La Jurisprudencia Administrativa 23-02-12 16:00

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La Jurisprudencia Administrativa
"... Se ha hecho cada más evidente que la solución de los asuntos contenciosos administrativos no
están siendo resueltos con regularidad por los Tribunales de Justicia, si no que por un órgano
administrativo constitucionalmente autónomo: la Contraloría General de la República..."
Jueves, 23 de febrero de 2012 a las 8:30 | Actualizado 8:30
Luis Cordero
Desde finales de la década de los 90 se ha hecho cada más evidente que la solución de los asuntos contenciosos
administrativos no están siendo resueltos con regularidad por los Tribunales de Justicia, si no que por un órgano
administrativo constitucionalmente autónomo: la Contraloría General de la República. Hoy prácticamente no hay sector
sujeto a regulación pública que no hubiese estado involucrado en conflictos ante éste organismo y que ha necesitado
someterse al estándar de sus decisiones.

¿Pero qué explica esto?

Por un lado la inexistencia tradicional de una solución contenciosa administrativa orgánica desde 1925, por otro lado la
crisis del recurso de protección como sistema inidóneo de solución de controversia administrativas y finalmente la
atomización de las soluciones de controversias que hemos establecido en los últimos años, generando tribunales
especiales para asuntos de compleja regulación –bajo la lógica de jueces expertos como ya señalé en otra columna-, de
manera que ha incentivado que la Contraloría actué como juez administrativo por su fácil acceso y su concepto amplio de
control de legalidad.

Esta cuestión es muy evidente desde 1974 cuando la Contraloría emitió un famoso pronunciamiento (dictamen N° 24.841)
en virtud del cual estableció el criterio de legitimidad para recurrir a ella por los particulares. Sostuvo que estos lo podían
hacer cuando tuviesen una resolución denegatoria, se hubiese dilatado su resolución o afectado algún derecho. Sostuvo
desde entonces que cuando emitía sus dictámenes estos eran obligatorios para el organismo administrativo respectivo,
pero además para el particular afectado. Sin embargo, a partir del año 1999 comenzó a señalar (dictamen N° 34.053) que
su jurisprudencia no sólo era obligatoria para el caso concreto, sino que también para todos aquellos que se asemejaran.
Desde entonces hasta hoy los dictámenes de Contraloría tienen como características que son de alcances normativos, de
obligatoriedad general y precedente vinculante.

El efecto de estos criterios, implicó que la potestad dictaminadora de la Contraloría se comenzara a mover entre un
legislador positivo – dado que estaba determinando el modo de aplicar las leyes con alcance general y obligatorio,
cubriendo incluso sus vacíos y contradicciones- , y el de un juez administrativo, pues a través del derecho de petición –
que funda la solicitud de dictámenes solicitados por particulares- , y considerando el concepto amplio de “control de
legalidad” (que abarca todo lo que hace), puede resolver sin ningún inconveniente disputas entre un particular y el
Estado, adjudicando posiciones jurídicas permanentes entre unos y otros. Lo anterior se complejiza aún más cuando éste
organismo también interpreta la Constitución con efectos vinculantes para la Administración, cosa que los
constitucionalistas chilenos suelen obviar.

Esta manera de ejercer sus atribuciones ha tenido en general efectos positivos en el sistema legal chileno. Y es que en la
ausencia de leyes de Derecho administrativo –cosa que solucionamos recién desde el 2003- la jurisprudencia
administrativa actuó como un estabilizador del funcionamiento de los distintos organismos administrativos y ha ido
progresivamente estableciendo principios de Derecho administrativo moderno que en otros países constituye un aporte de

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la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por ejemplo, fue la jurisprudencia administrativa desde los años 50 la que desarrolló los principios del empleo público (p.e
dictamen N° 23.379, de 1959) en los años 60 estructuró su teoría de la invalidez y las nulidades de los actos
administrativos (p.e dictamen N° 89.271, de 1966), en los años 70 estableció los principios sobre los cuales debía
construirse el sistema de organización administrativa (p.e dictamen N° 64.792, de 1970, que fue la base de la ley N°
18.575), en los años 90 consolidó su jurisprudencia en procedimiento administrativo (p.e dictamen N° 2.196, de 1993) y
desde el año 2000 hasta ahora ha contribuido con criterios y principios de control de actividad administrativa como la
confianza legítima (p.e dictamen N° 610 de 2000), cláusulas de actualización de actos administrativos (dictamen Nº
20.477, de 2003), restricción de la regulación de derechos fundamentales mediante potestad reglamentaria (p.e dictamen
N° 40.432, de 2004), garantías de Derecho administrativo sancionador (p.e dictamen N° 14.571, de 2005), control de la
discrecionalidad (p.e dictamen N° 23.114 de 2007), limitaciones a las regulaciones mediantes instrucciones y circulares
(p.e dictamen N°s 29.554, de 2007 y 36.737, de 2008), entre otras materias. Este período de consolidación, ha llevado
además a la Contraloría ha sostener que su control no sólo se refiere a la legalidad objetiva del acto, sino que su rol
también es defender los derechos de las personas (dictamen N° 39.736, de 2007), cambiando el eje de su competencia a
la tutela subjetiva de derechos, tan tradicional de la potestad jurisdiccional.

La Contraloría ha desarrollado sus facultades en el marco de un conjunto de incentivos institucionales: la necesidad de

disciplinar a la Administración y la ausencia de un sistema de solución de controversias entre el Estado y los particulares,
que es una deuda vergonzosa de nuestro sistema legal.

No cabe duda que la Contraloría ha jugado un rol estabilizador en la Administración chilena, supliendo largamente la
ausencia de Derecho administrativo legislado y permitiendo corregir los déficit de acceso a justicia administrativa, pero la
manera en cómo está configurada actualmente la potestad de dictaminación sobre la base del derecho de petición,
encierra un conjunto de riesgos propios de la inexistencia de un procedimiento regulado.

Ocuparnos de una agenda de reforma en este sentido resulta indispensable. Los criterios de cómo se debe construir, los
estándares que se deben aplicar en la revisión y la legitimación para recurrir forma parte de un largo debate que la
comunidad legal debiera sensatamente comenzar a reflexionar.

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