til).

La interrupcin de la posesin tiene efectos relativos (personales), slo quien ha intentado el recurso podr
alegar la interrupcin. La accin no favorece a una persona distinta de quien la ha interpuesto, an cuando
sta le fuera til (art. 2.503-II). La excepcin a esta regla est dada cuando acta un comunero, ya que se
estima que ste acta protegiendo a la comunidad (art. 2.504).

254. Los tribunales de justicia, en la prctica, han interpretado las reglas de interrupcin extensivamente en favor
del dueo. As, por ejemplo, han entendido interrumpida la posesin an cuando - por error - la demanda se
hubiere interpuesto ante un tribunal incompetente, y el vicio se alegase una vez que se ha cumplido el plazo
de prescripcin; y tambin cuando se ejerce una accin equivocada (como la accin de dominio, por
ejemplo). De esta manera, se requiere tan slo una manifestacin judicial del dueo orientada a proteger
su derecho.

Lapso de Tiempo

255. El lapso de tiempo que se debe poseer vara segn el tipo de prescripcin. Para la prescripcin ordinaria el
plazo es de 2 aos para los muebles, y de 5 aos para los inmuebles. El plazo de prescripcin extraordinaria
es de diez aos tanto para muebles como para inmuebles.

256. Las normas acerca de la cuenta de los plazos se encuentran en los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil.

El artculo 48 comprende dos reglas:

(a) Cuando se establecen das, el plazo comienza a correr al da siguiente completo y se cuenta hasta la
medianoche del ltimo da.

(b) Si los plazos son de meses o aos, el primero y el ltimo da del plazo tienen el mismo nmero, y se
cuentan tambin hasta la medianoche del ltimo da. As, por ejemplo, si un plazo comienza el 12 de
Diciembre de 1996 y dura 3 meses, termina la medianoche del 12 de Marzo de 1997; si el plazo comienza
- -
el 31 de Marzo y dura un mes, termina la medianoche del 30 de Abril.

El artculo 49 dispone que, cuando se establezca que un acto deba ejecutarse en o dentro de un cierto plazo,
se entender que este es un plazo fatal. Si el acto se realiza fuera de ese tiempo, ser ineficaz de pleno
derecho (ipso iure), no siendo necesario que la ineficacia sea declarada judicialmente25.

El artculo 50 establece que la regla general en materia civil es que los plazos sean continuos (se cuentan
incluso los das feriados)26.

(7) Clases de Prescripcin Adquisitiva

257.Hay dos tipos de prescripcin adquisitiva: la ordinaria y la extraordinaria. Ambas encuentran su antecedente
en la posesin regular e irregular, respectivamente.

Prescripcin Ordinaria

258. Para adquirir por prescripcin ordinaria se requiere haber posedo continuamente y durante el lapso de
tiempo que vara, dependiendo si se trata de bienes muebles (2 aos), o de bienes inmuebles (5 aos).

Una caracterstica esencial de este tipo de prescripcin es que se ve afectada por la suspensin, la que opera
nicamente hasta que se cumpla el plazo de prescripcin extraordinaria.

259. La suspensin es una institucin tpica de proteccin. No pone trmino a la posesin, sta se considera
continua, pero se suspende el plazo de prescripcin en favor de :

(a) Incapaces (art. 2509 n1). En este grupo tambin se incluyen los disipadores que se encuentran bajo
interdiccin.

(b) Mujeres casadas bajo rgimen de sociedad conyugal (art. 2.509, n2), excepto cuando estn separadas
de bienes o divorciadas, respecto de los bienes que ellas administran.

En el rgimen de sociedad conyugal los bienes van a un patrimonio comn, que es administrado por el
marido. An as, hay un grupo de bienes propios de la mujer (en esencia, los bienes inmuebles adquiridos a
ttulo gratuito) , que son administrados por el marido. Respecto de estos bienes es que opera la suspensin ,
como una medida de proteccin establecida en favor de la mujer.

El inciso tercero del artculo 2.509 explica lo anterior: respecto a los bienes que son administrados por la
mujer, an estando sta casada en comunidad de bienes, la suspensin no produce efecto.

(c) Herencia yacente (art. 2.509 n3). La herencia yacente corresponde al patrimonio de un causante que an
no ha sido aceptado por l o los herederos, al que le es nombrado un curador a fin de que lo administre
mientras aparece el sucesor jurdico del causante. En este caso, la suspensin se realiza en favor el
herederos (an cuando por parte de la doctrina se haya sealado que la herencia yacente es persona
jurdica).

25 Esta regla no se aplica a la prescripcin, porque en ella no existen plazos fatales (siempre
debe ser alegada y declarada judicialmente).

26 En materia procesal opera una regla inversa: en la generalidad de los casos, los plazos son
discontinuos.
- -
Hay discusin si en el caso de los cnyuges, en el inciso final del artculo 2509 el legislador utiliz la
palabra siempre para sealar que la suspensin opera para cualquier rgimen de bienes, o si - an ms
extensivamente - ella pretenda advertir que la suspensin no opera entre los cnyuges en la prescripcin
ordinaria, ni en la extraordinaria. Ha primado la posicin ms extensiva: suponer que puede haber
prescripcin entre cnyuges implica deducir que el elemento de comunidad que la ley presume en el
matrimonio desaparece. La situacin de confianza que existe entre los cnyuges hace que la suspensin no
pueda operar en la prescripcin ordinaria, ni en la extraordinaria.

Paralelo entre Interrupcipon y Suspensin

INTERRUPCIN SUSPENSIN

FIN Ataca los elementos constitutivos Es una institucin de proteccin


de la posesin (la posesin del
prescribiente, la inactividad del
dueo

EFECTOS Hace perder el tiempo de posesin, Solamente suspende el lapso de


a menos que se frustre la interrup- de tiempo en que opera, no hace
cin. cesar la posesin.

ALANCE Opera tanto en la posesin ordina- Slo opera en la posesin ordi-


ria como en la extraordinaria. ria. En la prescripcin extraordi-
naria se consolidan los dere-
chos.

Prescripcin Extraordinaria

260. Cuando no se ha adquirido el dominio por prescripcin ordinaria, sea en razn a la suspensin, o porque no
se cumplan los requisitos necesarios para ello, es posible adquirir por prescripcin extraordinaria.

La formulacin de las reglas referentes a prescripcin extraordinaria se debe, en gran medida, a que en el
origen de la prescripcin no se daba cabida a la adquisicin por prescripcin cuando no se reunan
copulativamente los elementos de la prescripcin regular (justo ttulo y buena fe). As, los vicios clsicos de
la posesin eran cuatro:

- Falta de ttulo o ttulo injusto


- Mala fe
- Violencia
- Clandestinidad

Es por ello que los nmeros 1 y 2 de la norma que regula la prescripcin extraordinaria (art.2.510), se
formulan sobre la base de los elementos constitutivos de la prescripcin regular, no establecindolos como
necesarios, o bien, presumindolos. As tenemos:

1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno

2 Se presume en ella de derecho la buena fe


- -
En la redaccin del artculo 2.510 se establece de manera implcita la posesin irregular, ya que los dos
elementos constitutivos de la posesin regular se dan por obviados. En esta norma la observancia de las
reglas morales se rinde ante la realidad posesoria y a la conveniencia de certeza.

261. Con todo, la existencia de un ttulo de mera tenencia hace presume la mala fe y no conduce a prescripcin
(el ttulo de tenedor es indeleble en el tiempo). Sin embargo, sta es una presuncin meramente legal, y
puede impugnarse conforme a las reglas primera y segunda del artculo 2.510, n3. A saber:

1a. Que durante 10 aos no haya existido un reconocimiento de dominio por parte del prescribiente. Respecto a
este hecho, la carga de la prueba de corresponde al que se alega dueo.

2a. Que se haya posedo sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin. Esta regla expresa que se debi tener una
posesin til. La carga de la prueba le corresponde al que alega la prescripcin

La posesin del que alega prescripcin debe revestirse de las caractersticas bsicas a toda posesin
(exclusividad, continuidad, etc.)27.

Con el rgimen de posesin inscrita esta prueba se ha simplificado. Antes el mero tenedor y el poseedor se
distinguan slo por rasgos externos. Con la paricin de los sistemas registrales, no hay posesin sin
inscripcin, y para que concurren los requisitos previstos en regla 3 del artculo 2510 se requiere que con
el ttulo de mera tenencia se haya realizado una inscripcin (lo que es completamente excepcional en la
prctica).

(8) Prescripcin de Otros Derechos Reales

262. La regla general es que con las mismas condiciones que el dominio, se puedan adquirir por prescripcin los
otros derechos reales (art. 2.512).

Para adquirir los derechos, se requiere haberlos posedo, esto es, se debe haber actuado como titular del
derecho real (en el caso del usufructo, por ejemplo, haber actuado como usufructuario).

Existen derechos reales respecto a los que la ley establece condiciones especiales para su adquisicin por
prescripcin, de manera que constituyen una excepcin a la regla general. Estos son el derecho de censo, el
de herencia, y el de servidumbre

(a) Derecho real de censo y herencia : Para adquirirlos por prescripcin se requiere un lapso de diez aos.

La norma del artculo 2.512 es equvoca respecto al derecho de herencia, ya que ste s puede adquirirse por
prescripcin ordinaria. Si al heredero putativo le ha sido conferida la posesin efectiva, o el testamento ha
sido reconocido judicialmente (si se trata de un legatario putativo), el decreto y la sentencia les servirn de
justo ttulo, respectivamente. Si estos justos ttulos van acompaados de buena fe, es posible adquirir por la
prescripcin ordinaria de cinco aos (art. 1.269, en relacin al art. 704, n4).

(b) Derecho real de servidumbre : Las servidumbres son el nico derecho real que no se encuentra sujeto al
sistema registral. stas se prueban acorde a la regla del artculo 925, y no a la del artculo 924: la posesin
de una servidumbre se prueba por actos materiales.

Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres que son aparentes y continuas. As, para adquirir
por prescripcin una servidumbre, sta debe reunir copulativamente los requisitos de apariencia y
continuidad (art. 882).

Los actos de mera tolerancia dan lugar a posesin (art. 2.499).


27 Ver elementos comunes de toda prescripcin, pgina 101.
- -
(9) Efectos de la Prescripcin.

263. La prescripcin produce plenamente sus plenos efectos desde que es declarada judicialmente.

La doctrina ha entendido que estos efectos son retroactivos al momento en de iniciarse la posesin, lo que
permite consolidar los actos llevados a cabo por el poseedor durante el tiempo intermedio (la constitucin
de derechos reales sobre la cosa, por ejemplo), y tambin le da derecho a los frutos que haya obtenido
durante el mismo perodo de tiempo, an cuando haya sido poseedor de mala fe.

Respecto de terceros, la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin es tan slo un requisito de
oponibilidad, no es constitutiva de dominio (art. 2.513).

(10) Prescripcin contra Ttulo Inscrito

264. En caso que el ttulo no provenga del antiguo poseedor (por usurpacin, falsificacin, u otra razn), la
adquisicin de la posesin, adems de la inscripcin, debe probarse por hechos materiales28.

28 Ver al respecto, Doctrina de las Inscripciones de Papel , pgina 95 (letra c).


- -
IX. LIMITACIONES AL DOMINIO

A. Estatuto Jurdico Publico y Privado de las Limitaciones al Dominio

(1) Introduccin

265.El derecho de dominio, segn la definicin recogida en el Cdigo Civil, comprende los atributos de uso,
goce, y disposicin (art. 582).

Este concepto de propiedad, que encuentra sus orgenes ms remotos en la edad media, no ha sido el nico
a lo largo de la historia, e incluso hoy est sujeto a calificaciones

266. La concepcin moderna de propiedad asocia este derecho con la libertad. El uso y goce de una cosa con
facultades arbitrarias para disponer de ella es considerado una emanacin de los atributos de autonoma del
hombre. Desde este punto de vista, la propiedad slo podra verse limitada por el derecho ajeno.

El fundamento de la propiedad en la tradicin liberal se desarroll en base a los ideales de libertad y


seguridad personal: quien fuera dueo no deba estar sujeto a tolerar la interferencia de terceros. Sin
embargo, estos ideales no fueron el nico sustento de la justificacin liberal de la propiedad. Adems, sta
comenz a ser defendida desde una perspectiva funcional, en razn a la eficacia que produca. As, la
propiedad, junto con ser un mbito de libertad, se valor como una va apta para promover el progreso,
generar riqueza, y estimular la produccin, ya que permita la utilizacin ptima de los recursos.

267. En el siglo XIX apareci una crtica al concepto individualista de la propiedad que llev a buscar una
justificacin social de este derecho.

La critica socialista puso en duda la justificacin tica de la propiedad y, en menor grado, la funcional.
Afirm que el liberal era un concepto individualista del dominio que no atenda a funciones de inters
general, o a razones de justicia distributiva. Entre los crticos se encontraba Marx, quien llegar a decir que
el derecho de obligaciones permite la explotacin por va del contrato, mientras que la propiedad garantiza
el botn.

Estos ataques generaron una evolucin en el derecho de obligaciones y en el concepto de propiedad.

En derecho de obligaciones, la evolucin se materializ en diversos aspectos:

(a) Aparecieron instrumentos de proteccin (contratos dirigidos, leyes sociales del trabajo, leyes de
proteccin a los consumidores).

(b) Se ampli la responsabilidad del empleador. Con la aparicin de la "Ley de Accidentes del Trabajo", este
responde por el solo hecho de producirse el accidente , aun cuando no exista culpa (se adopto el criterio de
responsabilidad por riesgo).

Dentro del mbito de los derechos reales, an cuando las normas positivas han variado muy poco, el
concepto de propiedad ha cambiado sustancialmente.

Es por ello que, para comprender el estatuto de la propiedad y sus limitaciones, resulta fundamental estudiar
este derecho desde una doble perspectiva: es necesario comprender la propiedad en su mbito privado y
- -
pblico simultneamente.

(2) Estatuto Privado de las Limitaciones al Dominio

268. El artculo 732 del Cdigo Civil expone las limitaciones civiles al dominio. Estas se estructuran en tres
grandes grupos:

(a) Propiedad fiduciaria29.

(b) Usufructo, uso y habitacin.

(c) Servidumbres.

269. En derecho privado, el propietario puede verse limitado por tener siempre la cosa en una situacin precaria.

La propiedad fiduciaria, por ejemplo, est limitada permanentemente, dado que el propietario de la cosa no
puede disponer de ella. La limitacin se impone a fin de que el bien pueda pasar a un tercero de cumplirse
una condicin.

El propietario fiduciario tiene el dominio sobre la cosa, y la posee como tal, pero siempre con una carga:
que el bien pase a otro.

270. Tambin el propietario puede estar limitado en alguno de los atributos del dominio.

El derecho real de uso limita al atributo del mismo nombre, mientras que el usufructo limita la facultad de
goce del nudo propietario. Ambos (uso y usufructo) son limitaciones civiles del dominio.

271. En un tercer grupo de limitaciones a la propiedad se encuentran las servidumbres (art. 820). Las
servidumbres son gravmenes que pueden estar establecidos por la ley, adquirirse mediante convencin y,
excepcionalmente, por prescripcin.

La imposicin de una servidumbre mediante contratos no tiene limitacin, existiendo una amplia libertad
para pactarlas. El gravamen implicado por ellas se puede extender a las ms diversas materias.

Desde el enfoque del derecho privado, se ha producido una expansin respecto a las relaciones del
propietario con sus vecinos, las que no slo se han extendido al campo de las servidumbres establecidas en
el Cdigo Civil, sino que - ms genricamente an - se han referido a los deberes de vecindad, obligaciones
de conducta que no limitan el dominio.

La accin de proteccin ha protegido estas relaciones de vecindad que, si bien son innominadas, presentan
fuertes analogas con el derecho real de servidumbre.

Otra va para hacer valer las relaciones de vecindad son las acciones de responsabilidad civil
extracontractual.

272. Los derechos reales de garanta no impiden venta ni transferencia del dominio por parte del dueo, sin
embargo, la cosa siempre estar expuesta a ser perseguida por accin del acreedor de la deuda principal.

29Existe analoga entre el usufructo y el fideicomiso: [i]Ambos son dominios (o usos) limitados, pues estn obligados a ser
transferidos; [ii] tanto el propietario fiduciario como el usufructuario deben conservar la cosa; y [iii] son situaciones temporales,
porque - ya sea en virtud de una condicin o un plazo - estn sujetos a pasar a un tercero.

- -
273. Las situaciones sealadas precedentemente, las generales limitaciones del dominio, son excepcionales en
derecho chileno, de manera que - al menos a partir de ellas - resulta que la conclusin necesaria es que el
derecho de dominio no tiene limitacin.

274. Los derechos personales tambin pueden limitar el derecho de propiedad. Sin embargo, el gravamen
establecido por va convencional generalmente no es oponible a terceros (ejemplo de ello son las
prohibiciones de enajenar).

Los contratos que ceden derechos sobre una cosa tambin pueden gravar la propiedad. En el contrato de
arrendamiento, por ejemplo, se limita la propiedad indirectamente entregando a ttulo personal el goce
sobre una cosa.

La va convencional no crea una relacin respecto del bien, sino que da origen a obligaciones entre las
partes, de manera que grava el dominio slo indirectamente.

(3) Estatuto Pblico de las Limitaciones al Dominio

Concepcin de la Propiedad en el Derecho Constitucional Moderno

275. La tendencia, en principio, fue comprender la propiedad como un derecho que no poda ser limitado por
regulaciones de derecho pblico.

Durante el transcurso de este siglo se evolucion hacia un concepto de propiedad eminentemente publicista,
de manera que la propiedad se encontrara limitada implcitamente por su funcin social.

Actualmente, lo que justifica este derecho ya no es la esfera de autonoma que proporciona, sino su funcin
social. No se justifica la propiedad desde el enfoque de los derechos, sino que desde el de las obligaciones.
Existira, en este sentido, una especie de propiedad fiduciaria: la comunidad reconoce el derecho de
propiedad, pero ste siempre se encuentra sujeto a volver a ella.

276. As, el problema en cada sistema se centra en determinar en qu punto se sita el concepto de propiedad
entre las dos grandes doctrinas: la justificacin individualista y la social.

En nuestro derecho, desde el enfoque civil, la propiedad es entendida en el sentido clsico; como un
derecho individualista, arbitrario, destinado a proteger una esfera de autonoma. Desde el enfoque
constitucional - a la inversa - la propiedad es desarrollada a partir de su funcin social, limitndola e
imponindole las obligaciones que de ella derivan.

As, en el derecho chileno existe un derecho de propiedad reconocido de manera muy fuerte en el mbito
civil, pero - a la vez - existe la posibilidad de limitarlo e incluso de imponerle obligaciones.

El derecho pblico es el que en definitiva determina los limites, cargas, y funcin de la propiedad.

Estructura de las Limitaciones al Dominio en la Constitucin Poltica de 1980

277. La Constitucin de 1980 protege la propiedad a travs de dos lneas fundamentales:

(a) Regulando la expropiacin

- -
(b) Estableciendo como requisito que las limitaciones al dominio slo puedan ser establecidas por ley.

278. El estatuto jurdico vigente protege la propiedad, ante todo, frente a la expropiacin. El artculo 19 n 24 de
la Constitucin establece los requisitos para que la expropiacin sea procedente.
Ellos son:

(i) La expropiacin debe ser autorizada por ley, la que puede ser general (Ley para la Construccin de
Caminos) o especial (la ley que autoriza al Estado a expropiar un predio determinado).

(ii) La expropiacin debe realizarse por causa de la utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador. La calificacin no debe ser arbitraria.

(iii) Antes de expropiar se requiere indemnizar el dao causado.

En relacin al ltimo requisito, la Ley de Reforma Agraria estableca un principio diferente (Ley 16.640).
sta autoriz que la indemnizacin no comprendiese todo el dao causado, y que no fuera previa. No se
pagaba al dueo el valor comercial del bien expropiado, sino que su avalo fiscal, y el pago efectuaba
mediante bonos cora, de valor inferior al comercial. Aqu, la expropiacin actuaba como sancin al uso de
la propiedad disconforme con el bienestar general.

279. Con todo, el conflicto no se encuentra frente a la expropiacin, sino que frente a la imposicin de cargas a
la propiedad que se justifican en razn a su funcin social (art. 19, n24).

El que la propiedad tenga obligaciones y limitaciones significa que se le imponen cargas. Ejemplo de ello
son las ordenanzas municipales referentes al uso del suelo (construccin, urbanismo), que se justifican por
razones estticas o funcionales.

Estas limitaciones se superponen a las de derecho privado.

La Constitucin establece como requisito que las limitaciones sean impuestas por ley ("solo por ley"). Se
han suscitado dudas acerca de si el legislador puede delegar esta funcin y, al respecto, existen dos
posturas:

(a) El Tribunal Constitucional aplica la norma de una manera estricta, estableciendo que la ley es el nico
instrumento que puede regular la imposicin de limitaciones a la propiedad y definir las circunstancias en
que stas deben aplicarse.

(b) Las Cortes de Apelaciones han sido mucho mas concesivas para permitir la delegacin de funciones. Han
afirmado que basta una ley que establezca la limitacin, dado que la autoridad administrativa puede
reglamentarla.

En estos casos se da por supuesto que la funcin social es el antecedente para el establecimiento de cargas a
la propiedad. Aun as, existe un lmite: las obligaciones y limitaciones que se impongan al derecho, en caso
alguno, pueden afectar su esencialidad.

Tipos de Limitaciones

280. Las limitaciones son - en general - cargas que debe soportar el propietario, anlogas a las servidumbres,
pero impuestas en atencin al inters general, que se rigen por el derecho administrativo.

Las limitaciones al dominio de derecho pblico pueden ser muy variadas. Algunas de las materias a las que
se refieren son:

- -
(a) Urbansticas : Son normas que responden al propsito de ordenar las ciudades y aglomeraciones humanas.

Se justifican por motivos estticos o funcionales. Los limiten que imponen van desde la extraccin de
arboles hasta el destino que se puede dar a los bienes inmuebles.

Estas limitaciones se superponen al derecho de propiedad, afectndolo. As, por ejemplo, son nulas
absolutamente las enajenaciones de terrenos cuyas obras de urbanizacin no estn garantizadas. Otro
ejemplo est dado por las obras de construccin horizontal (Ley de Pisos y Departamentos), cuya
enajenacin est prohibida hasta que obtengan la correspondiente autorizacin municipal.

(b) Servicios Pblicos : Existen servidumbres de derecho pblico establecidas en favor de los servicios
pblicos (electricidad, gaseoductos, telefona, obras sanitarias, etc.). Cabe destacar que, si bien el fin de
estas servidumbres es pblico, sus beneficiarios directos son las empresas privadas que prestan estos
servicios.

En estos casos, por analoga a las servidumbres de derecho privado, el beneficiario debe indemnizar al
propietario que ve limitado su derecho.

(c) Medio ambiente y patrimonio cultural : Estas cargas limitan el desarrollo de actividades econmicas en
beneficio de la conservacin del patrimonio ambiental.

La proteccin al patrimonio natural se realiza prohibiendo la explotacin de ciertas especies arbreas (como
Galletu, por ejemplo), mientras que la proteccin al patrimonio cultural se verifica limitando la alteracin
de los monumentos nacionales, tanto en su forma como en su substancia.

Todas las limitaciones precedentemente sealadas no pueden ser comprendidas fuera del concepto de
propiedad. La lista de limitaciones pblicas al derecho de dominio puede extenderse hacia otras materias
como salubridad pblica, obras viales, etc.

Preguntas que surgen al respecto:

281. Con relacin a las limitaciones y obligaciones de la propiedad, la calificacin realizada por el legislador:

(a) Es arbitraria?

(b) Puede ser controlada la calificacin, ya sea por el Tribunal Constitucional, o por la Corte Suprema?

(c) Cmo se define hasta dnde llega la proteccin a la propiedad, y cmo se determina - conforme a los
elementos del caso - si la limitacin obedece o no a la funcin social de la propiedad?

En este sentido, lo que define la naturaleza del sistema legal es el sopesamiento de los bienes jurdicos que
estn en conflicto, an cuando en la prctica judicial esta dialctica no se manifiesta, ya que no se justifican
las razones efectivas por las que se falla.

282. Con respecto al establecimiento de las limitaciones y obligaciones de la propiedad:

(a) A quin corresponde determinar las obligaciones de la propiedad?

(b) Cul es la facultad que tiene la ley para delegar estas funciones en otros rganos?30

283.En relacin a la extensin de las cargas impuestas a la propiedad:

(a) Cul es el lmite entre el ejercicio de un derecho (limitacin), y el derecho en s (privacin)?

30 Ver porstura del Tribunal Constitucional y de la Corte de Apelaciones, pgina 116.


- -
En derecho comparado, se ha dicho que la esencialidad31 de un derecho se determina si, privado el derecho
de ese carcter, ste ya no es reconocible desde el punto de vista jurdico, ni econmico.

En esta materia, tampoco ha existido ha existido una argumentacin judicial.

284. Finalmente, qu sucede cuando se entiende que no hay expropiacin y, sin embargo, el establecimiento de
la carga produce un dao al titular del derecho?

Eduardo Soto sostiene que sera aplicable el criterio de la responsabilidad objetiva del Estado: cada vez que
el Estado causare un dao, debe indemnizar.

Otra va de argumentacin es utilizando el principio de enriquecimiento sin causa. En estos casos, existira
una carga privada para beneficio pblico: el Estado obtiene un bien (un parque natural, por ejemplo), y se
produce un empobrecimiento injusto en el titular de derecho, quien no est obligado, en forma alguna, a
solventar el enriquecimiento ajeno.

B. Limitaciones Civiles al Dominio

(4) Fideicomiso

285. La propiedad fiduciaria es aqulla que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (art. 733).

Lo caracterstico del fideicomiso es que existe un propietario cuyo derecho est sujeto al evento de pasar a
un tercero. sta es una limitacin al dominio porque la propiedad se tiene con cargo de restituirla.

El carcter temporal de la propiedad fiduciaria es el que justifica que todas las regulaciones se orienten al
momento en el bien deba ser restituido a un tercero.

Antecedentes Histricos

286. An cuando presenta reminiscencias romanas, el fideicomiso es una institucin tpicamente castellana.

La propiedad feudal en Espaa se present ms tardamente que en resto de Europa y, por ello, los juristas
la organizaron en base al antiguo fideicomiso romano: el constituyente entregaba el fideicomiso a uno de
sus hijos con carga de conservarlo, no enajenarlo y no dividirlo a fin que, a la muerte de ste, pasara
nuevamente a uno de sus hijos (que usualmente era el primognito). As, su funcin fue conservar dentro de
la familia el patrimonio indiviso.

Originalmente, el fideicomiso se constituy a travs del testamento.

La forma ms usual de fideicomiso fue el mayorazgo irrenunciable que, una vez constituido, produca la
perfecta y total indivisibilidad de la propiedad, ya que no poda disolverse ni siquiera con la voluntad del
propietario fiduciario.

287. En Chile, durante la Colonia existieron entre treinta y cuarenta mayorazgos. Con el advenimiento de la
Repblica, stos fueron suprimidos por O'Higgins, en el ao 1818. Sin embargo, los mayorazgos

31 El criterio de la esencialidad permite determinar cundo existe expropiacin, atendiendo a


elementos materiales, y no puramente formales.
- -
subsistieron en la prctica mediante rodeos legales, bajo la forma de fideicomisos y usufructos sucesivos.

Con la entrada en vigencia del Cdigo Civil se puso fin definitivo a estas formas ocultas de mayorazgos a
travs de dos vas:

- Se prohibi la constitucin futura de usufructos y fideicomisos sucesivos, y

- Se acab con los existentes, transformndolos en censos que se cumpliran de manera transitoria (arts. 747
y 2.022).

El artculo 2.022 dispuso que quien tena un fideicomiso adquira un crdito, que le daba derecho a percibir
una renta anual por la tierra que deba recibir, renta que era garantizada con las propias tierras liberadas. La
deuda poda ser redimida en cualquier momento, pagando el total del capital.

La reticencia del legislador hacia la constitucin de fideicomisos sucesivos se manifiesta en cada una de las
disposiciones referentes a la propiedad fiduciaria.

Constitucin del Fideicomiso

288. La constitucin del fideicomiso es un acto solemne.

El fideicomiso generalmente se constituye por testamento, hecho que no obsta el que pueda constituirse por
acto entre vivos, caso en que deber constar en instrumento pblico y, de comprender bienes inmuebles,
deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente a la localizacin del
inmueble.

Limitaciones al Propietario Fiduciario

289. El propietario fiduciario est sujeto a una serie de limitaciones en relacin a la propiedad fiduciaria:

- No puede transmitirla
- Debe conservarla
- No puede dividirla

En nuestro derecho, el fideicomiso - si bien es naturalmente transferible - puede, por convencin de las
partes, transformarse en intransferible, y esta prohibicin de enajenar es legtima, produciendo todos sus
efectos legales32.

Si se enajena la propiedad fiduciaria, el adquirente deber restituir la cosa, una vez cumplida la condicin (art
751).

290. El propietario fiduciario puede gravar su propiedad, pero sujetndose a las mismas limitaciones que rigen
para los bienes de las personas que viven bajo tutela o curadura. Si el propietario fiduciario llegase a gravar
su propiedad sin previa autorizacin judicial, dictada con conocimiento de causa, y con audiencia de los que
tengan derecho a impetrar providencias conservatorias, le fideicomisario no ser obligado a reconocerlos.

Derechos del Fideicomisario

291. El fideicomisario tiene una mera expectativa, por lo que no puede transferir sta a una tercero, y tampoco
puede transmitirla. la condicin de fideicomisario no se transmite 33. Lo que s es posible es que el
fideicomisario tenga sustitutos. Si falta el fideicomisario o no hay sustitutos, se consolida la propiedad, y el

32 Ver al respecto, Clusulas Legales que permiten los pactos de no enajenar, pgina 25.
- -
propietario fiduciario pasa a ser absoluto.

El fideicomisario tiene derecho a:

1. Solicitar medidas conservativas (art. 761)

2. Ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa (art. 757)

3. Solicitar que el propietario fiduciario rinda caucin (art 755)

4. Solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos y deterioros que se produzcan en el fideicomiso
por el hecho o culpa del propietario fiduciario (art. 758)

5. Reclamar la restitucin de la cosa una vez cumplida la condicin.

Limitaciones a la Condicin

292. Existen dos tipos de condicin en el fideicomiso:

(a) La que depende de la muerte del propietario fiduciario

(b) La que depende de un hecho distinto de la muerte del propietario fiduciario.

Esta ltima clase de condicin no puede permanecer pendiente durante ms de cinco aos. Una vez que han
transcurrido cinco aos desde al constitucin del fideicomiso, la condicin se entiende por fallida, y la
propiedad se consolida34.

Funcin del Fideicomiso en el Derecho Moderno

293.Las funciones del fideicomiso en derecho moderno pueden resumirse a dos:

(a) Opera como un mecanismo de administracin conjunta de bienes, teniendo por fin actuar en beneficio de un
tercero (ya sean acreedores, instituciones de caridad, menores, etc.). El propietario fiduciario es dueo, pero
acta por cuenta del beneficiario.

En este caso, los frutos del fideicomiso pertenecen a fideicomisario (art. 749).

(b) Proveer de administracin a un grupo de bienes. El propietario fiduciario se encarga de dar cierto destino a
un patrimonio, con cargo de restituirlo (la herencia puede ser objeto de fideicomiso, ver art. 734).

Esta es en esencia, la figura del trust, institucin que se presenta en el derecho comparado (anglosajn).

Dificultades del Fideicomiso en el Derecho Chileno

294. Las principales dificultades que el fideicomiso encuentra , para efectos de su aplicacin, en Chile son:

(a) El lapso de cinco aos, despus del cual se entiende fallida la condicin.

33 En derecho de obligaciones, el acreedor condicional tambin tiene una mera expectativa, sin
embargo, ella es transmisible y transferible.

34 La doctrina ha tendido a entender que el lapso de cinco aos para estimar fallida una
condicin es una norma general.
- -
El nico fideicomiso que funciona a largo plazo es el de origen castellano.

(b) Las asignaciones forzosas, que hacen que cada uno de los hijos tenga derecho a exigir su legtima sin cargas
ni limitacin.

(c) Las acciones de particin.

(5) El Usufructo

295. El usufructo usualmente recae en cosas no fungibles. An as, existe el cuasi-usufructo, que no es sino el
derecho de usufructo cuando recae en cosas no fungibles. El cuasi-usufructo constituye un ttulo translaticio
de dominio, ya que - para gozar una cosa fungible - se requiere destruirla. El usufructo - a diferencia - slo
constituye un ttulo de mera tenencia.

Constitucin del Usufructo

296. El usufructo puede constituirse (art. 766):

1. Por ley

2. Por testamento

3. Por acto entre vivos (tradicin: donacin, venta)

4. Por prescripcin

297. Los usufructos que la ley establece reciben el nombre de usufructos legales. Ejemplos de estos son: el que
tiene el padre sobre los bienes del hijo, y, en la sociedad conyugal, el que tiene el marido respecto de los
bienes propios de la mujer.

Existen elementos que diferencian los usufructos legales:

- No requieren caucin

- No requieren inventario, ni ninguna de las precauciones impuestas para los dems usufructos.

Obligaciones del Usufructuario

298. (a) Rendir inventario y caucin.

(b) Conservar de la cosa conforme a su forma y a su substancia. La conservacin incluye su mantencin, y los
gastos de explotacin de la cosa.

- -
(c) Las reparaciones mayores con de cargo del nudo propietario porque benefician la cosa a largo plazo
(perodo de tiempo en que se consolidar la propiedad). Sin embargo, el usufructuario tambin se ve
beneficiado con stas. Es por ello que debe pagar los intereses civiles del costo de las reparaciones al nudo
propietario durante el tiempo que dure el usufructo.

299. Si el usufructuario incurri en gastos o sufri perjuicios durante el usufructo que deban ser reembolsados
por el nudo propietario, nace una obligacin propter rem (puesto que es una obligacin personal que se
origina de un derecho real), que est garantizada con un derecho legal de retencin (art. 800), el que - desde
el punto de vista de la preferencia - tiene el carcter de prenda o hipoteca.

Extincin del Usufructo

300. El usufructo irremisiblemente cesa con la muerte del usufructuario. El lapso que se imponga para la
duracin del fideicomiso en caso alguno se extender ms all de la vida del usufructuario.

Otras vas de extincin:

- Cumplimiento de la condicin.
- Resolucin del derecho del constituyente.
- Consolidacin del usufructo y la nuda propiedad (confusin).
- Renuncia del usufructuario a su derecho.
- Destruccin total de la cosa.
- Sentencia judicial.

(6) Servidumbres

301. La servidumbre consiste en un gravamen que es soportado por un predio en beneficio de otro predio (art.
820). El predio que se ve sujeto a soportar el gravamen recibe el nombre de predio sirviente, mientras que
el predio que recibe la utilidad es llamado predio dominante (art. 821).

La servidumbre es un derecho real, y se dice que es doblemente real. Ello, porque constituye una relacin
de predio a predio, que se manifiesta en el beneficio y gravamen que soportan los dueos de los predios.
As, la servidumbre es un derecho real tanto desde el punto de vista activo como del pasivo.

La servidumbre es un derecho indivisible (art. 886 en relacin al 1.524).

La servidumbre comprende el derecho en s, y la forma cmo ste es ejercido. Lo que constituye la


servidumbre es el uso y sus circunstancias (ver art. 888).

302. Desde un enfoque econmico, el derecho real de servidumbre se justifica en que el beneficio agregado que
adquiere la propiedad que goza la servidumbre es considerablemente superior al costo que sta significa
para el predio gravado.

Tipos de Servidumbres

303. Existen servidumbre civiles, que son aqullas que caen bajo la definicin del artculo 820 (gravan a un
predio en beneficio de otro). Con el tiempo, se han establecido servidumbres que actan en beneficio de los
- -
servicios pblicos, la que - en origen - fueron servidumbres administrativas. stas se establecen por medio
de leyes especiales. Respecto de ellas no existe un predio dominante, sino que quien recibe la utilidad es la
empresa que presta el servicio pblico (agua, electricidad, gaseoductos, etc.). Son onerosas: en analoga con
las servidumbres civiles, quien se vea beneficiado por ellas, debe indemnizar al dueo del predio que la
soporta. Finalmente, son servidumbres legales, lo que no excluye la negociacin.

Se ha entendido que las normas que regulan las servidumbre civiles rigen supletoriamente a las
servidumbres de servicios pblicos en aqullas materias que la ley especial no las trata.

En adelante, trataremos slo de las servidumbres civiles.

304. Atendiendo a su origen, las servidumbres prediales pueden clasificarse en:

(a) Servidumbres Naturales: No necesitan constitucin. Se dan por la naturaleza, y bsicamente se refieren a
las aguas. De las que regulaba el Cdigo Civil subsiste slo una: la de escurrimiento de aguas (art 833). Las
restantes (arts. 834 y ss.) se referan al aprovechamiento de las aguas, y actualmente se regulan en el
Cdigo de Aguas.

Las servidumbres naturales no dan derecho a indemnizacin

(b) Servidumbres Legales: No operan ipso iure, y su ejercicio supone recurrir a los tribunales (salvo las de luz
y vista). Su constitucin se realiza mediante procedimiento sumario.

Ms que imponer servidumbres, la ley seala los casos en que el propietario tiene derecho a constituirlas.

(c) Servidumbres Voluntarias: Son aqullas que tienen su origen en actos jurdicos, prescripcin , actos de
particin, o destinacin de buen padre de familia.

Siempre existe la oportunidad de convenir la constitucin de una servidumbre. Existe amplia libertad para
pactar servidumbres en el sentido que la carga establecida por ellas se puede extender a las ms diversas
materias.

Las servidumbres voluntarias se negocian, y se adquieren mediante tradicin solemne (escritura pblica).

Servidumbres Legales

305. La ley impone servidumbres a fin de no exponer al propietario del predio dominante a una situacin de
desmedro.

En cuanto a la funcin que cumplen, las servidumbres pueden ser de dos tipos:

(a) Aqullas que se basan en las relaciones de vecindad. No constituyen servidumbres en el sentido estricto,
dado que suponen gravmenes y beneficios recprocos. Estas son:

(i) Servidumbre de Demarcacin: Tiene por objeto fijar la lnea que separa dos predios contiguos, y sealarla
mediante signos materiales (art 842).

La demarcacin se puede realizar a expensas comunes, por lo que sta da derecho al quien realiza la
demarcacin a exigir a quien no demarc a soportar la demarcacin y, adems, a contribuir en el pago de
sta.

(ii) Servidumbre de Cerramiento: Consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y
de hacer que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios colindantes, financindola
recprocamente (arts. 844-846).

(iii) Servidumbre de Medianera: Es una especia de comunidad forzada que se forma respecto de las paredes,
fosos, o cercas divisorias comunes (art. 851). Sus efectos son:
- -
1. Derecho a edificar sobre la pared medianera (art. 855), previo consentimiento del dueo del predio vecino.

2. Derecho a elevar la pared medianera (art 857). La obra nueva ser a costa de aqul de los condueos que
construya, y tambin deber indemnizar a su vecino por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared
medianera.

3. Nacimiento de obligaciones recprocas de los colindantes, que bsicamente se refieren al financiamiento en


comn de las expensas relativas a construccin, conservacin, y reparacin del cerramiento (art. 858).

(b) Aqullas que imponen verdaderas cargas:

(iv) Servidumbre de Luz: Tiene por propsito dar luz a un espacio cerrado y techado (art. 873).

(v) Servidumbre de Vista: Consiste en la prohibicin de realizar construcciones que permitan mirar lo que
ocurre en habitaciones, patios, o corrales vecinos (art. 878).

(vi) Servidumbre de Trnsito: Es la que tiene derecho a imponer un predio cuando est desprovisto de toda
comunicacin con un camino pblico (art. 847). Las condiciones para establecerla son:

1. Que el predio est desprovisto de toda comunicacin.


2. Que la comunicacin sea necesaria.
3. Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente.

(vii) Servidumbre de Acueducto: Es la que tiene por fin conducir las aguas corrientes por la heredad sirviente a
los propietarios no ribereos (arts. 861).

El artculo 870 contiene reglas especiales para la servidumbre de desage, y de drenaje. La servidumbre de
desage consiste en la obligacin de construir canales para que salgan las aguas sobrantes; y la de drenaje,
para recibir las aguas que provienen de la desecacin de los pantanos.

Vecindad

306. Las servidumbres sealadas precedentemente, se refieren bsicamente a las relaciones de vecindad. Sin
embargo, ms all de su mbito de aplicacin, en el derecho contemporneo se ha regulado un conjunto de
reglas que dirigen los deberes existentes entre vecinos.

Entre los deberes de conducta que rigen las relaciones de los vecinos debe existir una relacin de
proporcionalidad, esto es, debe haber concordancia entre las cargas y beneficios que se soportan.

La extensin de las relaciones de vecindad debe definirse, principalmente, sobre la base de los deberes de
cuidado y respeto que existen entre los vecinos.

Las ordenanzas municipales constituyen el principal cuerpo jurdico que regula las relaciones de vecindad.
Tambin el derecho urbanstico moderno ha tendido a fortalecer las relaciones de vecindad, mediante la
sectorizacin por destino, pero - an dentro de cada destino - hay usos legtimos, y otros que no lo son. Lo
que va ms all de lo exigiblemente tolerable da lugar a accin.

307. Para poner trmino a un inconveniente de vecindad, pueden utilizarse distintas acciones:

(a) La accin de proteccin, que tiene un fundamento constitucional, pero es utilizada para proteger derechos
civiles como el de vivir en un medioambiente libre de contaminacin (art. 19, n8 CPE), o el derecho de
propiedad (art. 19, n24 CPE).

(b) Si se impone un gravamen excesivo en la vecindad, infringiendo un deber de cuidado, surge una accin
indemnizatoria para exigir la reparacin de los perjuicios causados.

- -
Servidumbres Voluntarias

308. Las servidumbres voluntarias pueden ser constituidas originalmente por un acto jurdico. El modo ms
usual de constitucin voluntaria de una servidumbre es mediante un ttulo, el que puede ser oneroso (como
la compraventa), o gratuito (como la donacin, y la sucesin por causa de muerte).

Las servidumbres voluntarias no se adquieren en virtud del ttulo (al respecto, la norma del artculo 882 es
equvoca), sino que ste sirve de antecedente para realizar la tradicin.

La tradicin del derecho de servidumbre es solemne: se realiza a travs de escritura pblica (art.698).

An cuando no sea necesario, las servidumbres pueden inscribirse en el Registro correspondiente (art. 53,
n2 del Reglamento del Conservador de Bienes Races), lo que concede ventajas para oponerla a terceros.

309. Las servidumbres voluntarias tambin pueden constituirse por la destinacin del buen padre de familia.
sta tiene su origen en un predio indiviso que se divide, conservando tras la particin las mismas cargas que
lo gravaban.

Esta institucin permite constituir unidades econmicas distintas dentro de un predio.

310. Un tercer modo de constituir servidumbres voluntariamente es a travs del acto de particin. El juez
partidor tiene la facultad de constituir servidumbres al partir un predio. ste es un acto expreso, que no se
funda en el goce anterior que se pudo tener de un servicio.

311. La prescripcin es una forma excepcional de constituir servidumbres, ya que por mandato legal, slo
pueden constituir por este medio las servidumbres que renen copulativamente los requisitos de
continuidad y apariencia (arts. 822 y 824).

La prescripcin de la servidumbre no est sujeta a la posesin inscrita, y nicamente se rige por actos
materiales.

312. La va ms genrica para establecer limitaciones al derecho de propiedad mediante servidumbres en


derecho chileno est dada por la Ley de Propiedad Horizontal.

El reglamento de copropiedad es dictado por la empresa constructora y, generalmente, se adquiere el


dominio con las reglas ya establecidas. Este estatuto nicamente puede modificarse por el acuerdo de todos
los copropietarios.

La propiedad horizontal se asimila a la copropiedad, pues en sta se presentan espacios comunes que no
pueden ser divididos, y la propiedad nicamente recae en el departamento.

Extincin de las Servidumbres

313. (a) Por extincin del derecho (nulidad), o resolucin del contrato que les dio origen (art.885,n1). La
resolucin slo produce efectos respecto de terceros cuando consta en un ttulo inscrito. La generalidad de
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la redaccin de esta norma hace pensar que el tercer adquirente de la servidumbre la pierde en cualquier
caso.

(b) Por la terminacin del plazo, o el cumplimiento de la condicin para terminarla (art. 885, n2)

(c) Por confusin (art 885, n3).

En la sociedad conyugal, si uno de los cnyuges era dueo de un predio y, durante el matrimonio se
adquiere por la sociedad conyugal un predio vecino que est gravado o beneficiado por una servidumbre,
sta subsiste hasta que se adjudiquen ambos a una misma persona.

(d) Por renuncia del dueo del predio sirviente (art. 885, n4). Tratndose de un derecho real, la renuncia es un
acto unilateral, de manera que resulta ms propio hablar de abandono.

(e) Por prescripcin, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres aos (art. 885, n5). La servidumbre es el
nico derecho real que se extingue por el no-uso.

Se puede tambin perder por prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre (art. 888).

X. ACCIONES

(1) Accin de Dominio o Reivindicatoria

Fin

314. La accin reivindicatoria tiene por finalidad recuperar la posesin de una cosa de la cual se es dueo y que
se ha perdido, ya sea por usurpacin, nulidad o resolucin de un contrato u otros eventos similares.
Excepcionalmente es utilizada para recuperar el valor de la cosa, o los perjuicios sufridos (arts. 898 y 900).

Titulares

315. El titular de esta accin es el propietario del bien. Por extensin, puede utilizarla tambin el poseedor
regular que est en vas de ganar por prescripcin, circunstancia en la que recibe el nombre de accin
publiciana (art. 894).

Objeto de la Accin

316. Slo se pueden reivindicar la cosas corporales (art. 890), ya sean races o muebles; los derechos reales que
recaigan sobre dichas cosas (art, 891); o la cuota de una comunidad (art. 892).

Los derechos personales no son reivindicables.

Procedimiento

317. El procedimiento en que se entabla la accin reivindicatoria se tramita conforme a las reglas del juicio
ordinario.
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Contra Quin se Ejerce la Accin

318. En principio, la accin reivindicatoria se dirige contra el actual poseedor (art. 895). Excepcionalmente
tambin puede ejercerse:

(a) Contra el que dej enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella, cuando su
persecucin se ha hecho muy difcil o imposible (art. 898). Existen dos vas para explicar este derecho que
la ley concede al reivindicante:

(i) Una tcnica: Se entiende que hay una subrogacin real del precio por el bien.

(ii) En razn a la responsabilidad extracontractual: El poseedor que ha enajenado la cosa ha causado un


perjuicio al dueo de ella, que es imputable a un hecho o culpa suyos. Nace una accin indemnizatoria con
independencia de la buena o mala fe del que lo enajen.

(b) Contra el que posea de mala fe, y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, como si actualmente
poseyese (art. 900). En este caso la accin se dirige contra l, an cuando la cosa se haya destruido (le haya
o no aprovechado). Cuando la posesin es de mala fe siempre nace una accin indemnizatoria, que no
requiere calificacin.

An cuando el poseedor de mala fe haya dejado de poseer, cabe la accin reivindicatoria contra l respecto
de los frutos, deterioros y expensas.

As el objeto de esta accin pueden ser:

- la cosa
- el precio de venta
- el valor actual
- los frutos, deterioros y expensas

Objeto de la Prueba

319. El objeto de la prueba en un juicio restitutorio es el derecho de dominio. La carga de la prueba recaer sobre
quien alegue tal derecho.

El demandado, en su calidad de poseedor, goza de una presuncin de dominio a su favor.

320. La va ms frecuente de probar el dominio es la prescripcin adquisitiva extraordinaria, la que consta por la
inscripcin de la posesin en el registro correspondiente. Se recurre a la prescripcin extraordinaria, pues
de esta forma se evita la calificacin del ttulo, y de la posesin.

Respecto a los bienes muebles no hay forma de destruir la presuncin de dominio. Si existe algn tipo de
registro, se recurrir a este como ttulo que sirva de antecedente de dominio (escrituras o facturas, por
ejemplo).

De haber pugna entre dos o ms ttulos, corresponder al juez determinar el ms procedente.

Garantas con que Cuenta el Reivindicante

321. El actor cuenta con diversas garantas para asegurar el resultado del juicio. Puede as, impetrar medidas
precautorias, y tambin solicitar prohibiciones de enajenar. Dentro de las primeras, puede citarse el
secuestro, que opera respecto de los bienes muebles; y el nombramiento de interventores, que opera
respecto de los bienes inmuebles.
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Desde la contestacin e la demanda se entiende que el poseedor est de mala fe.

Prestaciones Mutuas

322. El poseedor de buena fe slo responde por enriquecimiento sin causa. Por ello, debe restituir los deterioros
que le aprovecharon, el reivindicante - tambin en razn a este principio - debe reembolsarle las mejoras
tiles y necesarias.

Respecto al poseedor de mala fe, adems de la obligacin restitutoria, nace una obligacin indemnizatoria
por los daos causados.

323. El poseedor vencido goza de un derecho legal de retencin (art. 914), el que debe ser declarado
judicialmente. La ley procesal lo ha asimilado a la prenda e hipoteca.

(2) Acciones Posesorias

324. Su funcin esencial es la de cautelar situaciones de hecho, no conceden ni declaran derechos permanentes.

Permiten a su titular (el poseedor) mantener la situacin en que se encuentran, mientras se deduce en juicio
la accin de dominio.

325. Presentan analogas con la accin de proteccin, especialmente en su estructuracin:

(a) En cuanto a la cosa juzgada: Ambas slo producen cosa juzgada formal, no impiden que el dominio sea
discutido en un juicio posterior.

(b) En cuanto a su finalidad: Son acciones esencialmente cautelares, buscan no-innovar, mantener la
situacin en statu quo.

(c) En cuanto al procedimiento: Por su naturaleza cautelar, se tramitan en procedimiento sumario, se les
brinda el tratamiento ms expedito posible.

Las acciones posesorias se deducen ante el juez correspondiente a la ubicacin del inmueble.

326. Las acciones posesoria estn sujetas a una serie de limitaciones en su ejercicio:

(a) Objeto: Slo proceden respecto de bienes inmuebles, exceptundose la querella de restablecimiento, la que
- por su naturaleza - podra ser aplicable tambin respecto de bienes muebles.

(b) Objetivo: Recuperar la posesin. La accin de restitucin busca recuperar la cosa (equivale a la idea de
privacin, en analoga con la accin proteccin).

El objetivo de la accin de conservacin de la posesin, equivale a la idea de perturbacin, en analoga con


la accin de amparo (que busca evitar que se turbe o amenace el derecho).

(c) Titular: Para ejercer las acciones posesoria, la posesin debe haber sidotranquila, pblica (no clandestina),
e ininterrumpida, durante - al menos - un lapso de un ao.

En ello hay una gran diferencia con el recurso de proteccin, pues los tribunales no entran a analizar la
calidad jurdica del recurrente, basta que el acto que motiva la accin perturbe o amenace el derecho.

El antecedente de la accin de proteccin puede ser cualquier intervencin de hecho en una situacin
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jurdica preexistente, an cuando no existan derechos.

La accin de proteccin, ha expandido su aplicacin al campo de los derechos personales, llenando un


vaco existente en cuanto a la proteccin expedita de dichos derechos.

(d) Prueba: Existen dos normas:

- Para probar posesin inscrita (art. 924)


- Para probar actos posesorios materiales (art. 925)

Respecto a los bienes inmuebles, siempre prima la posesin inscrita. Contra sta no es eficaz ninguna
accin posesoria, an cuando - interviniendo de hecho - se haya obtenido la posesin material(nicamente
se excepciona a ello la querella de restablecimiento).

En esta clase de bienes, la proteccin de la posesin se encuentra muy cercana a la juridicidad La posesin
material es un rgimen subordinado a la posesin inscrita, y slo excepcionalmente, la prueba queda
restringida a los actos materiales (art. 925).

En las acciones posesorias el argumento de dominio no es aceptable, precisamente porque se trata de


cautelar una situacin de hecho (art. 923).

La Querella de Restablecimiento

327. Es la que presenta mayores analogas con la accin de proteccin.

La querella de restablecimiento es la ms fuerte de las acciones posesorias, puesto que su elemento


antecedente es el despojo, mediante apoderamiento con violencia. Este apoderamiento violento no
necesariamente debe ser ejercido contra el poseedor, puede incluso ser ejercido en contra del mero tenedor
(art. 928).

Su finalidad es volver las cosas al estado anterior (sin innovar respecto de la situacin anterior a la
violencia).

Es de carcter supletorio, se aplica cuando no proceden la otras acciones posesorias. Es por ello que, an
fallada, pueden ejercerse las restantes acciones posesorias.

Acciones posesorias especiales

328. Denuncia de Obra Nueva (art. 930 y ss.) : Son titulares se esta accin tanto el poseedor como el titular de
una servidumbre.

Esta accin debe entenderse en relacin con el artculo 669, referente a la accesin, en que se distingue si
se actu o no con conocimiento del dueo del suelo (en este caso, del poseedor).

Prescribe en un ao desde iniciada la obra.

329. Denuncia de Obra Ruinosa : Contiene un aspecto preventivo, y uno indemnizatorio por daos causados.

La denuncia de obra ruinosa es una accin popular: su titular no es slo quien se ve directamente
amenazado por la obra.

Esta accin se relaciona con los artculos 2.333 y 2.334, los que regulan las situaciones en que hay un dao
eventual que se puede precaver.

Esta accin no prescribe (subsiste mientras permanezca el peligro).

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