DERECHOS REALES

CATALINA INFANTE
2014-01

PRIMERA UNIDAD: BIENES

1. Cosa, bien y objeto del acto jurídico

En el artículo 565 del Código Civil se señala que los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales, de modo que es posible establecer un símil entre “cosa” y
“bien”, lo que inevitablemente origina tres preguntas:

¿Qué es cosa? Tradicionalmente cosa se ha entendido como todo lo que ocupa un

lugar en el espacio, o lo que es lo mismo, como aquello que posee una corporeidad
sensible.

La definición anterior se vuelve insuficiente en presencia de energías, de obras del

talento humano y de ideas, entre otras tantas. Esto porque a pesar de que todo lo
nombrado no posee una corporeidad sensible no es posible negar su calidad de cosa.

Para solucionar el conflicto la doctrina ha recurrido a la siguiente definición para

establecer lo que es cosa: todo aquello que no es persona.

¿Es lo mismo cosa y bien? Dentro del Código Civil de Bello se tratan a ambos, a
cosa y a bien, de forma indistinta, diciendo cosa cuando el autor se refiere a bien y
viceversa, así es el caso del artículo 1460.

Contrario al Código Civil, la doctrina ha entendido que la relación que existe entre una
cosa y un bien es una relación de género/especie, es decir, todo bien es una cosa, pero
una cosa no será necesariamente un bien, para que lo sea deben concurrir dos
características:

- Ser una cosa susceptible de apropiación

- Ser una cosa útil, entendiendo que será útil cuando se presente en una
cantidad tal que sea capaz de satisfacer una necesidad.

¿Es lo mismo bien y objeto del acto jurídico? El objeto es definido en el artículo
1460 del Código Civil como una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, una
cosa que dar podrá ser un vehículo, mientras que una cosa de hacer será la reparación
del mismo. Cuando el objeto de la obligación consista en un “dar” estaremos en presencia
de un bien, en cambio, cuando el objeto de la obligación consista en un “hacer o no
hacer” estaremos frente a un hecho.

2. Clasificación de los bienes

2.1. Cosas corporales e incorporales:

La clasificación de “cosa” proviene desde Roma y se refleja actualmente en el artículo

565 de nuestro Código Civil, donde se establece que serán:

- Cosas corporales: las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como un libro o la electricidad.
- Cosas incorporales: las que consisten en meros derechos, como los créditos y
las servidumbres activas.

A. Cosas corporales:
 De acuerdo a la clasificación hecha por el artículo 566 las cosas corporales
corresponden a los bienes y pueden ser tanto muebles como inmuebles. El mismo
artículo los define como aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose a sí mismas

a. Bienes muebles:

Los bienes muebles son tales por dos motivos:

- Por su naturaleza: aquellos que se ajustan a la definición dada en el artículo

566 del C.C.
- Por anticipación: en principio estos bienes son inmuebles, pero son
considerados muebles para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a
favor de otra persona que el dueño, según las reglas establecidas en el artículo
571 del C.C. Se reputan muebles antes de su separación del inmueble al que
pertenecen.

b. Bienes inmuebles:

Los bienes inmuebles de acuerdo al artículo 568 y ss. son tales por tres motivos:

- Por naturaleza: aquellos que no se pueden transportar, estrictamente

hablando correspondería a las capas superficiales del planeta.
- Por adherencia: aquellos que adhieren permanentemente a los bienes por
naturaleza, como arboles, casa y edificios.
- Por destinación: aquellos que se encuentran permanente destinados al uso,
cultivo y beneficio del inmueble –no del dueño del mismo-. Además estos
bienes debieron ser destinados a tales efectos por el dueño del inmueble y no
por un tercero.

c. Comparación entre bienes muebles e inmuebles:

El siguiente cuadro comparativo muestra distinciones entre ambos tipos de bienes y

sus respectivos artículos:
Bienes muebles Bienes inmuebles

Formación de la voluntad Por el mero consentimiento,

(1801)
Transferencia de dominio (684-
686)
Plazo para la prescripción
ordinaria (2508)
Nulidad por lesión enorme
(1888-1890-1891)
Destino de los bienes en la
sociedad conyugal (1725-1726)
Transmisión (688)
Posibilidad de enajenar los
bienes del pupilo (393-394-
402)
Tipo de garantía posible
(2384-2407)
formación consensual
Tradición, entrega material o
simbólica de la cosa.
Adquisición en un plazo de 2
años
No hay nulidad por lesión
enorme
Pasa a ser parte del haber de la
sociedad
No requiere de formalidades
especiales
Si, bajo previa autorización del
juez
Prenda, al ser la garantía un
mueble
Requiere de escritura publica
Tradición, inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces
Adquisición en un plazo de 5
años
En la compraventa y, por
intensión, en la permuta
Se mantiene en el patrimonio
del dueño original
Cumplimiento de ciertas
diligencias exigidas por ley
No es posible ni la venta ni la
donación
Hipoteca, al ser la garantía un
inmueble
 A partir del cuadro anterior es evidente que el legislador históricamente ha otorgado
un mayor valor a los bienes inmuebles, principalmente al suelo. Esto se debe a que la
sociedad en la que Andrés Bello vivió fue particularmente agrícola, de modo que
protegiendo los bienes inmuebles se protegía, además, el derecho1 de los terratenientes a
su principal fuente de riqueza del país.

B. Cosas incorporales:

De acuerdo a la distinción hecha por el artículo 576 los bienes incorporales pueden
ser, por un lado derecho reales y, por el otro derecho personales.

a. Derechos reales:

Concepto. El derecho real se concibe como una relación persona-cosa (iuris in re),
inmediata y absoluta, de modo que es el derecho que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinadas personas (art. 577)2. La forma más fácil de entender el derecho
real es verlo como un señorío del individuo sobre la cosa.

La forma de adquirir derechos reales es por medio de la dualidad titulo/modo. El

titulo es cualquier acto que faculta a un individuo a ejercer el derecho sobre una cosa,
mientas que el modo es lo que permite al mismo individuo obtener la cosa. En el primer
caso encontramos, por ejemplo, la compraventa mientras que en el segundo la tradición.

Elementos. El derecho real se compone por tres elementos:

- Sujeto activo: es el titular, quien aprovecha la cosa. Puede ser un individuo o

un conjunto de ellos, como en la copropiedad.
- Cosa: objeto del derecho, puede poseer un carácter corporal o incorporal.
- Obligación pasivo universal: es la relación entre el titular y todo el resto del
mundo, siempre en relación a la cosa sobre la que recae el derecho real. es
todo el resto del mundo, el que no podrá menoscabar el derecho sobre la cosa.

Clasificación. En relación a su contenido el derecho real puede ser:

- De goce: este permite el uso directo de la cosa, cuando es ilimitado o absoluto

se habla de derecho real de dominio o propiedad. Mientras que cuando se
hallare limitado se entenderá como un derecho real de usufructo, de
servidumbre, de uso y habitación o cualquier otra clase de derecho real.

- De garantía: este permite la utilización de la cosa de forma indirecta y tiene por

objeto resguardar un crédito, facultando a su titular para pedir a la justicia el
cumplimiento compulsivo de la obligación del deudor. También es denominado
derecho real en cosa ajena.

1
¿Los derechos son bienes muebles o inmuebles? Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe, de acuerdo al
artículo 580. ¿Y los hechos? De acuerdo al artículo 581 los hechos que se deben se reputan como
muebles.

2
Se objeta que es impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias
que en Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y es el objeto de la esa relación
el que podrá recaer sobre una cosa. Lo que realmente sucede en este caso es que la relación jurídica
se encuentran tan mediatizada por un objeto, que se tendió a concluir que se trataba de un derecho
directo sobre la cosa. Estrictamente hablando lo que el derecho real concede es la potestad de
excluir a cualquier otro de la utilización de la cosa, una facultad oponible a cualquiera y no solo al
personalmente obligado como ocurre en los créditos.
 Acciones. Las acciones3 reales o absolutas tutelan el derecho real sobre la cosa y por
ende pueden imponerse sobre cualquier persona que lo haya afectado, la acción real por
antonomasia es la acción reinvicatoria.

Reserva legal. La reserva legal consiste en que solo el legislador tiene la potestad
suficiente para crear derechos reales (contrario a los derechos personales, los que si
pueden ser creados por los particulares).

b. Derechos personales:

Concepto. Este derecho se caracteriza porque solo puede reclamarse de una persona
que por un hecho suyo o por la sola obligación de la ley ha adquirido la obligación legal
(art. 578). Los derechos personales también se denominan créditos, en cualquier caso es
la facultad para exigir un acto en mi favor.

A diferencia de los derechos reales, el modo de adquirir derechos personales no

requiere de la dualidad titulo/modo, sino solo del segundo, el cual se entiende como lo
que permite al individuo obtener la cosa.

Elementos. Los derechos personales se componen por:

- Sujeto activo: acreedor.

- Sujeto pasivo: deudor.
- Objeto del crédito: prestación a la que se obliga el deudor, esta prestación
puede ser de dar, hacer o no hacer.
- Vinculo jurídico: relación entre el acreedor y el deudor protegida por el
derecho.

Acciones. Las acciones personales o relativas tutelan el derecho personal del

acreedor, en contra de un solo individuo, el deudor que adquirió la obligación correlativa
con el primero, como lo es la acción resolutoria.

Cosas

Corporales Incorporales

Bienes Bienes Derechos Derechos

muebles Inmuebles reales personales

Naturaleza Ancitipacion Naturaleza Adherencia De goze de garantia

Destinacion Limitados Ilimitados

2.2. Bienes consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles, específicos y

genéricos:

3
Las acciones son aquello que se ejerce para que un derecho sea reconocido, satisfecho o
respetado.
 A. Bienes consumibles y no consumibles:

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable solo a los bienes muebles, se

encuentra confusamente contenida en el art. 575 del C.C. Dentro de este artículo es
posible distinguir entre los bienes: (i) objetivamente consumibles, lo serán cuando se
destruyen; y (ii) subjetivamente consumibles, lo serán si producto del primer uso dado
por el propietario estos se ven o no destruidos. Además los mismos bienes podrán ser
objetiva o subjetivamente no consumibles si, respectivamente, no se cumplen estas
situaciones recién indicadas.

La destrucción de un bien puede entenderse tanto natural como civilmente. La

destrucción natural se presenta cuando el bien en cuestión desaparece o se altera
sustancialmente; el mismo será civilmente destruido si su uso implica la enajenación del
mismo.

Esta clasificación tiene especial importancia cuando tenemos en cuenta ciertos actos
como el muto (2196), el que solo procede de bienes consumibles, o el comodato (2174) el
cual, por el contrario, solo puede celebrarse sobre objetos bienes no consumibles. Un
tercer ejemplo es el usufructo, el cual es posible constituir sobre las dos clases de bienes
mencionados.

Dentro de los bienes consumibles existen, también, los denominados corruptibles, los
que deben consumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el consumo;
como el caso de frutas o medicamentos.

B. Bienes fungibles y no fungibles4:

Esta clasificación, al igual que la anterior, es solo aplicable a los bienes muebles. Son
fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les considera
como de igual poder liberatorio. Es decir, de acuerdo al artículo 575 del Código Civil por
bien fungible se entenderá aquel que puede ser remplazado por otro equivalente en el
cumplimiento de una obligación, mientras que el bien no fungible será aquel que no
puede ser remplazado por otro equivalente en el cumplimiento de esta.

Además de lo mencionado (correspondiente a la fungibilidad objetiva) existe una

fungibilidad de carácter subjetivo, en virtud de la que un propietario atribuye al bien un
igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, cuando
objetivamente no lo posee.

El siguiente recuadro muestra la relación existente entre la consumibilidad y la

fungibilidad:

Bien Consumible Fungible

Cebolla Si Si
Sillón de Luis
No No
XVI
Moneda Si Si
Celular No Si

4
Lo dicho aquí sobre los bienes fungibles y no fungibles es también aplicable a los hechos. Así,
habrá hechos que se consideran fungibles (como aquel cuya ejecución no requiere de condiciones ni
destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona
que lo pinta). Al respecto se debe recurrir al artículo 1553 del C.C.
 Del mismo se desprende que estas dos características se encuentran íntimamente
ligadas, a tal punto que Andrés Bello los hizo términos sinónimos, pero hoy en día la
doctrina hace las distinciones necesarias de acuerdo a las definiciones entregadas acá. La
confusión de Bello llego al punto que cuando el artículo 575 del C.C. afirma “en cuanto
perece para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”, debe enmendarse el
ultimo termino y concluir “consumibles”.

C. Bienes específicos y genéricos:

La clasificación entre bienes genéricos y benes específicos se hace en relación al grado

de determinación de un bien en cuanto a una obligación de la cual es objeto.

Los bienes genéricos son aquellos que se determinan en cuanto a genero y de acuerdo
al artículo 1508 del C.C. solo generan obligaciones de género, en cambio, los bienes
específicos se determinan de forma íntegra y producen obligaciones de especie o cuerpo
cierto.

Además de lo recién dicho, en el caso de los bienes genéricos el deudor puede pagar
con cualquier bien de calidad a lo menos mediana y en el evento de perdida por caso
fortuito no se extingue la obligación (art. 1520 C.C.), mientras que en el caso de los bienes
específicos el acreedor no está obligado a recibir otro bien en pago y el deudor tiene la
obligación de conservarlo hasta la entrega (arts. 1548, 1549 C.C.), por esta razón en el
evento de perdida por caso fortuito se extingue la obligación (arts. 1560, 1670 C.C.)

2.3. Bienes principales y accesorios, divisibles e indivisibles, singulares,

compuestos y universales, presentes y futuros:
A. Bienes principales y accesorios:

Si bien el Código Civil no reconoce expresamente esta clasificación, se entiende de

forma implícita a partir de diversas disposiciones (por ej., arts. 587, 1122, 1127, 1830)
que los bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin
necesidad de otros. Bienes accesorios son los que están subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir. Son ejemplos de cada categoría el caso del suelo y los arboles
enraizados a este. Esta clasificación toma especial importancia debido a la existencia del
aforismo romano: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La clasificación dada no solo se aplica a los bienes corporales; también a los

incorporales o derechos (así, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio
sobre el predio en que la servidumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria del crédito que
garantiza, etc.)

El criterio más utilizado para determinar qué es lo principal y que es lo accesorio es el

de la subsistencia, pero en vista de que el mismo no puede ser aplicado a todos los casos
particulares es que existen otros criterios: valor, como en la relación motor-combustible;
finalidad, como en la relación vaina-sable; volumen, etc.

B. Bienes divisibles e indivisibles:

Gracias a los avances científicos es bien sabido que todos los bienes son divisibles, de
modo que esta categoría es estrictamente jurídica y no material. Visto así, jurídicamente
los bienes se pueden clasificar en las siguientes dos categorías:

- Divisibilidad material: son materialmente divisibles los bienes que mantienen su

estructura, función y valor proporcional del todo original luego de ser
 fraccionados. Por el contrario, son materialmente indivisibles aquellos bienes que
al ser fraccionados pierden su homogeneidad, función o valor proporcional. El
agua o un remedio es un ejemplo de la primera clase de bien, mientras que un
automóvil o un diamante es un ejemplo de la segunda5.

- Divisibilidad intelectual o de cuota: son intelectualmente divisibles los bienes que

pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque materialmente esto no
sea posible. Se subentiende que todos los bienes son divisibles, incluso los bienes
incorporales (derechos) aunque el legislador ha establecido ciertos derechos que
no podrá fraccionarse ni siquiera de forma intelectual6.

C. Bienes singulares, compuestos y universales:

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, sea natural o artificial, debido
a que sus partes se encuentran tan íntimamente cohesionadas que si se dividen pierden
su indivisibilidad. Los bienes compuestos son aquellos que se encuentran formados por
una pluralidad de elementos, a causa de los siguientes acontecimientos:

- Para dar nacimiento a un nuevo bien, como un auto, un reloj o una casa.
- Para darle utilidad a cosas que de otro modo prácticamente no tendrían valor
económico.
- Para compartir un destino común en torno a una cosa principal, como la finca y
los muebles por adherencia o destinación (art. 1830 C.C.), o aquella y las cosas de
comodidad y ornato (art. 572 C.C.).
- Para dar un destino común, pero no en torno a una cosa principal, a esto se le
denomina universalidad, la que requiere de una explicación en profundidad.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí
una conexión física pero que, relacionados por un determinado vinculo, forman una
unidad funcional. Las universalidades pueden ser de hecho o de derecho.

a) Universalidad de hecho (universitas facti):

Suele definírsele como el conjunto de bienes que, no obstante conservan su

individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino,
generalmente económico. Se caracteriza por lo siguiente:

- Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los
animales de un ganado o los libros de una colección) o de naturaleza distinta
(como los bienes de un establecimiento de comercio).
- Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor,
por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o
fracciones de un bien singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren
valor solo apareados, como un par de zapatos.
- El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es
el de un común destino o finalidad, generalmente económica.
- La doctrina entiende que la universalidad de hecho solo comprende bienes, es
decir, solo elementos activos y no pasivos.

5
Se hace necesario aclarar que establecer una clasificación a priori es sumamente difícil, ya que en
cada caso obran diversas circunstancias como lo son la ubicación, validad, substancia, destinación,
etc., que influirán decisivamente en la calificación del objeto.
6
Por disposición legal los siguientes derechos son intelectualmente indivisibles: derecho real de
servidumbre (arts. 826, 827); prenda (art. 2405 C.C.); e hipoteca (art. 2408 C.C.).
 - Dentro de las universalidades de hecho es posible distinguir dos categorías: las
colecciones (compuestas por bienes singulares de naturaleza homogénea) y las
explotaciones (constituidas por bienes de diferente naturaleza y muchas veces
también por bienes incorporales)

b) Universalidad de derecho (universitas juris):

Esta universalidad está constituida por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas

activas y pasivas, jurídicamente forman un todo indivisible como una herencia o,
discutiblemente, el haber de una sociedad conyugal o el del patrimonio fallido. Se
caracteriza por lo siguiente:

- Está compuesta tanto elementos activos como pasivos.

- Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo
que el activo esta precisamente para responder del pasivo existente o eventual.
- De modo similar al anterior, para la universalidad de derecho rige el principio de
subrogación real, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad lo hacen a
costo de que otros salga, es decir, los nuevos pasan a ocupar la posición jurídica
de los antiguos.

D. Bienes presentes y futuros:

Esta distinción se crea atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de

crearse una relación jurídica, es necesario aclarar que es estrictamente jurídica, ya que
un bien que no existe en el presente, pero se espera que exista en el futuro simplemente
no existe. Bienes presentes son los que al momento de celebrarse la relación jurídica
tienen una existencia real, por el contrario, son futuros aquellos que para esa época no
existen y tan solo se espera que existan.

En relación a la venta de una cosa futura el principal artículo a tener en cuenta es el

1813, de acuerdo al cual la venta de cosa que no existe, pero se espera que exista se
entiende hecha bajo la condición de que exista, para esto se debe distinguir entre los
bienes de existencia esperada (como la construcción de un edificio) y los bienes de
existencia aleatoria (como la pesca de un día futuro), la importancia de esta distinción se
encuentra justamente en que solo en el primer caso (por esperarse que exista) es posible
alegar, por ejemplo, la indemnización de perjuicios si el edificio no ha sido terminado. Por
el contrario, en el segundo caso, el de la pesca, esto no es posible, más aun existe la
obligación de pagar y la autorización a retener lo pagado en virtud de aquella
compraventa, ya que al ser un bien de existencia aleatoria el legislador ha entendido que
se ha comprado la suerte, sin importar el resultado de esta.

2.4. Bienes comerciables e incomerciables, apropiables e inapropiables, nacionales

de uso público y bienes fiscales:
A. Bienes comerciables e incomerciables:

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser

objeto de relaciones jurídicas por parte de los particulares. Los bienes comerciables son
aquellos sobre los cuales es posible establecer relaciones jurídicas privadas, al contrario,
los bienes incomerciables son aquellos que no pueden ser objetos de una relación jurídica
por parte de los particulares, de modo que no puede existir a su respecto un derecho real
ni personal. Respecto de los bienes incomerciables es posible distinguir:

Los bienes incomerciables en razón de su naturaleza. Es lo que el artículo 585 llama

“cosas comunes a todos los hombres”. Son, por ejemplo, la alta mar o el aire y, por
disposición legal los derechos personalísimos, el derecho a pedir alimentos y el de uso y
habitación (art. 1464 N° 2°, en relación al art. 1810 C.C.).

Los bienes incomerciables en razón de su destino. Estos bienes son naturalmente

comerciables, pero han sido substraídos del comercio jurídico con el fin de destinarlos a
un uso público; como las plazas, calles, playas y lagos. A pesar de que han sido retirados
del comercio entre particulares, pueden ser comercializados desde el derecho
administrativo, por ejemplo, por medio de concesiones.

Los bienes de comerciabilidad restringida. Respecto de los cuales existe una

prohibición de celebrar determinadas relaciones jurídicas. Se da, por ejemplo, con la
prohibición de enajenar o de celebrar actos y contratos, la que puede ser impuesta por la
ley, el juez o la voluntad de los particulares. Este caso se ve en los números 3 y 4 de
artículo 1464 en relación con el art. 1810 del C.C., en los bienes declarados patrimonio
nacional y en los productos químicos.

B. Bienes apropiables e inapropiables:

Esta distinción se realiza sobre los bienes según sean o no susceptibles de propiedad.
Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres (antes clasificadas como
incomerciables en razón a su naturaleza)7. Dentro de los bienes apropiables pueden
distinguirse las siguientes dos subclasificaciones:

Bienes apropiados y bienes inapropiados. Bienes apropiados son los que actualmente
poseen un dueño, en cambio los bienes inapropiados son los que carecen del mismo, ya
sea que nunca tuvieron dueño (res nullius) o que el mismo las abandono con la intención
de desprenderlas de su patrimonio (res derelictae). De acuerdo al derecho chileno, los
bienes muebles inapropiados se denominan “mostrencos”, mientras que inmuebles serán
“vacantes”, es útil aquí ver el artículo 590 del C.C.

Bienes susceptibles de apropiación por parte de los particulares y bienes no

susceptibles de apropiación por parte de los particulares. Si bien en ambos casos se
está hablando de bienes susceptibles de apropiación por parte de los particulares, el
legislador ha estimado necesario que los segundos deben pertenecer a toda la comunidad
para la satisfacción de necesidades generales, como hace con calles, caminos y plazas.
Agregar que la regla general, de acuerdo al artículo 19 N°23 de la Constitución es la
susceptibilidad o libre apropiabilidad, en cambio, su prohibición es la excepción.

C. Bienes nacionales de uso público y bienes fiscales:

Los bienes privados o particulares son los que pertenecen a los particulares, bienes
públicos o nacionales son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda” (art. 589
C.C.). Estos últimos a su vez pueden ser:

Bienes nacionales de uso público. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda
y su uso a todos los habitantes (art. 589 C.C.), se caracterizan además, por estar fuera
del comercio entre particulares, pero la autoridad puede otorgar a estos permisos y
concesiones sobre aquellos. Es el caso de playas, lagos, puentes, caminos, calles, etc.

Bienes fiscales o del Estado. Son aquellos que constituyen el patrimonio privado del
Estado, a partir de la lectura del mismo artículo 589 del C.C. se entiende que son los
bienes nacionales cuyo uso no pertenece a toda la nación, como es el caso de los bienes

7
Estrictamente hablando los bienes, para ser tales, deben ser susceptibles de apropiación y dado
que no es el caso de los bienes inapropiables, estos no serian bienes.
de servicios públicos, las herencias yacentes (art. 995 C.C.), las islas nuevas (art. 597
C.C.) y los inmuebles que carecen de dueño (art. 590 C.C.). En teoría el régimen jurídico
de estos bienes sería el de las normas del Derecho privado. Sin embargo, siempre se han
dictado leyes especiales que reglamenten la adquisición, administración y disposición de
estos bienes.

SEGUNDA UNIDAD: PROPIEDAD

1. Evolución histórica

La propiedad colectiva fue la predominante en los inicios hasta configurarse la

individual. Hasta los tiempos de la revolución industrial (suelo y edificaciones) era la
propiedad territorial la fundamental, a partir de este acontecimiento aparecen bienes
muebles e inmateriales de apreciable valor.

A. Roma:

La concepción romana primitiva se asentaba en una propiedad simple pero con la

extensión del Imperio se produjeron diferencia de regímenes, a la caída del Imperio se
inició otro sistema, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo (sistema hasta el
siglo XVIII).

B. Edad Media:

La propiedad durante la Edad Media se caracterizo porque quien tenía el dominio de

la cosa, lo tendría por siempre mientras que quien no lo tendría jamás podría acceder a
él, esta idea respecto de la propiedad justifica el mayorazgo, mediante el cual el
primogénito sucedía en todos sus bienes al difunto, así se evitaba que la herencia se
dividiera en diversos patrimonios.

Eventualmente comenzó a celebrarse el “arrendamiento perpetuo”, según el cual el

vasallo tenía el uso y goce permanente de la cosa, para disfrutar respectivamente de la
cosa y de sus frutos, a cambio de un tributo regular por tal beneficio. Debido a esta
situación se comenzó a reconocer 2 propiedades: la propiedad directa, del señor; y la
propiedad útil, del vasallo, donde tomo más importancia esta sobre aquella y es quien
finalmente será reconocido como el titular.

C. Periodo Post Revolución Francesa:

Durante esta época desaparecen definitivamente las cargas feudales y se liberaliza la

propiedad, lo que provoca, aunque es discutible, una suerte de tintes individualistas. Los
que poco ceden su importancia ante el surgimiento de la denominada función social de la
propiedad.

2. Propiedad en el Derecho Chileno

A. Concepto:
a. El dominio, también llamado propiedad:

Las bases estructurales del dominio se consagran en la Constitución. El Código

declara que el dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 581 inc. 1º).

La definición anterior es consecuencia de una concepción analítica, la que concibe al

dominio como un conjunto de facultades conferidas al propietario en razón de su derecho
real sobre la cosa. Se opone a la anterior la concepción sintética, la que concibe al
dominio como un señorío monolítico sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de
facultades identificables que puedan describirse separadamente y con autonomía.

Producto de que nuestro código recoge la concepción analítica se hace necesario

indicar cuáles son las facultes y características del dominio en nuestra legislación:

- Facultades del dominio:

Uso: El propietario tiene el derecho a servirse de la cosa para sus intereses y de acuerdo
con la función social del derecho, siempre y cuando esas conductas no violen preceptos
legales ya establecidos o causen lesiones a los derechos de otros propietarios

Goce: En su virtud, el propietario tiene el derecho de aprovechar y disponer los frutos o

productos que genere el bien. La regla general es que el propietario de una cosa es
también propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin su intervención.
Disposición: El propietario, bajo la premisa de que la cosa está bajo su dominio puede
hacer con ella lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla (disposición material), salvo
que esto sea contrario a su función social. Del mismo modo, puede enajenar, vender,
donar, entre otras posibilidad, la cosa, esto se denomina disposición jurídica. Son
también actos de disposición aquellos en los que el propietario constituye en favor de otra
persona un derecho real limitado, como el usufructo, la servidumbre, la prenda o
la hipoteca.
- Características del dominio:

Absoluto: Esta característica implica que el dominio otorga la más amplia gama de
facultades sobre la cosa en que se ejerce, en tanto permite disponer de ella
arbitrariamente.
Perpetuo: Implica que el dominio durara tanto como dure cosa. Esta característica tiene
una clara limitación en la propiedad fiduciaria, esta es la que está destinada a pasar a
otro propietario si se cumple una determinada condición.
Elástico: Lo que significa que el dominio podrá estirarse o restringirse según se
constituyan o extingan derechos reales sobre la cosa en que recae.
Exclusivo: Es decir, permite excluir a cualquier otro sujeto del dominio de la cosa.
Abstracto: Lo que implica que el derecho de dominio existirá con independencia de las
facultades que lo componen, podría renunciar el ejercicio de todas ellas y el dueño
seguirá siendo propietario. Esta ultima característica es propia de la concepción sintética
de la propiedad, de modo que no es recogía en el Código de Bello.

b. Principios rectores: equidad en el reparte y en el aprovechamiento:

Partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad privada
y bienes de propiedad colectiva (perteneciente al Estado o a la nación), la decisión se
reduce a establecer el límite. Se adopta la decisión de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazón está en propiedad particular, para lograrlo habrá de extraerse
acudiendo al instrumento jurídico disponible que es la expropiación por causa de utilidad
pública. Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son excluidos de toda
negociación con los particulares y otras son objeto de algunas limitadas actuaciones con
ellos, mediante permisos y concesiones.

Destacan los siguientes principios orientadores:

Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir a todos los hombres, con ellos
también debe realizarse aquel valor. Y se desenvuelve en una equidad en el reparto, de
modo que todos tengamos acceso a ello, al menos en lo más indispensable para una
aceptable calidad de vida

Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a dueños privados, éstos

deben explotarlas, obtener de ellas beneficios y esa explotación, aprovechando
inicialmente al propietario, reporte también beneficios a la comunidad. Se sintetiza en la
“función social de la propiedad”.

En la dogmática del derecho de propiedad, la consideración de la función o utilidad

que tiene el objeto, es un criterio que incide decisivamente en su reglamentación. La
propiedad adopta la fisionomía de una situación jurídica, constituida por posición jurídica
que tiene un sujeto ante la cosa. Y está compuesta por estos tres elementos: un poder
denominador integral (cubre todo el objeto), ciertas restricciones y ciertos deberes.

c. Función social

La función social, de acuerdo al art. 19 n°24 in. 2 de la CPR, comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad
pública y la conservación del patrimonio medioambiente.

Su importancia radica en que el dominio debe ser ejercido con consideración de los
intereses de la sociedad y no sólo del de los propietarios. Se manifiesta en la introducción
de limitaciones (restricciones) y obligaciones a la propiedad privada y llega a su extremo
con la privación del dominio.

En suma la Constitución autoriza a la ley para imponer restricciones y deberes, por cierto
sin indemnización con base a la función social, y para privar del dominio, integral
(expropiación en su sentido tradicional), o parcialmente (por privación de un atributo o
facultad esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la consecuente
indemnización. Asegura que la ley no podrá afectar al derecho en su esencia.

d. ¿Limitaciones o restricciones?:

Respecto del dominio, lo primero que hay que aclarar es que comprenderlo como un
derecho absoluto es erróneo, esto, a pesar de lo sostenidito por el art. 582, el que lo
defino como el “derecho real en una cosa para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”. La consecuencia práctica de esta
aclaración es que el derecho real de dominio se encuentra sometido a la posibilidad de
una intervención legislativa.

En el derecho nacional hay cuatro posibles formas de intervención legislativa, de las

cuales se caracterizan por ser claras y altamente técnicas, de manera que no presentan
dificultades al momento de estudiarlas8; contrario es el caso de las limitaciones y las
expropiaciones, las que exigen un análisis más profundo, realizado a continuación:

Según el Tribunal Constitucional: De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal

Constitucional (Rol 245-246) la diferencia entre una expropiación y una limitación radica
en que esta se impone, necesariamente, en razón de la función social y no da lugar a una
indemnización9; por el contrario, las prohibiciones deben ser siempre indemnizadas por
constituir una expropiación, sino no del bien sobre el que recae la propiedad, al menos si
8
El enunciado hace referencia a la requisición y la confiscación. La requisición, por un lado, es
entendida como la privación de un bien mueble por parte de la autoridad administrativa. Por otro
lado la confiscación se entiende como toda privación de propiedad sin una indemnización, casos
particulares pueden ser el decomiso de instrumenta o producto sceleris, o de especies con fines
sanitarios, o bien como pena.
de alguna de sus tributos o facultades esenciales. La justificación de la indemnización la
indemnización compensatoria en el caso de la privación radica en que en este caso el
Estado se enriquece a partir de la cosa expropiada, por el contrario, no hay tal en el caso
de la limitación ya que esta no implica enriquecimiento alguno para ningún agente.

La conclusión, de acuerdo a lo aquí señalado, es que mientras el respectivo derecho

de dominio conserve en alguna medida, por más mínima que sea, la conjunción de los
atributos de disposición, de uso y de goce, podrá ser reconocido como dominio, y por lo
tanto se estará en presencia de una medida limitadora y no privativa.

Según la Constitución: La principal disposición en este punto es el art. 19 n°24 de la

CPR, el cual regula tanto limitaciones como restricciones. También es importante
mencionar el 19 n°8, que establece un eventual fundamento a una restricción.
Finalmente, un tercer artículo en este apartado es el 19 n°26 que establece el respeto al
contenido esencial o esencia del derecho de propiedad.

Cabe preguntarse cuál es la protección otorgada por el art. 19 n°26, cuando indica
que el derecho en su esencia no podrá ser afectado. El llamado aquí es bastante
completo, ya que no solo se refiere a las facultades del dominio, sino también a sus
atributos esenciales. Por lo tanto, el “contenido esencial” del domino no solo contendrá,
en principio, elementos de las facultades de uso, goce y disposición, sino que también la
de su carácter absoluto, su perpetuo y elástico, etc.

La conclusión en esta parte es que mientras el respectivo derecho de dominio conserve

en alguna medida, por mínima que esta sea, la conjunción de los atributos de disposición,
uso y goce, podrá ser reconocida como dominio, en tal caso se está frente a una
limitación. De lo contrario se entenderá como una privación y deberá ser indemnizada por
el total del…

e. Vías de acción:

¿Cómo pueden los particulares enfrentarse a las medidas privativas impuestas por el
Estado? Tienen dos posibilidades: solicitar un recurso de inaplicabilidad de la ley por
infringir el articulo 19 N° 24 y el artículo 26 de la CPR; una segunda posibilidad es
solicitar una indemnización, siempre que no estemos en un caso comprendido artículo 19
N° 2410, para esto debe invocarse el art. 19 N° 2611 que, si bien no contempla la
indemnización, tampoco la niega y se ha aceptado implícita dentro del precepto
constitucional.
Las causales serían la infracción al artículo 19 n°24 y/o al artículo 19 n°26. En
ambos casos el bien jurídico afectado es la PROPIEDAD.
Las medidas pueden ser
i. PRIVATIVAS: cuándo realmente se afecta la esencia del bien sobre que
recae. Puede alegar infringidos los n°24 y n°26 del artículo 19 de la
CPR e interponer un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Si se quiere evitar recurrir al TC, se puede
solicitar una indemnización por la transgresión del n°26 del art 19.

9
Si bien por disposición constitucional (art. 19 n°24 in.2) las limitaciones no conllevan una
indemnización de naturaleza compensatoria, esta siempre podrá ser solicitada por quien ve afectado
su derecho de propiedad sobre la base de la igual reposición de las cargas públicas o la equidad.
10
En principio no el 19 Nº24, porque éste da derecho a una indemnización sólo si se cumplen los
requisitos de la expropiación, sólo si faltara la indemnización, y concurrieran todos los demás
requisitos, podría pedirse esto.

11
Se recurre a este numeral ya que es más genérico y se refiere a la vulneración en su esencia.
 ii. RESTRICTIVA: cuándo solo se ve “rasguñada” la facultad, es una
medida cuyo fundamento es la función social. En principio no da
derecho de indemnización. Se puede alegar infringidas la igual
repartición de las cargas públicas señaladas en el numeral 20 del art
19 y la igualdad ante la ley (art 19 n°2). Sin embargo en estas medidas
no se ve afectada la propiedad como bien jurídico.

B. Extensión y limitaciones del dominio:

a. Limites materiales del dominio

La determinación del objeto del dominio, en cuanto a sus límites materiales, es decir,
en los sentidos horizontal y vertical, para el caso de los bienes muebles no presente
problemas, esto debido a que la capacidad de desplazarse les otorga un cuerpo aislado y,
por tanto, perfectamente diferenciado del resto.

El problema respecto de los limites materiales se presenta en a los bienes inmuebles,

si consideramos que estos no poseen un cuerpo cierto la tarea de individualizarlos se
dificulta considerablemente, por ello el legislador ha establecido que esta se debe hacer
del siguiente modo: señalando i) la ciudad, la calle y el numero de su ubicación; ii) los
predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los nombres de sus
respectivos propietarios; y iii) indicando el numero que le corresponde al inmueble en el
Rol de Avalúos, la foja y el numero de la inscripción en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Raíces. Si bien esto soluciona el problema relativo al plano
horizontal, es decir, a la superficie del inmueble, el problema persiste respecto del plano
vertical, el subsuelo y espacio aéreo. Este problema encuentra tres posibles soluciones en
la doctrina, las cuales sostienen las siguientes teorías:

Teoría de los glosadores: esta es la primera teoría que surge en relación a las
limitaciones de la propiedad en el plano vertical. Afirma que se extiende, por un lado,
hacia el cielo, mientras que por el otro, hasta el centro de la tierra. La principal crítica a
esta teoría es que es absurdo concebir un derecho cuyo uso o ejercicio sea imposible para
el sujeto poseedor del mismo.

Teoría restrictiva: esta teoría es radicalmente opuesta a la anterior, más aun, reduce los
límites del derecho de propiedad solo a la superficie del suelo. Se objeta que el uso de la
superficie del suelo implica, necesariamente, el uso de las capas del subsuelo y del
espacio aéreo más próximo al primero.

Teoría ecléctica: esta teoría fija los límites del derecho de dominio en el interés práctico
del propietario. Manifiesta que la extensión de tal derecho se mide por su fin, y este es
garantizar el ejercicio de la actividad económica. En consecuencia, el dueño de la
superficie extiende su dominio tanto como necesite y sea capaz de utilizar.

El caso del Derecho Chileno se subsume de mejor forma dentro de la teoría ecléctica,
se debe apreciar la siguiente distinción:

Espacio aéreo. En nuestra legislación no hay ninguna disposición expresa que declare
que el derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmosférico que se
encuentra sobre su fundo. Pero de algunas disipaciones, como el artículo 931 del CC se
desprende que se reconoce el uso o aprovechamiento exclusivo del espacio aéreo a quien
posea la propiedad sobre de la superficie del mismo.

Subsuelo. Al igual que en el caso anterior no hay ninguna disposición legal que señale
cual es el límite del derecho del propietario en relación al subsuelo, de modo que es
posible establecer, siguiendo la teoría ecléctica, que el subsuelo pertenece al dueño del
suelo hasta al profundidad requerida por el interés que determine el uso del inmueble.

b. Limites materiales a la propiedad:

Por todo lo expresado es posible sostener que el dominio es el más amplio señorío que
puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la exclusividad de las facultades que
otorga al titular sobre esta no son ilimitadas. Hay ciertas restricciones, se conocen como
inmanentes y no inmanentes, se entienden del siguiente modo:

Específicas o no inmanentes. Constituyen un menoscabo a la propiedad. También son

llamadas legales o por razón del interés social, debido a que, en último término, le
obedecen a él. A pesar de esto, y tomando en cuenta el interés directo que protegen
pueden dividirse tanto en restricciones legales de utilidad pública, como en restricciones
legales de utilidad privada. Estas se caracterizan porque solo puede imponerlas la ley y
porque, al menos en principio, no son indemnizables.

Genéricas o inmanentes. No constituyen un menoscabo a la propiedad, debido a que

nacen del concepto y la naturaleza misma del derecho de propiedad. Estas restricciones
pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) o de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Se ven claramente ejemplificadas en el
reproche al abuso del derecho y en las restricciones al atributo de la exclusividad su
exclusividad. Las que deben analizarse a continuación:

- Limitaciones a la exclusividad:

Derecho de uso inocuo: Este derecho se otorga a un tercero con el objeto de poder hacer
uso útil de la cosa ajena en beneficio propio, pero deberá hacerlo con la condición de no
causar daño. Por regla general no es un simple permiso o una tolerancia, realmente es un
derecho sobre cosa ajena, aunque nuestro C.C. no tal carácter y lo considera de forma
implícita en, por ejemplo, el artículo 620 y el 2499 del C.C.

Derecho a la intromisión forzada: Es el derecho que, en razón de manifiesta necesidad,

la ley concede a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio
ajeno con el fin de lleva t a acabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o
está a su cargo, o para cualquier otro fin permitido por la ley. En nuestro derecho no
existe ninguna disposición general sobre el acceso coactivo, pero al respecto se pueden
fundamentar los artículos 620, 930 y 943 del Código Civil.

Principio del mal menor: Conforme a este principio se concede derecho a un extraño
para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un
interés jurídico de mayor valor que aquella. El propietario carece de facultad para
oponerse al acto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada. Así lo expresa el
art. 36 de la Ley 19567.

- Reproduce al abuso del derecho:

Es normal que todas las legislaciones sancionen al que sin derecho alguno causo
daño a otro, pero ¿Que sucede cuando en el legítimo uso de un derecho, del cual se es
titular, se lesiona un interés ajeno? ¿Es posible sancionar al que elevase un muro, dentro
de su propiedad, con el único objetivo de oscurecer la del vecino? Para la pregunta
anterior, y otros casos similares, existen dos posibles respuestas, son las siguientes:

Individualismo jurídico. Da una respuesta afirmativa. Este sostiene, en forma de

principio, que el legítimo ejercicio de un derecho jamar puede hacernos incurrir en
responsabilidad con un tercero, más aun, por esto último tampoco es exigible una
indemnización en favor del afectado. Lo aquí dicho puede entenderse de acuerdo a la
máxima latina “quien usa de su derecho a nadie ofende”.

Respuesta al Individualismo jurídico. La tendencia opuesta proclama que el ejercicio de

los derechos es relativo, de tal modo que los derechos no podrán ser usados según el solo
arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que el legislador ha tenido en
cuenta para otórgalos. Una vez que un derecho se aparta de estos fines, importa un
abuso y merece, por tanto, una sanción.

c. Aspectos relevantes del abuso del derecho:

¿Cuándo se está en frente de un derecho abusivo? Para esta pregunta existen dos
posturas desde las cuales es posible responder, dependiendo de qué tipo de
responsabilidad otorgan a quien ha abusado de su derecho.

- Una primera postura sostiene que el abuso del derecho es un problema de la

responsabilidad delictual y cuasidelictual, de modo que se está en presencia de un abuso
del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, ósea, cuando ejerce su
derecho con intención de dañar a otro o, al menos, sin el cuidado que los hombre
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. La principal crítica que se hace
a esta postura es que hacer del dolo o la culpa un elemento de abuso del derecho es
tergiversar la cuestión misma.

- Una segunda postura sostiene que el abuso del derecho debe regularse por la
responsabilidad extracontractual, así, habrá abuso del derecho cuando los actos que
importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o sociales del mismo o cuando,
sin una apreciable utilidad propia, se realizan solo o principal mente para causar mal a
otro, en este punto se habla de actos de emulación o de chicanearía. Al criterio de los
fines económicos y sociales se le reprocha su falta de precisión y el dar margen a la
arbitrariedad juridicial.

Esta ultimo criterio es el que tiende de a imperar en las legislaciones más modernas, y es
de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque
es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en cuenta y no los
motivos subjetivos que lo dirigen a actuar.

Elementos del abuso del derecho. De acuerdo a la postura a la que se adhiera se

podrán consideras unos u otros elementos, pero aquí es posible recurrir a una sentencia
del Tribunal Supremo de España que declara que hay abuso del derecho cuando
concurren los siguientes elementos: i) uso de un derecho objetiva o externamente legal: ii)
daño de un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y iii) inmoralidad
o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando tiene por fin dañar
a un tercer, o sencillamente no tiene un fin serio y legitimo) o bajo una forma objetiva
(cuando el daño es resultado del uso excesivo o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Distinción entre el abuso del derecho y la colisión de derechos. Como se ha dicho el

abuso de derecho es el que se produce cuando chocan un derecho y un simple interés. En
cambio, como su nombre lo indica, la colisión de derechos se produce cuando el ejercicio
de un legítimo derecho hace imposible o perjudica el ejercicio de otro.

En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquía, el de

inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos
de igual categoría, ambos deberán atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no
es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o útil.
 - Inminaciones o actos excesivos:

El ejercicio de un derecho del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad,

puede realizar conforme a las disposiciones legales y al destino social de aquel; con todo,
puede perturbar, en mayor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo.
El titular de este último debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la convivencia
humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las perturbaciones
consiguientes al ejercicio del derecho ajeno. Esta situación se encuentra particularmente
presente en las relaciones de vecindad, donde los humos, olores, ruidos o agua
escurriendo son problemas que las personas deben soportar a diario.

¿Deben tolerarse? Respecto de si deben o no ser toleradas las inmisiones o acciones

excesivas existen tres teorías:

- Sólo deben soportarse las derivadas del uso normal de la cosa.

- Deben soportarse las recién mencionadas y, excepcionalmente, las que no pueden
evitarse por una necesidad social.
- Una última teoría sostiene que deben tolerarse mmientras reporten utilidad al generador
de las inmisiones.

Sanción. El perjudicado puede demandar, además de la adopción de medidas para evitar

o suprimir el abuso, la indemnización de perjuicios que corresponda. Esta sanción se
fundamenta en el artículo 2314 del C.C., si bien es discutible que realmente sea un
artículo que regule tal situación, es el que regularmente se ha invocado en juicio dentro
de la legislación chilena.

Pueden ejercerse abusivamente. Contrario a todo lo dicho hasta hora si existen

derechos que puedan ejercerse de forma abusiva y arbitraria, quien los ejerce no deberá
justificar su decisión ni aun mucho menos cumplirla. Es son:

- Negarse a consentir el matrimonio de un descendiente mayor de 16 y menor de 18 años.

Esto en relación a lo establecido por el artículo 112 del C.C.
- La facultad que posee el testador para disponer de la cuarta parte de la herencia como
estime conveniente, así lo establece el artículo 1184 del C.C.
- La facultad de todo comunero para solicitar la partición, siempre que no haya pacto de
indivisión de por medio. Eso se regula en el artículo 1317 del C.C.

C. Copropiedad, copropiedad inmobiliaria y multipropiedad

a. Copropiedad:
- Concepto:

La copropiedad es la propiedad que tienen dos o más personas sobre la totalidad de

una cosa y sobre cada una de sus partes. Corresponde a una especie del género.

- Naturaleza jurídica:

Concepción Romana. De acuerdo a la concepción romana la copropiedad no tiene

vocación de permanencia, es decir, está destinada a desaparecer, motivo por el cual
cualquiera de los comuneros puede solicitar la división. Para esta concepción cada uno de
los comuneros es dueño exclusivo de una cuota abstracta, de la que puede disponer en el
momento convenido, pero siempre con el consentimiento de todos los otros comuneros,
esto es denominado ius prohibendi o efecto paralizante.
Si el bien perteneciente a la comunidad es una universalidad jurídica cada uno de los
bienes que la componen le trasmitirá su naturaleza jurídica, de modo que, por ejemplo, si
el haber de una herencia se compone únicamente por bienes muebles esta, la herencia,
también será considerada mueble. Y, siguiendo el mismo ejemplo, al momento de la
partición de la universalidad se entenderá que cada comunero se hace dueño del bien
adjudicado en ese momento. Esto es lo que se denomina efecto constitutivo de la
adjudicación.

Concepción Germánica. Esta concepción regularmente se denomina como “de manos

juntas”, debido a que en su origen agrícola estaba compuesta por vecinos y familiares,
quienes otorgaban a la copropiedad una verdadera vocación de permanencia. En esta
concepción no existe el concepto de cuota, de tal modo que todos los comuneros se
consideran como un solo titular y cada uno de ellos puede gozar de la cosa respetando el
derecho de los demás en ella y es por esto que la administración corresponde a todos por
igual, decidiendo por mayoría.

¿Qué concepción recoge Chile? Nuestro país recoge, exceptuando dos salvedades, la
concepción romana. Las salvedades son que: i) e efecto declarativo, y no constitutivo, de
la adjudicación; y ii) La no comunicabilidad de los bienes que componen una
universalidad a la cuota.

- En chile:

Fuentes u origines de la copropiedad. i) El cuasicontrato o hecho voluntario lícito

(Convivencia); Un hecho involuntario (Comunidad hereditaria); La ley: (Comunidad de
gananciales en la sociedad conyugal); Un acto jurídico (Comunidad sobre un bien
adquirido en conjunto, por donación, venta, permuta, etc.)

Clasificación. La clasificación de la copropiedad puede realizarse atendiendo a tres

criterios diferentes: Según el objeto sobre el que recae; según su duración y según su
funcionamiento.

- Según el objeto sobre el que recae: Puede caer tanto sobre una cosa singular como sobre
una universalidad. En el primer caso es fácil determinar que el carácter de la cosa se
trasmitirá a la respectiva cuota, es un simple hecho de comunicabilidad. El problema
surge, y se discute, respecto de las universalidades.

En nuestro país la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostiene que el carácter de

mueble o inmueble de la cosa no es comunicable a la cuota, de modo que esta no sería ni
mueble ni inmueble. Esto se justifica en los artículos 718 inc. 1 y 1344 del C.C. donde se
establece el efecto declarativo de la adjudicación. En los mismos se determina que no se
puede ser dueño de una cuota mixta y luego de la parte adjudicada, de modo que se debe
considerar que siempre se fue dueño de la segunda, desde la formación de la comunidad.
Una postura opuesto rechaza esta idea, argumentando en base a los artículos 580 y 951
inc.2 que el código de Bello tiene vocación de concreción y, que por lo tanto, rechazaría
dejar las cosas en un “limbo jurídico”, lugar donde se encontraría la universalidad antes
de ser adjudicada.

Si bien en principio esto podría parecer solo una discusión doctrinaria respecto, la verdad
es más compleja, ya que el optar por una u otra decisión tendrá implicancias decisivas al
momento de llevar a cabo una tradición o para el caso de las formalidades habilidades,
ejemplo de esta situación es el art 402 del C.C.

- Según su duración: De acuerdo a su duración la copropiedad puede ser de temporal o

perpetúa. Un ejemplo del primer caso es el pacto de proindivisión, regulado por el art.
1317 del Cód. Civil, mientras que la copropiedad inmobiliaria es un ejemplo de
copropiedad permanente, estas son excepcionales en nuestra legislación.

- Según su funcionamiento: Según este criterio la copropiedad puede ser tanto pasiva
como activa. Pasiva es la copropiedad que solo espera su división, esta es la lógica del
Código Civil en relación a los cuasicontratos de comunidad. Copropiedades activas son
aquellas que se encuentran encaminadas a un fin productivo. En Chile, en el hecho,
existen comunidades hereditarias que versan sobre una empresa productiva, estas pasan
a tener vocación de permanencia.

Derechos de los copropietarios. Los derechos de los copropietarios pueden existir

respecto de su cuota o respecto de la cosa.

- Derechos respecto de la cuota: De acuerdo a los artículos 1098 inc. 3 y 2307 inc. 2
siempre que no se establezca expresamente lo contrario se entenderá que cada comunero
tiene un igual porcentaje de la cuota. Asimismo, cada comunero puede vender, ceder o
hipotecar su respectiva cuota, en los términos establecidos, respectivamente, por los
artículos 1812, 1320 y 2417 del Cód. Civil. Además puede legarse (art. 1110 inc. 1),
reinvicarse (art. 892), embargarse (art. 524) y, también, defenderse de un embargo (art.
519 CPC)

- Derechos respecto de la cosa: Cada comunero puede usar la cosa común según su uso
ordinario, de acuerdo al artículo 2305 en relación con el artículo 2081 N°2, pero jamás
entrabando el uso de los otros comuneros. Además cada comunero podrá gozar de los
frutos de la cosa en la correcta proporción a su cuota.

Administración. Es quien administra la comunidad, siempre que esta lo haya

establecido, de común acuerdo, como tal. En caso de no determinarse uno se deberá
hacer uso del ius prohibendi romano, el cual implica un efecto completamente paralizante
de la comunidad. ¿Qué sucedería en caso de realizar actos de administración?
Comúnmente se aceptan tres situaciones en las que es aceptable que uno de los
comuneros intervenga en la caso sin la expresa autorización del resto: i) Haya actuado
como agente oficioso (art. 2291 C.C.); ii) Haya actuado con mandato tácito o reciproco
(art. 2305 en relación con 2081 inc. 1); y iii) Haya efectuado medidas conservativas en la
cosa, las que se consideran indispensables para proteger la cuota, por lo tanto, no
requieren teoría que defienda su utilización.

Obligaciones de los comuneros. Las obligaciones de los comuneros pueden entenderse

como las siguientes: i) contribuir proporcionalmente a las expensas necesarias para la
conservación y reparación de la cosa (art. 2039 en relación con el art. 2305 y el 2081 N°3
C.C.); ii) no hacer innovaciones si el consentimiento de los otros (art. 2305 en relación con
2081 C.C.) y; iii) restituir a la comunidad de lo que el comunero saca de ella, incluso los
interés corrientes que haya empleado en sus negocios (art. 2308 en relación con el 655
del CPC.)

Responsabilidad de los comuneros. Respecto de la responsabilidad de los comuneros

cabe mencionar dos situaciones: i) responde el que contrajo una deuda en pro de la
comunidad, sin perjuicio de su derecho a reembolso (art. 2307 C.C.), además, según el
art. 2311 del C.C. la cuota del insolvente grava a los demás. Una segunda clase de
responsabilidad para el copropietario es que este deberá responder hasta de la culpa leve
por los daños causados en la cosa o negocios comunes (art. 2308 C.C.)

Extinción. La extinción de la copropiedad se ve regulada por el artículo 2312 del C.C. el

cual establece que comunidad termina por: i) la reunión de las cuotas en una sola
persona; ii) por la destrucción de la cosa común; y iii) por la división de la cosa común.
Esto último se denomina partición y se define como el conjunto de actos encaminados a
poner fin a la indivisión, que se regula a través de las normas de la partición de herencia
(arts. 1317 a 1353 en relación con el 2313, 1776 y 2115 del C.C.).

b. Copropiedad inmobiliaria:
- Antecedentes generales:
En 1937 se dicta la ley n°6071 (“Ley de pisos”) que regula un contenido nunca antes
regulado y en donde no había experiencia. Alessandri advirtió en el mensaje de la ley que
aunque no contraviniera el resto de normas de nuestro ordenamiento jurídico sería un
tema que causaría debate y discusión en sus características esenciales. Posteriormente
hubo debate en su discusión y en su interpretación, varias de sus disposiciones
fundamentales fueron cambiadas y otras debatidas. El DS n°880 fija la ley general de
urbanismo y construcción y el texto definitivo de la ley de pisos. Respecto a la misma
materia, luego de diversos estudios se dicta la ley n°19537 de 1997, “Ley de copropiedad
inmobiliaria” que moderniza la legislación a las nuevas realidades, estableciendo las
reglas vistas a continuación.

¿Qué pasa con los edificios o condominios anteriores a 1997? Se rigen por la Ley de
copropiedad inmobiliaria, sin perjuicio de que en principio, en lo relativo a los porcentajes
en los bienes comunes, en los gastos comunes y otras materias, se rigen por su
Reglamento dictado bajo el amparo de la Ley 6071 de 1937. Esta ley inicialmente sólo
aplico a edificios, pero posteriormente, también a condominios, aunque siempre sin la
posibilidad de poseer un suelo privado más allá de la unidad construida.

- Contenido de la ley sobre copropiedad inmobiliaria:

-
La importancia de esta ley radica en que atiende y regula el desarrollo inmobiliario
actual, el que se acrecienta día a día en el país. Los contenidos regulados por la misma
son:
I. Régimen de copropiedad inmobiliaria
II. Administración de los condominios
III. Seguridad del condominio y del término o modificación de la copropiedad
IV. Disposiciones generales
V. Artículo transitorio sobre conjunto de viviendas preexistentes a esta ley
Además de los contenidos recién mostrados, cabe hacer mención a las materias
destacadas: constitución de condóminos, comunidad sobre bienes de uso común, modo
de servirse de los bienes de uso común, administración de condominios, asambleas de
copropietarios (formalidades, quórum, adopción de acuerdos, etc)

- Concepto y objetos de la copropiedad inmobiliaria

La copropiedad inmobiliaria se define regularmente domo aquella en la cual se es
titular del dominio exclusivo sobre una determinada unidad de un edificio o sector de
suelo, y codueño de elementos comunes indispensables para la existencia, seguridad y
disfrute de aquella.

Los objetos de la copropiedad inmobiliaria son dos, la unidad de dominio exclusivo y

los bienes de dominio común, regulados en el articulo 2° N°3 y N°4 respectivamente.

Unidades de dominio exclusivo. Considera el departamento, el estacionamiento

respectivo y un eventual jardín o una bodega. El avaluó fiscal de estos bienes se traducirá
en el valor de los gastos comunes que deberá pagar quien los ostente, incluso, aunque
estos gastos se encuentren adeudos de propietarios anteriores, eso sin perjuicio de su
derecho a un eventual reembolso.
Bienes de dominio común. Los bienes de dominio común son las escaleras, los
ascensores, las techumbres, los muros exteriores, pasillos, jardines y ductos comunes,
etc. La cuota que cada uno de los copropietarios posea de dichos bienes de dominio
común será proporcional al avaluó fiscal de su respectiva unidad y, por lo tanto, del lo
pagado a modo de gastos comunes. Cuando la unidad es vendida se entiende también
vendida la cuota de todos los bienes de dominio común pertenecientes al vendedor.

- Aspectos relevantes de la copropiedad

Definición de condominio. Art 2°: “las construcciones o los terrenos acogidos al régimen
de copropiedad inmobiliaria regulado por la ley”. El condominio se compone de: i)
unidades o sea de inmuebles, sobre los cuales se puede constituir un dominio exclusivo;
y ii) Bienes de uso común, que son aquellos que pertenecen a todos los copropietarios y
son necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio. Sobre los
bienes de uso común los copropietarios tienen derechos de uso y de goce, pero en relación
a las reglas de la copropiedad no pueden disponer de la cosa.

Gastos comunes.

remuneración
Administración
del personal

mantenimiento
Mantención
del uso común
Ordinarios

Reparación arreglo

Gastos Comunes servicios

Uso o consumo colectivos (luz,
agua, gas, etc)
adicionales,
Extraordinarios nuevas obras
comunes

Órganos de administración. Los órganos de la administración de los las copropiedades

inmobiliarias son tres:

- Asamblea general de copropietarios, la que celebra tanto sesiones ordinarias como

extraordinarias, pero de las cuales solo pueden participar los copropietarios hábiles.
- Comité de administración, se compone por tres miembros de la asamblea de
copropietarios y debe designarse en la primera asamblea de los copropietarios. Están
facultados para adoptar decisiones domesticas e, incluso, para aplicar multas
establecidas en el Reglamento.
- Administrador, o en su defecto, el presidente del comité.

Tribunales competentes. En este punto toma importancia el Juzgado de Policía Loca y el

Juez Civil. El primero recibe las contiendas que se promuevan entre los copropietarios o
entre éstos y el administrador, relativas a la administración del condominio. Puede
declarar nulidad a los acuerdos adoptados contra la ley, puede citar a asamblea de
copropietarios, entre otras atribuciones. El JPL puede adoptar las medidas necesarias
para la resolución del conflicto. Mientras que al segundo (JC) se acude cada vez que se
pretenda dar solución a un cobro de los fastos comunes morosos.
¿Qué hace que inmueble se acoja al régimen de la copropiedad inmobiliaria? Para
esto el Director de Obras Municipales debe emitir un certificado en tal sentido. El
requisito para esto es que el inmueble cumpla con la normativa y que el primer dueño
dicte un Reglamento, el que se otorga por escritura pública, y se inscribe en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

Término de la copropiedad horizontal. Es posible poner término a una comunidad

inmobiliaria siempre que, cumpliéndose ciertos requisitos, la Asamblea lo solicite a la
Dirección de Obras. La consecuencia de esto es que lo que era comunidad pro diviso se
transforma en comunidad pro indiviso

- Normas complementarias:

Resolución n°230 del MINVU. Aprueba reglamento tipo para condominio de

viviendas sociales.
Reglamento sobre Comunidades de Copropietarios de edificios. No ha sido
derogado expresamente por lo que sus normas siguen vigentes y pueden ser aplicadas
con acuerdo de la unanimidad de miembros.
Ley general de urbanismo y construcciones. La ley n°19537 es una legislación
especial y específica, por lo que debe ser aplicada sólo a situaciones o previstas por la ley
general.
- Conclusión:

Con la ley n° 6071 jamás se pensó el inmenso desarrollo que tendría la propiedad
inmobiliaria. Era una legislación dirigida a un pequeño sector de la población. La realidad
actual es muy diferente (expansión urbana) por lo que es imperioso contar con un nuevo
texto legal que regule todas las situaciones no previstas anteriormente, esto se consigue
con la dictación de la ley 19357 y su reglamento.

D. Propiedad sobre cosas incorporales

Derechos Reales
Catalina Infante
2014-01

Clase 15.

Tema Modos de adquirir el dominio. Descripción del sistema: titulo y modo.

Lecturas Alessandri Arturo, “Tratado de los Derechos Reales”, pp. 133-141.

CAPITULO IV
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL12

Teorías sobre el binomio titulo modo.

12
Alessandri Arturo, “Tratado de los Derechos Reales”, pp. 133-141.
 1) Teoría que exige un titulo y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos
reales.

Tradicionalmente se ha entendido que tratándose de la adquisición y transmisión de un derecho

real, además del contrato o acto constitutivo, se requiere de un modo de adquirir. Por ejemplo, para
que el comprador se haga dueño de la cosa no basta con que este celebre el acto de compraventa,
sino que el vendedor deberá realizar una tradición a favor del comprador. El contrato de
compraventa solo otorga al comprador el derecho a exigir la cosa, pero esta no se hace suya hasta la
transferencia del dominio por medio del modo de adquirir el dominio llamado tradición.

Esta teoría, que tiene sus origines en el Derecho romano, exige para la adquisición y
transmisión de los derechos reales un titulo (causa remota de adquisición) y un modo de adquirir
(causa próxima de adquisición). Visto así, el titulo es el hecho que posibilita la adquisición del
dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el medio a través del cual se concreta la
adquisición del mismo.

2) Teorías que rechazan la distinción entre el titulo y el modo de adquirir.

De acuerdo a estas teorías para transferir el dominio se requiere, únicamente, del título, esto
debido a que el modo se toma como innecesario o, al menos, implícito en aquel. De acuerdo, en un
contrato de compraventa, la tradición perdería su calidad de modo de transferir el dominio y no
sería más que la sola ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del
comprador.

Esta teoría es propia del Código francés, de acuerdo al cual la propiedad se transfiere y adquiere
por el solo efecto de la convención. El fallo de una teoría radica en que no brinda protección a los
terceros, de ahí que sol reciba una aplicación plena en cuanto a las partes contratantes y sufra
atenuaciones más o menos intentas respecto de terceros en forma de normas complementarias del
Código Civil francés.

Enumeración de los modos de adquirir.

El artículo 588 de nuestro Código Civil, que no es una disposición taxativa, enumera los
siguientes modos de adquirir:

1) La ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho internacional (art. 606).
2) La accesión, que según la definición legal “es un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella” (art. 653).
3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la entrega de que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intención de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intención de adquirirlo” (art. 670).
4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y
derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por
haberlas poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos legales (art. 2492).

Clasificación de los modos de adquirir.

 1) Modos de adquirir originarios y derivativos, en cuanto a la presencia o ausencia de un
derecho precedente al modo de adquirir el dominio.

El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un

derecho anterior de cualquier otra persona (la ocupación, la accesión y la prescripción 13). El modo
de adquirir es derivativo cuando hace adquiere una propiedad fundado en un derecho real
precedente que poseía un tercero (la tradición y la sucesión por causa de muerte).

2) Modos de adquirir a titulo universal y a titulo singular, en cuanto a la individualización de

los bienes que se adquieren.

Es a titulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una
persona o una parte alícuota de ella, es decir, se adquiere todo el patrimonio o una cuota de este. Es
a titulo singular el modo por el cual se adquieren bienes y derechos determinados. La accesión y la
ocupación son siempre a titulo singular; la sucesión por causa de muerte, la tradición y la
prescripción puede ser tanto a titulo singular como universal.

3) Modos de adquirir a título gratuito y a titulo onerosos, según el sacrificio pecuniario que
importen al adquirente.

El modo de adquirir es a título gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrifico
pecuniario alguno (la ocupación, la sucesión por causa de muerte, la accesión y la prescripción). Es
a titulo oneroso cuando ala adquirente la adquisición del dominio le significa un sacrifico
pecuniario. La tradición puede ser tanto a título gratuito como a titulo oneroso.

4) Modos de adquirir entre vivos y pro causa de muerte, en cuanto requieren la muerte de la
persona de la cual se origina el derecho transmitido.

Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la
persona de la cual se deriva el derecho14. Modos de adquirir entre vivos son los que presuponen la
existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho a exigir la cosa, o no presuponen ni su
existencia ni su muerte. Esto permite distinguir entre modos de adquirir entre vivos originarios (la
ocupación, la accesión y la prescripción) y derivativos (la tradición).

Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no solo el de dominio.

Si bien el artículo 588 se encuentra ubicado en el titulo correspondiente al dominio, debe

advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir otros derechos reales e incluso
derechos personales.

La tradición y la sucesión por causa de muerte habilitan para adquirir cualquier derecho real o
personal, como el dominio, el usufructo, servidumbre, créditos, etc. Por el contrario la accesión y la
ocupación son modos que se aplican solo al dominio y la prescripción sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres.

13
Si bien en este caso la cosa pertenecía anteriormente a otro dueño, este la perdió por prescripción
adquisitiva del tercero, el prescribente, y automáticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin
relación con el primero.
14
El derecho que se adquiere debe haber pertenecido al difunto, por ello el derecho a cobrar un seguro de
vida no es un derecho que se adquiere por sucesión por causa de muerte, ya que es un derecho propio del
beneficiario y no del difunto, de modo que este último no podría trasmitirlo.
Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir.

Sostener que una persona adquiere un derecho por dos modos de adquirir implica incurrir en
una falta de lógica, esto debido a que cuando opera un modo, por definición, no podrá operar otro.
Al respecto diversas sentencias de la Corte suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que
“si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el dominio se adquiere por uno solo.

La tradición para que opere, requiere un titulo.

Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un titulo
traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el titulo es la causa que habilita
para adquirir el dominio, la causa remota de la adquisición del dominio. Y en este caso se requiere
un titulo, por las siguientes razones:

1) Porque así lo dice expresamente el artículo 675 del C.C.

2) Porque, según nuestro Código Civil, de los contratos solo nacen derechos personales y
jamás derechos reales.

¿Todos los modos de adquirir necesitan de titulo?

Algunos doctrinarios como Arturo Alessandri Rodríguez sostienen que, de acuerdo al sistema
chileno, el requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir enumerados en el
artículo 588. Así, en los casos de la ocupación, la accesión y la prescripción, el titulo se confunde
con el modo de adquirir. Mientras que en el caso de la sucesión por causa de muerte el titulo será el
testamento o la ley, según si sea una sucesión testamentaria o una sucesión abintestato.

Por el contrario los profesores Guillermo Correa, Manuel Somarriva, entre otros, sostienen que
la postura de Alessandri generaliza la exigencia de un titulo a todos los modos, cuando aquel es
propio de la tradición. Para esto argumentan la presencia del artículo 675 en relación al artículo 588
del Código Civil.

Derechos Reales
Catalina Infante
2014-01

Clase 16 y 17.

Tema Ocupación y accesión.

Peñailillo Daniel, “Los bienes, la propiedad y otros Derechos Reales”, pp.
Lecturas
198-208.

PARRAFO II
LA OCUPACIÓN

Concepto.

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en su

aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad. En principio la ocupación es
independiente de cualquier consagración legal, ya que estrictamente hablando este modo de adquirir
es anterior al derecho, sin perjuicio de lo anterior, se ve regulada por el Código Civil en el Titulo IV
del Libro II, arts. 606 a 642.

Elementos.

Los elementos de la ocupación son dos: la aprehensión material y la intención de adquirir el

dominio, los que a su vez se pueden identificar, respectivamente, como un elemento físico y un
elemento psicológico. Respecto de la aprehensión material se entiende existente no solo con el
apoderamiento físico, sino también cando ya es inminente, como cuando el cazador avanza hacia la
presa ya herida. Pero está inminencia debe establecerse en los términos de los artículos 617 y 618
del C.C.

Ambos elementos deben concurrir copulativamente, razón por la que quienes carecen de
voluntad, como los dementes y los infantes, no puedan adquirir por este modo.

Campo de aplicación.

Funciona como un modo de adquirir el dominio siempre que:

a) La cosa aprehendida carezca de dueño (art. 606). Son las denominadas res nullius, sea que
nunca han tenido propietario, o que han tenido dueño pero dejaron de tenerlo, o que han
sido abandonadas por su dueño al primer ocupante15.
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho internacional, siendo este
requisito no exclusivo de la ocupación, si no transversal a toda actuación jurídica.

Reglas particulares.

En esta materia nuestro Código ofrece una vasta variedad de normas que regulan aquellos que
es susceptible de apropiación por medio de la ocupación:

a) Reglas para la ocupación de cosas animadas: arts. 607 a 623.

b) Reglas para la ocupación de cosas inanimadas: arts. 624 a 628.
c) Reglas para la ocupación en contexto de guerra o captura bélica: arts. 640 a 642.
d) Reglas para la ocupación de especies al parecer pérdidas y especies náufragas: arts. 629 a
639.

PARRAFO III
LA ACCESIÓN

Concepto.

El artículo 643 del Código Civil declara que “la accesión es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junte a ella”.

15
Si la aprehensión recae sobre una cosa que tiene dueño no operara la ocupación como modo de adquirir
el dominio, pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá, después de un tiempo, llegar
a adquirir el dominio por medio del modo prescripción. En la tal caso la ocupación se entenderá a modo de
titulo.
 La doctrina ha objetado, acertadamente, la inclusión de la accesión como un modo de adquirir
el dominio, sobre la base de los siguientes dos argumentos:

a) En la accesión no se toma en cuenta la presencia de la voluntad, la que es indispensable en

los otros modos de adquirir el dominio, de modo que no puede ser entendida como tal.
b) La accesión constituye, generalmente, una manifestación del derecho de dominio, en su
facultad de goce, excluyendo así la posibilidad de que sea un modo de adquirirlo.

En todo caso en la sistematización del Código está tratada como un modo de adquirir el
dominio (arts. 642-669) y debe ser entendida como tal.

Del artículo 643 de entiende que existen dos formas de accesión, la accesión de frutos y la
accesión continua.

Accesión de frutos.

1) Concepto

También denominada accesión discreta o accesión por producción. En virtud de esta accesión,
el dueño de una cosa lo es también de sus frutos o productos. Fruto es lo que una cosa da
periódicamente y sin detrimento de su substancia, como los frutos y las flores de los arboles;
mientras que es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura,
como las piedras de una cantera.

2) Frutos naturales y frutos civiles

Los frutos pueden ser tanto naturales como civiles. Son frutos naturales los que da la naturaleza,
ayudada o no de la industria humana (art. 644), de acuerdo a esta definición se entienden
comprendidos tanto los frutos naturales propiamente tales como los frutos industriales, como el vino
o el aceite. Estos frutos naturales pueden encontrarse, de acuerdo al artículo 645 en tres estados:
pendientes, percibidos y consumidos, tal distinción toma importancia cuando el propietario celebra
negocios con un tercero sobre la cosa que los produce.

En segundo lugar, corresponde a fruto civil la utilidad equivalente que el dueño de una cosa
obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella, como sucede con la renta en el caso del
arrendamiento. En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que
se llaman pendientes mientras se deben, y percibidos, desde que se cobra, aunque doctrinariamente
se sostiene que serán percibidos una vez pagados.

3) Dominio de los frutos

Sobre el dominio de los frutos se ha entendido regularmente que pertenecen, por regla general,
al dueño de la cosa que los produce, así se entiende a partir de los arts. 646, 648 y el 1816. Pero se
entiende que en determinados casos, ya sea por disposición legal o por voluntad del propietario, los
frutos pertenezcan a un tercero. Ejemplo del primer caso son los llamados frutos legales, mientras
que el segundo caso se presenta cada vez que el dueño así lo estime.

4) Reglas especiales
 Las reglas especiales en materia de accesión de frutos son relativas, por ejemplo, al usufructo,
la reivindicación, la anticresis, la sociedad conyugal, el arrendamiento, etc., pero toman especial
importancia en lo relativo a las reglas de la comunidad.

El fruto de la cosa común es común, así se ha entendido a partir de la regla presente en el

artículo 1338 N° 3 del C.C. Por el contrario, el art. 655 del CPC. dispone que cualquier comunero
podrá poner término al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común o,
lo que es lo mismo, podrá impedir que un o unos comuneros perciban los frutos de la cosa.

Entonces, mientras el artículo 1338 dispone que los frutos de las cosas comunes son comunes,
mientras que el artículo 655 permite que cualquier comunero pueda gozar gratuitamente de la cosa
común, solamente que otro comunero también podrá pedir, en cualquier momento, el cese de ese
goce gratuito.

La solución doctrinaria para este conflicto es entender que el texto del CPC. al usar el término
“goce” está tomando en sentido de “uso” y, que de este modo, la regla del dominio común ce los
frutos no es alterada; mientras no haya oposición, cualquier puede usar la cosa común, pero los
frutos (naturales o civiles) son inevitablemente comunes.

Accesión continúa.

1) Concepto

Es la accesión propiamente tal, o por incorporación; es la unión permanente de dos o más cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible, ya sea como consecuencia de la
acción del hombre o de la naturaleza. Los objetos unidos pueden ser tanto de un mismo dueño,
como de dueños diferentes y solo en este último caso la accesión continua adquiere relevancia
jurídica, en relación a la interrogante sobre a quién debe pertenecer la cosa formada.

2) Tipos de accesión continua

Para resolver la preguntar sobre a quién pertenece la cosa formada la doctrina nacional
diferencia tres tipos posibles de accesión continua, cada uno con sus propias características:

a) Accesión de inmueble a inmueble: corresponde a las denominadas accesiones de suelo y

son reguladas por los artículos 649 a 656 del C.C. También es denominada accesión natural y
comprende los siguientes casos: aluvión (arts., 649, 650y 651); avulsión (art. 652); mutación de
álveo o cambio de cause (arts. 654 y 655) y formación de isla nueva (art. 656).

b) Accesión de mueble a mueble: se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes
a distintos dueños (arts. 657 a 667). Para resolverse la situación la pregunta sobre quién es el dueño
de la cosa se debe acudir al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo
que en este punto la función del código es establecer los parámetros para determinar qué es lo
accesorio y que es lo principal. Las formas en que puede presentarse la accesión mueble a mueble
son tres: adjunción (arts. 657 a 661); especificación (art. 662) y mezcla (art. 663). Además, como
reglas comunes deben considerarse los artículos 664 a 667 del C.C.
 c) Accesión de mueble a inmueble: también denominada accesión industrial, se encuentra
regulada por los artículos 668 y 669 del C.C., siempre en relación a la edificación y a la plantación.
El problema jurídico se presenta cuando se edifica o planta con materiales o semillas que
pertenecen a una persona distinta del dueño del suelo. Al igual que en el caso de la accesión mueble
a mueble el Código regula esta situación por medio del principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y, en esta materia, se entiende que el suelo será siempre lo principal, de modo que el
dueño del predio adquiere por accesión lo edificado, plantado o sembrado.

Clase 18 – 21.
La tradición. La tradición de los derechos reales, personales y derecho real
Tema
de la herencia.
Peñailillo, Arévalo Daniel, “Los Bienes, la Propiedad y otros Derechos
Lecturas
Reales”, Edit. Jurídica, pp. 208-240; 294-323.

LA TRADICIÓN

I. DESCRIPCIÓN GENERAL

a) Concepto y textos
El CC chileno establece la dualidad Título-Modo. El régimen de la tradición tiene lugar en el modo.
TRADICIÓN es “un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo” (art 670, inciso 1 del CC).
Su regulación se encuentra en los artículos 670 a 699. Además debe considerarse las disposiciones
del Reglamento de RCBR para la tradición de inmuebles; artículos 1901 y ss. para tradición de
derechos personales; y disposiciones del CComercio para la tradición de créditos mercantiles.

b) Caracteres
Modo de adquirir derivativo: el que adquiere deriva su dominio a otro sujeto, el tradente. Esta
característica determina los derechos que el adquiriente obtiene de ella. No transfiere más derechos
de los que el tradente tenía.
Es una convención: carácter convencional, es un acuerdo de voluntades que produce consecuencias
jurídicas. Se extinguen obligaciones (no se crean como en el contrato) contraídas con el título
precedente.
Es consecuencia de un título: con este acto voluntario y convencional se extingue la obligación
contraída, se cumple. Puede ser a título gratuito o a título oneroso, según lo sea la causa que le sirve
de antecedente16. Es, por regla general, a título singular; excepcionalmente se admite la tradición a
título universal respecto del derecho de herencia (no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el

16
Frecuentemente se dice que la tradición es un modo que puede serlo a título gratuito u oneroso, sin
embargo, más propiamente se debe expresar que el título del que es consecuencia puede ser gratuito u
oneroso.
del causante, que ha pasado a manos del heredero).
Opera entre vivos.

c) Aplicación
Su vigencia en la vida jurídica es intensa. La aplicación diaria de la compra venta tiene como
consecuencia directa la tradición. Mediante este medio puede obtenerse el dominio como otros
derechos reales (art 670 inciso 2°) y derechos personales (artículo 699). La ocupación y la accesión
aparecen como modos de aplicación más limitada.
El tenor del art 670 inciso 2° termina siendo matizado porque lo que se dice del dominio no puede
extenderse pura y simplemente a las cosas incorporales, por su naturaleza. La amplitud de este
artículo es menor17, por esto no es correcto cuando el artículo 686 inciso 2° se refiere a la tradición
del uso, se trata más bien de una inscripción para su constitución.
La tradición funciona también como modo de adquirir la posesión, tal ocurre cuando el tradente no
es el verdadero dueño, con esto el adquiriente no adquiere el dominio, pero la tradición le sirve para
entrar a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescripción.
Suele agregarse que es un modo de adquirir a título singular, señalándose la excepción de la
tradición del derecho de herencia. Esto es consecuencia del carácter del título.
d) Entrega y tradición
En el artículo 670 se utiliza el término de entrega, efectivamente el elemento central es la entrega
del objeto traído. Hay casos en los que la entrega material de un objeto no constituya una tradición,
ya que la entrega debe ser con la intención de transferir el dominio (u otro derecho real), se
configura la tradición. La tradición es consecuencia de un título traslaticio de dominio. Este título
traslaticio se contrapone al “título de mera tenencia” que se da en casos de arrendamiento, prenda,
hipoteca, etc.18

II. REQUISITOS

a) Presencia de dos personas, tradente y adquirente

Siendo convención requiere de dos personas (reglas generales de los negocios jurídicos, art 671
hace referencia a ambas partes). El tradente debe ser plenamente capaz19, se exige la facultad para
transferir el dominio, es decir, requiere del poder de disposición; si es un representante legal que
entrega un bien del representado debe cumplir exigencias legales correspondientes 20; en definitiva
se exige capacidad y facultad; debe ser dueño de la cosa que transfiere, si no lo es transfiere los
derechos que poseía al momento de realizar la tradición (art. 682 y 683). Por otro lado el
adquiriente debe tener la capacidad para adquirir, debe ser plenamente capaz 21. La tradición
constituye un verdadero pago, el tradente paga porque se obligo a ello e título precedente, es por
esto, que se relacionan las reglas de adquirir con las reglas de pago (art 1568 y ss.) Requisitos de
quienes celebran la convención: “en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con
el consentimiento del dueño”, “en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.” y “cuando la
cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya
17
Por ejemplo en el derecho de uso y habitación, ya que por norma no puede transferirse (artículo 819)
18
El CC a veces confunde la entrega material de la cosa con la tradición (entrega + intención de transferir el
dominio), esto sucede en el artículo 1824, en donde se refiere a “entrega o tradición” equiparando ambos
conceptos. En otras disposiciones utiliza entrega, siendo más preciso utilizar tradición como en el art 2196, y
viceversa (como el artículo 2174). Hay veces en que el CC incurre en redundancias con éstos términos como
el artículo 2197.
19
Si no lo es, debe aplicarse la sanación que se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la
clase de incapacidad).
20
Si no cumple dichas formalidades, se aplicará la sanción que establezca la ley (según naturaleza del objeto,
etc.)
21
Nota al pie n°18
sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar” (1575) y “El pago hecho al
acreedor es nulo en los casos siguientes: 1º Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes;
salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en
cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688 22” (1578 n°1)

b) Consentimiento de ambas partes

La tradición, como acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento de las partes.
Art. 672 CC. “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o
por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad
del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.”
Art. 673 CC. “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente
o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.”
De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si falta la voluntad, el acto no existe, o tiene un
vicio de nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incisos 2º de los artículos anteriores, la tradición en
ese caso se puede ratificar. Lo que ocurre en realidad es que estas disposiciones se refieren a la
inoponibilidad de la tradición hecha por quién no es dueño. La tradición puede hacerse por medio
de representantes: Art. 671 inc. 2º, 3º y final CC. “Pueden entregar y recibir a nombre del dueño
sus mandatarios, o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal. La tradición hecha por o a un mandatario debidamente
autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.” Hay quienes sostienen que en la
venta forzada no hay tradición, porque falta la voluntad del tradente. Pero esta voluntad la
encontramos en el derecho de prenda general de los acreedores: el deudor, al contraer una
obligación, sabe que compromete todos sus bienes al cumplimiento de la prestación. También por
aplicación de la “ley del contrato”.

i. Reglas sobre el error

En cuanto a los vicios del consentimiento en la tradición, el legislador sólo ha regulado
el error. En los demás, se aplican las reglas generales. Clases de error:
(A) Error en la cosa tradida: de acuerdo al Art. 676 CC, este error acarrea la nulidad de
la tradición. Esto concuerda con el Art. 1453 CC, según el cual, el error sobre la
identidad de la cosa produce la nulidad absoluta, o como algunos piensan, la
inexistencia del acto.
(B) Error en cuanto a la persona del adquirente: la tradición es el cumplimiento de la
obligación que nace del contrato, y el pago debe hacerse al acreedor, pues de lo
contrario, es nulo (Art. 1567 CC). Ello explica que el error en la persona del adquirente
vicie el consentimiento (Art. 676 CC), lo que no ocurre con el error en la persona del
tradente, pues no es necesario que pague el deudor. Si el error recae sólo sobre el
nombre, la tradición es válida (Art. 676 inc. 2º CC).
22
“Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con
ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”
 (C)Error en cuanto al título: el Art. 677 CC contempla 2 hipótesis, y en ambas la
tradición es nula: 1) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio, pero no
coinciden en cuanto a la naturaleza del mismo.
2) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra
entiende que hay sólo un título de mera tenencia.

ii. Tradición por representantes

Regla general del derecho Civil (art. 1448), la tradición también se puede efectuar a
través de representantes, legales o voluntarios. Regulado en artículos: 671,672, 673,
674, 678.

iii. La tradición en las enajenaciones forzadas

Enajenación forzada: falta de real consentimiento del deudor cuyo dominio es
transferido por el juez, lo cierto es que el ejecutado no está consintiendo.
Situación excepcional: Si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor
(disponiendo de un título ejecutivo) embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el
producto; entonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición por la cual
el subastador adquiere el objeto que se adjudico en el remate, ya que el deudor
propietario está lejos de consentir en efectuar la tradición de lo que se remata. Para esta
situación el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere, su
consentimiento es otorgado por el juez en su nombre (art. 671 inciso 3°). Para que esta
representación proceda deben darse las condiciones del artículo 671: debe tratarse de
ventas forzosas y no de ventas que se hacen por “el ministerio de la justicia” (como la
de los incapaces).
Discusión doctrinaria: se discute si el art. 671 resuelve definitivamente un problema de
fondo. Soluciones posibles: (1) la que acoge la doctrina de las modalidades de los actos
jurídicos, que entiende la voluntad que contrata no es del representado si no al del
representante. (2) se acude al derecho general de prenda de los acreedores (art. 2465)
por el cual el deudor, al contraer una obligación sabe que ha de responder por ella con
todos sus bienes, actuales y futuros, consiente de una eventual enajenación forzada
posterior23.

c) Título traslaticio de dominio

Art. 675 CC. “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no
transfiere el dominio entre cónyuges.” Si no hay título, no hay tradición. Para algunos, es el
título el que requiere la tradición. Art. 703 inc. 3º CC. “Son translaticios de dominio los que
por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre
vivos.” Títulos traslaticios: contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le
transfiera el dominio de la cosa. Enumeración más o menos completa: compraventa,
permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, mutuo, cuasi usufructo, transacción
cuando recae sobre un objeto no disputado, novación y para algunos la dación en pago
23
Esta justificación no es aplicable a obligaciones no contractuales, como por ejemplo el pago de
indemnizaciones.
 (Alessandri opina que no). El título debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a
quien se confiere. Como el título es el antecedente de la tradición, todo vicio en el título se
extiende a ella.

i. El título debe ser válido

Artículo 675
ii. La influencia en la tradición, de la falta o nulidad del título. Tradición causada
o abstracta
En relación con el título (de una entrega con la intención de trasladar el dominio
que generalmente tiene una contraprestación) la tradición se puede dividir en
causada o abstracta.
*Causada es establecerla vinculada al título que es su causa y antecedente, por lo
que su validez y su eficacia traslativa dependen de la validez y en general de la
eficacia del título. El título es concebido como un requisito de la tradición. , por lo
que las vicisitudes que afecten al título influirán el ella. La falta de nulidad del
título lo dejan inexistente o nula tradición, sin perjuicio que también puede ser nula
por defectos de ella [Ineficaz el título = Ineficaz la tradición].
*Imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el dominio con la
sola voluntad de transferir, prescindiéndola del negocio causal, por lo que calificar
su validez y su eficacia se prescinde del título, o las vicisitudes que afecten al título
no han de influir en la validez y eficacia traslativa de la tradición; el título es
desplazado de la tradición, la tradición se abstrae del título [el título existe y es
causa de la tradición, pero jurídicamente prescinde de él].
Derecho chileno: texto básico es el art. 675 (junto al art. 677), concluye de que en
cuanto al modo de adquirir el dominio ha sido concebida como un acto causado, la
tradición vale cuándo está precedida de un título traslaticio, que debe ser válido. Si
no hay título o este es nulo, la tradición es inválida, nula.
Nuestro código considera, frente a la indefinición sobre el efecto posesorio (o sea,
sobre los alcances de los efectos de la nulidad), las siguientes posturas:

a. Que la parte final del art. 675 muestra que la regla parece
estar dirigida al traslado del dominio, sin referirse a la
materia posesoria.
b. El artículo 704 tiene por títulos injustos para poseer al nulo
(n°3) y el aparente (n°4), allí se considera que el sujeto
tiene título “para poseer”, este título es irregular pudiendo
llegar al dominio por prescripción ordinaria.
c. El código considera la ocupación de un título para poseer,
es decir, admite la posesión sin título, porque posee por
ocupación (posee porque ocupa).
d. Con el título o sin él (concebida la posesión como un
hecho) el que recibió la cosa inició su tenencia con ánimo
de señor, las vicisitudes que afecten al ceso de este ánimo
no podrán eliminarla.
Si luego de la tradición se descubre que no hay título o que es nulo, no se transfiere
el dominio, nuestra tradición carece de efecto traslativo 24; en este caso el
adquiriente entra en posesión, el dueño puede pedir la restitución por una condición

24
Si se realiza una compraventa que después es nula, el vendedor sigue siendo dueño.
 resolutoria que confiere la nulidad (1687) y ante terceros puede reivindicar su
dominio (1689), pero todo esto sólo hasta que el poseedor logre prescribir 25.
En Chile entonces la tradición es un acto causado, que requiere un título
justificante, conectado a ella y por lo que su eficacia traslativa depende de la
validez del título26.
Nos plegamos a la opción de tradición causada, pero atenuándola para proteger a
ciertos terceros. Mientras el objeto se mantiene en posesión del adquiriente parece
apropiado aplicar el carácter de tradición causada, con esto la ineficacia del título
traiga la de la tradición y el objeto debe enajenarse.
Respecto de terceros hay que diferenciar la ineficacia del título por ciertas causales
(nulidad, resolución, resciliación, declaración de falso heredero por acción de
petición de herencia) no debería afectar a los terceros que adquieren de buena fe el
título oneroso.

iii. El conflicto teórico con la noción de contrato real

Ocasiona conflicto ya que estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa

(1443) y en alguno de ellos (como el mutuo) esa entrega es tradición porque
transfiere el dominio de lo entregado (2197) cuál es el título de esa tradición? Es
cuestionable ya que antes de la entrega no hay contrato. Hay dos alternativas (1)
hay una tradición que no requiere título o (2) aquí el título y el modo se confunden,
nacen simultáneamente.

d) Entrega
Es el hecho material presente en la tradición.

III. EFECTOS

a) El efecto normal de la tradición

El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real constituido sobre la cosa. Si el
tradente es dueño y tiene la tiene la facultad de enajenar: la tradición transfiere el dominio.
Pero hay que distinguir diversas situaciones.
*Si el trascendente no era dueño y tenía otros derechos
La tradición es válida, el tradente transfiere los derechos transferibles que tenga sobre la
cosa, pero no transfiere el dominio. Pueden presentarse 3 situaciones: (a) El tradente es
poseedor regular de la cosa: si el adquirente está de buena fe, adquiere la posesión regular,
pero no del tradente: la posesión no se transfiere ni se transmite. La tradición constituye
justo título la posesión regular. (b) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de
buena fe, mejora el título del tradente, pues adquiere igualmente la posesión regular, para la
cual la tradición es el justo título. (c) El tradente es un mero tenedor: ocurre para el
adquirente lo mismo que en el caso anterior.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere después el dominio, se entiende que lo ha
transferido desde el momento de la tradición (Art. 682 inc. 2° CC).

b) Otras particularidades
i. Cuándo puede pedirse la tradición.
Art. 681 CC. “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no

25
Ya que desde este momento pasa a poseer)
26
La jurisprudencia no es totalmente clara en este tema, sin embargo suele responder a este principio.
 haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario.” En consecuencia, se puede pedir inmediatamente después de celebrado
el contrato, salvo: (1) Si el título es condicional, (2) Si hay plazo pendiente para el
pago, (3) Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se refiere a la retención
del pago del Art. 1578 CC, y al embargo del Art. 1464 N° 3 CC).
ii. Tradición sujeta a modalidades
Art. 680 inc.1º CC. “La tradición puede transferir el dominio bajo condición
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”
a) Tradición bajo condición resolutoria: en realidad, la
condición existe en el título que precede a la tradición, lo que
se extiende a ella, pues en sí misma no puede ser bajo
condición resolutoria. Según Alessandri, también puede
transferirse bajo condición resolutoria tácita (la del Art. 1489
CC que está envuelta en los contratos bilaterales), aunque
algunos opinan que no.
b) Tradición bajo condición suspensiva: la entrega hecha con
anterioridad al cumplimiento de la condición no transfiere el
dominio. Cumplida la condición, la transferencia opera de
pleno derecho. Art. 680 inc. 2º CC. “Verificada la entrega
por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor
se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición.” Esta disposición, que se
refiere a la cláusula de reserva del dominio, está en
contradicción con los Arts. 1873 y 1874 CC, que señalan que
esta cláusula no produce otro efecto el de la condición
resolutoria tácita27, operando de todos modos la tradición,
pero sujeta a condición resolutoria. La solución está dada por
el principio de especialidad: priman las disposiciones
ubicadas en el título de la compraventa.

IV. FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICIÓN

a) Distinción
Al encontrar normas de diverso contenido respecto de formas de efectuar la tradición, es necesario
diferenciarlas especialmente para muebles e inmuebles.
b) Referencia a la evolución
Los orígenes de nuestro sistema de títulos y de modo surgen del derecho romano, influye en su
desarrollo las tradiciones fictas, las cuales inevitablemente siempre han estado presentes en el
funcionamiento del sistema.
El Código Civil chileno permite variadas formas de ejercer al tradición (no sólo es la entrega
material de la cosa).
Las tradiciones fictas pueden debilitar el sistema llevándonos a la idea de la transferencia sólo por
contrato.
i. Tradición de derechos reales sobre muebles
 Tradición real

27
Ambos libros dicen “cualquier condición resolutoria”, pero el Art. 1873 CC concede el derecho alternativo
de exigir el cumplimiento o la resolución, efecto que no se produce en la condición resolutoria ordinaria.
Art. 684 CC. “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1. º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2. º Mostrándosela;…”
Para Alessandri, este N° 2 es una tradición ficta, pues la real consiste en entregar la cosa o permitir
su aprehensión material.

 Tradición ficta o simbólica

1. Simbólica: Se hace por medio de un signo que representa la cosa
tradida. “3. º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o
lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4. º Encargándose
el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido; y…”
2. De larga mano: se finge alargada la mano hasta tomar posesión de
un objeto distante, o supone una mano bastante larga para tomar
posesión de toda la cosa. “2. º Mostrándosela;…”
3. Por breve mano: el mero tenedor de una cosa llega a ser
adquirente y dueño de ella. “5. º Por la venta, donación u otro
título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro título no translaticio de dominio;…”
4. Constitutum possessorium: en virtud del contrato el dueño de la
cosa se constituye en mero tenedor. “5. °…y recíprocamente por el
mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”
Art. 685 CC. “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes
u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de
estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos,
fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”
Las reglas del Art. 684 CC constituyen la regla general en materia de tradición.
Se discute si la enumeración de la disposición es o no taxativa. Para Claro Solar no lo es, lo que ha
apoyado la CS; para Victorio Pescio sí lo es, pues se trata de una ficción que sólo puede ser creada
por norma expresa.

 Principio
En virtud de la tradición ficta el adquiriente queda en la posibilidad de
disponer de inmediato de la cosa traída. Si está en posesión del tradente,
éste es sólo mero tenedor28.

 Prueba
Demostrar que se efectuó la tradición de cierto objeto es algo importante.
Este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia
escrita de su realización. Existe una conveniente presunción de haberse
efectuado la tradición, consignada en las normas de la posesión (art. 702
inciso final).

 Tradición de mueble por anticipación

28
Se considera que si el adquiriente sabía que no podría disponer inmediatamente de una manera material,
el tradente es mero tenedor por su voluntad, es decir, acepta esto.
 Regla general en el artículo 685, se relaciona con el art. 571 29.
571: califica de muebles ciertos bienes, muebles por anticipación, su
tradición está establecida por el art. 685 inc 1°, una forma de tradición real,
la tradición se verifica al momento de la separación de estos objetos (de ser
con permiso del dueño).
La tradición también puede ser ficta, ya que no hay contrariedad con la
disposición anterior.

 Reserva legal de las formas fictas

Discusión doctrinaria, algunos autores consideran que puede realizarse por
las distintas de las señaladas en el 684. Otros niegan la posibilidad, ya que
éstas formas son creaciones de la ley y porque desde la posesión se
adquiere la aprehensión material o legal (art. 723) y no puede haber
aprehensión legal donde la ley no establece.

 Valor comparativo
Se discute el valor que se le otorga a la tradición real y simbólica.
En la tradición ficta, la ausencia del desplazamiento de la cosa provoca más
problemas.
Caso: un tardente efectúa tradición ficta y luego la real de la misma cosa y
a diferentes personas.
Soluciones: art 1817 soluciona el problema de la venta, se dispone que en
tal situación el comprador que primero entre en posesión será el preferido.
El segundo sólo tiene una acción de indemnización.
Sólo en principio se soluciona el problema, ya que se discute en doctrina
cuando suscitan conflictos de dos tradiciones al darle igual valor por el
1817. En realidad esta norma no distingue asigna igual valor, puede
estimarse que en la colisión atribuye más valor a la real por el principio de
protección a terceros.
Sin embargos los verdaderos problemas suscitan en los contratos diferentes
a la compraventa que no están cubiertos por esta disposición, esto es tema
de constante discusión.

ii. Tradición de derechos reales sobre inmuebles

Art. 686 CC. “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de
Minería.” Es necesario señalar que los derechos de uso y habitación son personalísimos, por lo
tanto su tradición no puede realizarse. Art. 698 CC. “La tradición de un derecho de servidumbre se
efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.”

*Tradición del derecho real de herencia.

El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se efectúa su
tradición? Debemos determinar su carácter (discusión doctrinaria)
Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen,

29
No hay contradicción entre ellos ya que regulan materias diferentes.
y como tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble. En consecuencia, la tradición del derecho de
herencia se hace de acuerdo a las reglas generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general
ha seguido la jurisprudencia.
José Ramón Gutiérrez: el derecho de herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse. Por tanto, si la herencia comprende sólo muebles, se aplican las
reglas generales del Art. 684 CC; si comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles
del Art. 686 CC; y si comprende ambos, se aplica también esta última regla.

*Tradición de los derechos personales.

Art. 699 CC. “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”
Art. 1901 CC. “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”
En este caso, el título se refiere al instrumento en el que consta el acto. Según Alessandri, la
disposición no se refiere a la entrega material del título, pues si así fuera, no se podría ceder créditos
que no constan por escrito. La tradición del derecho personal se puede hacer con la entrega material
del título, pero también de manera simbólica. Es necesario atender a la naturaleza del título:

1. Nominativo: Art. 1902 CC. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
(Esto es adicional a la entrega del Art. 1901 CC) Es la tradición que está regulada en el
Título XXV Libro IV CC.
2. A la orden: por medio del endoso. Se regula en el CCom.
3. Al portador: basta la sola entrega. También se regula en el CCom.

V. OTRAS CONSIDERACIONES
a) Tradición de muebles registrables, vehículos motorizados
Existen nomas especiales al respecto. Su registro se hace en vista de la organización y el
control del tráfico.
Al exigirse inscripción, se discute si la inscripción desempeña la función de tradición.
En cuanto a vehículos terrestres, la legislación somete la constitución del dominio, su
transmisión, transferencia y gravámenes a las normas del derecho común. Por lo que el
título no se somete a normas especiales (compraventa consensual), la tradición se rige por
el art. 684. La inscripción exige ciertas formas al título.
Las inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se PRESUME
POPIETARIO a la persona cuyo nombre figure en el registro, salvo prueba contraria.

b) Inscripciones que dan lugar a la sucesión por causa de muerte

Inscripción conservatoria cumple la función de transmisión de inmuebles, pero también
cumple otras funciones como:
a. El mantenimiento del historial de la propiedad
b. Publicidad de los actos del inmueble.
Se exige también la inscripción en mutaciones de dominio, que se producen por otros
modos (sucesión por causa de muerte y prescripción adquisitiva).
Para la ordenación de la transmisión patrimonial se establece un procedimiento, su trámite
básico es la posesión efectiva. Es una resolución administrativa, y excepcionalmente
judicial, que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido 30.
30
Procedimiento detallado en Ley n° 19.903
 De este procedimiento administrativo destacaremos:
a. Se solicita por cualquier heredero que lo solicite ante cualquier oficina del registro
civil, acompañándose del inventario de bienes.
b. Otorga mediante resolución fundada calidad de heredero.
c. Es publicada en el diario regional.
d. Luego debe inscribirse en el CBR.
Si el heredero quiere disponer de:
a. Un mueble hereditario: debe obtener posesión efectiva e inscribirla.
b. Inmueble hereditario: es necesario que obtenga la posesión efectiva de la herencia y
que practique la inscripción que señala el art. 688 del CC:
i. Inscripción de la resolución de posesión efectiva
ii. Inscripción denominada “especial de herencia”, se practica con el
mérito de la inscripción anterior, consiste en inscribir cada
inmueble hereditario a nombre de herederos, de este modo los
inmuebles quedan inscritos a nombre de los herederos y ya no del
causante. Se inscriben uno por uno, se inscribe en el CBR de la
comuna en donde se encuentran ubicados los inmuebles. Con esta
inscripción pueden los herederos disponer de los inmuebles
heredados. Debe recordarse que si existía una sociedad conyugal
deben inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los
herederos.
iii. Si hay un heredero esta tercera inscripción no es necesaria, pero si
son más, debe realizarse la Inscripción de adjudicación. Por esta
cada inmueble (que está inscrito a nombre de los herederos) queda
inscrito a nombre respectivo heredero a quien se le adjudicó y
puede disponer por si solo del inmuebles.

c) Sanción por infracción

Es discutida la infracción a la correcta inscripción (con requisitos del art. 688)
a. En una ocasión se resuelve que el acto o título es nulo absolutamente, porque
infringe las normas de organización del Registro, que son de orden público.
b. Se ha extendido esta sanción anterior a las enajenaciones forzadas efectuadas en
juicio ejecutivo, lo cual pronto se enmendó.
c. Se resolvió que es válido el contrato por el cual el heredero vende el inmueble sin
efectuar las inscripciones, ay que aún no dispone, pero considerando el art. 1810 se
considera equivalente disponer a enajenar, por lo que entendemos enajenar como
constitución de dominio y también de cualquier otro derecho real, como por
ejemplo una hipoteca.
d. Otro fallo relacionó el art. 688 con el 696 con los cuáles validaba la transferencia,
si después se realizaban las inscripciones correspondientes. Se saneaba por
voluntad de las partes31.

d) La inscripción en la prescripción
Art 689 y 2513 del CC y art. 55 del reglamento, requieren que la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva relativa a inmuebles se inscriba en el CBR. La prescripción es un
modo de adquirir el dominio por lo que la inscripción no desempeña el rol de tradición,
funciona para mantener la historia de la propiedad, dar publicidad y hacerla oponible a
terceros, es decir, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

31
Concepción discutida
 e) Tradición del derecho real de herencia
Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota de herencia.
Si lo hace antes del fallecimiento del causante adolece de nulidad 32.
El término de cesión empleado por nuestro CC es equívoco, debe entenderse como
tradición. En el libro de sucesión por causa de muerte se regulan los títulos de la
transferencia, pero no como ha de efectuarse dicha transferencia. Deben configurarse por
título y modo (regla general de nuestro derecho), el título más frecuente es la
compraventa33.
¿Cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia? Se sostiene lo siguiente:
*artículo 580 clasifica a la herencia como mueble o inmueble según los bienes: mueble, art
684; mita e inmuebles, reglas de los inmuebles requiriéndose la inscripción conservatoria
(686).
*argumentos en contra plantan que la herencia es una universalidad jurídica que escapa de
la clasificación del art. 580, siendo la tradición una manera excepcional, debiéndose aplicar
las reglas generales del art. 684.
La jurisprudencia se inclina por la última postura, es decir, hay tradición efectiva de bienes
inmuebles sin la inscripción en el CBR34.
Para el CC hay dos derechos reales distintos el de DOMINIO y el de HERENCIA (577). Se
considera la sucesión por causa de muerte un modo de adquirir el dominio, por lo que los
herederos tienen el derecho real de herencia que recae sobre la universalidad jurídica; al
operar la sucesión como modo de adquirir el dominio el heredero adquiere el dominio. Es
por eso que si el heredero cree poseer un derecho real de herencia (1909) su tradición se
efectuará por las normas del art. 684; pero si lo cedido es el conjunto de bienes o la cuota de
la comunidad de dominio, se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitándose la
inscripción en el CBR para inmuebles.
El art. 1909dispone que no solo se puede transferir el derecho de dominio, sino que el
derecho al legado ¿Cómo se transfiere? La doctrina mayoritaria considera que al
fallecimiento del causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la
cosa por sucesión por causa de muerte, y adquiere un crédito contra los herederos. Debemos
distinguir: el legado de especie o cuerpo cierto, el legatario pretende transferir su derecho a
legado, transfiere el dominio de la cosa y se efectúa como impone la naturaleza del mueble
o inmueble (684 y 686); si es legatario de género, él si tiene por lo que puede transferir su
derecho a legado, se efectúa por las reglas de transmisión de los derechos personales o
créditos.

a. Inscripción para disponer de inmuebles hereditarios, en relación con la

disposición de los derechos de herencia de legado
Casos: cuando el heredero pretende enajenar su herencia que recae sobre bienes
inmuebles, o el legatario pretende enajenar su legado de inmuebles, ¿deben
practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688?
i. En cuanto a la herencia: discusión doctrinaria lera e)

32
Nulidad absoluta, artículos 1463, 1466, 1204, 1683.
33
Artículo 1802 compraventa de cesión hereditaria.
34
Es conveniente para las partes realizar la inscripción en el CBR, sin embargo no es condición para que se
efectué la tradición.
 ii. En cuanto al legado: por regla general puede afirmarse que el legatario
puede disponer de su derecho de legado o e la cosa legada, prescindiendo
de las disposiciones del art. 688, pues ellas están exigidas para el
heredero35.

f) Tradición de los derechos litigiosos

Tratado en los artículos 1911 a 1914, en éstas reglas se establecen efectos de la
transferencia, más no se precisa la forma de efectuar la tradición.
Es un concepto bastante discutido, el CC declara que se cede un derecho Litigioso cuando
el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente (1911).
El traspaso de este derecho no escapa de la regla general de nuestro sistema, deben
concurrir título y modo (por cesión ha de entenderse tradición, art. 1912)

g) Tradición de los derechos personales

Son bienes incorporales, pueden transferirse por acto entre vivos o por causa de muerte.
Por acto entre vivos: requiere de un título y la subsecuente tradición. Y luego tiene lugar la
aplicación del modo. Su tradición se efectúa según el precepto especial (699) por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario (real o simbólica).
[Título es el acto en donde consta el crédito]
Los artículos 1901 y siguientes regulan los efectos de tal cesión. Para producir efectos, ante
el deudor y terceros, es necesario notificar de la transferencia al deudor y que la acepte 36.

Derechos Reales
Catalina Infante
2014-01

Clase 22

Tema El sistema registral chileno.

Peñailillo Daniel, “Los bienes, la propiedad y otros Derechos Reales”, pp.
Lecturas
240-291

124. El Registro. Descripción teórica (la naturaleza de la función registral). El término

37

Registro es empleado en diversos sentidos: como institución (el Registro), como constancia o
asiento (mi registro), como actividad (yo registro). Institucionalmente, se entiende por Registro el
conjunto organizado de instrumentos en que se va dejando constancia de la titularidad de ciertos
bienes o de derechos y de las mutaciones jurídicas que se van produciendo en o respecto de ellos.
Cuando es referido a los bienes inmuebles se denomina Registro inmobiliario. En otras palabras,
podemos entender por Derecho registral inmobiliario el conjunto de principios y normas que
35
Ambos puntos son objetos de una amplia discusión doctrinaria, hay diversas consideraciones que influyen
en la aplicación del art. 688, como por ejemplo si el legado es un derecho (constitución de un derecho
personal) o una cosa, etc. Pág. 315, último párrafo, hasta pág. 321, Peñailillo, Arévalo Daniel, “Los Bienes,
la Propiedad y otros Derechos Reales”.
36
Si antes de la notificación o antes de la aceptación paga al 1° deudor, éste paga bien.
37
Peñailillo Daniel, “Los bienes, la propiedad y otros Derechos Reales”, pp. 240-291
regulan la organización y funcionamiento del Registro, la determinación de los objetos y actos
inscribibles y la forma y efectos de la inscripción.

Ahora bien, para la facilidad del trafico, el negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su
registro es centralizado en el lugar en donde esta ubicado el predio. Allí se presenta la primera
utilidad del Registro: para averiguar la titularidad y, en general, el estado jurídico de un predio, ya
no hace falta una búsqueda universal, sino que solo hace falta acercarse al Registro correspondiente
de acuerdo a la ubicación del inmueble.

La titularidad es el dato básico, pero habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir

también otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurídico del objeto regulado.
Así, se terminan registrando también hipotecas, fideicomisos, usufructos, usos, servidumbres,
embargos, prohibiciones y hasta derechos personas, como el arrendamiento.

Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan constancia de las mutaciones, los datos
precedentes van quedando superados, pero –como es de suponer- se conservan. Así, con aquella
integración y conservación, el Registro puede llegar a erigirse en un retrato jurídico del inmueble:
actual, histórico y completo.

Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta concentración instrumental presta
simultáneamente varias utilidades38; sin embargo, es la seguridad del tráfico inmobiliario, mediante
la publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el objetivo fundamental de un
Registro predial; comunicando al grupo social (los terceros) esa situación del predio.

125. Características (o alternativas) del sistema registral. La institución del Registro se

configura principalmente como un órgano y una función (el funcionario y su actuación de
confeccionar la constancia o asiento registral). Este puede clasificarse de acuerdo a las siguientes
características:

a) Registro personal o Registro real. Registro personal es el que se organiza en base al nombre
de las personas a quienes afectan las constancias que se asientan en el. Registro real es el que se
organiza en base a los predios, que se individualizan con un numero de orden u otro signo y algunos
otros datos materiales del inmueble, en una caratula inicial; a continuación, formando un cuerpo
individual.

b) Inscripciones o transcripciones. Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de

títulos en que están contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la
propiedad registrable, y son esos títulos los que se presentan al funcionario correspondiente. Estas
constancias pueden consistir en “inscripciones”, esto es, extractos o resúmenes de los títulos
exhibidos, o en “transcripciones”, es decir, “copia íntegra (fotocopia) de dichos títulos.

c) Inscripción constitutiva o declarativa. Es constitutiva si es ella la actuación que

efectivamente produce la mutación real; es declarativa si solo deja constancia de (o publica) una
mutación ya producida fuera del registro.

Entre los principios más difundidos pueden mencionarse:

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Existen posiciones, aunque ya abandonadas, que otorgan al Registro una función jurisdiccional (incluso
cuasijudicial), también se le ha atribuido una función administrativa. De modo que cada Ordenamiento
deberá dar su particular clasificación de la función registral de acuerdo al conjunto de elementos incidentes.
 a) La publicidad. Los registros y demás instrumentos del sistema son de libre acceso a los
usuarios y el funcionario debe extender los certificados que se le soliciten.

b) La rogación. El funcionario solo actúa en virtud de una petición de los usuarios (no de
oficio).

c) La legalidad. Se confieren al funcionario atribuciones de control preventivo sobre: 1°) la

existencia y estado jurídico del derecho inscribible, y 2°) la congruencia entre la descripción del
predio en el titulo y los caracteres que presenta en la realidad.

d) La prioridad. Los conflictos de titularidad son dirimidos por el orden en que se ha acudido a
requerir la actividad registral.

e) El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio van vinculadas entre sí, en
términos que, salvo la primera, cada una deriva de la anterior y es el sustento de la siguiente.

f) La legitimación registral. Es la seguridad de que el derecho incorporado al Registro

efectivamente existe y con las características que da cuenta la inscripción.

g) La fe pública registral. En su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el

Registro, se tienen por verdaderos respecto de terceros.

Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguridad (mediante la legitimación y la fe

pública) hay dos dispositivos que pueden emplearse y que suelen actuar combinados: el control
preventivo y la abstracción.

a) El control preventivo. Compuesto por el conjunto de precauciones para el ingreso de un

derecho al Registro y luego para sus sucesivos traspasos. Al incorporarse por primera vez un
inmueble al sistema ha de procederse a un riguroso examen de sus antecedentes jurídicos, que
demuestren su pertenencia y estado actual del derecho, y de la congruencia entre la descripción del
predio en el titulo y sus reales características físicas. Las transferencias o gravámenes futuros se
rodearan también de precauciones que sigan asegurando el carácter indubitable del sistema.

b) La abstracción causal. Consiste en abstraer (separar, desplazar) la inscripción de su titulo

justificante; es decir, imponer la inscripción como acto abstracto, desvinculado del título,
impidiendo así que las vicisitudes del título repercutan en la inscripción (por ejemplo, si el contrato
en base al cual se registro un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo o resuelto, se
determina que esa nulidad o resolución no llegue a alterar la situación en el Registro).

Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral constituye una característica cuya
implantación puede resultar compleja y costosa; pero es de gran utilidad para un país, al dar
seguridad y certeza a los derechos sobre inmuebles, facilitando y agilizando su negociación y
desarrollando el crédito con garantía territorial. Es, en definitiva, mediante una intensa seguridad es
como un Registros e acerca masa cumplir las finalidades que justifican su instauración.

126. El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las reglas
relacionadas al sistema de registro chileno son los artículos 686 y siguientes del Código Civil,
además del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes raíces. Además se han dictado
numerosos textos legales que establecen normas registrales especiales para inmuebles que se
encuentran en situación registralmente irregular; se trata de las leyes denominadas “de saneamiento
de títulos”. Por último, leyes especiales han encomendado al Conservador otras funciones aparte de
las originarias, para llevar el registro de actos relativos a otros bienes que los inmuebles.

127. La organización y el funcionamiento del Registro están consignados en el Reglamento y

en el COT. (arts. 446 y sgts.).

a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupación de comunas que constituya el
territorio jurisdiccional juzgados de letras, a cargo de un funcionario denominado Conservador de
Bienes Raíces.

b) Los libros fundamentales que allí se llevan son el Repertorio, el Registro y el Índice General.
Pero el Registro es el centro del sistema; los otros constituyen (importantes) complementos. El
Registro es anual, creado originariamente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al
Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el de comercio,
el de prenda agraria, el de prenda industrial o el de prenda de cosa mueble vendida a plazo.

El Repertorio es el libro de ingreso de la oficina en el se deben anotar todos los títulos que se
presentan al Conservador, por orden cronológico de llegada (arts. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 38
del Reglamento).

El Registro se encuentra integrado por tres Registros particulares: el Registro de Propiedad, el

Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar.
(arts. 31, 32, 33 y 36 del Reglamento).

c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias certificas que se le
soliciten (arts. 49, 50 y 51 del Reglamento). Por ser publico cualquier interesado en adquirir el
dominio u otro derecho real puede examinar personalmente los libros, pero esta libertad también
deslinda responsabilidades. Si el asesor del interesado examina y comete error, él le responderá, si
se pide el certificado y contiene un error, la responsabilidad será del funcionario.

d) En cuanto a la responsabilidad del Conservador, está determinada básicamente por las

atribuciones de control que le confiere el Reglamento; estas emergen de las causales por las cuales
puede negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14 del Reglamento.

Conforme a estas causas sus atribuciones de control de validez y eficacia de los títulos no son
muy amplias; y en cuanto a la correspondencia entre la descripción del predio en el titulo y sus
reales características, simplemente carece de poder controlador. Por esta razón, el no garantiza ni la
congruencia entre el titulo y la realidad del predio; ni la calidad de autentico propietario que puede
o no tener quien aparece como dueño en la inscripción.

Entonces, su responsabilidad funcionaria se configura por el Reglamento (arts. 13 y 14, y 96 a

98), el COT. (arts. 446 y sgts) y, en cuanto a la indemnización por daños, el Código Civil (2314 y
sgts.)

e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios que cobra a
los interesados en las diligencias que allí se efectúan (con ello paga igualmente a los empleados que
le colaboran).

128. Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse.

El art. 52 del Regl. enumera los títulos que deben inscribirse en el registro:
 a) Primero se refiere a la traslación del dominio y otros derechos reales y luego a la
constitución de los mismos derechos.

b) En cuanto a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva, deben considerarse los arts.
689 y 2513 del C.C.

c) La constitución del fideicomiso sobre inmuebles

d) Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia está inscrito, la renuncia debe
inscribirse.

En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52 y en los demás textos citados, la
inscripción cumple una determinada función (o función principal). La consecuencia por la falta de
inscripción dependerá del rol que en cada situación le corresponda desempeñar.

El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse:

a) El N°1 se refiere a la inscripción de la condición; debe entenderse que lo que presentara al

Registro es el título en el que la condición consta.

b) El N°2 se refiere a gravámenes (considerando los gravámenes personales) distintos de los

mencionados en el at. 52; salvo las servidumbres. Para estos efectos podemos entender por
gravamen inmueble no real (personal) toda obligación que se imponga a una persona cuya
prestación signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su derecho de dominio.

129. Agrupación (o agrupación) en que debe practicarse. Es aquella de la ubicación del predio
(arts. 54 del Regl., y 687 del C.C.). Si se practica en una comuna (o agrupación) que no
corresponde, ella será inútil, teniendo aplicación el art. 696 del C.C.

130. Quien puede requerir la inscripción. Necesidad de la petición (arts. 60 y 61). El Regl. no
contiene una regla general que expresamente disponga que la inscripción debe ser pedida, sin que el
funcionario pueda actuar de oficio, pero en diversas disposiciones se desprende así; por ejemplo., de
los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 57, 51, 57, 58, 60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facultado para
actuar de oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquier modificación equivalente (art.
88). Y en las cancelaciones expresamente se le niega la actuación de oficio (art. 92).

131. Categoría de instrumentos con los que se requiere la inscripción. Referencia a las
minutas. La inscripción debe ser solicitada exhibiendo copia autentica del título o del decreto
judicial en su caso (art. 690 del C.C. y 57 del Regl.).

Aunque el Regl. no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripción solo
instrumentos públicos. Así se concluye por: a) la mayor seguridad que confiere esta categoría de
instrumentos, y b) por los artículos 13, 57, 62 y 65 del Regl. que así lo dan a entender.

El Regl. agrega que “se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o
privados” (art. 57). Esta disposición desarrolla el concepto de minuta, por esta se entiende un
instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Su
función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de estar
firmadas por quienes tengan interés en su contenido.
132. La anotación en el Repertorio. Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la
presentación y recepción de un titulo para su inscripción. Estas anotaciones se van efectuando por
estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24.

Si bien el Conservador no examina la legalidad de los títulos, puede si rehusar inscribir en

ciertas circunstancias; pero “en ningún caso” dejara de anotar en el Repertorio el titulo presentado,
salvo que el requirente desista de ella (art. 15 y 67). Parece si aceptable el rechazo del Conservador
a anotar en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni remotamente, un titulo
referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la institución del Registro.

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se

convierte en inscripción (arts. 15, 16 y 17). Si el Conservador se negase a inscribir, por alguna de
las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. señala el procedimiento a seguir (arts.
14, 20, 18, 19 y 25)

133. Obligación de inscribir y causales de negativa. La regla general es que el Conservador está
obligado a inscribir los títulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin
retraso (art. 13 y 70).

Solo excepcionalmente podrá negarse por alguna de las causales presentes en los artículos 13 y
14. En tal caso estampara el motivo en el titulo (art. 14 inc. final), dejando constancia en el
Repertorio (art. 25). El perjudicado puede reclamar (art. 18).

134. Inscripción por avisos. Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se
establece un proceso especial para incorporarlos al sistema (arts. 68 del C.C. y 58 del Regl.). Se ha
discutido la sanción que general el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta
inscripción en el art. 58; se ha sostenido, a la nulidad absoluta, ya la inoponibilidad al tercero a
quien dicha inscripción pudiere perjudicar.

135. Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del reglamento. Se establece un

procedimiento especial para esta situación (art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85).

136. Exigencias de orden y forma en la confección de las inscripciones. El Reglamento dispone

varios pormenores de orden y forma que deben cumplirse en la confección de las inscripciones en el
respetico Registro (arts. 73, 75, 76 y77).

137. Contenido de la inscripción. Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del

título de que se trata, dirigido (cuando se trata del dominio u otros derechos reales, a su contenido
jurídico real. El C.C. y el Regl. Señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción deben
incluir (arts. 690 y sgts. Del C.C. y 78 y sgts. Del Regl.).

Dos menciones merecen una especial referencia:

a) Cuando se trata de la inscripción de un titulo traslaticio deben firmarla las partes o sus
representantes (arts. 78). Esto porque la tradición consiste en una convención. Pero también esta
permitido actuar por apoderado, tal estipulación facilita la diligencia registral, evitando la
concurrencia personal de las partes.

b) Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripción del inmueble, y por lo mismo su
historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción precedentes (con los datos de foja,
N°, año y nombre del Registro en que esta (arts. 692 del C.C., 80 del Regl). No obstante, si dicha
mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla nula, y podría ser el caso de
aplicar el art. 696 del Código.

137 bis. Ausencia de menciones en el titulo. El Regl. dispone también la forma como debe
suplirse la falta, en los títulos, de las designaciones que ha de contener la inscripción: la falta
absoluta, mediante escritura pública; los defectos e insuficiencia mediante minutas (art. 82)

Dos merecen un comentario especial:

a) Los linderos. Exigidos por los arts. 78 N°4 y 81 N° 3, su designación constituye un elemento
de la substancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto; por ejemplo, si s
rata de una compraventa, ese dato determinara que es lo vendido, con la responsabilidad que se
deriva. Frente a su ausencia o defecto procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13,
con el último ejemplo que la ilustra unido al art. 78 N° 4.

b) Datos de la inscripción precedente. Exigidos por el art. 80, su funcione s mantener el

encadenamiento de las inscripciones de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro
al que patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fácil
retroceder ene l tiempo, reconstruyendo la historia jurídica del predio. El conservador debe rehusar
la inscripción, de modo que el interesado deberá suplir el defecto, como lo indica el art. 82. Su
negativa se fundamenta en el art. 13, con el ejemplo final, en relación con el art. 80.

138. Subinscripciones. Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar
una vez practicada la inscripción se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen (derecho) de la
inscripción, en la forma y para las finales que el Regl. señala (arts.88, 89 y 91).

Lo que no precisa el Regl. es si cuando se debe practicar nueva inscripción (porque la enmienda
se basa en nuevo título), lo que se inscribe es solo un extracto del título corrector, quedando el
inmueble con dos inscripciones que se complementan (la practicada antes y esta segunda, que
enmienda aquella) o queda solo con una (la segunda, la nueva enmendada). Nos parece que debe
considerarse la primera alternativa, debido a que la segunda implica toda una cancelación de la
anterior inscripción.

139. Cancelaciones. Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones. Para esta materia debe
tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que cese la posesión inscrita es
necesario que la inscripción se cancele por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que
el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial.

139 bis. La conexión de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles. Con lo
expuesto hasta aquí puede comprenderse que el sistema va configurando una cadena de
inscripciones de dominio por cada predio, sol que con eslabones diseminados en los diversos
volúmenes anuales del Registro. Ubicado el observador frente a una inscripción, constatara que
cierto predio esta inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mucho tiempo antes o después vera
que aparece inscrito a nombre de otra, luego a nombre de otra, etc.

El avance y retroceso presenta es posible gracias a dos datos que se incorporan (y que siempre
deben consignarse): a) numero, fija y año de la inscripción anterior, que se consigna en el cuerpo de
la inscripción, y b) numero, foja y año de la inscripción posterior, que se consigna en el margen
derecho, como su subinscripciones. Lamentablemente, los defectos del sistema posibilitan dos
accidentes: la ruptura de la cadena y la formación de cadenas paralelas.

139 ter. Las inscripciones paralelas. La inscripción por minuta. Se denomina inscripción
paralela a la situación en la cual en el Registro aparecen dos (o más) inscripciones con apariencias
de estar vigentes (son nota de cancelación al margen) o respecto de un mismo inmueble. Puede
originarse debido a las siguientes causas:

a) Debido al art. 728, por la sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque no se tome nota al margen de que está cancelada
por la posterior, así, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, la nueva inscripción deja
candelada de pleno Derecho a al anterior, entonces, si nos e toma la precaución de efectuar nota
marginal en la anterior, la nueva es al vigente, pero al antigua mantiene su apariencia de estar
vigente.

b) Debido a que la inscripción practicada, en virtud de la legislación e saneamiento de títulos,

según la cual la inscripción que se practica deja sin efecto de pleno Derecho inscripciones anteriores
que existan sobre el predio saneado (sin necesidad de cancelarlas mediante nota al margen).
Entonces, la de saneamiento es vigente pero, si existe una inscripción anterior, también tiene la
apariencia de ser vigente.

c) Debido a la inscripción por avisos, efectuándose la diligencia respecto de un predio que ya

está inscrito. Entonces la inscripción por avisos y la anterior presentan apariencias de estar vigentes.

d) Debido a la inscripción por minuta. En un sentido amplio se ha entendido por “minuta” una
presentación escrita que un interesado efectúa al Conservador para algún efecto en el Registro. En
un sentido más restringido, se trata de una presentación escrita que formula un interesado al
Conservador, relatando su situación de dueño y usualmente respaldada con algunos antecedentes
documentales para lograr que un inmueble se inscriba a su nombre (en la actualidad esta inscripción
por minutas en general no es aceptada en el Registro).

En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la posesión ye l dominio (quien es

poseedor, quien es el dueño) se torna particularmente reñida. Para dirimirla, suele considerarse la
posesión material, favoreciendo al que la tiene. Pero no es el único elemento a consideras, una vez
examinados los títulos debe prevalecer quien exhiba el derecho; el derecho de dominio o el de
derecho a poseer. Por otra parte, establecido en la evaluación, la que debe prevalecer, la otra pierde
eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.

140. Reinscripciones (fusión de inscripciones). La reinscripción consiste en volver a inscribir un

inmueble ya inscrito en el Registro, sin cambiar el titular. Se recurre a ella en situaciones como las
siguientes:

a) Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en
los arts. 688 del C.C. y 55 del Regl.

b) En la llamada “formación de fundos”, en que un propietario de dos inmuebles contiguos,

inscrito cada uno a su nombre, reinscribe ambos, fundiéndolos en una sola inscripción. El
procedimiento no esta contemplado en el Regl. y ha sido frecuente que los Conservadores lo
rechazan.
141. Consecuencias por defectos de la inscripción. Se ha visto que son varias las exigencias que
debe reunir una inscripción. Se trata entonces de determinar la consecuencia que se deriva para la
inscripción, al practicarse con infracción a las normas respectivas.

Un primer examen conduce al razonamiento de que se trata de requisitos establecidos en

consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que esta infracción importa la nulidad
absoluta de la misma (arts. 1681 y sgts. Del C.C.). Ahora bien, considerando los textos nacionales,
procede introducir una distinción entre la inscripción que constituye tradición y las demás
inscripciones (que cumplen otros roles, fundamentalmente de publicidad).

Cuando la inscripción constituye tradición, puede concluirse que es “la forma” (solemnidad” de
la tradición de los inmuebles; entonces se trata de un acto jurídico (la tradición) substantivo, cuya
forma resulto defectuosa; si el defecto tiene la suficiente envergadura como para conducir a la
nulidad, entonces el acto tradición será nulo por defecto de forma , aplicando las reglas de la
nulidad, puede concluirse que la nulidad es absoluta porque se trata de requisitos establecidos en
consideración a la naturaleza del acto (del acto tradición). Si la inscripción no constituye tradición,
entonces aquí no hay acto substantivo, hay solo forma (o, si se prefiere, “acto formal”). En estos
casos, dependiendo de la envergadura de la infracción, podrá derivar desde la nulidad hasta la
inexistencia.

142. Reconstitución de inscripciones. En caso de destrucción total o parcial de los Registros del
Conservador, tiene lugar la denominada “reconstitución de inscripciones”. El procedimiento para
esta reconstrucción esta señalado en la ley especial 16.665.

143. Saneamiento de títulos. A través de la vigencia del sistema registral se ha constatado la

situación de numeres inmuebles cuyos antecedentes jurídicos no están claros, por defectos en el
titulo propiamente, o en la inscripción. Para acelerar la solución de esta situaciones se han dictado
numerosas “leyes de saneamiento”, que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro
y obtener así “titulo saneado”. Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir
para obtener el saneamiento son el DL. 2.695, sorbe saneamiento de títulos de la pequeña propiedad
raíz, rural y urbana, y la ley 16.741, sobre poblaciones en situación irregular.

144. Clasificación. La descripción que se ha formulado de la organización y funcionamiento de

nuestro sistema permite cotejarlo con las principales alternativas y principios registrales que se
enunciaron al comienzo:

a) Es un registro de carácter personal, no real. Las inscripciones no se agrupan en torno a una

ficha, carpeta u otro mecanismo que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando, sin
orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro.

b) Es de “inscripciones” (extractos) y no de “transcripciones” de títulos.

c) La clasificación de la naturaleza de la inscripción como declarativa o constitutiva requiere de

una explicación. Para los modos de adquirir distintos de la tradición es declarativa. Cuando es
practicada con un titulo traslaticio de dominio, es decir, cuando desempeña el rol de tradición, el
cambio de titularidad es producido por ella y, entonces, es constitutiva.

d) Ostenta una escasa legalidad. Se ha visto que, conforme al Regl., las atribuciones del
Conservador son limitadas en cuanto al examen de los títulos que se le presentan a inscripción; y
frecuentemente hay desajustes en los datos del predio consignados en la inscripción y sus
características materiales.
 e) La inscripción es bastante vulnerable, bien susceptible de ser alterada o dejada sin efecto; por
tanto, su legitimación y su fe pública registrales son débiles. Por una parte, por la recién aludida
escasa legalidad; por otra, por la relación causal con el título.

Clase 23 – 26

Tema La Posesión
1. Peñailillo, Arévalo Daniel, “Los Bienes, la Propiedad y otros Derechos
Lecturas
Reales”, Edit. Jurídica, pp. 323-368
“Arévalo López, Ismael contra agrícola Inmobiliaria Montolín” ROL
Jurisprudenci 4819-2008; “Villarroel, Enrique y otras con Importadora Imco Ltda.”
a ROL 3194-2009; “Sociedad Inmobiliaria y de Inversiones Sierra verde
con Alfaro, Juan” ROL 2341-2011

LA POSESIÓN

I. DESCRIPCIÓN GENERAL
a) Apreciaciones generales.
Dentro del derecho civil es la institución que más controversias doctrinarias ha tenido. Los
principales temas controversiales son (a) la concepción de la posesión objetiva o subjetiva, (b) su
autonomía o dependencia con la propiedad, (c) su naturaleza jurídica como hecho o derecho y (d) el
fundamento de la protección posesoria.
Está reglamentada en el código en el artículo 700 y ss.
b) Definición y elementos (estructuras).
i. Concepción subjetiva: (base en fuentes romanas y Savigni) es la concurrencia
copulativa de dos elementos la tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo de dueño
(animus).
A) Corpus: es el elemento materia, la aprehensión, el contacto físico con la
cosa. Disposición material de la cosa. Debe entenderse en términos no
materializados (excepción con los inmuebles)
B) Animus: es el elemento intelectual, psíquico. Consiste en tener la cosa
como dueño, sentirse propietario. Es diferente a la convicción de
titularidad, es simplemente comportarse como dueño. (distinción entre
posesión y simple detentación).
ii. Concertación objetiva: (Ihering) se considera suficientes para la posesión del
corpus, admite presencia de un elemento intencional, pero no con la exigencia de
una concepción precedente. Existen procesión cuando se vincula un hecho a la
voluntad de querer conservar. El elemento es intencional no es independiente del
elemento corporal. Es difícil diferenciar entre posesión y detentación.
A) Animus: propósito, voluntad de servirse de la cosa.
B) Corpus: exteriorización del animus.
La distinción hecha previamente es relevante para diversas consecuencias como la
capacidad para poseer, prueba de la posesión (concepción objetiva: basta probar el corpus,
el titular goza de la protección; concepción subjetiva: cuándo son atacados los meros
tenedores, debe acudirse al titular para protección).
 Doctrina chilena (considerando definición del artículo 700) sigue una concepción
subjetiva de posesión39. El ánimo del dueño consiste en la voluntad de tener la cosa para
sí, comportarse como dueño, actuar como propietario; no es la convicción de serlo.

c) La naturaleza de la posesión (hecho o derecho) y su relación con el dominio.

Discusión que viene desde Roma, hecho o derecho. Se ha considerado como hecho, ya que
por otorgarle protección y derivarse de ella otras consecuencias jurídicas no se convierte en
derecho.
Con el concepto de “derecho como interés jurídicamente protegido” se ha entendido como
derecho, puede agregarse que es un derecho a seguir poseyendo la cosa, de carácter
provisional.
El tema de la transmisión agrega dificultades al debate. En principio es consecuencia de la
concepción que se adopte (hecho no se transmite y derecho es admisible su transmisión). En
algunos códigos civiles se regula expresamente. , entregan solución expresa al respecto. Los
códigos del siglo XX no adoptan una posición, muchos disponen expresamente que la
transmisión se realiza entre herederos.
En nuestro Código está concebida como un HECHO, El artículo 700 es una concepción
fáctica, apunta a la tenencia con ánimo. Pueden generarse observaciones respecto a esto,
por su estrecha relación con el dominio, ya que este otorgan conjunto de facultades al
propietario (sobre la cosa) para poder hacerlas efectivas necesitará tener las cosas a su
disposición. Como consecuencias el dominio consiste en el derecho a poseer (Ius
possidendi), que es el ejercicio del dominio. Pero por otra parte, es frecuente que una
persona una cosa con el ánimo de señor sin ser su verdadero dueño, aquí aparece la
posesión como figura autónoma, independiente de la propiedad, configurándose como una
situación de hecho, a los que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (Ius possessionis).
En la primera situación estamos ante un poseedor con derecho a poseer y en la segunda ante
un poseedor sin derecho a poseer40.
Presunción de dominio, artículo 700 inciso 2°: el poseedor se reputa dueño.
d) Mera tenencia41.
Definida en el artículo 714 “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o a nombre del dueño. (…) lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno” El sujeto es dueño poseedor o mero tenedor.
e) Precedencia
Ha sido discutida entre posesión y propiedad. Primero, no tiene lugar un señorío efectivo,
este resulta esencial para la existencia humana, se sostiene que desde la posesión se llega a
la propiedad, y si se aboliera la propiedad subsiste la posesión.
Nuestro Código Civil recoge el dominio primero, con sus modos de adquirir; luego la
posesión, separadamente de la prescripción.
Algunos autores consideran que la posesión (tratada dentro de los modos de adquirir el
dominio) es requisito de la prescripción adquisitiva.
f) Ventajas
i. Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de
cierto tiempo (art 638, 2498 y ss.)
ii. Otorga una presunción legal de dominio (art 700 inc. 2°)
iii. Está protegida con las acciones posesorias (art 916 y ss.) y en algunos casos, con
acciones reivindicatorias (“acciones publicianas”)
iv. Puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art 907 inciso 3°)

39
Artículo 714 distingue entre posesión y mera tenencia.
40
Admite la existencia de dueños que no tienen la posesión.
41
Es la última de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa.
 g) Cosas susceptibles de posesión.
La posesión debe recaer sobre cosas determinadas. No es concebible posesión sobre cosa
incierta. Sin embargo, esta exigencia no impide la posibilidad de que dos o más personas
posean en común una cosa singular, teniendo cada comunero la posesión en cuotas.

h) Cosas no susceptibles de posesión. La posesión de los derechos.

i. Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión, las que no pueden
apropiarse (comunes a todos los hombres, bienes nacionales de uso público, etc.
Los artículos 948 y 949 conceden protección posesoria)
ii. Existe un problema de posesión en relación al carácter corporal de las cosas, ya que
el CC chileno califica de bienes a cosas incorporales, los derechos.
Surge frente a cosas corporales, sin embargo desde los romanos se aplica una especie de
posesión a los derechos (mediante una cuasi posesión), siempre se dirige principalmente a
derechos reales, esto se mantiene en derecho medieval y en los Códigos del siglo XIX.
En la actualidad la posesión sobre cosas incorporales se mantiene en constante discusión,
domina la conclusión de admitirla. Pero aceptada, solo se admite sobre derechos reales.
Artículo 715 CC admite la posesión sobre bienes incorporales, pero el texto legal no
precisa en qué consiste esta posesión. Se estima que consiste en el goce o disfrute del
derecho. En términos amplios se entiende que la norma se puede extender a derechos
reales y personales, ya que ambos son “cosas incorporales”. Sin embargo domina la
conclusión de que es sólo aplicable a derechos reales, se estima que el artículo 1576 no se
refiere a la posesión propiamente tal, sino al titular.
Esta distinción (d° reales y personales) es importante para distintos efectos, como si
procede la acción reivindicatoria de derechos personales, la prescripción adquisitiva.
A pesar de esta consideración general, el art 715 y el art. 882 impide ganar por
prescripción la servidumbre discontinuas y las continuas inaparentes, de donde puede
concluirse que no puede poseerse (puede concebirse un objeto posible pero no
usucapible42)
En la concurrencia de un derecho de dominio con un derecho real limitado, se posee el
derecho real, pero es mero tenedor de la cosa sobre la cual se ejerce 43.

42
Usucapión: Adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto
por la ley (RAE), es decir, no se puede adquirir el derecho de servidumbre, solo poseer.
43
Por ejemplo, es poseedor del derecho de usufructo pero sólo mero tenedor de la cosa fructuaria.
 i) Clases de posesión.
La distinción más difundida es entre:

Posesión regular
Art. 720
Distinción más común.

Posesión irregular
Art. 708

Posesión
Posesión útil
Posesión viciosa (709):
(presta la utilidad de
Violenta (710) y
conducir a la
clandestina (713)
prescripción)
Según sus defectos

Posesión inutil
Posesión no viciosa

i. Posesión regular44
Definida en el artículo 702, constituye la síntesis del elemento técnico (el título)
con el elemento ético (la buena fe). Elementos:

A) JUSTO TÍTULO45
El CC no define ni justo título ni título. Por “titulo” entendemos el hecho
o acto en el cuál se funda la posesión, es su antecedente justificante, es la
respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qué ha de
ser dueño. Por “título justo” entenderemos el que por su NATURALEZA
es apto para atribuir el DOMINIO, debiendo ser real, auténtico y válido.
Observaciones: (a) esta definición está orientada al dominio, la posesión
importa una convicción de dominio, el poseedor se comporta como
dueño. El CC divide entre títulos “constitutivos de dominio” y
“traslaticios de dominio”; su rol es transmitir el dominio, si reúnen los
requisitos correspondientes transmiten dominio, y por esto tratándose de
los títulos traslaticios no es necesario que el título emane del verdadero
dueño para que sea justo; (b) Las características del título (autentico, real
y válido) se agregan teniendo presentes las que según el artículo 704
convierten los títulos en injustos46.

44
Cuando el poseedor carece de dominio, conduce a él mediante prescripción.
45
Íntimamente relacionado con la Buena Fe
46
El falsificado, el conferido por un mandatario, el que adolece de un vicio de nulidad, el meramente
putativo cuyo legado ha sido revocado.
 Sub-clasificación47:
Art. 703 "el justo título
es constitutivo o
traslaticio de dominio"

Constitutivo de Traslaticio de Títulos

dominio declarativos
dominio
de dominio

Modo originario de se limita a

Art. 703 inc. 3º CC.
adquirir el dominio.
“Son translaticios de reconocer el
Son OCUPACIÓN,
ACCESIÓN y
dominio los que por dominio o posesión
su naturaleza sirven preexistente. Son
PRESCRIPCIÓN. El CC
para transferirlo, títulos declarativos:
le atribuye el rol de
como la venta, la
títulos para poseer.
permuta, la
Permiten adquirir el
donación entre
dominio y por lo
vivos.” Ya vimos
mismo la posesión.
antes una Art. 703 inc. 5º CC
Pueden no otorgar el
dominio, en este
enumeración más “Las sentencias
completa. judiciales sobre
caso, sólo constituyen
posesión. derechos litigioso
no forman nuevo
título para legitima
la posesión.”
La ocupación se Art. 703 inc. final C
confirma en el artículo “Las transaccione
726. Se critica, ya que en cuanto se limita
admitirla como título a reconocer o
significa aceptar como declarar derechos
explicación: "poseo preexistentes, no
porque ocupo". forman nuevo títul
pero en cuanto
transfieren la
propiedad de un
La doctrina objeta la objeto no disputad
prescripción ya que constituyen un títu
ella misma supone nuevo.” Por tanto
posesión. en este último caso
constituye un títul
traslaticio, pero no
En referencia a la transacción
accesión, la propiamente tal,
posesión general se sino la cláusula
extiende a las contractual que se
accesorias. (excep: agrega.
art 652)

47
Doctrinariamente se agrega el título declarativo, dentro de los títulos justos, pero es aplicable también a
los injustos. Por ejemplo: una venta nula es un título injusto y traslaticio de dominio.
 ¿Qué clase de título es el del inc. 4º? Art. 703 inc. 4º CC. “Pertenecen a
esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición.” La adjudicación es el acto por el cual el derecho de
cada comunero sobre la cosa o cosas, se singulariza en forma exclusiva
con relación a un bien. Según la disposición, estos actos son títulos
traslaticios. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicación tiene
un carácter meramente declarativo (Arts. 718 y 1344 CC), y no sería un
título de posesión. Hay 3 explicaciones para lo dicho por el Art. 703 CC:
(a) El legislador quiso decir que era un título derivativo, que supone un
dominio antes existente, en contraposición a los títulos constitutivos. (b)
El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un tercero, y no
uno de los comuneros. (c) En el precepto del proyecto original se aludía a
una adjudicación en juicio ejecutivo, en que efectivamente hay título
traslaticio. Pero hay autores que sostienen que efectivamente la
adjudicación es título de posesión.

B) BUENA FE
Art. 706 inc. 1º CC. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio.” Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la
posesión, aunque después se pierda.
Art. 706 inc. 1º CC. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio.” Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la posesión,
aunque después se pierda.
Efectos que produce el error en la buena fe: Art. 706 inc. 3º y final CC.
“Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.” Justo error de hecho: aquel que tiene un
fundamento de razón o aceptable conforme a los principios de justicia. En
cuanto al error de derecho, la presunción es consecuencia del Art. 8º CC,
y se refiere sólo a la posesión, no es de aplicación general. Prueba de la
buena fe: Art. 707 CC. “La buena fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe
deberá probarse.”Casos en que se presume la mala fe: (1) Cuando se alega
error de derecho (Art. 706 inc. final CC) (2) Cuando se tiene un título de
mera tenencia (Art. 2510 regla 3ª 3 CC). (3) Respecto de los poseedores
de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y ocultado la verdadera
muerte de éste o su existencia (Art. 94 regla 6ª CC).
La presunción de buena fe es general: La jurisprudencia ha establecido
que esta presunción es general: en el CC se presume siempre la buena fe,
no sólo respecto de la posesión. Incluso se sostiene que se aplica a todo el
campo jurídico. Razones: (1) El dolo no se presume, sino que debe
probarse (Art. 1459 CC). Puede equipararse el dolo a la mala fe. (2) En
 cuanto a la ubicación, no es el único caso en que una regla general se
ubica en un párrafo especial. Ej. Normas de la prueba (está en las
obligaciones).

C) TRADICIÓN (siempre y cuando el título que se emplee sea

traslaticio de dominio)
Si se invoca un título traslaticio de dominio, es requisito la tradición. Esto
porque los contratos no transfieren el dominio, ni dan la posesión. Art.
702 inc. Final CC. “La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que
se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya
debido efectuarse por la inscripción del título.”

D) Ventajas:
ii. El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de
buena fe a la época de la percepción (Art. 646 CC).
iii. El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la
reivindicatoria, que en este caso toma el nombre de acción publiciana.
Pero no se puede entablar contra el verdadero dueño o un poseedor con
igual o mejor derecho (Art. 894 CC).
iv. La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria: 2 años para
los muebles y 5 años para inmuebles (Art. 2508 CC).

i. Posesión irregular48
Art. 708 CC. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados
en el artículo 702.”Las ventajas que otorga son pocas: (1) La presunción del Art. 700 inc. 2º
CC se aplica a ambos poseedores. (2) Puede conducir a la prescripción extraordinaria, de 10
años (Art. 2510 CC).

CUADRO
COMPARATIVO Regular Irregular
Ambas llevan al dominio 2 o 5 años 10 años
por prescripción
Acción Acción plubiciana o acción
reivindicatoria , recuperar la
cosa
Dueño? Presunción de que el Presunción de que el
poseedor se reputa dueño poseedor se reputa dueño

ii. Posesiones viciosas

Son de esta clase la violenta y la clandestina. (Art.709).
VIOLENTA: es la que se adquiere por la fuerza (física o moral). Se discuten los caracteres
de relatividad y temporalidad. Es un vicio relativo, ya que se reputa de quien se ejerce
fuerza, pero no de otros que posteriormente disputaren la posesión, desde que cesa la
violencia deja de ser viciosa.
CLANDESTINA: Art. 713 CC. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los
que tienen derecho para oponerse a ella.” La clandestinidad contamina la posesión en
48
Cuando el poseedor carece de dominio, conduce a él mediante prescripción.
 cualquier momento, no sólo en el inicial. Características: (1) Es relativo: sólo puede
alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la cual se
ocultó. (2) Es temporal: desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa.

A) Utilidad: * Tradicionalmente se sostiene que ambas posesiones viciosas

son inútiles, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y
para la adquisición del dominio por prescripción. Pero hay quienes
piensan que los vicios de posesión pueden acompañar, en ciertos casos, a
las posesiones útiles.
iii. Mera tenencia
En la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño
(Art. 714 CC). El mero tenedor tiene sólo el corpus; le falta el animus. Posesión y tenencia
son conceptos excluyentes. Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de un
derecho personal. Esto es importante porque quien es mero tenedor de la cosa en virtud de
un derecho real, tiene la posesión de su derecho real. En cambio, si es mero tenedor en
virtud de un derecho personal, sólo existe vínculo jurídico entre él y el dueño.
Características de la mera tenencia: (1) Es absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto
del dueño, sino también de terceros. Por eso, si le arrebatan la cosa, no puede entablar
acciones posesorias contra terceros. (2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, también
su sucesor es mero tenedor, ya que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles (Art. 1097 CC). Pero puede ocurrir que el sucesor se transforme en poseedor
(Ej. Legado de cosa ajena; el legado sirve de título para poseer), lo que también puede
ocurrir por acto entre vivos. (3) Es indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesión, pues nadie puede mejorar su propio título.
Art. 716 CC. “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el
caso del artículo 2510, regla 3ª.” La excepción señalada es aparente (la veremos en la
prescripción).
Art. 730 inc. 1º CC. “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose
por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos
que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.”
A) Consecuencias jurídicas
Apartes de las relativas al derecho real o personal en que pueden
fundarse, de ella se desprenden algunos efectos a través de normas
dispersas en el CC, como por ejemplo: artículos 896, 1930, 928 y 2315.

j) Transmisión por posesión

Hay dificultades doctrinarias en esta materia. Según nuestros textos, la posesión no se
transmite. Se afirma de un hecho, no pasa de causante a heredero. Artículos referentes: 688,
el heredero obtiene posesión no del causante si no por causa de la ley; 722, implica la
misma idea; 717, términos categóricos; 2500 inc. 2° y 919, inducen a la transmisibilidad).
Códigos actuales hablan de transmisión a los herederos: se refieren al “derecho a poseer”, al
Ius possidendi y aún a algunas ventajas de la posesión, del Ius possessionis.
k) Transferencia de la posesión
No se transfiere entre actos por vivos (base en artículos 717 y 2500 inc. 1°)
Esto no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la posesión (Ius
possidendi).
La posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión depende de la naturaleza
concebida como hecho o derecho.
La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede. La posesión empieza con el
poseedor. Es intransmisible:
 Art. 688 CC: es la ley la que confiere la posesión al heredero, que comienza en él; no la
recibe de su causante.
Art. 722 CC: la posesión de la herencia se “adquiere”, no se transmite, como decía el
proyecto original.
Art. 717 inc. 1º CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.”

Es intransferible:
Art. 717 CC: no distingue si quien sucede a título singular lo hace por causa de muerte o
por acto entre vivos.
Art. 2500 inc. 1º CC. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos
o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según
lo dispuesto en el artículo 717.” Si se le dé la opción de agregar el tiempo, es porque ambas
posesiones son distintas.
Art. 683 CC. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan,
el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.”

l) Posesiones contiguas
Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea
continua con la anterior, y si son varias, todas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad. Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una
interrupción de la posesión, natural, que sea civil.
La agregación se efectúa con las calidades y vicios.

m) La disolución del título

Cuando por resolución judicial un título es declarado nulo o resuelto, se discute la
pertenencia de la agregación. Como durante un lapso la cosa fue poseída por el que recibió
debido al contrato nulo o resuelto, puede resultar conveniente determinar quién ha de
beneficiarse con esa posesión mediante la agregación.
Luego de la división de una comunidad, nuestro derecho contiene también un precepto
particular que constituye una consecuencia del efecto declarativo y retroactivo de la
partición (Art. 718)
Es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisión, en circunstancias de
que en términos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa extensión.

n) La intervención de la posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.
*Transformación de la posesión en mera tenencia: artículos 684 n°5 y 2494: Se contempla
en el denominado “constituto posesorio” (art 684 n°5). La situación en que el poseedor
efectúa un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es, en tal caso, se
transforma en mero tenedor.
*Para la transformación de la mera tenencia en posesión: artículos 716 y 2510 regla 3°, 730,
719 inc. 2°: el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación. (Excepciones:
730 y 2510 regla 3°. En ambos casos se observa que son necesarios otros antecedentes.
 Si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien había entregado la mera
tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero (dueño) más que intervención se estaría en
presencia de una adquisición de posesión por tradición.
49
La sucesión por causa de muerte siempre transmite (y no transfiere) el dominio,
independiente del título. Posesión de la herencia:
1. Legal
2. Efectiva: depende si es por resolución judicial (por Testamento) o
resolución administrativa del registro civil cuán el causante fallece
sin testamento.
3. Real: el heredero detenta las cosas, ya las tiene como propias.
Pueden haber herederos Putativos (herederos que detentan la
herencia, pero que no son herederos.
La herencia puede ser transmitida por:
1. Herencia como universalidad:
Cuando el heredero falso o putativo aún no adquiere la herencia
definitiva, no hay título, puede prescribir en 10 años. Si el heredero
puede demostrar la posesión efectiva, por sentencia judicial o
administrativa, puede prescribir en 5 años.
2. En cuanto a bienes específicos:
El causante puede estar en 3 situaciones, con lo que se puede
distinguir en heredero o falso heredero.
a. Causante es dueño, heredero es dueño.
b. Causante es poseedor, heredero será poseedor. (si la
detenta como poseedor irregular, el heredero mejora su
título y queda con una posesión regular)
c. Causante como mero tenedor, heredero como poseedor
siempre que no supiera la condición de mero tenedor del
causante (mejora la condición del heredero).

49
Clase ayudante, 07.05.2014
Resumen:

Prescripción
(Transcurso del
tiempo)

Posesión

Regular Irregular
(Ordinaria: mueble (Extraordinaria:
Viciosa
2años, muebles o inmuebles
inmuebles 10 años) 10 años)

Justo título Buena fe Tradición Violenta

Sucesión por causa

Constitutivo Traslaticio Declarativo Clandestina
de muerte

Modos originarios: Sentencias de falta de algún

Transacción Actos de partición Heredero putativo
P-O-A derechos litigiosos requisito

Adjudicación Posesión efectiva

Derechos Reales
Catalina Infante
2014-01

Clase 27-29

Tema Estatuto jurídico de la posesión. Teoría de la posesión inscrita.

Alessandri, Arturo “Tratado de Derecho Reales”, Tomo I, pp. 399-

Lecturas
495

5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION

 I. Generalidades

730. La posesión puede adquirirse no solo personalmente sino también por intermedio de
otra.

De acuerdo al art. 720 puede tomarse la posesión no solo por el que trata de
adquirirla para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.

731. Capacidad del adquirente.

Considerando, primero, que la posesión se compone por la aprehensión real o ficta

(corpus) y la voluntad de poseer (animus) y, segundo, que los incapaces absolutos carecen
de la razón necesaria para comprender el alcance de los actos que ejecutan, se entiende
que estos no pueden adquirir la posesión de una cosa (art. 723, inc. 2°). Dichos incapaces
solo puede adquirir por medio de sus representantes.

a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del
hecho que ejecutan, puede adquirir la posesión de las cosas muebles, sin autorización
alguna (art. 723, inc. 1°), el caso anterior es el de los impúberes mayores de 7 años (art.
26).
b) La adquisición de la posesión de las cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente
la plena capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda tratándose de los
incapaces que tienen suficiente discernimiento.

732. Momento en que opera la adquisición de la posesión realizada por término de otro.

En este punto se debe distinguir entre:

a) Adquisición de la posesión por medio de mandatario o representante legal. Si una

persona toma posesión de una cosa en lugar y a nombre de otra de quien es mandatario o
representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto,
aun sin conocimiento (art. 721, inc.1°).
b) Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. Si el que toma
posesión a nombre de otra, no es su mandatario ni su representante tal persona no
adquiere la posesión sino en virtud de su concomimiento y aceptación; opero se retrotrae
su posesión al momento en que fue tomada a su nombre (art. 721, inc. 2°).

En todos los casos es necesario que quien obra a nombre de otro tenga la capacidad
para adquirir la posesión en el momento de tomar esta y que su voluntad este dirigida a
realizar la adquisición para la persona en cuyo nombre obra.
733. Principio general relativo a la adquisición de la posesión.

Como se menciono la posesión supone la unión del corpus y el animus (tenencia de

una cosa y ánimo de señor y dueño), de modo que es natural que ella no se adquiera, en
principio, sino a partir del instante en que se reúnen esos dos elementos constitutivos. El
art. 723 se refiere a este punto.

734. Posesión de la herencia.

La adquisición de la posesión por herencia supone una excepción a la regla anterior,

en este caso no se requiere ni corpus ni animus, su posesión se adquiere desde el
momento en que la herencia es deferida, aunque el heredero ignore tal situación. Debido
a que esta posesión se adquiere por el solo ministerio de la ley es denominada posesión
legal. En relación con esto se enuncian los arts. 722 y 956.
735. Adquisición de la posesión de los bienes muebles y de los inmuebles.

Para entender correctamente la forma en que se adquiere la posesión es necesario

hace la distinción entre bienes muebles e inmuebles.

II. La posesión de los bienes muebles

A. Adquisición de la posesión de los bienes muebles

736. Como y en qué momento opera la adquisición.

La posesión de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la

voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta.

B. Conservación de la posesión de los bienes muebles

737. La posesión se conserva mientras subsista el “animus”.

Para adquirir la posesión es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus

y el animus; pero para conservarla basta este último, la intención de comportarse como
señor o dueño de la cosa, aunque momentáneamente no se tenga el corpus (art. 727). Y la
voluntad de conservar la posesión subsiste mientras no se manifiesta una voluntad
contraria.

738. Persistencia de la voluntad de conservar la posesión.

La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que deba ser

continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva
y formal de poseer; la ley supone que se conserva esta mientras no aparezca una voluntad
contraria. Esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (como cuando enajena
la cosa o la abandona para que la haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y así se
deja de poseer una cosa desde que otros e apodera de ella con ánimo de hacerla suya (art.
726).

739. Conservación de la posesión a pesar de transferirse la mera tenencia.

La ley estatuye que el poseedor conserva la posesión la posesión, aunque transfiera la

tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquier otro título no traslaticio de dominio (art. 725). Lo anterior debido a que en todos
estos casos el poseedor conserva el ánimo de señor y dueño (animus).
C. Perdida de la posesión de bienes muebles

740. Perdida simultanea de los dos elementos de la posesión.

Quien pierde la posesión pierde al mismo tiempo el corpus y el animus. Este resultado
se produce en dos series de casos diferentes:

a) Cuando hay enajenación. El anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente,

quien posee, en adelante, en su lugar.
b) Cuando hay abandono. El poseedor abandona su cosa, con la intención de
renunciar a ella; entonces esta se convierte en una res derelicta.

741. Perdida del elemento corporal.

 La segunda manera de perder la posesión es perdiendo el corpus, aunque
conservando el animus.

a) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya (art. 726).
b) Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejerció de actos
posesorios. Artículos relacionados: 2502, N° 1; 619 y 608.

742. Perdida dele elemento intencional.

Esta situación supone un caso en el que el sujeto deje de tener la intención de poseer
la cosa, pero aun así siga ejecutando los actos materiales de la posesión. Esto se produce,
por ejemplo, en los casos de constituto posesorio, donde el poseedor, al vender la cosa,
consiente en conservarla a nombre y lugar del comprador.

III. La posesión de los bienes raíces

743. Distinción entre los bienes inmuebles inscritos y los no inscritos.

Como es sabido Andrés Bello no se atrevió a exigir de forma imperativa la inscripción

de todos los bienes raíces, porque creyó que era una medida demasiado radical que podía
traer serias perturbaciones en la vida jurídica. Sin embargo, estimo que con el devenir del
tiempo llegarían a esta en Chile inscritas todas las propiedades. No fue así y actualmente
subsisten en Chile dos clases de bienes inmuebles: los bines inmuebles inscritos y los
inmuebles no inscritos.

A. Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos

744. Distinción según el antecedente que se invoque para poseer.

¿Cómo se adquiere la posesión de un bien raíz no inscrito? La respuesta varía según

sea el antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distinguir:

a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño.

Si el que alega la posesión de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su
posesión el simple hecho del apoderamiento material del bien raíz con ánimo de señor y
dueño, la posesión se adquiere por ese hecho, esta afirmación se desprende de los arts.
726 y 729. Además, no es necesario realizar inscripción alguna en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.

b) Cuando se alega un titulo no traslaticio de dominio. Títulos no traslaticios de

dominio son la sucesión por causa de muerte (que estrictamente hablando es transmisivo
y los títulos constitutivos de dominio: ocupación, accesión y prescripción. En ningún de
estos cuatro casos, que serán analizados a continuación, es necesario realizar la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore,

adquiere, por ministerio e la ley, la posesión de la herencia desde el momento en que es
deferida (arts. 688 y 722). (Recordar en este punto, para evitar confusiones, que el art.
688 se presenta como requisito para que el heredero pueda disponer de la herencia, no
para que la adquiera).

El caso de los títulos constitutivos de dominio se debe analizar por separado:

En principio, debiese descartarse la ocupación, ya que esta por su propia definición se

entiende operar respecto de los bienes que no pertenecen a nadie, y es sabido que en
Chile no hay bienes sin dueño, puede, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590 en
rr. c/ 606). Empero, se ha sostenido que si es posible llevar a cabo el apoderamiento
material de la cosa (arts. 726 y 729), puesto que este supone adquirir la posesión y no el
dominio, y que no existe un precepto que otorgue al Estado, por ministerio de la ley, la
posesión sobre las tierras sin otros dueños.

Los que aceptan que la ocupación pueda servir de titulo de la posesión de inmueble
no inscrito, concluyen que esta posesión es irregular, porque adquiriría de mala fe (arts.
590, 708 y 8°); los que niegan que la ocupación pueda servir de titulo de la posesión de
un inmueble no inscrito sostienen que, en estos casos, se adquiriría por la concurrencia
de los dos requisitos que constituyen la posesión y en tal caso habría una posesión
irregular, no solo por la mala fe, sino que también por la ausencia de un titulo.

Puede invocarse la accesión como un fundamento o antecedente de la posesión,

puesto que lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se
posee lo accesorio sin necesidad de ningún acto especial.

Finalmente, la prescripción no puede ser considerada un titulo de adquisición de la

posesión, pues, por el contrario, es la posesión el antecedente necesario para que la
prescripción se produzca.

c) Cuando se hace valer un titulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la

posesión de un inmueble no inscritos e invoca un titulo traslaticio de dominio, la
inscripción es necesaria siempre, según algunos autores; otros afirman que solo es
necesaria cuando se trata de adquirir la posesión regular.

No hay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no
inscritos (y también los inscritos), cuando se invoca un titulo traslaticio, es menester
realizar la inscripción conservatoria, así lo exige el art. 686. Además, como en este caso se
trata de la primera inscripción, deben cumplirse con las formalidades propias de ella
(arts. 693 del C.C. y 58 del Regl.).

Respecto de la necesidad de la inscripción para adquirir la posesión irregular de un

inmueble existe, actualmente, una discusión doctrinaria:

Quienes estiman que la inscripción es necesaria para adquirir la posesión irregular, lo

hacen por las siguientes razones:

Primero. El tenor literal del art. 724. Esta norma no distingue en cuanto a la
naturaleza de la posesión y, por tanto, la exigencia de la inscripción debe aplicarse tanto
para adquirir la posesión regular como para adquirí la posesión irregular.
Segundo. Como la ley no hace esa distinción, resulta que la inscripción, cuando se
invoca un titulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesión regular,
sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesión de propiedades
raíces inscritas o no.

Tercero. El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban
para que llegue una época en que inscripción, posesión y propiedad sean conceptos que
se identifiquen. Si fuera posible adquirir la posesión de un bien raíz no inscrito sin la
correspondiente inscripción cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, el espíritu
del legislador quedaría en gran parte frustrado.

Por el contrario, quienes estiman que no es necesaria la inscripción para adquirir la

posesión irregular de un inmueble no inscrito apoyan su pensamiento en las siguientes
razones:
 Primero. La disposición del art. 724 se refiere solo a los bienes raíces que ya han
entrado al régimen de la propiedad inscrita. Esto se vería confirmado por los arts. 728,
inc. 2 y 729. Estos artículos suponen que la posesión de un inmueble no inscrito se
pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lógico es suponer que también se
pierda en virtud de un titulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesión
de la cosa.

Segundo. La tesis de que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión de

un inmueble no inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, estaría
confirmada por el art. 730. El inciso 1° de esta disposición no hace distinción alguna
entre muebles e inmuebles, mientras que el inciso 2°, que exige la inscripción del tercero
adquirente, lo hace solo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito.

B. Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos

745. Teoría de la posesión inscrita.

La teoría de la posesión inscrita está formada por una serie de disposiciones que,
diseminadas través del Código, son perfectamente armónicas:

a) Art. 686. Expresa que la tradición de los inmuebles o derechos reales constituidos
en ellos, se hace por la inscripción en el CBR.
b) Art. 696. Dice que los títulos cuya inscripción se señala en los artículos anteriores,
no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectué de la manera que en los dichos artículos se ordena.
c) Art. 702, inciso final. Expresa que el que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que
se obligo a entregarla, hace presumir la tradición, salvo que se trate de la inscripción de
inmuebles.
d) Art. 724.Dice que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio”.
e) Art. 728. Según el cual “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que
el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial (…)”.
f) Art. 730. Afirma que “si el que tiene la cosa en lugar y nombre de otro la usurpa
dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión, no se adquiere por
otra (…)”.
g) Art. 2505. Manifiesta que no hay prescripción contra titulo inscrito, sino a virtud
de otro título inscrito, y la prescripción comienza a correr desde esta inscripción.
h) Art. 924. Según el cual “la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción, y mientras esta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es
admisible ninguna prueba de posesión con que se pretende impugnarla”.

746. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesión inscrita a los inmuebles por
destinación.

Del tenor literal de los arts. 724, 728 y 924 en conjunto con el contexto de los arts.
568, 570 y 686 se entiende que la posesión inscrita solo procede de los inmuebles por
naturaleza y no de aquellas cosas que siendo muebles se entienden inmuebles por su
destinación.

747. Fines de la inscripción.

 La inscripción sirve como requisito y prueba de la posesión de los bienes raíces
inscritas.

748. Como se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el Registro del

Conservador; Distinción.

Para determinar cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el

Registro del CBR es preciso distinguir según se invoque como antecedente para poseer un
titulo no traslaticio de dominio o uno traslaticio.

a) Cuando se hace valer un titulo no traslaticio de dominio no hay necesidad de

inscripción para adquirir la posesión del inmueble inscrito. Las razones son, en general,
las mismas que se dieron al tratar los bienes no inscritos.

Si se invoca como titulo de posesión la sucesión por causa de muerte, la inscripción

es innecesaria para adquirir la posesión, puesto que la posesión de la herencia se
adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore (arts. 688, inc. 1° y 722).

La ocupación no procede como titulo de posesión de inmuebles, según lo explicamos

con anterioridad. La accesión no exige inscripción conservatoria para adquirir la posesión
del bien raíz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. Finalmente, la prescripción no es un titulo de posesión; solo constituye un
modo de adquirir el dominio y nada más; la posesión con otros elementos conduce a la
prescripción, producida esta surge el dominio.

b) Descartados los títulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia de

la inscripción conservatoria para adquirir la posesión de un inmueble (art. 724), queda
restringida a los títulos traslaticios de dominio. Nadie discute que para adquirir la
posesión de un inmueble inscrito, cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, es
necesario la inscripción conservatoria de dicho título. Pero, en cuanto a la posesión
irregular, hay controversia.

Una opinión, ya abandonada por la doctrina, sostuvo que la inscripción conservatoria

nos e requiere para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito cuando se
invoca un titulo traslaticio de dominio. La exigencia del art. 724 solo comprende la
posesión regular, porque solo en ella se necesita esencialmente la tradición. Actualmente
la doctrina se decanta por la opción opuesta, la idea de que tanto la adquisición de la
posesión regular como de la irregular de un bien raíz inscrito cuando se hace valer un
titulo traslaticio de dominio necesita de la inscripción en el Registro del CBR. Sobre la
base de los siguientes motivos.

Primero. Sin una nueva inscripción no se adquiere ninguna clase de posesión sobre
un inmueble inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, pues las
disposiciones 728, 729, a contrario sensu, 730 y 2505 declaran que el poseedor inscrito
conserva su posesión mientras la inscripción en su favor no se cancele.

Segundo. Si la posesión irregular pudiese adquirirse sin la inscripción, habría

prescripción contra titulo inscrito, sin otro titulo inscrito, pues podría prescribirse
extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesión irregular adquirida sin
inscripción. La infracción al art. 2505 seria flagrante.

Tercero. El Mensaje del C.C. afirma que “la inscripción es la que da la posesión real,
efectiva; mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito s titulo no posee: es un
mero tenedor”. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el título no siquiera poseedor
irregular, puesto que se le califica como mero tenedor.

Cuarto. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al
régimen del Registro del CBR, y sería absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las
puertas para que, después que un inmueble ha entrado a ese régimen, pudiera salir de el
mediante la adquisición de la posesión del bien raíz sin inscripción.

Actualmente nuestra jurisprudencia se inclina por esta última opción.

C. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos

749. La falta de algún elemento de la posesión hace perder la de los inmuebles no

inscritos.

Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situación que los bienes

muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor
razón, si faltan ambos. Los arts. 726 y 729 regulan la situación en la que se pierde el
corpus sobre un inmueble no inscrito. Aunque no se encuentra regulada positivamente la
pérdida del animus, se entiende como evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito
lo enajena, también pierde la posesión, de acuerdo a las reglas generales.

750. Usurpación del mero tenedor.

En relación a este punto se debe mencionar el inciso 1° del art. 730, el cual la verdad
es casi redundante, pues solo consagra principios ya establecidos en los artículos 716 y
719, inciso 2°; reafirma si, la característica de indeleble que tiene la mera tenencia.

751. Inscripción de un titulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del

poseedor.

Supóngase que A, consciente de que B tiene un inmueble no inscrito, realiza un acto

por medio del cual otorga la posesión del mismo a C, este ultimo logrando inscribirlo a su
nombre. En virtud de esta inscripción ¿perdería A su posesión, a pesar de no haber
intervenido para nada en el acto o contrato constituto del título que se inscribió?

D. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos

752. Necesidad de cancelar la inscripción para que cese la posesión inscrita; eficacia de
los actos físicos de apoderamiento

La Corte Suprema ha dicho recientemente, aplicando el art. 728, que respecto de un

inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la
posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con
exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión es necesario que e cancele
la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del
predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.

753. El apoderamiento material, ¿Permite la posesión irregular?

Se ha sostenido por parte de la doctrina que cuando alguien se apodera

materialmente de una cosa cuyo título está inscrito, podría adquirir la posesión irregular
de la cosa, esta opinión se basa en la idea de que le ausencia de la ausencia de la
inscripción se traduciría en dicho título.
 Esta manera de pensar atenta directamente contra la letra misma de los arts. 728 y
2505. Del primero porque rechaza la idea de que quien se apodera de una cosa adquiera
la posesión de la misma si aun subiste la inscripción anterior. Del segundo art., porque
según este contra n titulo inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces.

De modo que los propios términos del art. 728 están demostrando que los actos
materiales de apoderamiento no constituyen interrupción de la posesión (art. 2052, N° 2):
porque la interrupción surge cuando se ha perdido la posesión y otro ha entrado en ella; y
el art. 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su
inscripción, no pierde la posesión por el apoderamiento físico que un tercero haga del
inmueble a que se refiere el titulo inscrito.

En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión inscrita, no valen
absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un
tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesión del poseedor inscrito, n tampoco,
por otro, le dan posesión alguna al tercero.

754. La cancelación de la inscripción pone fin a la posesión inscrita; clase de cancelación

El art. 728 dice, claramente, que “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que
la inscripción se cancele”. El mismo art. indica las formas de cancelación, que son tres:

a) Voluntad de las partes

b) Una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
c) Derecho judicial

755. a) Cancelación voluntaria de las partes.

La voluntad de las partes mencionada en este art. es la convención o el acuerdo

celebrado por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripción. Por
ejemplo: dos personas que celebraron un contrato de compraventa sobre un bien
inmueble, el que el comprador inscribió sin problemas, pero más tarde acuerdan dejar sin
efecto el contrato y cancelar la inscripción que habían hecho con motivo de la
compraventa.

Esta cancelación debe ser efectuarse materialmente en el Registro del CBR. Sin
embargo, ocasionalmente, la Corte Suprema ha aceptado la cancelación virtual.

756. b) Cancelación por decreto judicial.

Se produce cancelación por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en el

obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de
que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra.

Las cancelaciones voluntarias por decreto judicial se hacen materialmente por medio
de una subinscripción al margen de la inscripción (art. 88 y 89 Regl.). La cancelación
material se opone a la cancelación virtual, la que será tratada a continuación.
757. c) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otra persona.

Es el caso de más común ocurrencia, por ejemplo: A, poseedor inscrito de un

inmueble, lo vende a B. A deberá hacer la tradición a B por medio de la inscripción en el
Reglamento del CBR. La nueva inscripción, con B como titular, tiene la virtud de cancelar
la inscripción anterior. Esta cancelación no es material sino virtual y se produce en forma
automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho
(arts. 692 C.C., 80 Regl.).

758. ¿Produce el titulo injusto la cancelación de la inscripción anterior?

En un principio la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art. 728 para la

cancelación de la inscripción una nueva en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro, y no teniendo el titulo traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de
cancelar la inscripción, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión existente.

Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es que la

inscripción de un titulo injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar
la posesión inscrita que a ella corresponda. Con base en los siguientes argumentos:

a) De acuerdo al art. 2510 N°1 puede prescribirse sin título alguno, con mayor razón
podrá prescribirse con un titulo injusto, este dará lugar a la posesión irregular y,
eventualmente, a la prescripción extraordinaria.
b) Los artículos 728 y 2505 no distinguen entre el titulo justo y el titulo injusto.
c) El art. considera, precisamente, un caso de cancelación de inscripción
mediante la inscripción de un titulo injusto, como es el que deriva del usurpador.

759. Inscripción totalmente desligada de la anterior; inteligencia de frase “competente

inscripción”.

Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y de origen a una nueva ¿es
necesario que esta nueva inscripción guarde relación aunque sea solo aparente, con la
anterior? Pero si la inscripción nueva ni siquiera guarda relación aparente con la antigua,
¿puede aquella cancelar esta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción?.
Supongamos el siguiente caso: A tiene inscrito a su nombre un inmueble; B es
arrendatario de ese inmueble y, dándose por dueño lo vende a C. La cuestión es ¿la
inscripción de C produce o no el efecto de cancelar la inscripción de A?

El inciso 1° del art. 730 da a entender que un mero tenedor que, precisamente, es el
que tiene la cosa a nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su título: porque la
mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente reconoció que nadie
puede mejorar su propio título. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio
nombre la cosa, según el art., se pone fin a la posesión anterior y se da nacimiento a una
nueva: porque el art. 717 establece que la posesión es personal, que no se trasmite ni se
transfiere.

En vista de que el inciso 1° del art. 730 no distingue entre bienes muebles y bienes
inmuebles no inscritos, se debe aplicar a ambos. Respecto del inciso 2° se debe decir que
aplica a los caso en que B, arrendatario de A, dándose por dueño de la cosa la vendiese a
C. En este caso C no adquirirá la posesión, ni A perderá la suya, sino en virtud de la
“competente inscripción”, pero ¿Qué se entiende por competente inscripción? Al respecto
existen dos posibles interpretaciones:

a) La “competente inscripción” de que habla el art. 730, inciso 2°, es la inscripción

que emana del verdadero poseedor inscrito de la cosa, en virtud de la cual transfiere su
derecho a un tercero.

Los seguidores de esta doctrina se afirman en tres puntos: i) el del poseedor inscrito
que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818); ii) el del usurpador
que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesión por
causa de muerte, validándose entonces retroactivamente la venta (art. 1819) y iii) el caso
del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, vende el inmueble usurpado
inscrito.

Estos tres casos han sido refutados, sosteniendo que i) y ii) tienen más relación con el
dominio que con la posesión y que en el caso de la iii) está expresamente excluido por la
letra de la disposición citada, que se refiere al usurpador que, dándose por dueño de la
cosa raíz, la enajena a su propio nombre.

En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripción de que

habla el art. 730 no puede ser otra que la que según el art 728 es capaz de cancelar la
inscripción anterior.

b) “competente inscripción” es la realizada con las solemnidades legales por el

funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del inmueble
que te transfiere.

La segunda doctrina afirma que la competente inscripción a que se refiere el art. 730,
inciso 2°, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de manos del
usurpador que se da por dueño de él entre en posesión y ponga término a la posesión
anterior inscrita, es la inscripción de la enajenación en el Registro del CBR
correspondiente.

La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesión como consecuencia de
la enajenación de la cosa por el usurpador, seguida de la competente inscripción, y, por
consiguiente, esta inscripción no puede ser otra que la del título de enajenación derivado
del usurpador.

La competente inscripción de que habla el inciso 2° del art 730 no puede ser otra que
la que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el
Conservador del Departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. La nueva
inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe
sobre la misma propiedad.

760. Cancelación de la inscripción en el caso del art. 730.

En el caso del art. 730 la nueva inscripción practicada de acuerdo con los requisitos
exigidos por el Reglamento del CBR tiene la virtud de cancelar la inscripción anterior
existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelación material de la
inscripción anterior, pues ella no podría ser válidamente cancelada por el que enajeno la
cosa.

731. Aplicación restrictiva de la disposición del inciso 2° del art. 730 al caso que
contempla.

El inciso 2° del art. 730 es una disposición excepcional y, por tanto, debe aplicarse
restrictivamente al caso que contempla.

732. El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito, ¿Necesita escribir su titulo

para adquirir la posesión?

La competente inscripción ¿debe realizarla también el adquirente del usurpador de un

inmueble no inscrito? Suponiendo que A es dueño de un inmueble no inscrito, B es su
arrendatario y que este lo vende a C para que este adquiere la posesión y A la pierda, ¿era
necesaria la inscripción? La doctrina discute la respuesta, dando los siguientes
argumentos:
 a) Es necesaria puesto que el art. 724 establece que la posesión, tratándose de
inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripción en el Registro del CBR, nadie podrá
adquirir la cosa sino es por este medio.

b) No es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito realice

la inscripción de su titulo para adquirirla. Razones: i) el inciso 2° del art. 730 se refiere al
caso del poseedor inscrito no puede extenderse la exigencia de la inscripción al caso de
un poseedor no inscrito; b) habría inconsecuencia en exigir la inscripción si se toma en
cuenta que los arts. 726 y 729 expresan que quien cumple apoderamiento material de
una cosa hace suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito.

Según Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena, hay

que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesión regular o la irregular. Si la
regular, se precisa la tradición hecha por medio de la inscripción, que debe realizarse, no
en mandato del art. 724, sino en el del art. 702, como quiera que cuando se invoca un
titulo traslaticio de dominio, debe haber tradición, y la forma de hacerla, tratándose de
inmuebles, es por medio de la inscripción en el Registro del CBR. Pero no es menester la
inscripción si el adquirente del usurpador por adquiere la posesión irregular.