COMENTARIOS A LA LEY DEL

PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Giovanni F. Priori
Posada
Ara Editores. Lima.

INDICE

PRÓLOGO
CAPÍTULO I : ANTECEDENTES
CAPÍTULO II : LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO III: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO IV: LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO V : OBJETO DEL PROCESO
CAPÍTULO VI: SUJETOS DEL PROCESO
CAPÍTULO VII: CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CAPÍTULO VIII: LA ACTIVIDAD PROBATORIA
CAPÍTULO IX: LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
CAPÍTULO X: LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPÍTULO XI: LA SENTENCIA
CAPÍTULO XII: LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
PRÓLOGO

En nuestro país el proceso contencioso administrativo constituye el

mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento constitucional
para el control jurisdiccional de la actuación de las entidades
administrativas. Mediante el contencioso administrativo se garantiza
una de las conquistas básicas del Estado de Derecho cual es la
subordinación de toda la actividad administrativa a la legalidad. En
tal virtud los afectados por una actuación administrativa violatoria de
sus derechos e intereses están constitucionalmente facultados para
demandar ante el Poder Judicial la satisfacción jurídica de sus
pretensiones contra la Administración Pública. I
Precisamente, con fecha 7 de diciembre, ha sido publicada en el
Diario Oficial la Ley N° 27584 titulada "Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo", dicha norma ha sido elaborada sobre
la base de un Anteproyecto preparado por una Comisión designada
para dicho propósito mediante Resolución del Ministerio de Justicia
N° 174-2000-JUS1 y que estuvo integrada por distinguidos
profesionales con experiencia en la gestión administrativa, en la
función jurisdiccional y en la actividad académica.2o
La mencionada Comisión trabajó sosteniendo reuniones semanales
durante cerca de 7 meses desde su instalación
formal en octubre de 2000. Puesto que varios de sus integrantes
formaron parte de la Comisión que elaboró el anteproyecto que
luego sería aprobado por la Ley N° 27444 como la nueva Ley del
Procedimiento Administrativo General, se aprovechó de la
experiencia anterior para adoptar un plan de trabajo que priorizó la
aprobación de un esquema del contenido del futuro Anteproyecto,
con el objeto de que sirviera de pauta para las deliberaciones de la
Comisión, cuyas ideas matrices fueron.las siguientes:
- La nueva ley debería potenciar el rol del proceso contencioso
administrativo en atención a su doble objeto de control judicial de la
legalidad de las decisiones de la Administración Pública y garantía
de los derechos e intereses de los particulares.
- El proceso contencioso administrativo debería configurarse como
un proceso de plena jurisdicción a fin de desterrar la,
lamentablemente muy difundida, creencia de que los jueces están
restringidos a constatar la invalidez o nulidad del acto
administrativo, o su posible ineficacia, es decir, la mera carencia de
efectos legales, sin entrar al fondo del asunto. La nueva regulación
debería poner énfasis en la necesidad de ción de la demanda, de
trámite del proceso, ejecución de sentencias, etc.
- La nueva ley debería crear las condiciones para asegurar la
eficacia del proceso contencioso administrativo, a fin de que se
convierta en un medio ágil y efectivo para la resolución de las
controversias de los particulares con la Administración Pública,
evitando que se recurra
innecesariamente al proceso constitucional de amparo para la
impugnación de decisiones administrativas que podrían ser
cuestionadas mediante el contencioso administrativo. - En atención
a la reciente modificación del marco legal del procedimiento
administrativo en nuestro país mediante la Ley N° 27444, se estimó
que una nueva ley del proceso contencioso administrativo debería
establecer cauces para que, tal como ha sucedido en otros países,
la jurisprudencia generase criterios y doctrina que consoliden las
instituciones propias del derecho administrativo, creando las bases
para una especialización en la materia que debería determinar la
futura exigencia de jueces y salas especializadas en lo contencioso
administrativo, requisito esencial para asegurar que la actuación
administrativa actúe sometida al derecho.
Terminado sus trabajos la Comisión entregó al Ministerio de Justicia
el respectivo Anteproyecto acompañado de una prolija Exposición
de Motivos que tuvo el deliberado propósito de explicitar la
orientación y los objetivos de la propuesta y la explicación puntual
de cada uno de los preceptos proyectados, teniendo en cuenta que,
en varios de los principales aspectos del proceso contencioso
administrativo, se proponía una ruptura radical con la regulación
precedente. El texto del citado Anteproyecto y su respectiva
Exposición de Motivos fue prepublicado en una separata especial
del Diario Oficial El Peruano, con fecha jueves 5 de julio de 2001,
con el objeto de recibir
opiniones y sugerencias que permitieran el perfeccionamiento del
documento.
He podido constatar que durante ellrámile parlamentario del
Proyecto se han introducido algunas modificaciones que si bien no
alteran lo sustancial de la propuésta de la Comisión que formuló el
respectivo Anteproyecto, no parecen sinlonizar con el espírilu que
animó su elaboración. Los agudos comentarios que sobre la
materia realiza Giovanni Priori en esta obra que lengo la distinción
de prologar me eximen de explayarme en similares
consideraciones.
El impacto en nuestro ordenamiento jurídico de la promulgación de
una nueva Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo,
en el mismo año en que ha operado la modificación del marco legal
del Procedimiento Administrativo General, deberá incidir en la
recuperación de la institucionalidad democrática de nuestro país
porque, al potenciar las posibilidades de actuación judicial en orden
al control jurisdiccional de la administración pública, el proceso
contencioso administrativo permitirá mejorar sustancialmente la
defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos,
garantizando que la actividad administrativa se sujete plenamente a
la legalidad.
En ese contexto la obra de Giovanni Priori, quien cumpliera un
destacadísimo papel en la Comisión que elaboró el Anteproyecto de
la Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo,
constituye una importante aportación doctrinal de lectura
indispensable para los magistrados,
funcionarios administrativos, abogados litigantes y estudiantes,
porque con rigurosidad académica explica desde la perspectiva del
derecho procesal los fundamentos, principios y conceptos claves
para entender los cometidos del contencioso administrativo,
constituyendo una obra pionera sobre la materia.
No tengo duda que los valiosos aportes del autor en esta obra se
verán a futuro reflejados en la jurisprudencia nacional y servirán de
base para el desarrollo de una auténtica justicia administrativa.

Lima, diciembre de 2001

Jorge Danós Ordóñez

Profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad
Católica del Perú
INTRODUCCIÓN

Una de las principales caraclerísticas de todo Estado

constitucionaP es el control del poder que es detentado por el
Estado a través del respeto al principio de constitucionalidad. Un
Estado constitucional supone necesariamente, entonces, un poder
no sólo limitado, sino susceptible de ser controlado. La sola
imposición de límites al poder no garantiza que éste sea ejercido
dentro de ellos, sino que, además, se hace necesario que se creen
mecanismos para garantizar y controlar que efectivamente el poder
sea ejercido dentro de los límites que le son impuestos por la
Constitución y la Ley a través de un control de los actos expedidos
en ejercicio de dicho poder, anulando aquéllos que contravengan
dichos límites y brindando una efectiva tutela a las situaciones
jurídicas de los particulares que pudieran verse amenazadas o
vulneradas a consecuencia del acto dictado excediendo los límites
propios del poder.

Esa concepClOn de efectividad del control de la constitucionalidad

de los actos dentro del Estado
constitucional fue ya enunciada por Hans Kelsen para quien "Una
Constitución a la que le falta la garantía de anulabilidad de los actos
inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido
técnico. Aunque en general, no se tenga conciencia de ello ( ... )
una Constitución en la que los actos inconstitucionales y en
particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos ( ... )
equivale más o menos, del punto de vista estrictamente jurídico, a
un deseo sin fuerza obligatoria"2. Dicha concepción elaborada por
un jurista de la tradición romano - germánica también había sido
proclamada expresamente en la tradición anglosajona en 1803,
cuando al Juez norteamericano Marshall, le correspondió resol ver
el famoso caso Marbury vs. Madison3o
Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen diversos
mecanismos para hacer efectivo el principio de constitucionalidad
asegurando con ello no sólo la real vigencia de la Constitución y la
ley dentro del Estado, sino, además, la efectividad de las
situaciones jurídicas de los particulares.1 El proceso contencioso
administrativo es uno de los medios de control del poder, y en
particular, una de las formas como el órgano jurisdiccional realiza
un control de la Administración. Dicho control tiene por finalidad dar
efectividad al principio de constitucionalidad y a las situaciones
jurídicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del
poder por parte de la Administración, de ahí la trascendencia de su
estudio.
En el presente trabajo, pretendemos dar una revisión general del
proceso contencioso administrativo desde la óptica del derecho
procesal, pues es evidente que siendo el contencioso administrativo
un proceso que supone el ejercicio de la función jurisdiccional del
Estado, es objeto de estudio del derecho procesal, lo que incluso ha
determinado que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva
rama conocida como "derecho procesal administrativo".

En ese sentido, en el presente trabajo se revisarán algunas

instituciones propias del derecho procesal a la luz de las cuales
serán analizadas las normas de la Nueva Ley del Proceso
Contencioso Administrativo (Ley 27584) que fuera publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 07 de diciembre de 2001.
Adicionalmente a ello, en el presente trabajo se hará una constante
referencia al Proyecto de Ley del Proceso Contencioso
Administrativo que fuera elaborado por la Comisión' designada por
el Ministerio de Justicia, el mismo que sirviera de base a la Ley
posteriormente aprobaba por el Congreso de la República.
 CAPÍTULO I
ANTECEDENTES

El proceso contencioso administrativo ha transitado por una

interesante evolución que remonta sus orígenes a las luchas por
limitar el poder del Estado. El origen del proceso contencioso
administrativo se encuentra precisamente en un importante periodo
de lucha por la libertad y la democracia, en un momento en el cual
comienza a predicarse la necesidad de un control del poder del
Estado y la de un reconocimiento de los derechos fundamentales
de los ciudadanos. Es por ello que, para poder comprender los
importantes fines que el proceso contencioso administrativo está
llamado a cumplir, se hace necesario realizar un repaso de algunos
de sus antecedentes, especialmente de aquellos que han tenido
una especial influencia en el diseño del proceso contencioso
administrativo peruano.

1. El modelo francés.

El modelo del proceso contencioso administrativo francés fue

diseñado sobre la base de algunos de los postulados de la
Revolución Francesa y de algunos de los principios esbozados por
los ilustrados de aquella época.
1.1. La proclamación de los principios de legalidad y libertad en la
Revolución Francesa.
Para descubrir los antecedentes del proceso contencioso
administrativo nos debemos ubicar en la Francia Revolucionaria.
Precisamente, la Revolución Francesa introdujo al pensamiento
político occidental dos principios fundamentales: el principio de
legalidad en el actuar de los poderes públicos y el principio de
libertad4o
El principio de legalidad se encontraba recogido en el artículo 7 de
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 al
establecer que nadie podía exigir obediencia, sino "en nombre de la
ley", dejando de lado con ello la vieja concepción del absolutismo
conforme a la cual el mando radicaba en la persona del Rey. De
esta manera, "la primacía de la ley señalaba así la derrota de las
tradiciones jurídicas del absolutismo y del Ancien Régime. El
Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción
del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la
ley, de todas las demás fuentes del derecho"5.
Por su parte, el principio de libertad se encontraba proclamado en
el artículo 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 corno fin de la asociación política,
proclamándose asimismo en el artículo 4 de dicha Declaración que:
"La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro;
así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
otros límites que los que aseguran a los oLros miembros de la
sociedad el disfrute de esos mismos derechos. Es Los límiles no
pueden ser deLerminados más que por la Ley".
Nótese pues, que el artículo de la Declaración precedentemente
cilado constituye el punto de encuentro de los dos principios
fundamentales que constituyeron el aporte de la Revolución
Francesa al pensamiento político occidental, al proclamarse que los
límites de la libertad sólo pueden estar establecidos en la Ley. De
ello se sigue que todo acto debe respetar la Ley, pues esa es la
única forma de brindar una garantía a la libertad. El principio de
legalidad por ello, fue enunciado dentro de la Revolución Francesa
como un instrumento de respeto y garantía de la libertad. Sin
legalidad no hay libertad. Por ello, cualquier acto que suponga una
vulneración al principio de legalidad es un acto que debe ser
repudiado por el Derecho, pues dicho acto supondría un atentado
contra uno de los fines esenciales de la propia sociedad política: la
libertad.
Por ello, a decir de García de Enterría, los principios de legalidad y
libertad que surgieron en la Revolución Francesa determinaron el
surgimiento de un "concepto esencial en la nueva construcción del
Derecho Público, el concepto de 'acto arbitrario', que es el acto de
un agente público que no está por su competencia o por su
contenido legitimado en la Ley" 6. Dicha noción de acto arbitrario
puede ya encontrarse en el artículo 11 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793: "Todo acto ejercido
contra un hombre fuera del caso y sin las formas que la Ley
determine es arbitrarío y liránico; aquél contra quien se pretendiese
ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza".
Esos principios de legalidad y de libertad son dos antecedentes
fundamentales para el surgimiento del proceso contencioso
administrativo, pues es evidente que ante el surgimiento del
concepto de "acto arbitrario" se hacía necesario crear un
mecanismo que lo eliminara. Asimismo, al proclamar la libertad
como uno de los fundamentos del nuevo régimen debían diseñarse
mecanismos que procuraran una tutela efectiva de dicho derecho
fundamental, mecanismo de lutela que debía coincidir con aquel
destinado a la eliminación de los actos arbitrarios, pues sólo el
respeto a la legalidad era garantía de respeto a la libertad.
1.2. La separación de poderes.

Uno de los principios que inspiraron la Revolución Francesa fue el

principio de la separación de poderes.
El principio de la separación de poderes fue enunciado a principios
del siglo XVIII por Montesquieu como expresión del liberalismo
francés. El referido principio se planteó "sobre la base de que la
libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permitan, pero
( ... ) cuando se reunían el poder legislativo y el ejecutivo en una
misma persona o cuerpo, no había libertad, ni tampoco libertad
cuando el poder de juzgar no estaba separado del poder legislativo
y del ejecutivo"?
Dicho principio fue plasmado en el arLículo 16 de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, conforme al cual:
"Lada sociedad donde no está a~egurada la garantía de los
derechos y la separación de los poderes no tiene Constitución". Sin
embargo, a pesar de los posLulados formulados por Montesquieu,
la Revolución Francesa tuvo una interpreLación particular de dicho
principio, privilegiando la separación de los poderes antes que el
control y cooperación entre ellos8o
En efecto, durante la última fase del Antiguo Régimen, el Poder
Judicial - identificado con el estamento de la nobleza había
cumplido un importante papel en la Administración del Rey, lo que
determinó que todo el sistema jurídico diseñado por la Revolución
se basara en una sobrevaloración de la ley y en una subvaluación
del rol del Juez. Con dicho antecedente, se comenzó a plasmar, a
nivel legislativo, la gran desconfianza que tuvo la Revolución
Francesa en la figura de~ Juez9o
Siendo ello así, la Revolución Francesa tuvo una propia
interpretación del principio de separación de poderes que se ve
reflejada en la Ley 16-24 de agosto de 1790 cuando se disponía
que: "Las funciones judiciales son y han de permanecer siempre
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán,
bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera las
operaciones de los cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a
los administradores por razón de sus funciones". Sin embargo,
dicha disposición no fue suficiente
sino que lo más importante fue "esa aLTa prohibición a los jueces
(de cualquier orden) de penetrar en el sagrado de la Administración,
[ con lo cual 1 una acción judicial strÍcto sensu para precisar la
legalidad o la arbitrariedad ( ... ) de una actuación de la
Administración se hizo imposible"lO. Dicha situación es denominada
por González Pérez como "monstruosa construcción
revolucionaria"11.
Con ello, la exacerbación del principio de la separación de poderes
que dio la Revolución Francesa demostraba que para los franceses
era absolutamente trascendente limitar cualquier intervención
jurisdiccional en el ámbito de la Administración. Incluso podríamos
atrevemos a decir que el principio de separación de poderes
elaborado por la Revolución Francesa tenía por finalidad proteger a
la Administración ante cualquier intromisión del poder Judicial, con
lo cual el sistema de control francés de los actos administrativos se
encontró fuertemente influenciado por dicha interpretación. De ahí
que, para la Revolución Francesa, el control de los actos
administrativos era mejor no confiarlo al Poder Judicial, y además
debía estar absolutamente restringido.
1.3. El sistema francés de control de los actos arbitrarios.

Esa necesidad de control de los actos arbitrarios de la

Administración que, por su naturaleza, afectan o amenazan la
libertad de los administrados; y la prohibición a los
órganos jurisdiccionales de inlerferir en el ejercicio de la función
administrativa determinaron que se creara en Francia un sistema
peculiar de control de la Administración denominado "contencioso
administrativo"lz.
De esta forma, la Constitución napoleónica del año VIII creó el
Consejo de Estado para resolver lados los problemas que se
susciten en materia administrativa, el mismo que tendría como
compelencia resolver, en un primer momento, las reclamaciones
ante la Administración basadas en derechos patrimoniales y, en un
segundo momento, las quejas de los ciudadanos que se sintieran
agraviados por cualquier ilegalidad de la actuación administrativa.
Luego, la competencia del Consejo de Estado se amplió para
resolver las peticiones de anulación de los actos administrativos en
los que se denunciaran vicios de ilegalidad13o
Todo el sistema contencioso administrativo anteriormente descrito
se sustentaba en la idea que "juzgar a la Administración sigue
siendo administrar". Es por ello que dicho sistema supone que los
órganos de revisión de los actos administrativos ilegales no
pertenecen al Poder Judicial, sino a la Administración, aunque se
garantice la independencia de ésta. Pero, además, debe advertirse
que dicho sistema se restringe al control de legalidad de los actos
administrativos. Es decir, en el sistema del proceso contencioso
administrativo francés, lo que predomina es el control de legalidad
del acto administrativo, antes que la efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los ciudadanos que pudieran haberse visto
afectadas.
El sistema francés del contencioso administrativo entendido como
un "proceso al acto" fue el que más se difundió, e incluso, muchos
Estados siguieron el modelo del Consejo de Estado francés.
2. El contencioso administrativo en España.
Durante el siglo XIX el sistema español recibió una fuerte influencia
del sistema francés del proceso contencioso administrativo. De esta
forma, al igual que en el sistema francés, en España se proclamó,
por un lado, el respeto de los principios de legalidad y libertad; pero
encomendando la función de control de los actos administrativos a
órganos no jurisdiccionales 14.
De esta forma, la procedencia del proceso contencioso
administrativo se estableció a través de un "sistema de lista"
señalándose la relación de materias que eran objeto de revisión por
el contencioso, el que a su vez, era entendido como una especie de
segunda instancia con relación a la administrativa15.

Posteriormente, la revolución liberal que imperó en España

determinó que el contencioso administrativo pase a ser conocido
por los tribunales ordinarios. Sin embargo, aquello no duró mucho
tiempo. En efecto, en 1888 se dictó una ley que optó por un sistema
armónico de control de los actos administrativos, y así, entre las dos
opciones (control jurisdiccional o control administrativo), decidió por
constituir "órganos jurisdiccionales con jurisdicción
delegada pero en cuya composición entran a la par personal judicial
y personal administrativo"16. Asimismo, se modificó el sistema de
lista, por una cláusula general, que permitía la tutela contencioso
administrativa ante cualquier acto administrativo. Sin embargo, a
pesar que dicho sistema tuvo una cláusula general, se excluyeron
de dicho control los actos administrativos que lesionaran los
intereses legítimos, los actos administrativos discrecionales y los
actos políticos.
Luego de la guerra civil española, época en la cual se suspendió el
contencioso administrativo, se dictó la Ley del 27 de diciembre de
1956, la cual, entre otras características, determinó la
jurisdiccionalización total y definitiva del contencioso administrativo,
manteniendo el sistema de cláusula general.

Posteriormente, y ya vigente la Constitución de 1978, se dictó la

nueva Ley del proceso contencioso administrativo en España en
1998, la misma que, bajo la inspiración del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva previsto en la Constitución, abandonó el viejo
esquema del contencioso administrativo francés estableciendo que
compete a la función jurisdiccional el conocimiento del proceso
contencioso administrativo. Asimismo, concibió un proceso
contencioso administrativo que no sólo pretende la revisión de un
acto administrativo - es decir, no sólo propugna la anulación del
acto -, sino la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados.
3. El contencioso administrativo en el Perú.
En el Perú el antecedente del proceso contencioso administrativo
puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130
establecía que: "La ley determinará la organización de los
Tribunales contenciosos - administrativos, y lo relativo al
nombramiento de sus miembros".
Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la
Comisión Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución
de los "recursos contencioso administrativos" para lo cual se hacía
necesario agotar la vía administrativa18o Como vemos, con dicho
Proyecto se apostaba por una jurisdiccionalización del control de la
Administración Pública. Sin embargo, dicha propuesta no fue
recogida en la Constitución de 1933.
Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al
menos a nivel legislativo, el proceso contencioso administrativo. Y
fue recién la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 la que, en su
artículo 12, consagró con carácter general, la posibilidad de
cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administración
Pública 19.

Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del

proceso contencioso administrativo se encuentra constituido por la
Constitución de 1979 la que, en su articulo 240 estableció que "las
acciones contencioso administrativas" podían interponerse "contra
cualquier acto
o resolución que causa estado". Paradójicamente, existiendo un
marco constitucional que facilitaba el desarrollo a nivel legislativo
del proceso contencioso administrativo éste se dio casi 15 años
después. Y paradójicamente tuvo que ser el propio Póder Ejecutivo,
ante dicha omisión legislativa, quien dicte una regulación sobre el
proceso contencioso administrativo (D.S. 03790- TR)Z°. Es decir, el
propio ente controlado tuvó que dictar las normas que regulen su
forma de control, pues el Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991
la que reguló el proceso contencioso administrativo. Sin embargo,
dicha norma tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue
prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767.

Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el

proceso contencioso administrativo, bajo la designación
"impugnación de acto o resolución administrativa". Sin embargo,
aunque el avance fue sustancial, dicha regulación tenía, a nuestro
modo de ver, dos probleIIlas. El primero de ellos era regular dentro
de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta
naturaleza, cual es el proceso contencioso administrativo. El
segundo de ellos era que el Código Procesal Civil, al momento de
regular el proceso contencioso, dispuso en su artículo 54021 que la
demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o ineficacia
de un acto administrativo, lo que determinó que
en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso
administrativo sólo era posible un control de legalidad del acto como
en el viejo sistema francés, y que la labor del Poder Judicial se veía
restringida a ello, sin que' pudiera pronunciarse sobre el fondo de la
decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad de la
tutela jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso.
Dicha interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos
que no era la constitucionalmente aceptada, pues era evidente que,
si la Constitución de 1993 consagraba el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso administrativo no sólo
debía procurar el control del aclo administrativo, sino que debía
brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los
particulares.
Cabe precisar que, además del régimen general del proceso
contencioso administrativo contenido en el Código Procesal Civil, se
dieron diversas normas especiales dependiendo de la entidad que
expedía el acto impugnado.
Finalmente, mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a
la que se le encargó elaborar un Proyecto de Ley que regule el
proceso contencioso administrativ022o Dicha Comisión concluyó su
labor, y el 05 de julio de 2001 fue prepublicado el Proyecto de Ley
del proceso contencioso administrativo. Posteriormente, dicho
Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de
la República y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el
pleno del Congreso de la República. Luego de su
promulgación la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley
27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de
diciembre de 2001.
Podemos decir que la Ley, aunque con algünas normas cuya crítica
elaboraremos en el presente trabaj023, tiene cuatro notas
caracterizadoras:
(i) Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje
central de su contenido.
(ii) Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a favor de
los particulares.
(iii) Establece un proceso contencioso admin~strativo de "plena
jurisdicción" o "subjetivo"; pues predica un control jurisdiccional
pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo
control de legalidad, sino a un control que supone brindar una
efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados.
(iv) Concibe al proceso contencioso administrativo como un proceso
distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de
los conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta
a la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el
proceso civil.
CAPÍTULO II

LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

El desarrollo del proceso contencioso administrativo esbozado en el

capítulo anterior nos ha demostrado que este instrumento se
encuentra íntimamente ligado a la tutela de principios
fundamentales del ordenamiento jurídico, es por ello que los
fundamentos en los que descansa dicho proceso son de naturaleza
constitucional.
Es por ello que en el presente capítulo nos detendremos en el
estudio de algunos de esos fundamentos a efectos de comprender
mejor la trascendencia del proceso bajo estudio.
En ese sentido, podemos decir que el proceso contencioso
administrativo tiene los siguientes fundamentos: 1. El Estado
constitucional y el principio de constitucionalidad.
2. Los derechos fundamentales.
3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.
4. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 5. El Estado
constitucional y principio de constitucionalidad.
En el siglo XIX se difundió la idea del "Estado de derecho", tanto es
así que el profesor Gustavo Zagrebelsky afirma que "el siglo XIX es
el siglo del Eslado de derecho"24 (Rechtsstaat). Dicho "Es lado de
derecho" o "Estado bajo el régimen del derecho" que surge en el
siglo XIX aparece en oposición al "Es lado bajo el régimen de la
fuerza" que no es sino el Estado absoluto característico del siglo
XVII y también surge en oposición al "Estado bajo el régimen de
policía", es decir, el régimen del despotismo ilustrado característico
del siglo XVIIJ25.

Es entonces durante el siglo XIX que se difunde la noción de un

Estado liberal de derecho, en el cual "la sociedad, con sus propias
exigencias, y no la autoridad del Estado,
comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Estado
de derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado
capaz de imponerse incondicionalmente en nombre de intereses
trascendentes propios, empezaba a concebirse como instrumento
de garantía de derechos"26.

Siendo ello asÍ, la concepción del Estado liberal de derecho que

predomina en el siglo XIX puede ser resumida en la siguiente
tradicional concepción clásica del mismo:

"a.- La supremacía de la ley sobre la Administración; b.- La

subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos
de la Administración puedan incidir sobre ellos; y, --- Los
Fundamentos del Proceso Contencioso Administrativo ---
c.- La presencia de jueces independientes con compelencia
exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias
surgidas entre ciudadanos y entre éslos y la Administración del
Estado" 27.
Con lo anteriormente expuesto, se puede apreciar entonces que el
Estado de derecho concebido en el siglo XIX es un Estado en el
cual la Adminislración, la jurisdicción y los ciudadanos se
encuentran sometidos a la ley, por ello, Zagrebelsky afirma que "el
Eslado liberal de derecho era un Estado Legislativo que se afirmaba
a sí mismo a través del principio de legalidad"28. La leyes, pues,
dentro de dicho Estado, el acto supremo.
Es por ello interesante ver que, en dicha concepción, la
Administración tenía una especial relación con la ley. En efecto, "la
ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no
establecía lo que la Administración no podía hacer, sino por el
contrario, lo que podía. De este modo, los poderes de la
Administración, en caso de colisión con los derechos de los
particulares, no se concebían como expresión de autonomía, sino
que se configuraban normalmente como' ejecución de
autorizaciones legislativas"29. En el caso de los particulares, la
relación era más bien diversa, pues la ley no surgía como una
autorización, sino más bien como un límite, pues la regla general
era el señorío de la voluntad.
Sin embargo, los postulados del Estado liberal decimonónico no se
repiten en la concepción del Estado constitucional del siglo XX. En
efecto, durante el siglo XX la ley deja de ser el centro de gravitación
en torno del cual gira la actuación de la Administración, la
jurisdicción y los ciudadanos. Durante el siglo XX se exige
fuertemente la necesidad de adecuación de la ley a la Constitución.
Ante ello, "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en
el ámbito del derecho, cede así el paso a la Constitución y se
convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor
de una instancia más alta"30, surgiendo así entonces el principio de
constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad es el que somete ahora a la
Administración, a los jueces y a los ciudadanos. 2. Los derechos
fundamentales.
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales es uno
de los fundamentos sobre los que reposa el proces9 contencioso
administrativo. En efecto, "los derechos fundamentales son la
expresión de un ordenamiento libre ya realizado, y al mismo tiempo
son el presupuesto para que este ordenamiento se reconstituya
continuamente a través del ejercicio individual de las libertades por
parte de todos"31.
Para establecer la trascendencia de los derechos fundamentales en
el proceso contencioso administrativo debe tenerse presente que
los derechos fundamentales tienen una doble naturaleza pues, por
un lado desarrollan una función en el plano subjetivo actuando
como garantías del individuo; y por otro, desarrollan una función en
el plano objetivo asumiendo una dimensión institucional a partir de
la cual su contenido debe estar en función de la consecución de los
fines y valores constitucionalmente proclamados. De ahí que: "Este
doble carácter de los derechos fundamentales ( ... ) caracteriza su
esencia. Ambos aspectos, el de derecho individual y el institucional,
forman en su conjunto el derecho fundamental. Se refuerzan
recíprocamente. Los derechos fundamentales aparecen desde el
punto de vista del titular como derechos públicos subjetivos, desde
aquel de las condiciones de vida como institutos. Poseen, pues, una
impronta personal y un sello objetivo institucional"32
Con ello entonces, cualquier acto derivado del Estado que pretenda
vulnerar los derechos fundamentales supondrá, al
mismo tiempo, un acto que lesione una garantía ~ndividual y los
fundamentos del Estado constitucional, los propios valores que
inspiran a la colectividad. Sin perjuicio de ello, debe también
tenerse en cuenta el hecho que en el ámbito del derecho
constitucional no sólo se ubican derechos de naturaleza individual,
sino también aquellos colectivos y difusos33, lo que supone una
ampliación en el ámbito de tutela que brinda el proceso contencioso
administrativo.

3. La necesidad de control entre los diversos órganos del Estado.

El reconocimiento de determinados derechos de los ciudadanos
como fundamentales trae, como inmediata consecuencia, la
necesidad de controlar el poder que ejerce el Estado. En ese
sentido, "La libertad de los destinatarios del poder sólo quedará
garantizada cuando se controle debidamente el ejercicio del poder
llevado a cabo por sus detentadores"34, y en eso consiste
precisamente el fundamento de un Estado democrático
constitucionaps. Ahora bien, dentro de la teoría del sistema de
control constitucional de Loewenstein36, los controles pueden ser
de dos tipos: controles intraorgánicos y los controles interorgánicos.
Los controles intraorgánicos se presentan cuando las instituciones
de control operan dentro de la organización de un solo detentador
de poder. Los controles interorgánicos se presentan cuando las
instituciones de control son diversos de tentadores de poder que
cooperan en la gestión estatal.
El proceso contencioso administrativo se ofrece como el
instrumento que permite el control interorgánico que ejerce el Poder
Judicial sobre la Administración a fin de garantizar el respeto del
principio de constitucionalidad como base del respeto de los
derechos fundamentales.

4.- El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene

todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para
solicitar tutela de una situación jurídica que se alega que está
siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de
las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución
fundada en derecho con posibilidad de ejecución. Por ello, somos
de la opinión, siguiendo a la doctrina española37, que el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva despliega sus efectos en tres
momentos distintos: antes del proceso (acceso a la jurisdicción),
durante el proceso (debido proceso) y después del proceso
(efectividad de las sentencias) 38.

Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela

jurisdiccional efectiva39 es un derecho exigible en todo tipo de
proceso, la explicación de la trascendencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso administrativo
es totalmente distinta a aquella que se debiera brindar para el
proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podríamos ensayar una
explicación en los siguientes términos: ante el surgimiento de un
conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho conflicto no
tienen otra alternativa que acudir al órgano jurisdiccional para
solicitar que éste resuelva dicho conflicto de intereses a través de
una decisión que tiene la característica de ser definitiva y
ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los
ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva entendido
éste en sus tres manifestaciones: un libre e igualitario acceso a la
jurisdicción40, que el proceso iniciado se lleve con las garantías
mínimas41 y que al Lérmino del proceso se dicte una resolución
fundada en Derecho que pueda ser ejecuLada42o Pero nóLese que
la explicación incide en que el proceso resulLa ser la única forma
como los ciudadanos pueden resolver sus conflicLos de intereses,
pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas contadas
excepciones.
De esta forma, se parte de la hipótesis que la auto tutela está
prohibida, salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades
han llegado a enLender que permitir que cada titular de un interés
individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente
contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe
primar en ella, la cual constituye en sí misma un interés general,
superior (que la doctrina denomina interés externo), y que,
evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley
reconoce, excepcionalmente, algunas formas de autotutela
como la legítima de(ensa, el estado de necesidad, la huelga, el
derecho de retención, sólo por citar algunos ejemplos43. La
característica esencial es que si bien el Estado reconoce es Las
formas de auLotuLela, también es cierLo que realizará un juicio
respecto de la forma en que dichas formas de autoLutela han sido
ejercidas, con la finalidad de evaluar si su ejercicio ha sido legítimo
o no. Y es que siendo que, por regla general, la autotutela se
encuentra prohibida, el ordenamiento jurídico establece cierLas
reglas para que dichas formas de autotutela puedan ser ejercidas
dentro de un Estado constitucional, las mismas que
fundamentalmente se sustentan en los principios de razonabilidad y
proporcionalidad de medios. Pero, además, en la medida que la
auto tutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado se
encuentra en la necesidad de garantizar a los ciudadanos el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues es la única forma de
garantizarles una efectiva tutela de las situaciones jurídicas
subjetivas de las cuales son titulares.
Sin embargo, la explicación antes esbozada no puede esgrimirse en
los mismos términos en el proceso contencioso administrativo, pues
este proceso tiene como presupuesto una situación de conflicto en
la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela.
En efecto, "La Administración Pública, las entidades que la integran,
están investidas de unas prerrogalivas excepcionales que las
dispensan de acudir a los jueces para dirimir los
confliclos jurídicos y para realizar forzosamente sus decisiones
frente a los obligados"44.
De esla forma, "la Administración está capacitada como sujeto de
derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas,
incluso sus pretensiones innovativas del sta tu qua, eximiéndose de
este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar
una tutela judicial"45.
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la
Administración Pública se encuentra en una situación de privilegio,
pues el propio ordenamiento constitucional consagra la posibilidad
de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a
un particular, sea ella misma la que resuelva dicho conflicto a través
de un procedimiento administrativo, al término del cual dictará un
acto administrativo que tendrá como una de sus principales
características la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad dé que dicho
acto pueda ser ejecutado por la propia Administración frente al
particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un órgano
jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situación que se explica
en función de los intereses generales que está llamada a cumplir la
Administración, podría dar lugar a arbitrariedades; pues el ejercicio
de dicha función puede no ser ejercida con arreglo a la Constitución
y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo
que puede suponer la vulneración de derechos e intereses legítimos
de los particulares. Es por ello que surge la necesidad de que el
Eslado garanlice a los
particulares el acceder a los órganos jurisdiccionales para que,
dentro de un proceso en el cual se respeten las garantías mínimas
(entre las cuales se encuentran la que la resolución sea dictada por
un lercero imparcial predeterminado por la ley), pueda lograr una
efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuación
administrativa que no se halla conforme a Derecho.
Pero nótese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone
una posibilidad de tutela jurisdiccional generalizada de los derechos
e intereses legítimos de los particulares frente a los actos
administrativos. Por ello, un sistema de contencioso administrativo
de "plena jurisdicción" es sin duda el sistema que más se adecúa al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, debiéndose por ello ya
abandonar el vetusto sistema francés pues no responde ya a las
exigencias de un Estado constitucional.
En efecto, una vez que el ordenamiento jurídico ha establecido que
un interés es digno de tutela concede al titular del mismo una
situación jurídica de ventaja. Pero dicha tutela que es declarada de
manera abstracta y general por el derecho objetivo sólo podrá
encontrar efectividad en la medida que el Estado diseñe medios
para que se proteja plenamente dicha situación jurídica de ventaja
en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la
Administración. De esta manera, si el particular alega que la
Administración amenaza o lesiona una situación jurídica subjetiva
de la cual es titular, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales con
la finalidad de solicitar tutela a
través del seguimiento de un proceso judicial dotado de las mínimas
garantías, luego del cual se dictará una sentencia fundada en
derecho y con posibilidad de ejecución.

Sólo así hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones

jurídicas de las cuales son titulares los sujetos. Y en eso
precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
procura garantizar que los ciudadanos puedan contar con una
efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son
titulares, lo que, en el proceso contencioso administrativo, no se
logra a través del modelo francés del contencioso administrativo en
el cual sólo se propugna un juicio al acto, sino a través de uno que,
además del juicio al acto administrativo, sirva para reparar o evitar
la violación de una situación jurídica subjetiva.

CAPÍTULO III

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El proceso es una relación jurídica de derecho público que se
instaura cuando un sujeto de derecho acude al órgano jurisdiccional
en busca de tutela jurídica. De esta manera, el proceso se inicia con
el ejercicio del derecho de acción por parte de un sujeto de derecho,
mediante el cual solicita al Estado el ejercicio de la función
jurisdiccional. Este proceso se desarrolla a través de un conjunto
dialéctico de actos46o

Siendo ello así, el proceso contencioso administrativo será el

instrumento a través del cual los particulares pueden, en ejercicio
de su derecho de acción, solicitar tutela jurisdiccional frente a una
actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse en
cuenta que, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá
como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo
- como era en el antiguo sistema francés - declarando su validez e
invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
determina que el particular pueda plantear una pretensión
solicitando una efectiva tulela a la situación jurídica subjetiva que
alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada.
Lo expuesto en el párrafo anterior debe ser explicado
pues, .tradicionalmenle, se consideró al proceso contencioso
administrativo como un proceso donde sólo se realizaba una
revisión del acto administrativo. Es decir, la actividad jurisdiccional
se restringía única y exclusivamente a una declaración de validez
del acto administrativo. Este pareciera haber sido el sistema
adoptado en el Código Procesal Civil, cuyo artículo 54047
establecía que la demanda contencioso administrativa procede con
la finalidad que se declare la invalidez o ineficacia de un acto o
resolución administrativa. Como puede apreciarse, de una lectura
literal de lo dispuesto en el Código Procesal Civil podía' llegarse a
pensar que en nuestro sistema se había consagrado el viejo
sistema contencioso administrativo francés que sólo permitía la
revisión de la legalidad del acto administrativo impugnado, evitando
un pronunciamiento expreso del órgano jurisdiccional acerca de la
tutela concreta que había sido reclamada por el particular sobre su
situación jurídica48o Cabe señalar, sin embargo, que una
interpretación del texto del artículo 540 del Código Procesal Civil,
acorde con el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva49, debía llevamos a considerar que lo
dispuesto en la referida norma sí permitía una tutela mucho más
amplia.
Sin embargo, la Ley del proceso contencioso administrativo
recientemente aprobada y promulgada ha apostado de manera
determinante por un radical cambio en el sistema del proceso
contencioso administrativo en el Pen).. En efecto, conforme a lo
establecido en el artículo 1 de dicha Ley50, el proceso contencioso
administrativo tiene por "finalidad el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al
derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e
intereses de los administrados" .

Nótese que lo dispuesto en la Ley supone un verdadero cambio

radical en todo el sistema del proceso contencioso, pues de un
sistema de aparente solo control de legalidad del acto
administrativo que parecía haber mantenido el sistema francés de
control restringido de la actuación de la Administración, hemos
pasado a un sistema de amplia tutela, que es conocido en la
doctrina administrativa como el sistema de "plena jurisdicción".
Dicho sistema pone un especial énfasis en dos extremos:

(i) Control jurídico efectivo de la actuación administrativa por el

Poder Judicial, que inspira al sistema democrático. En este punto,
debe tenerse en cuenta que el control que realiza el Poder Judicial
a través del proceso contencioso administrativo se restringe a:
Un control jurídico, lo que descarla cualquier posibilidad de control
político que no es propio de un órgano jurisdiccional. Un control de
las actuaciones administrativas sujetas al derecho administrativo;
con lo cual cualquier otra actuación de la Administración que deba
regirse por otras reglas no deben ser materia de control a través de
un proceso contencioso administrativo, sino a través del proceso
correspondiente. Cuando la norma hace referencia a actuaciones
administrativas sujetas al derecho administrativo está queriendo dar
a entender que se trata de actuaciones de la Administración que
hayan sido realizadas en ejercicio de la función administrativa.

(ii) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los

administrados que supone un reconocimiento, a nivel legislativo, de
la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que
inspira a nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, debe
tenerse en cuenta el hecho que la tutela jurisdiccional en el proceso
contencioso administrativo tiene por finalidad tutelar cualquier tipo
de situación jurídica de los particulares que se encuentre vulnerada
o amenazada, y no sólo los derechos subjetivos. Con ello, entran
dentro del ámbito de tutela del proceso contencioso administrativo
tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos de los
particulares. Pero debe tenerse en cuenta también que, cuando la
Ley utiliza el término "tutela efectiva" supone que puede plantearse
ante el órgano jurisdiccional cualquier tipo de pretensión que
tenga por finalidad dar una adecuada respuesta a la vulneración o
amenaza de la situación jurídica cuya tutela se reclama. A nuestro
entender ello debe suponer que la relación de pretensiones
expresamente establecidas en el artículo 5 de la Ley sólo son
enumerativas, pues si en consideración al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se hace necesario acudir a respuestas
jurisdiccionales no previstas expresamente en la norma, la
jurisprudencia deberá, en estricta aplicación de principios
constitucionales, privilegiar la efectividad de la tutela jurisdiccional a
una eventual falla de previsión legislativa.
En ese sentido, el proceso contencioso administrativo se presenta
como un medio a través del cual el Poder Judicial controla la
constitucionalidad y la legalidad de la actuación administrativa51
(no cualquier actuación administrativa, sino sólo aquella que se
encuentren sujetas al derecho administrativo) brindando, además,
una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los administrados
que pudieran haberse lesionado o que se hallen amenazadas por la
actuación administrativa inconstitucional o ilegal.

Lo expuesto quiere decir, además, que la labor del Poder Judicial

no se restringe a una declaración de invalidez del acto
administrativo, sino a una auténtica sustitución de la decisión
administrativa pues sólo así se brinda una efectiva tutela a las
situaciones jurídicas de los ciudadanos.
Adicionalmente a lo expuesto, debe tenerse presente el hecho que
el proceso contencioso administrativo se presenta, conjuntamente
con los procesos constiLucionales52 y con el proceso de
cumplimiento 53 , como las únicas vías procesales a través de las
cuales se puede realizar un control de la actuación de la
Administración Pública. Esa ha sido la concepción de la Ley, de ahí
que en su artículo 3 se haya previsto el denominado principio de
exclusividad del proceso contencioso administrativ054o
CAPÍTULO IV

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

Los principios (primum caput) son los lineamientos preferentes del

Derecho a los cuales la disciplina jurídica les otorga tres funciones:
una función interpretativa, integradora y creativa. En ese sentido, en
el presente capítulo estudiaremos los principios que rigen al
proceso contencioso administrativo.
1. El proceso contencioso administrativo dentro del derecho
procesal y sus diferencias con el proceso civil. Para poder
establecer los principios del proceso contencioso administrativo,
deben tenerse presente dos presupuestos: a. El proceso
contencioso administrativo es un proceso, y como tal comparte
todos los principios comunes que inspiran a todos los procesos.
b. El proceso contencioso administrativo tiene una propia identidad
frente al proceso civil, y no deben confundirse. 1.1. El proceso
contencioso administrativo como proceso55o
En efecto, el proceso contencioso administrativo es un proceso
pues es un instrumento por medio del cual se despliega la función
jurisdiccional del Estado. De esta manera, cuando un ciudadano
acude al Poder Judicial planteando una demanda contencioso
administrativa, formula una pretensión ante el órgano jurisdiccional
para que éste brinde una efectiva tutela a una situación jurídica
subjetiva que ha sido lesionada o que viene siendo amenazada por
una actuación ilegal o inconstitucional de la Administración
realizada en ejercicio de la función administrativa. Ante ello, el
Poder Judicial notificará a la Administración Pública para que ejerza
su defensa, posteriormente se actuarán las pruebas, luego de lo
cual se expedirá una resolución imparcial que adquirirá la calidad de
cosa juzgada.
El contencioso administrativo es pues, un proceso, y como tal su
estudio corresponde al derecho procesal. Siendo ello así, al
proceso contencioso administrativo le son aplicables todos los
principios comunes que rigen a los procesos en general. Ello
porque, como hemos dicho, el proceso contencioso administrativo
supone la instauración de una relación jurídica que se constituye a
consecuencia del ejercicio del derecho de acción de un sujeto de
derecho a través del cual solicita al Estado que, en ejercicio de su
función jurisdiccional, se pronuncie sobre un conflicto de intereses o
una incertidumbre jurídica, los mismos que tendrán como una base
común una actuación de la Administración.
1.2. El proceso contencioso administrativo tiene una propia
identidad frente al proceso civil, y no deben confundirse56o En
efecto, la naturaleza de los conflictos que son materia del proceso
contencioso administrativo es sustancialmente distinta a la
naturaleza de los conflictos que son materia de un proceso civil.
Para poder comprender dicha diferencia han sido elaboradas
fundamentalmente dos teorías, las cuales son complementarias
entre sí57:
- La teoría de la sujeción o subordinación. Conforme a dicha teoría,
mientras en los conflictos de derechó administrativo existe una
desigualdad natural pues uno de los sujetos del conflicto es el
Estado quien actúa en ejercicio de una función estatal como es la
administrativa (en ocasión de cuyo ejercicio precisamente ha
surgido el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica que se
quiere resolver) lo que determina una relación de subordinación
entre los sujetos del conflicto; en los conflictos de derecho civil los
particulares involucrados se encuentran en un plano de igualdad
jurídica, pues no existe relación de subordinación pública entre
ellos.
- La teoría del sujeto. Conforme a dicha teoría, dentro de un
conflicto de naturaleza administrativa, la actividad de uno de los
sujetos del conflicto se sujeta a una norma que no obliga o faculta a
cualquier persona, sino necesariamente a
un sujeto, que es portador de la autoridad soberana (la
Administración). En los conflictos de naturaleza civil, en cambio,
éstos surgen en virtud de actividades que pueden ser realizadas por
cualquiera.
Siendo que la naturaleza de los conflictos civiles y administrativos
es sustancialmente distinta, las reglas y principios que rigen los
procesos civiles y administrativos también son sustancialmente
diferentes. Las diferencias entre el proceso contencioso
administrativo y el proceso civil son las siguientes58:
1. Dentro del conflicto que da origen al proceso contencioso
administrativo interviene la Administración Pública en uso de las
prerrogativas propias del derecho administrativo.
2. En el proceso contencioso administrativo interviene la
Administración Pública frente a una pretensión planteada contra o
por ella basada en una actuación sustentada en el derecho
administrativo.
3. Antes del inicio del proceso contencioso administrativo ha
existido un intento legítimo por resolver un determinado asunto a
través de la autotutela.
Siendo que el proceso contencioso administrativo tiene una
naturaleza distinta a la del proceso civil, sólo podrán aplicarse los
principios de éste, en la medida que la pretendida aplicación de
dichos principios no suponga desvirtuar la especial naturaleza que
tiene el proceso contencioso administrativo. En ese sentido, por
ejemplo, conforme lo analizaremos más adelante, la aplicación de
uno de los principios fundamentales del proceso civil, cual es el
principio de congruencia, debería tener una aplicación atenuada
dentro del proceso contencioso administrativo, con lo cual no se
podría pretender aplicar dicho principio a este último corno si se
tratara de un proceso civil. Es por ello que, si bien el proceso
contencioso administrativo debe ser objeto de estudio del derecho
procesal, su especificidad respecto al proceso civil determina que
su regulación y conducción no deban seguir los mismos
lineamientos que el proceso civil, lo que ha determinado el
surgimiento de una nueva rama del derecho procesal, esto es, el
derecho procesal administrativo.
De ahí que se hará necesario una especial capacitación de jueces
especializados que tenga por finalidad brindar una justicia
especializada en un proceso corno el contencioso administrativo
que es de una naturaleza distinta a la del civil.
2. Los principios del derecho procesal aplicables al proceso
contencioso administrativo.
Corno hemos expuesto anteriormente, el proceso contencioso
administrativo es objeto de estudio del derecho procesal, es por ello
que los principios generales del derecho procesal deben ser
aplicados a este tipo de proceso. Siendo ello así, pasaremos a
estudiar algunos de los principios del derecho procesal general que
adquieren especial relevancia para el proceso contencioso
administrativo 59.
2.1. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional.
El principio de exclusividad de función jurisdiccional establece que
sólo los órganos dotados de función jurisdiccional por la
Constitución pueden ejercerla. Siendo ello así, no es posible que
ningún otro órgano pueda tener la facultad de decidir acerca de un
conflicto de intereses y de una Íncertidumbre jurídica por medio de
una decisión que adquiera la calidad de cosa juzgada. Ante ello, es
una garantía de los ciudadanos el que los actos de la
Administración que amenacen o lesionen una situación jurídica de
la cual son titulares puedan ser revisados por el Poder Judicial.

2.2. Principio de independencia de los órganos jurisdicccionales.

El principio de independencia de los órganos jurisdiccionales

establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida
a ningún otro poder o elemento extraño que altere su facultad de
decidir60o

Dicho principio es muy importante en el proceso contencioso

administrativo, pues recordemos que precisamente, la actuación
administrativa que será cuestionada en él, ha sido dictada luego de
un procedimiento administrativo en el cual no existe esa garantía de
independencia, debido a la estructura jerárquica de los entes
administrativos.
2.3. Principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales.
El principio de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales
establece que el Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, y que
no debe tener ningún tipo de interés en el resultado del mismo.
Dicho principio adquiere especial relevancia en el proceso
contencioso administrativo, pues en el procedimiento administrativo,
que normalmente antecede al proceso contencioso administrativo,
no se presenta esta característica de imparcialidad, puesto que la
Administración es Juez y parte.

2.4. Principio de contradicción o audiencia bilateral.

El principio de contradicción o audiencia bilateral determina que

todo acto procesal desarrollado al interior de un proceso debe
ocurrir con un conocimiento previ061 y oportuno de ambas
partes62o Este es un principio fundamental a todo proceso, tanto es
así que para algunos autores dicho principio es el rasgo que define
la naturaleza misma del proces063o Siendo ello así, es un principio
del proceso contencioso administrativo como lo es de cualquier otro
proceso.
2.5. Principio de igualdad.
Para referirse a este principio, Montera Aroca afirma que: "este
principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las
partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas,
de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni
en contra de alguna de ellas. Así entendido el principio no es sino
consecuencia de aquel otro más general, enunciado en todas las
constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley que hoy
se recoge en la peruana en el artículo 2.2.( ... )"64. En efecto, la
Constitución Peruana de 1993 reconoce expresamente el derecho a
la igualdad65.

Debe tenerse presente el hecho que la concepción del principio de

igualdad que utiliza el distinguido profesor español, parte de
concebir que existe una igualdad real entre aquellos que han sido
parte del conflicto, siendo ello así, no existe razón para establecer
un trato diferenciado. Sin embargo, dicha postulación parece ser
bastante ajena a nuestra realidad, razón por la cual, el Código
Procesal Civil66 ha recogido, antes que el principio de igualdad, el
principio de socialización del proceso, el mismo que "no sólo
conduce al Juez - director del proceso - por el sendero que hace
más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino
que lo faculta para impedir que la desigualdad en que las partes
concurren al proceso sea un factor determinante para que los actos
procesales o la
decisión final tengan una orientación que repugnen el valor
justicia"67.
Sobre este principio volveremos cuando nos refiramos al principio
de igualdad en el proceso contencioso aQ.ministrativa.
2.6. Principio de economía procesal.

El principio de economía procesal propende el ahorro del gasto,

tiempo y esfuerzo que normalmente supone el seguimiento de un
proceso. De esta manera, el principio de economía es enfrentado
desde dos vertientes: una economía financiera y una simplificación
de la actividad procesal.

2.7. Principio de moralidad.

El principio de moralidad puede ser definido como "el conjunto de
reglas de conducta, presididas por el imperativo ético a las cuales
deben ajustar la suya todos los sujetos del proceso ( ... ). Mediante
el principio de moralidad se proscribe la malicia, la mala fe, la
deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para ganar
pleitos"68. Con ello, el principio de moralidad reclama que la
conducta procesal se adecúe a la buena fe, lealtad, veracidad y
probidad.
2.8. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
El carácter constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, determina que no sólo se encuentre consagrado como una
garantía de los ciudadanos ante los órganos jurisdiccionales, sino
que, además, se convierta en un verdadero principio del derecho
procesal; en consecuencia toda la actividad procesal así como todo
desarrollo legislativo debe respetar dicho principio entendido en sus
tres manifestaciones: libre e igualitario acceso a la jurisdicción,
debido proceso y efectiva resolución del conflicto.
3. Los principios del proceso contencioso administrativo. Dentro de
la misma idea anteriormente expuesta, es evidente que el proceso
contencioso administrativo tiene algunos principios propios, algunos
de los cuales han sido señalados en el Artículo 2 de la Ley69 que
regula el proceso contencioso administrativo:

3.1. Principio de integración.

Una de las expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva es que los órganos jurisdiccionales. no pueden dejar de
resolver el conDicto de intereses o la incertidumbre jurídica que le
ha sido sometida a su conocimiento alegando que no existe una
disposición normativa que la regule. Siendo ello así, el Juez tiene la
obligación de dar una solución al conflicto que le ha sido propuesto,
aun cuando no exista una disposición normativa,
para lo cual deberá acudir a los principios del derecho ya que,
conforme ha sido expuesto, una de las funciones de los principios
es precisamente la integradora. En ese sentido, el principio de
integración del proceso contencioso administrativo es una
derivación de la obligación que tiene el órgano jurisdiccional de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia aún en aquellos
casos en los cuales no exista norma jurídica aplicable al conflicto de
intereses propuesto ante el órgano jurisdiccional. En tal virtud, en la
medida que el conflicto de intereses sometido al órgano
jurisdiccional es uno de naturaleza administrativa, es evidente que,
ante la ausencia de normas de derecho administrativo, deben
aplicarse los principios generales del derecho administrativo,
algunos de los cuales se encuentran establecidos en el artículo IV
del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo
GeneraFo.
Sobre el principio de integración resulta necesario además, aclarar
que la controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial
puede versar sobre los más diversos temas: cuestiones laborales,
tributarias, mineras, aduaneras, etc. En estos casos, los jueces,
además de los principios del derecho administrativo deberán aplicar
los principios correspondientes a la rama del derecho que regula la
controversia que ha sido sometida a su conocimiento.
3.2. Principio de igualdad procesal.

Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los

procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa
dicho principio para el caso del proceso contencioso administrativo,
pues es el proceso contencioso administrativo uno de los
escenarios donde la desigualdad procesal se hace más evidente.
En ese sentido, el profesor Juan Montero Aroca señala que: "es en
la regulación del proceso contencioso administrativo en el que la
igualdad se ve más comprometida. Los privilegios de la
Administración radican tanto en el proceso ya iniciado cuanto en el
acceso al mismo. La técnica de la autotutela convierte al ciudadano
siempre en el demandante, recayendo sobre él las cargas de alegar
y probar, mientras que la Administración asume privilegios de muy
dudosa constitucionalidad"71.

y ése era precisamente el panorama que se observaba en el

régimen del proceso contencioso administrativo peruano, el cual
tenía diversas regulaciones especiales, cada una de las cuales
preveía un privilegio especial para la entidad administrativa cuya
actuación sería objeto del proceso. Baste pensar solamente como
ejemplo en el proceso contencioso administrativo tributario, el
mismo que estaba diseñado sobre la base de dar privilegios a la
entidad administrativa tributaria, los cuales eran ajenos a un Estado
constitucional, y que evidentemente se comprendían sólo
en un régimen apartado de los principios constitucionales y
democráticos, como el que hemos vivido recientemente. El diseño
de un proceso contencioso administrativo donde se establecían
barreras al acceso a la jurisdicción, con mínimas garantías de
defensa para las partes, y donde además, la ejecución de las
sentencias contra el Estado era un sueño inalcanzable, es a ,todas
luces ajeno a un Estado constitucional y es frontalmente contrario a
principios fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Ese fue, en algunos casos, el diseño del proceso
contencioso administrativo en el Perú.
Por la razón antes expuesta, la Ley ha querido eliminar todos los
privilegios de la Administración (y, en consecuencia, derogar toda la
legislación especial), dando especial relevancia a los principios y
derechos constitucionales, y pensando en la efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los administrados. La reforma establecida
en la Ley apuesta por una equiparación de las partes en el proceso
pues resultaba a todas luces absurdo que el particular que se
encuentra en una situación de subordinación frente a la
Administración, tenga que seguir aceptando dicha subordinación
dentro del proceso judicial. Por eso la reforma conforme al principio
de igualdad era "especialmente importante en el proceso
contencioso administrativo en el que, además de la desigualdad
inicial entre las partes, el proceso está regulado para favorecer a la
Administración demandada"n.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, el principio de
igualdad es recogido en la Ley en dos sentidos. El primero de ellos
es de una vez por todas ponerle fin a todos los privilegios
procesales que tenía el Estado, lo que ya fuera declarado por la
Sétima Disposición Final del Código Procesal Ci viFJ. El segundo
sentido del principio de igualdad parte de la constatación que el
particular no se encuentra en el ámbito de la realidad y jurídico en
una situación de igualdad frente al Estado.
Nos explicamos. El principio de igualdad en materia del proceso
contencioso administrativo es evidentemente una manifestación del
principio de igualdad que inspira todo el sistema democrático, sin
embargo, dicho principio de igualdad no puede ser enunciado
desde un punto de vista eminentemente formal, pues es evidente
que en la situacIón de conflicto que ha precedido al proceso
contencioso administrativo las partes de él no se encontraban en
una situación de igualdad: es evidente que dentro de un
procedimiento administrativo los particulares y la Administración no
se encuentran en una igual posición, pues es claro que en él la
Administración se encuentra en ejercicio de sus prerrogativas
administrativas, lo que se manifiesta con el recurso a la autotutela.
Es decir, en la situación precedente al proceso nos encontramos
frente a una situación en la cual es la propia Administración la que
debe resolver el conilicto en la que es parte, pues tiene potestades
legales que le permiten decidir sobre dicho conilicto, e incluso
ejecutar las decisiones expedidas por
ella misma. Autotutela en su expresión plena. Además de ello, el
particular se encuentra en una situación de deber de cumplimiento
frente a lo que establece la Administración. Siendo ello así, la única
garantía que tiene el particular es el Poder Judicial, pues la
situación precedente al proceso no es la situación de igualdad que
puede existir entre dos particulares (que es la típica concepción de
la relación civil, aunque no por cierto la correcta).
Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la
Ley que pareciera suponer la adopción de una igualdad formal, en
realidad debe ser entendida teniendo en consideración la real
situación de las partes en el conflicto de intereses. y esa situación
no es una situación de igualdad, pues la Administración tiene, en
dicha relación, una serie de privilegios que no puede trasladar al
proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare a las
partes, un instrumento "igualizador"; y ello no se logra concibiendo
a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino
procurando en el proceso que las partes que en realidad no son
iguales, lo sean. Es por ello que las normas que regulan el proceso
contencioso administrativo son normas que deben ser interpretadas
siempre de manera más favorable al administrado, pues con dicho
criterio interpretativo se logra de alguna manera equiparar a las
partes debido a la real situación en la que se encuentran en la
situación de conflicto.
3.3. Principio de favorecimiento del proceso.
Este principio parte de concebir que el proceso es un instituto
teleológico. Es decir, el proceso es un instrumento que concede el
ordenamienlo jurídico para resolver conflictos de intereses a través
de la aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Con ello, el
proceso es un instrumento por medio del cual se brinda una efectiva
tutela a las diversas .situaciones jurídicas de las cuales son titulares
los ciudadanos.
Dicha concepción tiene en su base el reconocimiento del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, una de cuyas manifestaciones es el
derecho al acceso a la jurisdicción. De esta forma, lo que se quiere
es privilegiar el derecho constitucional al acceso a la jurisdicción
antes que cualquier exigencia formal o cualquier otro tipo de barrera
que impida o restrinja dicho acceso. Si el proceso es un medio para
poder hacer efectivos los derechos, cualquier acto que suponga una
restricción a su acceso es un acto que supone una afectación no
sólo al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sino además a los
derechos cuya tutela se pretenden reclamar. De ahí la
trascendencia y rol preponderante que cumple el derecho de
acceso a la jurisdicción dentro de un Estado constitucional, lo que
es expresado por Mauro Cappelletti y Bryant Garth en los siguientes
términos: "el derecho a un acceso efectivo se reconoce cada vez
más como un derecho de importancia primordial entre los nuevos
derechos individuales y sociales, ya que la posesión de derechos
carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicación
efectiva. El
acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el
requisito más básico - el 'derecho humano' más fundamental- en un
sistema legal igualitario moderno, que pretenda garantizar y no
solamente proclamar los derechos de todos"74.

Por esas consideraciones, cuando el Juez realiza el juicio de

procedencia inicial de la demanda, debe, siempre que tenga duda
entre darle trámite o no a la demanda, optar por darle trámite; lo
que se manifiesta especialmente en aquellos casos en los que no
se pueda establecer con precisión desde el inicio del proceso el
cumplimiento de algunos requisitos de procedencia, como el
agotamiento de la vía administrativa. Ello tiene como consecuencia,
además que, en caso el Juez, considere que existe algún requisito
que de forma desproporcionada imponga una barrera al acceso a la
jurisdicción, debe, haciendo uso del control difuso, inaplicar la
norma legal que impone dicho requisito por infringir el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, no debe entenderse que con dicho principio se está
estableciendo que los requisitos procesales no resultan
trascendentes o que no deben ser cumplidos, sino que única y
exclusivamente se está estableciendo un criterio interpretativo en
caso el Juez, al momento de admitir la demanda, encuentre duda
sobre si se ha cumplido o no con un requisito procesal. En esos
casos el Juez deberá, atendiendo al derecho constitucional de
acceso a la jurisdicción, preferir darle trámite al proceso, sin
perjuicio
que en un momento posterior pueda declarar, esta vez ya con
certeza, que efectivamente no se había cumplido con un requisito
de procedencia, lo que podrá hacer incluso antes de dictar
sentencia, a través de una sentencia inhibitoria.
Dicho principio es de vital importancia en el proceso contencioso
administrativo, pues en la regulación anterior a la de la Ley, existían
algunas disposiciones que atentaban flagrantemente contra el
derecho constitucional al acceso a la jurisdicción. Pensemos por un
momento en el proceso contencioso administrativo tributario, y en la
regulación contenida en los artículos 15775 y 15876 del Código
Tributario.

El artículo 157 del Código Tributario establecía claramente que la

demanda contencioso administrativa debía ser interpuesta ante el
Tribunal Fiscal para que sea este órgano administrativo el que
revisara los requisitos de admisibilidad de la demanda. Qué ofensa
más grande al Estado constitucional.
Es decir, se quería trasladar la autotutela propia del derecho
administrativo al proceso contencioso administrativo, pues se
dejaba en manos del Tribunal Fiscal, es decir, del ente
administrativo demandado, la revisión de los requisitos de
admisibilidad de la demanda. Una norma así sólo podía producir
indignación, pues era
abiertamente inconstitucional al suponer una barrera al acceso a la
jurisdicción.
Pero ello no es todo, conforme al literal b) del artículo 158 del
Código Tributario, para el inicio del proceso contencioso tributario
se haCÍa necesario que el contribuyente pagase previamente el
tributo reclamado o consiguiera una carta fianza bancaria por el
monto del tributo; de lo contrario la demanda no podía ser admitida.
Eso es un país como el Perú, era lo mismo que establecer una regla
que dijera que: no se puede iniciar un proceso contencioso
administrativo para cuestionar la determinación y el pago de un
tributo establecido por el Tribunal FiscaL La situación generada a
consecuencia de la exigencia del pago previo del tributo antes del
inicio del proceso contencioso administrativo había sido ya descrita
por la doctrina nacional como un requisito propio de un proceso
kafkiano77o Una regla como la comentada era pues abiertamente
inconstitucional por afectar el derecho a la igualdad y el derecho de
acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es realmente
lamentable que, a pesar de lo evidentemente inconstitucional de un
requisito como el pago previo, el Tribunal Constitucional del Perú
haya declarado expresamente que "el inciso 3) del artículo 1390 de
la Constitución señala como principios y derechos de la función
jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente
establecidos. Y, en el caso de autos, la disposición del artículo 1580
del Decreto Legislativo No. 816 no restringe el derecho a tutela
jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de
este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades y
requisitos, de admisión o procedimiento, expresamente previstos en
la ley"78. Una visión como la del Tribunal Constitucional peruano
era una visión formalista totalmente ajena a los principios que
deben inspirar al Estado constitucional, entre los cuales ciertamente
está, el respeto a los derechos fundamentales.

Por lo demás, el principio de favorecimiento del proceso debe ser

entendido también en el sentido que, siempre que exista un defecto
de cualquier acto procesal que por su naturaleza sea subsanable, el
Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerl07Y.
Debe, por ello, ser restrictiva la facultad del Juez de rechazar de
plano la demanda, o en general, cualquier acto procesal.

3.4. Principio de suplencia de oficio.

El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de

oficio, corregir, en la medida que esté a su alcance, cualquier
defecto procesal que advierta en el proceso, sin tener que esperar
que lo haga la parte. Dicho principio tiene dos fundamentos: el
primero es la
concepción del Juez como director del proceso, y el segundo el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la
finalidad de evitar que el proceso concluya o se dilate por una
deficiencia formal, se establece como deber del Juez que supla
cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes,
con lo cual el Juez debe asumir un rol mucho más activo dentro del
proceso, y en particular, un compromiso para velar que el proceso
cumpla con su finalidad procurando que éste no se vea entorpecido
por cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez
deberá suplir las deficiencias salvo, claro está, que dicha deficiencia
no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo caso, siempre que la
deficiencia sea subsanable, deberá conceder un plazo a las partes
para la subsanación.
CAPÍTULO V

OBJETO DEL PROCESO

1. El objeto del proceso.

El proceso es un instrumento dado por el ordenamiento jurídico con

la finalidad de resolver un conflicto de intereses o de eliminar una
incertidumbre jurídica a través de la aplicación del derecho objetivo
al caso concreto. Siempre, pues, el proceso versará sobre el algo
distinto a sí mismo, yeso distinto es la controversia propuesta por
las partes del conflicto.

El tema que se plantea es la de establecer cuál eS'el objeto del

proceso, o en qué consiste ese objeto; lo que trae importantísimas
consecuencias prácticas; pues de él dependerá fundamentalmente
trascendentales institutos como la litispendencia y la cosa juzgada;
así como los límites respecto de los cuales el Juez deberá resolver.

2. La pretensión como objeto del proceso.

Ahora bien, la situación de conflicto de intereses supone que el
sujeto que alega ser titular del interés tutelado jurídicamente formule
una exigencia al otro sujeto a fin de subordinar el interés ajeno al
suyo. Esta exigencia que se hace en el plano de la realidad es lo
que se conoce como pretensión material.

Cuando la pretensión material se formula frente al otro sujeto (en el

caso del proceso contencioso administrativo, contra la
AdministraciónRO) pueden ocurrir cualquiera de las siguientes
posibilidades:
(i) Que el sujeto contra el que se formula la prelensión acepte la
exigencia formulada contra él, y en consecuencia subordine su
interés a la del otro. En este caso desaparece la situación de
conflicto, pues el Derecho ha sido actuado de forma espontánea.
En el ámbito administrativo, ello se da cuando la pretensión del
particular se ve satisfecha dentro del propio ámbito administrativo;
si se quiere, cuando luego del procedimiento administrativo se ha
dictado un acto administrativo que satisface el interés del particular.
(ii) Que el sujeto contra el que se formula la pretensión se resista a
la exigencia formulada contra él, y en consecuencia se mantenga la
situación de conflicto, el mismo que deberá ser resuelto a través de
órganos jurisdiccionales, pues se hace necesario que se actúe el
derecho objetivo. En este caso, estamos ante la hipótesis
en la cual la Administración ha realizado una actuación que lesiona
un interés del particular.
En este último caso, debido a que el sujeto pasivo de la pretensión
no la ha satisfecho espontáneamente, se hace necesario que su
titular acuda al órgano jurisdiccional en ejercicio del derecho de
acción, a fin de formular ante dicho órgano jurisdiccional la
exigencia contra el demandado. Esa exigencia formulada es lo que
se denomina pretensión procesal.

La pretensión procesal será entonces "la petición de una

determinada consecuencia jurídica dirigida al órgano jurisdiccional
frente a otra persona, fundamentada en unos hechos de la vida que
se afirman coincidentes con el supuesto de hecho de una norma
jurídica de la cual se hace derivar la consecuencia pretendida"81.

Ya dentro del proceso mismo el demandado puede oponer

resistencia a la pretensión que es formulada en el proceso contra él.
Sin embargo, ello no supone que el objeto del proceso se amplíe,
pues toda la resistencia formulada por el demandado se plantea
teniendo en consideración la pretensión planteada contra él; es
decir gira sobre ella. Lo que sí es cierto es que la resistencia será
resuelta por el Juez, pero siempre en función de la pretensión que
ha sido planteada. Sólo se ampliaría el objeto del proceso en
aquellos casos en los cuales el demandado plantee una
reconvención (formulando con ello, en ejercicio de su
derecho de acción, una pretensión contra el demandante), lo que no
es posible en el proceso contencioso administrativo por la
naturaleza de las pretensiones que pueden ser planteadas en dicho
proceso.
Los elementos de la pretensión establecidos por la doctrina son
fundamentalmente dos: el petitum y la causa petendi .

2.1. El petitum U objeto de la pretensión.

Es el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el

ejercicio del derecho de acción. Es decir, es la providencia
jurisdiccional solicitada por el demandante con el ejercicio de su
derecho de acción. El petitum puede ser82:
. Inmediato: es la actuación de una concreta aCluación judicial, en
otras palabras, la forma de tutela jurisdiccional solicitada al Juez, la
misma que puede ser cognitiva83, ejecutiva, caulelar, preventiva,
etc.
La forma de tutela jurisdiccional solicitada, entonces, se convierte
en un elemento identificador y delimitador de la pretensión procesal.
En efecto, sobre una misma situación o relación jurídica, se puede
solicitar la- actuación de una modalidad o forma de tutela
jurisdiccional distinta: así respecto de un acto administrativo, se
puede, por ejemplo, plantear una pretensión de condena
(consistente en el pago de una indemnización, o la exigencia de
cumplimiento de determinado acto) y una declarativa (consistente
en la
nulidad de dicho acto administrativo). Debe tenerse en cuenta
también que en el proceso contencioso administrativo será posible
solicitar una tutela jurisdiccional preventiva en todos aquellos casos
en los cuales la actuación u omisión de la entidad administrativa
amenace una situación jurídica .

. Mediato: Es el bien jurídico respecto del cual se pide la tutela

jurisdiccional al caso concreto. En el caso de las pretensiones de
condena está constituido por el bien o conducta respecto del cual
se pide actuación jurisdiccional. 'En el caso de las pretensiones
declarativas y constitutivas el pedido mediato es la situación o
relación jurídica respecto de la cual debe caer la tutela
jurisdiccional.
Para otros autores, el petitum es el efecto jurídico buscado por el
demandante con la formulación de su pretensión.

2.2. La causa petendi.

La causa petendi se encuentra conformada por los fundamentos de

hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión. Sin
embargo, algunos autores84 son de la opinión que sólo los
fundamentos de hecho constituyen la causa petendi, mas no así los
fundamentos de derecho, pues el Juez por el principio del iura novit
curia se encuentra obligado a aplicar la norma jurídica al caso
concreto; pero ese efecto jurídico se debe encontrar
sustentado en unos hechos jurídicamente relevantes; y son estos
hechos jurídicamente relevantes los que en realidad constituyen la
causa petendi.
Siendo ello así entonces, la pretensión se encuentra constituida por
el efecto jurídico solicitado al caso concreto (es decir, la tutela
jurisdiccional respecto de un bien jurídico); y los fundamentos de
hecho y de derecho que sustenlan dicho pedido concreto.
3. La pretensién en el proceso contencioso administrativo. Una vez
analizado el significado de objeto del proceso desde el derecho
procesal, eslablezcamos cuál es el objelo del proceso contencioso
administrativo, para lo cual debemos diferenciar dos términos:
acluación impugnable y pretensión.

3.1. Las actuaciones administrativas impugnables.

La pretensión en el proceso ccontencioso administrativo tiene como

base una actuación de la Administración sujeta al dérecho
administrativo. De esta forma, el sujeto demandante acude al
organo jurisdiccional solicitando tutela jurídica frente a la
Administración, quien ha realizado una actuación o ha ómitido
hacerla, si.empre gue la actuación o el deber de cum- phmlento no
ejecutado sean sujetos al derecho administrativo, es decir,
supongan el ejercicio de la función administrativa.
Es por ello que la demanda contencioso administrativa sólo procede
cuando se pretenda algo contra la Administración, y siempre que el
sustento dé' dicho pedido se base en una actuación que haya
realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa
regulada por el derecho administrativo. Con lo cual la sola actuación
de la Administración no es impugnable por la vía del proceso
contencioso administrativo, sino que se hace necesario gue dicha
actuación se encuentre regida por el derecho administrativo. De ello
se desprende que ante una acluación de la Administración que se
sustente en normas de diversa naluraleza, como el derecho civil, no
pueda plantearse un proceso contencioso administrativo.
Por ello, en la Le se ha uerido establecer cuáles son las
actuaciones administrativas impugnables85, entre as que se
encuentran:
Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.
El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la
Administración Pública.
La actuación material que no se sustenta en acto administrativa.

3.1.1.Los actos administrativos y cualquier otra declaración

administrativa.
Se entiende por acto administrativo a las "declaracione que realizan
los ór anos de la Administracion Pública ( ... ) virtud del ejercicio de
una potestad sujeta a erec o administrativo,y que son dictadas en
aplicación de las normas del ordenamiento de esta especie"87.
En la Ley los actos administrativos se establecen como la primera,
pues es la más común, de las actuaciones administrativas
impugnables. Sin embargo, debe advertirse que, en el propio
artículo que se establecen las actuaciones administrativas
impugnables, la Ley ha preferido precisar de forma expresa algunos
actos administrativos especiales, ello para evitar cualquier duda
sobre la procedencia del proceso contencioso administrativo
respecto de ellos. Se trata de los pronunciamientos y actuaciones
re~pQbtg de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los
contratos de la Administración Pública y las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la
Administración Pública.

Cabe precisar al respecto que, en la enumeración de las

actuaciones impugnables, la Ley difiere del Proyecto que fuera
elaborado por la Comisión, pues en el Proyecto se establecía
expresamente como una actuación impugnable las actuaciones
registrales de la Administración Pública, las mismas que no se
encuentran previstas expresamente en el texto de la Ley. No
creemos que es sustancial el cambio introducido en el texto ue
fuera aprobado por el Congreso de la República, pues es evidente
que las actuaciones de la
administración Pública son también actos administrativos, algo de lo
que era perfectamente consciente la Comisión, sin embargo, en el
seno de la Comisión se prefirió colocar expresamente a las
actuaciones registrales de la Administración Pública con la. finalidad
de que no quede ninguna duda que dichas actuaciones también
eran susceptibles de ser cuestionadas a través del proceso
contencioso administrativo; parecer que no fue compartido por el
Congreso de la Republica, lo que, como repetimos, no supone
ningún cambio sustancial en la Ley aprobada, pues es evidente que
la posibilidad de impugnación de las actuaciones registrales de la
Administración se encuentra prevista en el inciso 1 del artículo 4. de
la Ley, al ser actos administrativos.

3.1.2.EI silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión

de la Administración Pública.
En general, se puede decir que también es objeto del proceso
contencioso administrativo cualquier clase de jnactividad de la
Administración Pública. En tal sentido, debe entenderse por
inactividad "( ... )la inobservancia de un deber de actuación
administrativa impuesto por el Ordenamiento Jurídico a través de un
mandato específico(... )"66.
En el caso de la Ley, debe tenerse en cuenta que se ha querido
regular expresamente la rocedencia del proceso contencioso
administralivo ante la inaclividad administra! Jv~ pesar de exislir en
nuestro ordenamiento la denominada "acción de cumplimiento"89.
En ese sentido, la exposici6n de motivos del Proyecto establece que
"se ha contemplado al silencio administrativo cuales uiera otras
omisiones de la Administración Pública, a sabiendas que existe e
proceso constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de
la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente regular
como se estila en otros países, la posibilidad de utilizar el
contencioso - administrativo contra las omisiones de la
Administración pública"90.

3.1.3. La actuación material que no se sustenta en acto

administrativo.

En estos casos estamos ante actuaciones materiales de la

Administración lle.vadas a cabo sin el procedimiento estable..s!.i-0 y
sin que medie resolución formal que la ampare91. Es ésta la ' clara
ex resión del abuso de poder por parle de la Administración y como
tal es lam len pasi e de ser cuestionada en el proceso contencioso
administrativo.
3.2. Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo.

El estudio de las pretensiones en el proceso contencioso

administrativo es muy importante, pues el estudio de las mismas
delermina el tipo de proceso que el legislador ha querido diseñar, y
con ello los alcances de la lute1a jurisdiccional que dicho proceso
brinda en nuestro ordenamiento jurídico.
En ese sentido, la trascendencia del esludio de las pretensiones en
el proceso contencioso administrativo se debe a que el proceso
contencioso administrativo ha sufrido un importantísimo desarrollo
en su concepción, pues se ha pasado de un proceso en el cual sólo
era posible qu~ el órgano jurisdiccional realice una revisión de
legalidad del acto, como expresión del sistema francés de 'exceso
de poder', a un proceso contencioso administrativo que brinda una
efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los justiciables, es decir,
una real y efectiva tutela, la misma que va mucho más allá del solo
control de legalidad del acto administrativo.
Ante ello, la doctrina procesal administrativa afirma que en el
proceso contencioso administrativo se pueden plantear
fundamentalmente dos tipos de pretensiones:
3.3.1. Pretensión de anulación o de nulidad.

La pretensión de anulación o recurso por exceso de poder fue

creada en Francia por obra exclusiva del Consejo de Estado.

A través de esta pretensión, el particular acude al órgano

jurisdiccional con la finalidad de que éste realice un control de
legalidad de una actuación administrativa, con la particularidad que
la competencia del órgano jurisdiccional se limitará a realizar una
declaración de nulidad de la actuación administrativa impugnada.
Es por ello que en este caso nos encontramos ante una pretensión
meramente declarativa. En ese sentido, "el actor afirma
simplemente que un determinado acto administrativo es ilegal (oo.),
que infringe una norma superior de derecho a fin de que la
jurisdicción declare su nulidad92", de forma tal que lo que el
demandante pretende es que "se declare que un acto administrativo
carece de valor jurídico, por ser contrario a normas de superior
jerarquía"93.

3.2.2. Pretensión de plena jurisdicción.

La pretensión de plena jurisdicción es un reconocimien-to, a nivel

del proceso contencioso administrativo, del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, pues a través de ella el particular puede
obtener un pronunciamiento jurisdiccional
que de manera real y eficaz le proporcione una tutela a las
situaciones jurídicas de las cuales es titular.

De esta forma, a diferencia de la pretensión de anulación, "la

llamada pretensión de plena jurisdicción consiste en que, mediante
demanda, una persona afirma tener derecho a tutela jurídica,
respecto de una entidad de Derecho Público, para que le
reconozca, restituya o indemnice un derecho civil o administrativo,
conculcado o desconocid~ por acto, hecho, omisión, operación
administrativa y aún la llama.da vía de hecho"94. En ese sentido, a
través de dicha pretensión, "se solicita al órgano jurisdiccional no
sólo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas
para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la
indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda"9S.

3.3. Las pretensiones en la Ley que regula el proceso contencioso

administrativo.

Lo más trascendente de la Ley recientemente aprobada por el

Congreso de la República es que se reconoce como punto de
partida capital la posibilidad de plantear pretensiones de plena
jurisdicción, pues sólo así se garantiza la' efectividad de los
principios del Estado constitucional, ya que es la única forma de
lograr un efectivo control de la actuación
administrativa y a su vez de brindar una efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de las cuales son titulares los particulares. Es
por ello que la propia exposición de motivos del Proyecto establece
que: "En la elaboración del Proyecto una de las premisas capitales
ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las
potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de
la actuación administrativa es contraria a la lógica de un Estado de
derecho, en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer
sin restricciones el control jurídico de la Administración Pública, en
tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los
ciudadanos"96.
Es por ello que la Ley regula en su artículo 5 las pretensiones que
pueden ser planteadas en el proceso contencioso administrativ097,
entre las cuales, se encuentran, tanto las tradicionales pretensiones
de nulidad, como las pretensiones de plena jurisdicción, lo que
constituye el aporte más importante de la Ley:

3.3.1. La declaración de nulidad total o parcial o ineficacia de actos

administrativos.

Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de concebir

como presupuesto de la actuación jurisdiccional, una actuación
administrativa expresada a través de un acto administrativo que, sin
embargo, incurre en una de las causales de nulidad establecidas en
la Ley de
Procedimiento Adminislralivo Genera198. Anle ello, se recurre al
órgano jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la
legalidad del aclo, luego de la cual, a través de una sentencia,
declarará si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nólese que la
Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo parcial, lo
que deberá ser declarado por el Poder Judicial.

3.3.2.EI reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés

jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena
jurisdicción. De esta forma, la Ley prevé que los particulares puedan
acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que ésle reconozca o
restablezca una situación jurídica que ha sido vulnerada por la
entidad administrativa. Se pedirá el reconocimiento de una situación
jurídica cuando ésta haya sido negada por la Administración,
mientras que el restablecimiento está pensado para cuando la
Administración haya despojado de la titularidad de una situación
jurídica al particular que demanda.
Por lo demás, la Ley ha querido que sean objeto de la tutela
jurisdiccional las diversas situaciones jurídicas de las cuales puede
ser titular una persona y es por ello que ha previsto que el proceso
contencioso administrativo pueda ser iniciado en tutela de un
derecho subjetivo o de un interés
legítimo, tomando con ello la opción de una amplia tutela de todas
las situaciones jurídicas. Recordemos que esa distinción entre
derecho subjetivo e interés legítimo que adopta la Ley tiene en su
base la distinción de ambos conceptos elaborada por la doctrina
italiana y que se encuentra recogida en el primer párrafo del artículo
103 de la Constitución italiana99o

Pero debe advertirse además que la propia Constitución italiana es

clara al establecer que la tutela jurisdiccional sirve tanto para los
derechos subjetivos como para los intereses legítimos, es por ello
que en su artículo 113 establece que la tutela jurisdiccional se
admite para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses
legítimos dejando con ello de lado cualquier ámbito de la actuación
administrativa exento de control jurisdiccional 100.
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo ha dado
lugar a uno de los más grandes debates de la doctrina italiana de
los últimos años, aunque la cilada distinción tiene en la hisloria
jurídica ilaliana un gran desarrollo anterior a la Constilución de 1947
101o Sin embargo, debe advertirse que debe entenderse la
diferencia entre dichos conceptos a efeclos de no entrar en
problemas de interprelación. Así, por derecho subjetivo se entiende
la situación jurídica de ven laja activa mediante la cual su tilular
tiene la facultad de obrar para la satisfacción del propio interés que
le sirve de presupues to 102 y por in
terés legítimo se en tiende la situación jurídica de ventaja inactiva
que confiere a su titular una expeclati-va frenle al obrar del otro que
tiene frenle a aquél una polestad 103.

3.3.3.La declaración de contraria a derecho y el cese de una

actuación material que no se sustente en acto administrativo.

Esta es una pretensión diseñada ante la conocida vía de hecho. En

tal sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el
órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que es
contraria al derecho dicha actuación material, así como el cese de
la misma.

3.3.4.Se ordene a la Administración Pública la realización de una

determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato
de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
Esta es la pretensión prevista en el proceso contencioso
administrativo para ser planteada ante la omisión o inercia de la
Administración y tiene por finalidad la realizaéión del acto debido.

3.4. Una pretensión no recogida expresamente en la Ley: la

indemnización de daños y perjuicios.