SEPARACIÓN DE PODERES Y LA REVISIÓN JUDICIAL EN EL

DERECHO NORTEAMERICANO A TRAVES DE SU JURISPRUDENCIA

Raul F. Campusano Droguett

Profesor de Derecho Internacional
Abogado, Universidad de Chile
Master en Derecho, U. de Leiden, Países Bajos
Master of Arts, U. de Notre Dame, USA
Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo
Plaza 680, Las Condes
rcampusano@udd.cl
Resumen
En el contexto de la teoría de separación de poderes, el texto presenta las bases del sistema
de revisión judicial de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos de manera de
proponerla como comparación al sistema de revisión de constitucionalidad de las leyes del
Tribunal Constitucional de Chile. Luego de analizar el sentido de la sentencia Madison v.
Marbury, su precedente inglés, las ideas de El Federalista, y las reflexiones de Bruce
Ackerman y Alan Dershowitz, se pone énfasis en la necesaria cualidad política de la
decisión judicial en general y de aquella de la Corte Suprema Federal y del Tribunal
Constitucional en particular, levantando la pregunta sobre en qué institución parece más
adecuado entregar esta significativa atribución.

Palabras clave:
Revisión judicial, constitucionalidad de las leyes, Corte Suprema Federal de Estados
Unidos, Tribunal Constitucional de Chile, Marbury v. Madison, Lord Edward Coke,
Alexander Hamilton.

1 Introducción

Entender el derecho como norma o como decisión judicial tiene efectos en la forma en que
comprendemos y valoramos la labor del Congreso Nacional y de la Corte Suprema. Si el
derecho es norma, lo hace el Congreso. Si el derecho es decisión, lo hace la Corte. Para
algunos, aquí está el núcleo de la diferencia entre el derecho común de los pueblos
anglosajones y el derecho románico de los pueblos europeos continentales y sus tributarios
culturales.1 En estas líneas se revisa el origen y algunos aspectos centrales del sistema de

1
Un excelente texto introductorio de derecho comparado y que desarrolla un análisis entre las instituciones y
principios básicos del derecho continental y el “Common Law” es Garapon, Antoine y Ioannis Papadopoulos.
Juzgar en Estados Unidos y en Francia: Cultura Jurídica Francesa y Common Law. Legis Editores S.A., 2006.
Adicionalmente, el texto es interesante porque los autores tiene una propuesta política de diálogo y
convergencia de ambas culturas jurídicas: “Contra la guerra de las culturas o el concierto de las naciones,
proponemos un tercer modelo: el del diálogo. Este diálogo requiere, en primer lugar un reconocimiento mutuo,
es decir, entre otras cosas, asumir la relatividad de la propia cultura, y no afirmar, de entrada, su

1
Revisión Judicial de Estados Unidos, levantando algunas reflexiones y preguntas que
pueden servir para analizar desde una mirada distinta al Tribunal Constitucional chileno
que surge de la reforma constitucional de 2005 y que lo transforma, argumentablemente, en
uno de los más poderosos y con mayores atribuciones entre todos los existentes hoy. A lo
largo de la exposición de los temas propios del derecho norteamericano, la pregunta que
debiera flotar es si se ha comprendido en todas sus dimensiones las posibilidades y poderes
de tal tribunal y si realmente se quiere depositar allí tales atribuciones.2

2 En el Principio fue Marbury

El principio de separación de poderes es entendido en Estados Unidos no tanto como una

división estricta, sino más bien como una distribución de poderes entre las ramas del

superioridad.” Garapon 2006, página xviii. Por cierto, el texto clave en la materia sigue siendo Berman,
Harold B. La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente. Fondo de Cultura Económica, México, 1983.
En el contexto del derecho norteamericano, un texto clásico es Holmes, Oliver Wendell jr. The Common Law.
Dover Publications. Publicado por primera vez en 1881. También pueden consultarse los siguientes textos:
Merryman, John Henry. Sistemas Legales en América Latina y Europa. Tradición y Modernidad. Segunda
Edición. Santiago de Chile. Fondo de Cultura Económica. 1995. Soleil, Sylvain. La Formación del Derecho
Francés como modelo jurídico. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos. 2006. Nº 28. Mirelles Quintanilla,
Gustavo A. El Derecho Comparado: Ensayo sobre una Reconstrucción Histórica desde la Antigüedad hasta la
Época Contemporánea. Universidad Autónoma de Nuevo León, Nuevo Leon, 2000. Vergottini, Giuseppe de.
Derecho Constitucional Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, N° 197.
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004. También puede consultarse el clásico texto
francés, traducido al Español por Jorge Sánchez Cordero: David , Rene & Camille Jauffret-Spinosi. Los
Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 2010.
2
Desde la perspectiva de la filosofía política, este tema levanta preguntas importantes respecto de la
legitimidad y del poder. En efecto, Nicolás Tezner ha reflexionado sobre la desconexión entre la voluntad
actual de la política y la constancia intemporal del derecho. Así, Tezner dice que esta desconexión se puede
presentar de diversas maneras, como por ejemplo cuando el juez constitucional pretende presentarse como
garante en última instancia del orden jurídico, o por ejemplo, cuando el político se atribuye el poder absoluto
de hacer la ley y de liberarse de una norma supra-legislativa. Tener dice que “el debate se aleja de lo principal
cuando lleva a un enfrentamiento entre los defensores de una prerrogativa absoluta del juez constitucional,
considerado como partícipe de un sistema de equilibrio de poderes, y aquellos que solo ven al legislador como
centro del sistema jurídico. Pero en ambos casos se elimina el punto central del sistema jurídico: la
participación de las múltiples instancias que intervienen en la construcción de una regla de carácter político.”
Tezner 1994, página 356. En relación con Estados Unidos, Ph. Raynaud dice que el ejemplo de ese país
demuestra “como la lógica del constitucionalismo es inseparable de la lógica de construcción de una entidad
estatal soberana que se subordina progresivamente a los otros niveles de creación de normas. La superioridad
de la Constitución sobre las leyes ordinarias (y sobre el derecho de los estados federados) es inseparable de la
creación de un pueblo norteamericano, y la Corte Suprema debe ser entendida como un órgano de soberanía
de la Unión, antes que como un medio para garantizar la superioridad del derecho sobre el Estado.” Raynaud,
Ph. Le Juge et la Communaute. Le Debat, N° 74, 1993, pp. 147-148, citado por Tezner.

2
gobierno.3 Así, podría ser más apropiado hablar de un balance de poderes construido sobre
la base de “checks and Balances.” 4 A diferencia de los casos del poder legislativo y
ejecutivo, la Constitución no estableció en forma explícita los checks que el poder judicial
tendría sobre los otros poderes. Hoy sabemos que esta atribución existe y que su desarrollo
ha requerido mucha reflexión, jurisprudencia y debate. En efecto, la “revisión judicial,”
esto es, el poder de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos para determinar la
constitucionalidad de las leyes fue consagrada el año 1803, por el Juez John Marshall,
Presidente de la Corte5, en el caso Marbury v. Madison.

Cuáles son los hechos? En los últimos días del gobierno del presidente John Adams, se
nombró, entre otros, a William Marbury como juez de paz del Distrito de Columbia y su
nominación fue confirmada por el Senado. Sin embargo, por error o descuido en la
notificación de los nombramientos, a algunos de los jueces nombrados, el gobierno no les
expidió su credencial. En los días siguientes el recién elegido presidente Thomas Jefferson
asumió su cargo y comenzó su gobierno. Marbury exigió al nuevo Secretario de Estado,
James Madison, que le entregase su nombramiento. Ante la no respuesta del gobierno,
Marbury recurrió a la Corte Suprema pidiéndole que ordenase a Madison expedir los
nombramientos. Cuál es el derecho que alegó Marbury? La Sección 13 de la Ley Judicial
de 1789 le entregaba a la Corte Suprema la autoridad de emitir órdenes (Writs of

3
Y también es posible identificar un sentimiento de distancia frente al actuar del Parlamento británico. Si se
observa con detención, las primeras expresiones de rebelión no están dirigidas al reemplazo de los principios,
jurisprudencia y leyes del Reino, sino más bien a preservarlas. El reclamo no es contra el ordenamiento
jurídico, sino que en contra de la actuación contraria a derecho del Parlamento. En este sentido, Nuñez señala
que “la independencia de Estados Unidos y el establecimiento de su régimen constitucional y jurídico
autónomo tienen un doble carácter: fundacional en tanto instituye una nueva entidad jurídico-política, y de
restauración, pues tiende al restablecimiento de derechos reconocidos por el derecho de la metrópoli, pero que
habían sido conculcados por el Parlamento. Nuñez, 2009.
4
Burnham 2006, página 9.
5
El prestigioso profesor Richard Pozner hace una interesante descripción sobre el estilo de redacción de
sentencias de Marshall: “John Marshall was a master of the magisterial style. Patient, systematic, unadorned,
unemotional, unpretentious, it is the voice of reason, a quintessential Enlightenment style. A related
characteristic of Marshall’s opinions, remarkable in our legal culture, is the absence of citations to previous
decisions, American or English, though there were plenty he could have cited. Also related and also
remarkable is Marshall’s avoidance of legal jargon…. He had the advantage of interpreting the Constitution
when it was fresh, so that although he required great political wisdom he did not face so severe an interpretive
problem as his successors. Nor did he have the modern judge’s burden of negotiating a minefield of
authoritative precedents.” Pozner 2009. Páginas 350-351.

3
mandamus) a funcionarios públicos para que realizaran determinadas acciones dentro de
sus competencias.

Antes de analizar la decisión de la Corte, parece interesante observar que el caso,

aparentemente nimio, se encontraba cargado de implicancias de orden político. Nos
encontramos frente a un cambio de gobierno, desde el Federalista John Adams, al
Republicano Thomas Jefferson. John Marshall, muy cercano a Adams, había sido
Secretario de Estado de su Gobierno y había sido nombrado Presidente de la Corte Suprema
Federal en los últimos días del mandato de Adams, junto a varios otros jueces (Marbury
entre ellos), y cuya intencionalidad era reducir la derrota eleccionaria manteniendo algunos
puestos leales al federalismo dentro del poder judicial.6 La administración Jefferson no veía
con simpatía estos nombramientos “de medianoche” y naturalmente no colaboraría
corrigiendo la omisión de la administración anterior.

La situación no era cómoda para Marshall. Hay quienes han señalado que habría sido su
responsabilidad como Secretario de Estado el error cometido en las notificaciones de los
nombramientos, y por ello, debiera haberse inhabilitado. Por otro lado, las dos alternativas
de fallo tenían sus complejidades. Si emitía la orden que le solicitaba Marbury, era
razonable pensar que el gobierno de Jefferson no la obedecería, debilitando así el poder de
la Corte y generando un delicado precedente en la relación entre el poder ejecutivo y el
judicial. Pero si rechazaba la petición de Marbury, ello se entendería por todos como una
victoria de Jefferson y una derrota de la Corte. Frente a este dilema, Marshall optó por una

6
Es interesante tener en consideración la compleja y profunda relación de Amistad y distancia existente entre
Adams y Jefferson. Joseph Ellis, a partir de cartas escritas por Abigail Adams (cónyuge de John Adamas),
reconstruye aspectos de esta compleja relación y hace posible entender los significados, reacciones y
consecuencias de la decisión de Adamas de nombrar a Marshall como Presidente de la Corte Suprema a pocos
días de dejar el cargo de Presidente de Estados Unidos: “There was only one occasion, Jefferson confided,
when a decision by Adams, struck him as personally unkind. That was his appointment of Federalists to
several vacant judgeships during his last weeks as president. These appointments, somewhat misleadingly
described as midnight judges, had occurred after the presidential election, and therefore denied Jefferson the
right to choose his own men. (The major offense was the appointment of John Marshall as Chief Justice of the
Supreme Court arguably Adam´s most enduring anti-Jeffersonian legacy, in part because Marshall’s
magisterial career on the bench and in part because Jefferson and Marshall utterly despised each other.). But
this one offense, as Jefferson put it, left something for friendship to forgive, so that after brooding it over for
some little time… I forgave it cordially, and returned to the same state of esteem and respect for him (Adams)
which had so long subsisted.” Ellis 2002, página 208.

4
tercera vía. A su juicio, se trataba de saber si la Corte tenía o no atribuciones para emitir la
orden solicitada de acuerdo con la Ley Judicial de 1789. Su razonamiento fue que la citada
ley era contraria a la Constitución ya que vulneraba el ámbito de competencias que esta le
atribuía. Así, la pregunta que aparecía, era si había que cumplir la ley o la constitución,
concluyendo que debía seguirse ésta, declarando así la nulidad de aquella. Marshall señaló
que “todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley
fundamental y suprema de la nación y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de
ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula.” El control de
constitucionalidad es parte de la función judicial ya que los jueces deben decidir qué norma
entre dos contradictorias debe ser aplicada a un caso específico, ya que “cuando una ley
está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables al mismo caso, de modo que el
tribunal debe decidirlo ya conforme a la ley, desechando la Constitución, ya conforme a la
Constitución, desechando la ley, el tribunal debe determinar cuál de las normas en conflicto
es aplicable al caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia.”7
Marshall concluye que “como los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ésta es
superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al
que ambas normas son aplicables.”

Marbury v. Madison declara en términos rotundos la superioridad de la Constitución por

sobre las leyes y establece el poder de la Corte Suprema Federal para controlar la
constitucionalidad de las leyes, decretando la nulidad de aquellas disposiciones que
7
En su sentencia, Marshall expone este conocido párrafo: “It is emphatically the province and duty of the
Judicial Department to say what the law is … So if a law be in opposition to the Constitution; if both the law
and the Constitution apply to a particular case, so the Court must either decide that case conformably to the
law, disregarding the Constitution; or conformably to the Constitution, disregarding the law; the Court must
determine which of these conflicting rules governs the case. This is the very essence of the judicial duty. If
then, the courts are to regard the Constitution, and the Constitution is superior to any ordinary act of the
Legislature, the Constitution, not such ordinary Act, must control the case to which they both apply.” Es
interesante observar que Marshall no se afirma en precedentes o autoridad doctrinaria para su razonamiento.
Como señala Knight “The piddling dimensions of the case did not concern Marshall. If was the size of the
concepts he could squeeze out of it that counted. First, he decided, by some fairly tortuous logic, that the
statute authorizing the Supreme Court to issue writs of mandamus violated the Constitution. Then he did what
he had set out to do. He ruled that the Supreme Court had the power to declare statutes that violated the
Constitution null, void and of no effect. The unconstitutional Judiciary Act did not give the Court authority to
issue writs of mandamus, and Marbury’s suit must therefore fall. If Coke had cited bad authority for the
doctrine of judicial review, Marshall cited none at all, not even Coke. He seemed to need none. The power he
asserted for his court had been widely disputed, but the organ tones of his opinion made the disputable seem
inevitable.” Knight 1996, página 75.

5
contravinieran la Constitución.8 Desde esta sentencia, el silencio de la Constitución sobre la
materia dejo de ser un tema: se consagró el principio de los poderes implícitos de la Corte
para la revisión judicial de las leyes.9

3 El Precedente Inglés

La revisión judicial es una institución típicamente norteamericana y, sin embargo, tiene sus
bases, como tanto del derecho de ese país, en la antigua jurisprudencia inglesa. En 1610 un
médico inglés, llamado Thomas Bonham, demandó al Colegio Médico por daños y
perjuicios. Con anterioridad, el Colegio Médico había negado a Bonham el derecho a
ejercer la medicina y ante su desobediencia, lo había multado y encarcelado. El caso
parecía sencillo ya que una ley del Parlamento le entregaba al Colegio Médico las
atribuciones para otorgar o rehusar licencia de ejercicio de la medicina. El caso fue
decidido por Lord Edward Coke, quien vislumbró en el caso una oportunidad para
aumentar el poder de la Corte. Al estudiar la ley, notó que las multas impuestas por el
Colegio tenían como beneficiaros al Rey y al Colegio mismo. Esta situación pugnaba con la
antigua máxima del “common law” que señalaba que ningún hombre podía ser el juez de su
propia causa. Coke razonó diciendo que la ley del Parlamento era contraria al derecho y así,
ninguna de sus partes podía ser considerada válida. Añadió que “aparece en nuestros libros

8
Por cierto, la doctrina ha elaborado mucho de esta sentencia y sus consecuencias. Por ejemplo, ;Mark
Tushnet ha dicho que “In asserting that judicial review was necessary t ensure that the legislature may not
alter the constitution by an ordinary act, Chief Justice Marshall may be taken to assert as well that
constitutionalism requires strong-form judicial review. Weak-form review suggests that there is a category
lying between ordinary legislation and extraordinary constitutional amendment. With the possibility of weak-
form review on the table, it becomes possible to consider as well strategies that would allocate soe issues to
strong-form review, others to weak-form review.” Tushnet 2003, páginas 2801-2802.
9
Burnham hace notar que la revisión judicial fue usada en forma muy esporádica durante el primer siglo de
existencia de la nueva república. Sin embargo, desde los últimos años del Siglo XIX “it became a major force
in law and government, profoundly affecting the balance of federalism, separation of powers and the
relationship between individuals and all levels of government. In the 75 years from 1789 until 1864, the Court
held only two Acts of Congress inconstitutional. From 1789 to 1888, a period of 100 years, the total climbs
only to 21 invalidations. But during the period 1889-1952, 64 years, there were 55 invalidations, with the
Court from 1889-1940, invalidating 52 federal laws, or almost, two per year. Though this surge in cases began
with the liberal Warren Court (1953-1969), the more conservative Burger and Rehnquist Courts (1969-1986
and 1986-2005) were no less activist. While the tenures of the two Chief Justices were approximately the
same length (16 years), Chief Justice Burger presided over 34 invalidations of federal law, while Chief Justice
Warren presided over only 25. The Rehnquist Court exceeded the Warren Court’s rate at 38 cases invalidating
federal laws in 18 years.” Burnham 2006, página 10.

6
que en muchos casos, el common law controla las leyes del parlamento y a veces decide
que son enteramente nulas; porque cuando una ley aprobada por el parlamento es contraria
a común derecho y razón, o repugnante, o de imposible ejecución, el common law debe
dominar sobre ella y pronunciar la nulidad de tal ley. Así, si el derecho es la máxima
autoridad, surge preguntarse quién determina cuál es el derecho, y la respuesta de Coke
surge prístina: nosotros los jueces. Es cierto que esta sentencia no tuvo mucha repercusión
en Inglaterra y que con el paso de los años cayó en el olvido a la par que el parlamento se
convertía en el más efectivo defensor de los derechos de las personas.10 Sin embargo, su
legado cruzaría el mar y se afincaría en la colonia americana.11

4 Alexander Hamilton y El Federalista

Mucho antes de Marbury, entre 1787 y 1788, ya se habían expresado en forma clara y
consistente las bases del sistema de revisión judicial. En efecto, en el Número 78 de El
Federalista, Alexander Hamilton presenta y establece la supremacía formal de la
constitución como principio jurídico sobre el cuál se levantan los argumentos para entregar
al poder judicial la facultad de declarar nulas las leyes contrarias a la Constitución: 12
“Aunque confío en que los partidarios de la constitución que ha sido propuesta no estarán
nunca de acuerdo con sus adversarios en poner en duda el principio fundamental del

10
Es interesante observar que Ackerman llega a decir que “Little wonder there is no judicial review in
England, where they know what a proper democracy looks like!” Ackerman, op. cit. Página 261.
11
Hamilton dice que “la distinción importante también entendida en Estados Unidos entre una Constitución
establecida por el pueblo e inalterable por el gobierno, parece haber sido poco comprendida y aún menos
observada en cualquier otro país. Dondequiera que haya residido el poder supremo del legislativo, allí
también se ha supuesto que reside el poder pleno para cambiar aquella forma de gobierno. Incluso en Gran
Bretaña, donde los principios de la libertad política y civil han sido analizados muy ampliamente y donde
conocemos la mayoría de los derechos de la Constitución, se mantiene que la autoridad del parlamento es
trascendente e incontrolable tanto con respecto a la Constitución como con respecto a los objetos ordinarios
de las cláusulas legislativas.” Citado por García, Op. Cit, página 51.
12
García recuerda que “dentro de estos principios e instituciones elaborados por El Federalista, la separación
de poderes, por ejemplo, impediría la tiranía que importa la concentración de todas las funciones
gubernamentales, que permite que uno, pocos o muchos gobiernen en forma arbitraria. Así, entonces, el
gobierno queda limitado. Pero Publius también cree que la Constitución es la ley fundamental, que las
instituciones que crea, legislatura, ejecutivo y judicial, están obligadas a obedecer.” García, Op. Cit. Páginas
50-51.

7
gobierno republicano que admite el derecho del pueblo a modificar o abolir la constitución
establecida en cualquier momento en que lo considere contradictorio con su felicidad, no
debe inferirse de tal principio que los representantes del pueblo puedan violar
justificadamente algunas de las previsiones de la constitución, en cualquier momento en
que una mayoría de sus electores en forma momentánea considerasen sus inclinaciones
incompatibles con la constitución existente; o que los tribunales deban considerarse en la
obligación de aceptar las infracciones cometidas por tal causa, de la misma forma que no lo
estarían si las mismas procedieran del cuerpo representativo. Hasta que el pueblo, por
medio de alguna ley solemne y competente, haya anulado la forma de gobierno establecida,
estará vinculado a la misma, tanto colectivamente, como desde el punto de vista individual
y ninguna presunción, ni incluso ningún conocimiento de los sentimientos del pueblo puede
justificar a sus representantes para apartarse de la Constitución, antes de haber aprobado tal
ley.”13 De esta forma, la teoría y la fuerza política de la revisión judicial ya se encontraban
presente en Estados Unidos desde los albores de la república. La sentencia de la Corte
Marshall es un efecto y consecuencia directa de lo anterior. Cabe recordar que los textos de
El Federalista siguen iluminando la discusión jurídica y política en Estados Unidos hasta el
día de hoy. Probablemente, no sería una pérdida de tiempo retomar esas lecturas entre
nosotros también.

5 La mirada de Bruce Ackerman y la mirada de Alan Dershowitz

El conocido constitucionalista de la Universidad de Yale quiso responder la pregunta sobre

qué le entrega a nueve abogados viejos la autoridad democrática de vetar las decisiones
legislativas de nuestros representantes elegidos en el Congreso Nacional?14 Ackerman se

13
García subraya la conclusión de Hamilton al citar, a propósito de la funcionalidad del poder judicial en el
estado constitucional, que “esta conclusión no significa en modo alguno la superioridad del poder judicial
sobre el legislativo. Solo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la
legislatura, declarada en las leyes, entra en contradicción con la del pueblo, declarada en la Constitución, los
jueces deberán conformarse a la última de las preferencias y no a las primeras. Deberán regular sus decisiones
por las leyes fundamentales y no por las que no tienen este carácter fundamental.” Garcia, Op. Cit, página 56.
14
El planteamiento aparentemente simple e incluso algo trivial de Ackerman puede llegar a ocultar la
importancia y esencialidad de esta pregunta. En efecto, desde la perspectiva de la filosofía política Tezner
observa que, por una parte existe una tendencia propia del dominio político, a delegar decisiones delicadas a

8
responde diciendo que hay algo dramático en la pregunta que sirve para esconder su
debilidad argumentativa. Es cierto que los congresistas han sido elegidos, pero no debiera
exagerarse sobre el sentido y alcance de tal hecho.15 En efecto, los representantes elegidos
tienen legitimidad, pero no absoluta; representan al pueblo, pero no necesariamente
siempre; y el pueblo no lo constituye solo los que votaron en una elección dada, sino que
también aquellos que expresaron su voluntad en el pasado, especialmente en tiempos de
fuerte expresión de voluntad ciudadana, como aquellos en que se establece una
constitución.16 Durante tiempos de normalidad nadie representa real, exclusiva y totalmente
al pueblo. En estos tiempos de normalidad, en realidad el pueblo simplemente no existe, y
solo puede ser representado por sustitutos. Frente a esta situación, Ackerman nos da una
buena y una mala noticia. La buena noticia es que la Corte Suprema Federal ha interpretado
y sigue interpretando los principios constitucionales consagrados por el pueblo durante el

instancias políticamente irresponsables y, por la otra, se encuentra el tema de la soberanía política y su

significación. Tezner dice que “más allá del derecho y de la política inmediata, existe una especie de espíritu
político de las leyes que participa de un contrato social original que es superior al contrato político limitado,
propio de una legislatura (a menos en el sistema representativo). La existencia de un control de
constitucionalidad no solamente es la expresión suprema de la soberanía del estado, sino que restablece la
soberanía original en toda su dimensión. En efecto, la imposibilidad de hacer respetar una norma
constitucional significaría convertir la constitución en un texto muerto e inexpresivo que no manifiesta ni la
sombra de la intención del soberano constituyente, mientras que la intervención del juez constitucional hace
que el soberano original deje de presentarse como un soberano loco que, pese a su calidad de comandante
supremo … no llegaría a hacerse comprender por su destinatario constituido, su magistrado, que es el
Parlamento y que, por ende, habría ordenado cualquier cosa.” Tezner 1994, página 357. De esta forma, el juez
se constituye como el servidor del soberano por excelencia (Cayla, O. Les Deux Figures du Juge. P. 171).
15
Con esta perspectiva, Ackerman postula el superior valor de la Constitución derivado del mandato del
pueblo. Para Ackerman, en efecto, lo que Marshall hace es precisamente consagrar este vínculo entre
Constitución y pueblo: “He asserts that the Constitution has a superior status as higher law by virtue of its
enactment by the People. Until a constitutional movement successfully amends our highest law, the Court’s
task is to preserve the People’s judgments against their erosion by national lawmaking.” Ackerman, página 72.
16
En este sentido, Ackerman desarrolla un concepto novedoso y que es contra-intuitivo, aunque no puede
dejar de observarse la fuerza (y el peligro) de su propia consistencia: “President and Congress normally do not
have the considered support of the American peole in assaulting the principles established by past successes
in constitutional politics. If the Court is right in finding that these polititian/statemen have moved beyond their
mandate, it is furthering Democracy, not frusrtrating it, in revealing our representatives as mere “stand-ins”
for the People, whose word is not to be confused with the collective judgment of the People themselves.”
Ackerman, op. cit. Página 262. Más aún, Ackerman ve el punto como parte de una concepcion adecuada de
soberanía: “The Supreme Court’s backward-looking exercise in interpretation will begin to seem a
fundamental aspect of a larger future-oriented Enterprise of popular sovereignty. By trying to represent the
concrete implications of past principles affirmed in the name of the People, the Court invites the reigning
group of polititian/statemen, and the public more generally, into a critical dialogue about the future: if there is
something seriously wrong with the higher law legacy inherited from the past, what precisely is it? Can We
the People of today articulate our proposed re-visions in a language which will stir the mass of passive
citizens into mobilized political activities?” Ackerman, op. cit. Página 264.

9
período en que su atención política y su energía se encontraba más fuertemente concentrada
en esas materias. La mala noticia es que los ciudadanos que constituían el pueblo que hizo
tales opciones profundas, están muertos. La Corte puede interpretar y de hecho ha sido una
buena intérprete del momento de la Fundación, de la Reconstrucción y del Nuevo Trato.
Estos son los momentos en que el pueblo se ha expresado realmente y es ésta la voluntad
que la Corte debe escuchar y proteger, incluso si ello colisiona con la voluntad de sus
actuales representantes en el Congreso, los cuales, al final del día, en tiempos de
normalidad, son más bien sustitutos de representantes y, ciertamente, no el pueblo mismo.17

Finalmente, Ackerman concluye señalando que la Corte Suprema Federal, en el balance

final, no ha sido una amiga conservadora del status quo, sin que por el contrario, un
representante activo del pueblo movilizado durante aquellos largos períodos de apatía,
ignorancia y egoísmo, que marcan la vida colectiva de la ciudadanía privada de una
república liberal. 18 Puede esta respuesta traspasarse al caso del Tribunal Constitucional
chileno? Tiene el Tribunal Constitucional la fuerza histórica, la capacidad creativa, la
ascendencia en la sociedad general, y la influencia que en estos doscientos años ha exhibido
la Corte Suprema Federal?

Por su parte, el brillante abogado y polémico profesor de la Universidad de Harvard, Alan

Dershowitz, tiene una visión distinta sobre la revisión judicial y propone su uso con cautela
y en forma excepcional por parte de la Corte Suprema Federal. En efecto, Dershowitz
estima que constitucionalizar una preferencia convirtiéndola en un derecho es removerla de
la determinación de la mayoría y entregársela a un grupo de jueces no elegidos por el

17
Esta idea de Ackerman tiene relación directa con la concepción de derecho de Harold J. Berman: “El
derecho no solo es un hecho; sino también una idea o concepto y, además, es una medida de valor.
Inevitablemente, tiene una dimensión intelectual y una moral. En contraste con las normas puramente
intelectuales y morales, el derecho se debe practicar pero, en contraste con las condiciones puramente
materiales, consiste en ideas y valores, además, se supone que las ideas y los valores del derecho tienen un
cierto grado de congruencia entre sí, y también con las ideas y los valores no jurídicos de la comunidad, es
decir, con su ideología en conjunto.” Berman 1983, página 585.
18
Las palabras de Ackerman son asertivas en esta materia: “Despite the inexorable return of normal politics,
the movement’s legal achievements will remain at the center of the consciousness of America’s constitutional
lawyers, who will recognize a high responsibility to scrutinize normal politics in terms of the movement’s
constitutional principles.” Ackerman, op. cit. Página 265.

10
pueblo para que puedan tener la facultad de revisar judicialmente su constitucionalidad. El
poder de la revisión judicial deriva su legitimidad de las experiencias del pueblo a lo largo
del tiempo. Así, se ha convertido en un elemento importante de la libertad, pero como
cualquier otro elemento, puede ser objeto de mal uso y de abuso. Los derechos juegan un
rol esencial, pero limitado en una democracia, específicamente como contrapeso y revisión
de la operación de la regla de la mayoría. De aquí se sigue que no toda muy sentida
preferencia debiera ser reconocida como derecho. En una democracia, la regla de la
mayoría debe mantenerse como la posición de partida y estructura base. Esto a menos que
pueda demostrarse en forma convincente que la aplicación de un pretendido derecho es
necesaria para prevenir un daño serio si se permitiera la aplicación en ese caso de la regla
de la mayoría. En este contexto, la proliferación de derechos no solo trivializa aquellos
derechos fundamentales que han demostrado su valor a través de la experiencia, sino que
también pone en peligro la gobernanza democrática. Los derechos, dice Dershowitz, no son
derechos a menos que puedan prevenir daños.19

6 El tema mirado desde el Sistema Europeo

El profesor de la Universidad de Los Andes José Ignacio Martínez señala que

“probablemente la creación de los tribunales constitucionales es una de las mejores
demostraciones de la falta de tradición constitucional de Europa continental. Como indica
Perez Royo, la existencia de estos tribunales no es síntoma de buena salud constitucional,
sino de todo lo contrario. Más precisamente, dichos órganos son producto de la falta de
respeto a la Constitución por los poderes clásicos del Estado.”20 Qué factores influyeron en
la adopción de esta clase de alternativa, en lugar de un sistema de control difuso? Primero,
la sacralización de la ley. Luego, una cierta desconfianza sobre la capacidad de los jueces

19
Dice Dwershowitz que “the Supreme Court decisión in 2000 presidential election case is a prime example
of the abuse and misuse of judicial review. Invoking the equal protection clause of the Constitution, five
Republican justices, none of whom had been sympathetic to an expansive view of that clause in previous
cases, stopped the hand recount that could have changed the result of the election. In doing so, they may have
indirectly influenced who will be nominated to serve as their successors on the high court, thereby eliminating
an important component of our system of checks and balances…. This decision, which has been widely
criticized by experts, neither opened the channels of democracy nor protected the rights of the disenfranchised.
Dershowitz, página 246, y anteriormente página 168.
20
Martínez 2005, página 153-154.

11
ordinarios para interpretar la Constitución. También, la inexistencia de unidad de
jurisdicción en la mayoría de los países europeos.21 Martínez declara que no es bueno que
un solo órgano tenga el monopolio exclusivo de la interpretación constitucional y así,
propone un sistema mixto de control de la constitucionalidad como el de Portugal, cuya
constitución hace posible que tanto el Tribunal constitucional como los jueces ordinarios
controlen la constitucionalidad de las normas.22 Frente al debate europeo, puede surgir una
pregunta desde Estados Unidos: Por qué crear un órgano distinto? La separación de poderes,
entendida como distribución de poderes y escrutinios y balances queda afectada con esta
aparición que, no solo es exógena al sistema, sino que también, necesariamente debilita al
Poder Judicial, generando desequilibrios que pueden terminar dañando los derechos de los
ciudadanos.

7 A modo de conclusión

Bruce Ackerman habla en sus textos de la posibilidad de interpretación. En estas líneas se

hará la pregunta sobre qué es lo que en realidad hacen los jueces. Existen normas que se
aprenden muy temprano en el proceso de estudiar derecho y que se quedan en la mente para
obscurecer la adecuada comprensión sobre la labor de los jueces. “Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.”23 “Sólo
toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.”24 El

21
Martínez 2005, página 154.
22
Martínez agrega que “de ahí entonces que parece ajustarse más a los objetivos del constitucionalismo un
pluralismo interpretativo que un monopolio en estas materias. A su vez, la interpretación constitucional
debería tener efectos solo para el caso concreto, sin perjuicio de que el stare decisis o doctrina en la que se
funda la decisión sí deba tener aplicación general. Ello porque el efecto relativo de las sentencias solo impide
darle aplicación erga omnes a la decisión o parte resolutiva del fallo, pero no es una prohibición de aplicar un
razonamiento judicial anterior a un caso posterior semejante. De hecho, si no fuese así, y por ejemplo el juez
resolviese un caso semejante de manera absolutamente diversa a un caso anterior, infringiría no solo el
principio de razonabilidad, sino que probablemente también el de igualdad, en su vertiente de aplicación de la
ley.” Martínez, 2005, página 171.
23
Código Civil de Chile. Artículo 19.
24
Código Civil de Chile, artículo 3.

12
sentido de la ley nunca es claro, al menos no desde su literalidad, y quien interpreta las
normas es el juez.25

La Corte Suprema Federal ha deconstruido y reconstruido el derecho norteamericano en

numerosas ocasiones.26 Las normas de la Constitución son pocas, de sentido muy general, y
redactadas hace doscientos años, esto es, sin posibilidad alguna de poder prever varios de
los temas centrales de la sociedad contemporánea. Si la Corte hubiera aplicado los artículos
citados del Código Civil chileno, Estados Unidos sería un país muy distinto al que hoy
conocemos y postulo como hipótesis de trabajo, significativamente menos atractivo. Las
grandes decisiones sobre la libertad de expresión, los derechos civiles de minorías raciales,
de género y de opciones sexuales, fueron tomadas no por los legisladores ni por el ejecutivo,
sino por esos “nueve abogados viejos.” 27 Por cierto, debe reconocerse que ha habido

25
Rodrigo Valenzuela Cori dice que el derecho no se encuentra dado, no está pre-establecido: “No está dado
porque, si bien existen textos legales preexistentes al problema concreto que se busca resolver, el uso que se
les dará no está predeterminado. Y, al fin y al cabo, lo que produce efectos en este mundo no son las leyes
sino su uso; el uso que se les da para lograr del tribunal, de la autoridad o de otros actores una acción en lugar
de otra. El uso del a ley no está predeterminado porque, precisamente, el litigante, el consejero y también el
tribunal, no tienen por norte meramente dar cuenta de algún uso predeterminado o canónico de la misma. Su
propósito es más bien darle al problema que tiene delante una solución que estimen razonable, prudente o
deseable, solución que puede ser distinta a aquella evidente que resulta de una primera lectura o de una lectura
usual de la ley.” Valenzuela 2004, página 59. Robert Graves (citado por Valenzuela), en su libro “The Greek
Myths” dice que en la mitología griega, Hermes (quien da su nombre a la hermenéutica) de niño robó a Apolo
un rebaño de vacas y cuando éste lo descubrió, Hermes hábilmente lo persuadió para que lo perdonara y le
dejara el rebaño. Cuando Zeus supo de esto, dijo a Hermes que lo encontraba ingenioso, elocuente y
persuasivo. Hermes entonces pidió a Zeus ser su heraldo. Zeus le dio unas sandalias de oro aladas con las
cuales poder llevar a la velocidad del viento los mensajes divinos a los hombres, pero incluyó entre sus
deberes lograr que se firmen tratados, que se promueva el comercio y que se otorgue libre tránsito a los
viajeros en todos los caminos del mundo. Herrmes aceptó, diciendo a Zeus: Nunca mentiré….pero no puedo
prometer que siempre diré toda la verdad.” Valenzuela 2004, páginas 89-90.
26
Posner dice que el Movimiento Legal Realista enseña que numerosos casos son decididos sobre la base, no
de principios legales neutrales, sin o que de acuerdo con las intuiciones, valores y preferencias de políticas de
los jueces. De esta forma, “reason cannot decide the most difficult cases, if it is equated to logic. But that is
too austere a conception of reason. Between the extremes of logical and scientific persuasion on the one hand
and emotive persuasion on the other are a variety of methods for inducing belief that are rational though not
rigorous. This is the domain of practical reason (rhetoric in the broad Aristotelian). It includes appeals to
common sense, to custom, to precedents and other authorities, to tradition, to intuition, to institutional
considerations, to history, to consequences, and to the test of time.” Pozner 2009, páginas 347-348.
27
Ahora bien, una cosa es reconocer la facultad de la Corte de revisar la constitucionalidad de una ley y otra
muy diferente es concordar la forma en que tal atribución debe ser ejercida. En este contexto, Burnham
explica que “the question has been raised in recent years whether it is legitimate for judges interpreting the
Constitution to rely on values not directly traceable to its text or its history. Originalists argue that it is
illegitimate to go beyond the original intent of the Framers of the Constitution. Similar to Originalists are
strict interpretivists. Both argue that referring to the text and intent of the Framers is logical since that is the

13
algunas pocas excepciones en las que la Corte ha encarnado las fuerzas oscuras, como en
Dred Scott v. Sandford, de 1857 en que, al declarar nula una ley, señaló que, de acuerdo
con la Constitución, los negros no eran ciudadanos que pudieran beneficiarse de la
jurisdicción de las cortes federales y que el Congreso no tenía atribuciones para abolir la
esclavitud.28 Sentencia infame,29 la primera después de Marbury, 54 años después, que no
tiene redención, a pesar de los esfuerzos equívocos que algunos han hecho al situarla en el
contexto pre-guerra civil. El hecho se mantiene igual: La Corte Suprema Federal ha dicho
cuál es el derecho aplicable en Estados Unidos y, al hacerlo, ha delineado la historia,
presente y futuro de ese país.30

approach courts use in interpreting statutes. Moreover, they assert, once text and original intent are abandoned,
there are no limits to what values judges could ascribe to constitutional provisions. … These views are
controversial, however. One difficulty with originalism is that the original intent of the Framers is
undiscoverable…. Coming from the opposite end of the spectrum from originalists are non-interpretivists, or
fundamental rightists. Non-interpretivists maintain that it is proper for judges to find in the general provisions
of the Constitution fundamental rights that must be respected by the government, and to use contemporary
notions of fairness and rights in determining what those fundamental values are. Non-interpretivists point to
the fact that the Framers placed several open-ended provisions into the Constitution, the due process clause
being only one of them that could only have been intended to be applied with a contemporary frame of
reference. This, they claim, is supported by the 9th Amendment, which proclaims that the enumeration in the
Constitution of certain rights shall not be construed to deny or disparage others retained by the people.”
Burnham 2006, página 323.
28
Como señala Monk, “In Dred Scott v. Sandford, the Court made several controversial rulings. First,
Taney’s opinion stated that African Americans, free or slave, could never be citizens of the United States. He
maintained that blacks were –beings of an inferior order- who –had no rights which the white man was bound
to respect-. Since Dred Scott was no citizen, he could not bring suit in federal court and the Court lacked
jurisdiction to hear the case. Chief Justice Taney could have ended his opinion there. However, he went on to
hold that, based on the Due Process Clause, Congress could not deprive slaveholders of their property
anywhere in the United States, including federal territories.” Monk, 2003, página 207. Cabe recordar aquí las
palabras plenas de fuerza retórica del activista abolicionista y ex esclavo prófugo Frederick Douglass: “We,
the people-not we, the White people-not we, the citizens, or the legal voters-not we, the privileged class, and
excluding all other clases, but we, the people; not we, the horses and cattle, but we the people-the men and
women, the human inhabitants of the United States, do ordain and establish this Constitution.” Citado en
Monk 2003. Puedan las palabras de Douglass resonar por siempre en los oídos de Taney y de todos los Taney
del mundo presente.
29
Sobre los efectos políticos de esta sentencia, Melvin Urofsky hace una interesante observacion: “The South,
of course, welcomed the ruling, but in the North it raised a storm of protest and scorn. It helped create the
Republican Party, and disgust at the decision may have played a role in the election of Abraham Lincoln in
1860.” Urofsky 1994, Página 145.
30
Burnham recuerda que hubo momentos de tensión significativa entre la Corte Suprema y los otros poderes
del estado, especialmente en el período alrededor de la Gran Depresión, y la voluntad del Presidente
Roosevelt de implementar sus políticas económicas y sociales. En efecto, dice Burnham que “the most recent
difficult period for the Court was the period from around 1900 to 1937. During this time, the Court repeatedly
used three bases, the due process clause of the 5th and 14th Amendments, a limited view of Congress’s power
to regulate interstate commerce, and the doctrine against delegation of legislative power, to deny to Congress

14
La Corte Suprema Federal, así como el Tribunal Constitucional chileno hacen política con
sus decisiones. Los jueces crean el derecho al decirlo. Este es un tema que ha sido objeto de
mucha reflexión y de múltiples aprehensiones, a veces la aprehensión ha oscurecido la
reflexión. Cómo evitar la arbitrariedad de los jueces? Cómo lograr sistemas predecibles,
uniformes y generales? Estas preguntas han estado a menudo en la mente de aquellos que
hacen política pública en el ámbito de la justicia. Cientos sino miles de años de
arbitrariedad judicial, potencial y efectiva, llevaron a la sociedad a abrazar el concepto que
los jueces simplemente deben aplicar el derecho preestablecido en normas jurídicas. Los
jueces, así, son meros aplicadores de la norma jurídica; sus valores y preferencias no tienen
lugar en la ecuación de la justicia, y de esta forma se asegura la prevalencia de una justicia
pre-establecida, igual para todos. Pero la realidad, que es más porfiada que nuestros
traumas históricos, nos muestra una y otra vez que el juez de la Corte Suprema Federal y
del Tribunal Constitucional usan sus facultades de control de la constitucionalidad para
crear el derecho y no para supuestamente solo interpretarlo. Ejemplo paradigmático es el
juez Antolin Scalia, ese brillante cruzado de los poderes constituidos y que ha vivido su
carrera criticando lo que despectivamente llama “activismo judicial” en circunstancias que
su registro de sentencias lo sindica como uno de los mayores activistas de la Corte en toda
su historia.31 Si esta hipótesis de trabajo sobre la necesaria creación de derecho a través de

and the states the power to enact progressive laws regulating business. The Court struck down a New York
State law limiting the hours bakers could work per week, federal laws prohibiting child labor, federal laws
regulating industry through taxation, federal laws to regulate the economy in the wake of the Great
Depression of the 1930s, and a New York law setting minimum wages for women. Viewing these decisions as
a continuing obstacle to further legislation treating the serious social and economic needs of the country,
President Franklin Roosevelt and Congress in 1937 considered the possibility of legislation to pack the Court,
that is, to authorize the President to appoint additional justices to the Court in order to change the balance of
power. In the alternative, the President considered the possibility of simply disregarding the Supreme Court’s
decisions. Neither the Court-packing plan nor disobedience to the Court was necessary however. In the Spring
of 1937, one Justice switched his vote to favor upholding economic and social welfare programs. Over the
next four years, death or retirement of Justices allowed President Roosevelt to appoint seven new justices, all
of whom were committed to a more expansive view of Congress’s power.” Burnham 2006, página 12.
31
La analista Jan Crawford Greenburg, hace una interesante caracterización de Scalia al compararlo con un
erizo, en el contexto de la célebre distinción de Isaiah Berlin entre zorros y erizos. Los zorros son aquellos
que saben muchas pequeñas cosas y los erizos son aquellos que una sola cosa grande. Los zorros están
abiertos a los compromisos y a los consensos; “the hedgehogs, on the other hand, don’t place much value on
compromise and consensus. They think there are right answers in the law, and their clear vision helps keep
the Court honest by pointing out when its reasoning is inconsistent or unprincipled. Scalia is a classical
hedgehog who is guided by an overarching theory and assesses cases in light of it.” Greenburg, 2007. Página
181.

15
la sentencia fuera cierta, se seguiría de suyo que la pregunta que debiéramos hacernos
respeto del Tribunal Constitucional es si queremos que ese sea el órgano desde el cual
nuestro derecho emana.32

En síntesis, la Revisión Judicial norteamericana tiene una larga historia, más largos
antecedentes, una férrea batalla en el contexto de la separación de poderes, un registro de
desembozado y sólido activismo judicial, un fuerte impacto en la conformación del Estados
Unidos que existe hoy, una gran presencia para la ciudadanía, y una forma de
funcionamiento sobre la base de la reflexión y debate permanente y frente a las personas,
sobre sobre cuál es el derecho y cómo éste va evolucionando sin dejar de ser leal a la
Constitución.

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Ellis, Joseph J. Founding Brothers: The Revolutionary Generation. Vintage Books, Random House Inc., New
York, 2002.

32
Por cierto, en este tema no puede dejarse de lado la opinión de Hans Kelsen, quien ha dicho que “una
constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales, no es plenamente
obligatoria en su sentido técnico. Aunque en general no se tenga conciencia de ello, porque una teoría jurídica
dominada por la política no permite tomar conciencia, una Constitución en la que los actos inconstitucionales
y en particular las leyes inconstitucionales se mantienen válidos, no pudiéndose anular su constitucionalidad,
equivale más o menos, desde el punto de vista estrictamente jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria. Toda
ley, todo reglamento, e incluso todo acto jurídico general realizado por los particulares tiene una fuerza
jurídica superior a la de esa Constitución, a la cual estos actos se encuentran, sin embargo, subordinados y de
la de todos ellos deriva su validez. El derecho positivo vela, no obstante, para que todo acto que esté en
contradicción con una norma superior pueda ser anulado, salvo cuando esa norma superior es la propia
Constitución.” Kelsen/Belaunde 2008.

16
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18