LA PSICOLOGÍA EN EL ÁMBITO JURÍDICO Y FORENSE.

PENSAR LAS PRÁCTICAS

DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS- Ficha de Cátedra
El objeto de este desarrollo es reflexionar sobre las diferentes acepciones que han recibido las
prácticas que los psicólogos desempeñan en el campo jurídico forense, reconociendo la necesidad
de diseñar una disciplina conforme a una perspectiva de derechos humanos, siendo esto un
mandato ético y legal. Así, FREPA, expresa que el fundamento del quehacer del psicólogo
establece que para alcanzar los ideales más elevados de la profesión supone propiciar “para el ser
humano y para la sociedad (...) la vigencia plena de los Derechos Humanos, la defensa del sistema
democratico, la búsqueda permanente de libertad, justicia social y dignidad, como valores
fundamentales que se traduzcan en un hombre y una sociedad protagonista, crítica y solidaria”.
Según el código, los psicólogos entienden el bienestar psíquico como uno de los Derechos
Humanos fundamentales y trabajan según el ideal social de promoverlo a todos por igual. Debido
a este enfoque de derechos el profesional asume un rol de garante de los mismos.
Tras la reforma constitucional de 1994 se incorporan a la misma los tratados internacionales de
derechos humanos, comenzando un proceso de adecuación de la legislación nacional y las
políticas de estado a los mismos. El reconocimiento de derechos constituye sólo una parte de la
labor ya que existen materias pendientes en materia legislativa, consistiendo el desafío en producir
saberes y diseñar prácticas que tienden a materializar el acceso universal de las personas,
reduciendo la acción discrecional del Estado en el otorgamiento de los mismos
Finalmente es necesario establecer las pautas de intervención , pensando la práctica dentro de su
dimensión histórica promoviendo una acción crítica superadora. En este sentido se produce un
entrecruzamiento entre disciplinas “psi” y el ámbito de justicia. Pensando el rol del psicólogo no
como el diagnosticador de “anormales”, si no como aquel que pueda intuir en aquellos sujetos
que por diversas cuestiones caen en la órbita judicial, los pasajes de las trayectorias vitales que
han suscitado tal destino e intentar restituir aquellos derechos que han sido vulnerados, atendiendo
a aquellos colectivos históricamente postergados, y que constituyen el blanco predominante del
poder del estado.

DETERMINACIÓN DEL CAMPO JURIDICO-FORENSE EN EL MARCO NORMATIVO.

La Ley N°9538 de Ejercicio Profesional de los Psicólogos y creación del Colegio promulgada en
1984 , establece cinco ámbitos: clínica, laboral, educacional, jurídica y social. El ámbito jurídico:
“La esfera de acción que se halla en los Tribunales de Justicia, Institutos Penales, Institutos de
internación de menores, Organismos Policiales, y demás dependencias afines”. Está incluido
como un área de la psicología social que comprende “el estudio y prevención de las conductas
delictuosas; la asistencia psicológica en rehabilitación del penado; la orientación psicológica del
liberado y sus familiares: y la realización de peritajes judiciales conforme a la preceptiva vigente.
El grupo poblacional que se destina a la intervención está constituido por personas que han
transgredido la ley penal y sus familiares (población que fue en términos históricos objeto de la
primera intervención”psi”); enmarcando las tareas explicitadas en el control y disciplinamiento.
Los términos reeducación/rehabilitación , reenvían un conjunto de teorías acuñadas en los años
50, que se apoyan en la idea de que las instituciones carcelarias complementan la supuesta
socialización deficitaria que ha llevado al sujeto a delinquir. La subjetividad se constituye como
causa del delito y la propuesta es siempre terapéutica. Debido a que las demandas se han ampliado
y complejizado se han abierto nuevas posibilidades de desempeño profesional más allá del peritaje
aunque no se encuentren explicitadas en la legislación.
En 2003 la Carrera de Psicología ha sido declarada de Interés Público, es decir que la misma
puede comprometer con su ejercicio la salud, seguridad o los bienes de los habitantes” poniendo
el riesgo de modo directo a la población. Ya que atenta contra la salud, el bienestar y la calidad
de vida de la misma (ART 43 de la legislación)
Debido a lo anterior, el Ministerio de Educación debe fijar, con acuerdo del Consejo de
Universidades, las actividades profesionales reservadas a quienes hayan obtenido un título
comprendido en la nómina del citado artículo.
En correlación al campo jurídico-forense las actividades reservadas al título de Psicólogo o
Licenciado en Psicología son:
7.Diagnosticar, realizar peritajes, asesorar y asistir psicológicamente, en el campo jurídico-
forense, a personas en conflicto con la ley y víctimas de delitos, a sus respectivos familiares, e
intervenir en los aspectos psicológicos de las problemáticas de minoridad.
Aún con esta ampliación no se han abarcado la totalidad de las tareas que un psicólogo puede
desempeñar en el ámbito jurídico-forense. Se han soslayado las intervenciones en el fuero de la
familia (participación en la guarda y adopción), laboral (detección y evaluación del maltrato),
penal (participación protagónica del psicólogo en la figura de probation o acompañando a las
partes como integrantes del equipo del Ministerio Público de Defensa y Acusación) . Tampoco se
menciona la autopsia psicológica, así como su participación en la toma de testimonios y
realización de entrevistas a niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos.
12. Participar desde la perspectiva psicológica en el diseño, la dirección, la coordinación y la
evaluación de políticas, instituciones y programas de salud, educación, trabajo, justicia,
derechos humanos, desarrollo social, comunicación social y de áreas emergentes de la
Psicología.
14.Asesorar en la elaboración de legislación que involucre conocimientos y prácticas de las
distintas áreas de la Psicología.
Estos puntos representan un gran avance para la práctica profesional, ya que si bien los psicólogos
participan desde hace años en la elaboración de programas de políticas públicas su expresión en
el texto normativo es fundamental. Siendo de influencia los aportes desde la disciplina a la
producción y elaboración de legislación que nos atañen en cuanto a las problemáticas que
abordan. Por ej. la Ley de Salud Mental vigente fue confeccionada por profesionales del campo,
promoviendo aportes inestimables en lo que respecta a la superación del modelo manicomial y al
reconocimiento de derechos para las personas con padecimiento mental.

Las incumbencias de un título cumple una función demarcativa: establecen los alcances y límites
de una determinada formación universitaria; autoridad y dominio (el estatuto jurídico de una
incumbencia no es el de una ley de ejercicio profesional). Comentado [1]: Por tanto es necesario reformar la
Respecto a la estructuración de los Planes de Estudio de las carreras de psicología, una cuestión legislación teniendo en cuenta las nuevas prácticas. No
sería razonable que una legislación permitiera que un
a reflexionar es por que la psicología jurídica o forense se ha reconocido como un campo de psicólogo pudiera matricularse para ejercer un
intervención en las leyes de ejercicio profesional de casi todas las provincias y sin embargo, no determinado acto profesional, si, previamente, las
incumbencias del título no hubieran establecido que tal
aparece en las curriculas de las carreras. No significa que la formación deba reflejar meramente
acto profesional fuera efectivamente de su competencia
las prácticas profesionales impuestas por el mercado sino adoptar una perspectiva que Rovere a partir de su formación universitaria.
denomina adecuación crítica. Siguiendo al autor, no se trata de sobreimprimir el perfil laboral de
los graduados al perfil educativo pero tampoco inventar un escenario social que solo existe “para
el bloque de la universidad” y que no prepare al estudiante para su desempeño.
Es a partir de 2014 que se ha establecido la asignatura Psicología Jurídica Forense con un régimen
de cursado obligatorio en esta Facultad, siendo antes abordada en dos materias optativas. De todas
formas, se focalizan prioritariamente su atención en el ejercicio centrado en la relación psicólogo-
paciente, privilegiando el ejercicio privado de la profesión. Las otras áreas de trabajo (psicología
comunitaria, educacional y jurídica forense) que implican una inserción institucional, prácticas
comunitarias, asistencia a poblaciones vulneradas; se distribuyen en asignaturas aisladas.
Consecuentemente los espacios y actividades expresados por las incumbencias que no son
ocupados los ocupan otras profesiones. Debemos hacernos cargo de este terreno ganado. Respecto
a los psicólogos, pocas profesiones tienen tanta diferencia en términos de poder, posibilidad y
prácticas. Es una profesión con cierta consciencia de sí, porque las incumbencias profesionales
han sido ganadas a pulso. Comentado [2]: (por ej. la psicología ha sido capaz de
La Universidad tiene la tarea de formar profesionales en todas las áreas de competencia a las que montarse en una ola que significo la violación masiva
de los derechos humanos en la Argentina y la
habilitan las leyes de ejercicio profesional y las incumbencias ministeriales. Es formadora de recuperación de la democracía, la salud mental ocupo
recursos humanos, siendo recurso a que o quien poder recurrir; no necesariamente es una palabra un lugar que no logró la salud pública).
que cosifica, pero si deja un implícito de apropiación.

CONSTRUYENDO UNA HISTORIA DE LAS DEFINICIONES: ¿CAMPO JURÍDICO O

FORENSE?
Las discusiones alrededor de dichos términos constituyen un intento de delimitar el área de
trabajo. Entendemos por área a la esfera de acción específica que responde a un cúmulo suficiente
de conocimientos, con una demanda social instaurada, delimitando objetivos y población
específicos.
Se han obtenido diversos nombres a lo largo de la historia pero ninguno de los siguientes términos
puede considerarse sinónimo: Psicología Criminal, Psi. Legal , Psi. Aplicada a Tribunales, Psi.
Jurídica, Psi. Forense, Psi. Social del Derecho, Psi. Judicial, Psicología y Ley, Psi. del Derecho y
Psi. Criminológica.
Los Inicios
Las primeras nominaciones refieren al espacio de intervención que inaugura el vínculo de las
disciplinas “psi” con el derecho: la justicias penal. Así se la denominó Psi. Criminal o
Criminológica (1898). La psicología se desarrolla como práctica en Argentina desde antes que se
construyera como disciplina académica; siendo este un periodo de ejercicio de psicología sin
psicólogos (hecha por médicos, alienistas, abogados, filósofos).
Es incorporada a la enseñanza universitaria en un arco que va desde la filosofía, la pedagogía, el
derecho y la economía hasta la sociología, la medicina y algunos ensayos literarios. Se transmite
a partir de profesores laicos de filosofía en los colegios y en la recién creada UBA. Diego Alcorta
sería quien lleve a cabo las ideas de Pinel y Esquirol en el tratamiento de enfermos mentales.
En los finales de S XIX y principio S XX , de la mano de la ideología positivista, se inscriben en
un proyecto político oligárquico que requiere delimitar qué sectores de la población formarán
parte de la condición de ciudadano. Estas teorías desempeñaron un papel hegemónico en
Argentina a principio de siglo, generando la tarea de homogeneizar las estructuras sociales. Es
decir, diagramar un modelo de país donde las instituciones trazaran el límite en cuyo interior se
acomodaran los sectores integrales de la modernidad.
“Con el positivismo la psicología adquiere un giro eminente práctico: surge como un recurso de
interpretación de la realidad social y política, y como un modo de lograr un hombre nuevo e
imponer algún tipo de identidad nacional. Traduciéndose entonces en psicología educacional,
como psicopatología , como psicología social, como psicología criminológica. Sus tópicos giran
en torno a la locura y el delito; la barbarie y la educación; las masas como un nuevo sujeto social
y político; los inmigrantes y la construcción de la identidad nacional. Un saber psicológico sujeto
a los dispositivos públicos de control del comportamiento individual, de las masas y de los
trastornos psíquicos.
La psiquiatría será una de las tecnologías utilizada para comprender y operar sobre los sectores
pre o extra capitalistas que se muestran renuentes o impasibles ante el progreso modernista “la
higiene pública y la economía van de la mano”. La criminología positivista contribuyó a
redefinir el alcance de la soberanía, los instrumentos de poder y las pretensiones
hegemónicas del estado oligárquico.
Con la conquista de posiciones dentro de los aparatos institucionales oficiales, los positivistas
pudieron reorientar la agenda del estado oligárquico a un nuevo régimen de gobierno.
Esta corriente se refleja en el ámbito académico, fortaleciendo las teorías experimentales y de
selección natural. En 1986 se inicia la cátedra de Psicología en la Facultad de Filosofía y Letras
de la UBA, a cargo del abogado Rodolfo Rivarola. En 1902, Piñero es nombrado profesor titular
manteniendo el criterio experimental en lo fisiológico (Wundt) y clínico patológico (Ribot).
Posteriormente se crea otra cátedra y es nombrado Feliz Krüler, un psicólogo alemán discípulo
de Wundt, al que le sucederá Francisco Veyga especialista en criminología.
Durante el peronismo la psicología no adquiere gran desarrollo en este campo, privilegiando la
labor del psicólogo como orientador profesional, en consonancia con el proceso de
industrialización en curso. Se le asignó a esta tarea una gran relevancia, tanto que fue incorporada
en la reforma de 1949 de la CN se incorpora en el ART 37 “La orientación profesional de los
jóvenes, concebida como un complemento de la acción de instituir y educar, es una función social
del Estado (...)”
Hacia la profesionalización
Entre 1954, fecha de realización del Primer Congreso Nacional de Psicología y 1959, se
establecen las áreas de intervención del psicólogo y se crean las primeras carreras universitarias.
Resumiendo las discusiones del Congreso, la importancia del mismo será fundamental al preparar
un ambiente propicio para la creación de las carreras de Psicología en las universidades
argentinas. Por mucho que pueda sorprendernos a los psicólogos argentinos, “la profesión de
psicólogos no fue pensada para la enfermedad mental y la terapia, no se comprendía la necesidad
de una duplicación profesional psiquiatra, a la sazón único curados laico de almas”
Áreas temáticas de discusión
- Aplicaciones forenses y militares: a)Psicología jurídica; b)Psicología del delincuente;
c)Recaudación de menores delincuentes; d)Psicología militar; e)Aplicaciones específicas
de las fuerzas armadas.
Las asignaturas de las carreras creadas de Psicología estaban a cargo de docentes que no estaban
formados específicamente en la disciplina, ya que eran en general egresados de filosofía o
medicina. Esto dio un perfil especial a la carrera y suscitará luego problemas. Hasta ese momento
los docentes se remiten a la enseñanza de psicología pero no como profesionales con identidad
propia.
Comienza entonces la constitución y transmisión de una ciencia como disciplina teórica y aplicada
, y además se abre un espacio de profesionalización que define nuevos roles.
En la UBA la carrera se crea con un predominio de orientación clínica. Sin embargo, ella se
encuentra atrapada en las incumbencias ya que se considera a la psicología clínica un problema
médico; dicha impronta se diluye pronto con la llegada de profesores con orientación
psicoanalítica, como Bleger, Ulloa, Berstein.
La primera cátedra universitaria se creó en la UNSL y fue denominada “Psicología
Criminológica”
Entre 1976-1983 período signado por la dictadura militar se realiza la primera formulación sobre
incumbencias del psicólogo, negándole la posibilidad de ejercer prácticas terapéuticas:
“En el área de la Medicina, y sin perjuicio de su competencia en otras áreas, le incumbe la
obtención de test psicológicos y la colaboración en tareas de investigación psicológica únicamente
por indicación y bajo supervisión y contralor del médico especializado en Psiquiatría. (...) No les
incumbe la práctica del psicoanálisis, de la psicoterapia, ni la prescripción de drogas
psicotrópicas”
La misma fue reconocida como la “resolución de los tres no”, las incumbencias del psicólogo
venían a definirse por sus restricciones . Dicha resolución sobre las incumbencias género tres
efectos inesperados.
El campo jurídico forense no se desarrolla, ya que la inserción institucional del psicólogo se
encuentra ampliamente limitada. Se consolidaba el perfil clínico del psicólogo junto al
psicoanálisis que podía afirmarse al margen de las universidades y sin necesidad de apoyos
gubernamentales. Otras ramas de la psicología , más necesitadas de soportes institucional que la
clínica no lograban desarrollarse.
El campo tomara impulso al inicio del período democratico, a partir de 1983
Las luchas contemporáneas por las nominaciones
La discusión acerca de la nominación, adquiere relevancia ya que las cátedras actualmente han
adoptado una u otra. Para abordar el término jurídico judicial abordaremos la obra Del Pololo, el
cual entiende por psicología jurídica, el estudio desde la perspectiva psicológica de conductas
complejas y significativas en forma actual o potencial para lo jurídico.
Descarta el término forense porque circunscribe el ámbito de actuación a los tribunales de justicia,
la denominación jurídica o judicial hace referencia a un campo más extenso.
Osvaldo Varela afirma que decir Psicología Forense es acotar el campo, ya que la palabra forense
hace referencia a un cargo que implica trabajar en relación de dependencia de la justicia. En
consecuencia, la denominación Jurídica es más apropiada, ya que como psicólogos llevamos a
cabo en ámbitos que no son jurídicos, pero que están atravesados por este discurso.
En cambio, Degano opta por la denominación “psicología forense”.Justifica su elección en la
etimología del concepto foro realizando esta serie de equivalencias: foro-mercado-juzgado-
tribunal
El espacio del Foro es definido como un lugar esencialmente resolutivo de situaciones conflictivas
y por lo tanto está ajustado a las pautas de Derecho: la administración de justicia. Tiene en su
estructura una figura central: el juez o juzgador. Por lo tanto, en la actualidad el foro designa: “el
espacio simbólico que representa acciones- procedimientos de administrar justicia y los
dispositivos donde se asientan esas acciones”
Hablar de psicología forense por lo tanto, indica las instancias donde se desarrollan prácticas
psicológicas vinculadas con las prácticas de valoraciones de conductas y actividades consecuentes
que se relacionan con la justicia aun fuera del entorno judicial o, la intervención de profesionales
sociólogos en los estamentos de la administración de justicia y las instituciones cuyos objetivos
se relacionan con las prácticas judiciales.
Si entendemos que la práctica es el “conjunto a articulados de actividades sobre una materia que
en ese momento estructura una modalidad específica (la técnica) podemos concluir que la
psicología forense el conjunto de actividades de prácticas psicológicas (y sus técnicas) que operan
sujetos en condiciones de sujeción judicial”
Descarta el término judicial o jurídico porque acortaría sus intervención a interrogar las posiciones
del sujeto en relación a los sistemas normativos.

DEFINIENDO UNA PERSPECTIVA DE ABORDAJE

Los debates al interior del campo jurídico o forense reproducen la discusión que se da en el de la
psicología general. Estos ponen su acento más en el desempeño del rol que en una propuesta de
contenidos y en la pertinencia de dichos contenidos. Muchas de las primeras carreras no fueron
de psicología sino de psicólogo, evidenciando el perfil fuertemente profesionalista de las mismas.
En tal sentido, cualquier debate acerca del estatuto epistémico de la psicología dejó lugar al del
estatuto o rol de una nueva figura profesional.
Para definir lineamientos en torno a las intervenciones en el campo, es necesario pensar
críticamente, en un proceso de intervención sobre el saber acumulado. El discurso crítico no puede
tener ninguna pretensión de perfección, ya que se encuentra en permanente proceso de
elaboración.
Este apartado pretende explicitar una perspectiva de abordaje del quehacer disciplinar en el campo
jurídico-forense, adecuada a los principios de derechos humanos que orientan nuestra profesión.
Lostaló escribe una fundamentación para una propuesta de psicología forense desde un enfoque
de derechos, a la que denomina Psicología forense inhumanista. Pretende postularse como una
perspectiva que establezca los lineamientos para pensar los tópicos de la psicología forense así
como para diseñar líneas de acción.
Su propuesta puede resumirse en los siguientes postulados:
1. Los contenidos de los programas deben adecuarse a los principios internacionales de
derechos humanos. Esta reoorganización tiene como objetivo generar prácticas que
garanticen el acceso efectivo a los mismos.
2. La currícula adolece carencias. Por tanto, urge incorporar temas históricamente
silenciados, cuestiones que atraviesan los jurídicos forense pero también lo exceden: el
abuso sexual, el tratamiento de la infancia vulnerable, los efectos traumaticos de las
catastrofes naturales y/o sociales, la violencia institucional, etc.
3. Los problemas que atañen a la disciplina deben comprenderse como fenómenos
determinados pluridimensional mente y consecuencia, exigen un abordaje
interdisciplinario.
4. Es necesario superar el paradigma tecnocrático, reconociendo que el contacto con el
aislado constituye un encuentro con otro ser humano.
5. El reconocimiento de que la persona asistida ante todo es un sujeto de derechos y que el
mismo es el eje vertebral de la intervención psicológica. Por lo cual, el profesional
psicológico es corresponsable en la tarea de que esos derechos se efectivicen.
La propuesta de Lastolo enmarca la formación disciplinar en el nuevo paradigma que expresa la
Ley Nacional de Salud Mental N°26657, basado en un enfoque de derecho y orientado a la
inclusión social de las personas con padecimiento mental.
La norma considera que la formación de profesionales constituye un tarea fundamental. El Art.
33 establece que la Autoridad de Aplicación debe: desarrollar recomendaciones dirigidas a las
universidades para que la formación sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se
establezcan en la presente ley, haciendo hincapié en el conocimiento de las normas y tratados
internacionales en derechos humanos y de salud mental.
La comisión Interministerial en Políticas de Salud Mental y Adicciones elabora una serie de
lineamientos. Se sugiere a las universidades que la formación de los profesionales debe estar
vinculada a las necesidades de la población, las políticas públicas responder a las mismas, es
requisito revisar críticamente “aquellas metodologías o contenidos curriculares que no se adecuen
al marco legal vigente “. Recomienda entonces “la adopción de un enfoque de derechos, la
inclusión y la interdisciplina como ejes transversales”.
La FePRA reconoce que las prácticas profesionales no se adecuan a este nuevo paradigma y
afirma que “mientras se mantengan las mismas prácticas la ley quedará como una declamación
de buenos deseos y no encarnará haciéndose letra viva (...) Si los trabajadores de la salud mental
desconocen la profunda implicación de los Derechos Humanos tienen en las actividades ligadas
a la Salud, la ley no culmina de materializarse en acciones propias de nuestro ejercicio
profesional”
Tal como consta en la Fundamentación del Programa de la Asignatura la ley señala la trayectoria
a recorrer:
- Desde el paradigma de la peligrosidad (o discapacidad) al paradigma de la capacidad.
- Desde el enfoque tutelar hacia uno de derechos
- De la exclusión a la inclusión
- Desde la consideración de sujetos al derecho a sujetos de derechos.
Tomando el desarrollo de Enrique Carpintero se pueden considerar cuatro vectores
fundamentales.
1. El cuidado y promoción de los Derechos Humanos
2. La condición respecto a que la atención en Salud Mental esté a cargo de un equipo
interdisciplinario
3. La reducción de nuevas estructuras manicomiales
4. El acceso a la igualdad de condiciones para ocupar cargos de conducción y gestión de los
servicios e instituciones para los profesionales con título de grado.
De esta manera, el Programa asume el desafío de interiorizar al estudiante acerca de los diferentes
ámbitos de inserción en el campo jurídico e instituciones anexas y las prácticas discursivas que
los sustentan, haciendo posible su interpelación crítica. El marco normativo de los DH, las
recomendaciones internacionales y la reciente legislación promulgada en nuestro país en torno a
las personas con padecimiento mental, y a otros sectores históricamente relegados en términos
tanto de acceso formal como efectivo a la justicia, colabora a la producción de prácticas
compatibles con una sociedad más inclusiva.

RECOMENDACIONES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS.

REGLAMENTACIÓN ART. 33°- LEY NACIONAL N°26657
Se recomienda la adopción del enfoque de derechos:
2.PRINCIPIO DE NO DICRIMINACIÓN. Reconocimiento de todas las personas a la igualdad
en el ejercicio de sus derechos, así como el respeto a la diversidad.
3. REPRESENTACIONES EN SALUD MENTAL OBSERVANDO CON PREOCUPACIÓN la
vigencia de representaciones sociales en salud.salud mental, ocasionan posibles efectos
iatrogénicos y/o estigmatizantes al ser aplicadas al diagnóstico y/o tratamiento
4.CAPACIDAD JURÍDICA las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica
5.ÉTICA el enfoque de derechos como la perspectiva de inclusión social comprometen los valores
éticos fundamentales.
6.MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD la discapacidad es escasamente abordada en la
formación, el modelo tutelar continúa siendo el enfoque predominante. Se RECOMIENDA
fortalecer los contenidos que abordan la discapacidad como problemática socio-sanitaria, a partir
del modelo social establecido en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad.
7.PERSPECTIVA DE GENERO OBSERVANDO la vigencia de los estereotipos de genero y las
situaciones cotidianas de discriminación. Se RECOMIENDA incorporar la perspectiva de
género de manera transversal
INCLUSIÓN SOCIAL
10.PARTICIPACIÓN COMUNITARIA
11.COLECTIVOS SOCIALES VULNERADOS
12.ACCESIBILIDAD
13.DISPOSITIVOS SUSTITUTIVOS DEL MONOVALENTE
14.ADULTOS MAYORES
INTERDISCIPLINA/INTERSECTORIALIDAD
15.INTERDISCIPLINA
16.INTERSECTORIALIDAD debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y
comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y
social.
17.RELACIÓN DE JUSTICIA conocimiento normas, estructuras, actores procedimiento y
accesibilidad del sistema judicial
18.COMUNICACIÓN Y SALUD MENTAL la comunicación a través de las nuevas tenologías
modela representaciones sociales que pueden favorecer o no a la salud mental
19.REVISIÓN DE LOS PROCESOS DE PATOLOGIZACIÓN Y USO INAPROPIADO DE
MEDICAMENTOS.
SALUD PÚBLICA
20.SALUD PÚBLICA Y SALUD MENTAL
21.GESTIÓN conocimiento de herramientas adecuadas de gestión que incide en el ejercicio
profesional.
22.EPIDEMIOLOGÍA
23.REALIDAD LOCAL
24. DETERMINACIONES SOCIALES
25. PROMOCIÓN DE LA SALUD MENTAL
26. ENFOQUE COMUNITARIO
27. ABORDAJE DE CONSUMOS PROBLEMÁTICOS
18. INTERVENCIONES EN LA INFANCIA

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:HACIENDO EFECTIVA LA

PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-
Nikken Pedro
Lo que se conoce como derechos humanos está referido al reconocimiento de que toda persona
humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos autónomos que deben ser reconocidos y
protegidos por el Estado. Toda persona es titular de esos derechos y su exigibilidad no depende
de su consagración legislativa. Son derechos subjetivos que emanan la dignidad humana y la
resguardan
La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona
frente al Estado. La persona tiene derechos frente al Estado y por lo tanto éste tiene deberes de Comentado [3]: Estos conceptos fueron expresados
respeto, protección, promoción y garantía . Debe asimismo, organizar su estructura y su orden sintéticamente en el primer párrafo de la Declaración de
Viena y el Programa de Acción (para resforzar
jurídico-político a fin de asegurar su plena realización. declaración de DDHH): “Los derechos humanos y las
Son objeto de protección por parte del Estado y que, si esta falla, hay medios de obtenerla en el libertades fundamentales son patrimonio innato de
todos los seres humanos (...)”.
ámbito internacional.
Comentado [4]: Un conjunto de circunstancias
favorece su fortalecimiento. El pensamiento de Locke
1.EL ADVENIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS encuentra campo en una sociedad relativamente poco
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de derechos individuales, con fuerza poblada y con un profundo sentimiento religioso. Los
puritanos adherían a alguna forma de libertad de
legal, fundadas sobre el reconocimiento de derechos inherentes al ser humano se imponen al
conciencia y estaban persuadidos de que ciertos
Estado como objeto de reconocimiento, respeto y protección, emergen de la Revolución derechos de la conciencia humana debían imponerse al
Norteamaericana. estado. De allí se encontró un vínculo entre la voluntad
individual y el gobierno, se avanzó hacia la defensa de
En 1776 , a partir de estas ideas, se informa el Bill of Right del Estado de Virginia, donde se la libertad religiosa concebido como un derecho natural
declaró que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen del ser humano proclamado por el Evangelio.
ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden por ningún Comentado [5]: Declaración de derechos de Virginia
pacto privar o desposeer, el goce de la vida y de la libertad con los medios para adquirir y poseer
la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad”. Poco después la Declaración de la
Independencia (1776) afirmó que “todos los hombres son creados por iguales, que han sido
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad
y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar esos derechos, se instituyen entre los hombres del
Gobierno”
Las reglas en ellas contenidas están por encima de todo poder legislativo ordinario; y esto no por
una cuestión de simple rango formal, sino porque son obra y creación de un Legislador Superior.
La declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano(1789), la cual reconoce y declara
“que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos y que las distinciones sociales
no pueden estar fundadas sino en la utilidad común” y que “la finalidad de toda asociación política
es la conservación de los derechos inalienables (la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión)”
Los Derechos del Pueblo proclamados por el Supremo Congreso de Venezuela el 1°de Julio de
1811 ha resuelto declarar esos mismos derechos inenajenables, a fin de que todos los ciudadanos
puedan comparar continuamente los actos de gobiernos con los fines de la institución social
Aquellos procesos revolucionarios fueron motor para la irrupción histórica de los derechos
humanos, como atributos inherentes a la persona humana que se afirman frente al Estado. Se
limitaron entonces a los derechos individuales y las libertades públicas, en nuestros días también
designados como derechos civiles y políticos, que atañen a la vida, la integridad y a la seguridad
de la persona, así como a las libertades fundamentales y a la participación en el gobierno y el
voto. No obstante, en su origen, esos derechos no fueron propiamente universales, pues había
importantes grupos excluidos de su ejercicio.
Transcurrido más de un siglo, fueron proclamados por primera vez los derechos económicos,
sociales y culturales, que se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los
bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana.
Emergieron por primera vez en la Constitución mexicana de Querétaro 1917. Los mismos fueron
entroncados con grandes conmociones políticas y sociales (Rev. Mexicana, Rev. Rusia,
Independencia de Irlanda,etc)
Finalmente, a partir del proceso de descolonización que resultó de la creación de las Naciones
Unidas, que trajo consigo la democratización de la comunidad internacional, emergieron lo que
se conoce como derechos colectivos tales como el derecho al desarrollo, a un medio ambiente
saludable y a la paz.
Por otra parte, las guerras mundiales, fueron el factor determinante para la internalización de los
derechos humanos. El Tratado de Versalles, contenía la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo, un instrumento fundamental para el reconocimiento y la protección de
los derechos del trabajador.
Sin embargo lo que finalmente condujo a una reacción tangible de la comunidad internacional
para instaurar un sistema supranacional fue la constantación de los crímeres de lesa humanidad
cometidos en la era nazi. La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder
público representa un peligro para la dignidad humana, de modo que su control no debe ser
prerrogativa excluyente de las instituciones domesticas. El 26 de enero de 1941 el Presidente
Roosevelt proclamó su declaración sobre las cuatro libertades: libertad de opinión y expresión,
libertad confesional, derechos a estar al abrigo de necesidades materiales y derecho a la garantía
de una vida donde el miedo está excluido. A estas libertades se agregó el derecho al progreso
económico y la seguridad social, en la Carta Atlántica suscrita por Roosevelt y Churchill (1941)
El preámbulo de la Carta de Naciones Unidas reafirmó “la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana”. El artículo 56 dispone que “todos los
miembros comprometen a tomar medidas para la realización de los propósitos”, entre los cuales
está “el respeto universal de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos”
Dentro de ese contexto, en 1946, fue creada la Comisión de Derechos Humanos, a la que se
encomendó la preparación de un proyecto internacional. El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea
General aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Meses antes, en Bogotá, la
naciente Organización de los Estados Americanos ya había aprobado la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre.
Estas declaraciones aunque han tenido gran autoridad, debe reconocerse que originariamente
carecieron de valor vinculante desde el punto de vista jurídico.
Una vez proclamada la Declaración Universal, las Naciones Unidas propusieron elaborar un
tratado o pacto. Esta garantía debía plasmarse en el derechos internacional mediante la adopción
y puesta en vigor de tratados a través de los cuales las partes se obligaran a respetar los derechos
proclamados y que establecieran, medios internacionales para su tutela.
El hecho que marcó una diferenciación entre los derechos civiles y políticos, por una parte, y los
derechos económicos, sociales y culturales, por otra; fue la Asamblea General de las Naciones
Unidas. En la misma se declaró que “el goce de las libertades civiles y políticas, así como el de
los derechos económicos, sociales y culturales, son independientes”. En esa perspectiva cabría
esperar que la protección de los derechos humanos fuera dividida en varios instrumentos.
Sin embargo, la propia Asamblea General resolvió en 1952 que habría dos pactos: uno relativo a
los derechos económicos, sociales y culturales, y otro a los derechos civiles y políticos. El
problema consistía en determinar si la misma debía proteger los derechos económicos, sociales
y culturales al igual que los civiles y políticos.
Los dos pactos fueron resultado de la división del mundo en dos bloques(generados por el
enfrentamiento en la Guerra Fría). Para el bloque liderado por los EEUU, el ejercicio de las
libertades individuales y económicas, cimentaría la prosperidad dentro de la cual las necesidades
humanas de naturaleza económica,social y cultural podría ser satisfechas. Los DESC no resultan
equiparables a los derechos civiles y políticos, pues estos eran verdaderos subjetivos, justiciables
y exigibles inmediatamente, mientras que los primeros sólo reflejarían aspiraciones , expectativas
y metas logrables, no a través del sistema legal sino de los mecanismos propios de la economía y
políticas públicas. Para el bloque liderado por la Unión Soviética, en cambio, dominado por la
economía estrictamente planificada y centralizada; si las necesidades socio económicas básicas
no estaban resueltas, los derechos civiles y políticos se concentrarían en un privilegio para la
burguesía y es un espejismo carente de contenido real para las grandes mayorías depauperadas,
de modo que los DESC no solo eran derechos subjetivos exigibles, sino incluso al precio de
restricciones de envergadura a los derechos individuales y las libertades fundamentales.
La pretendida separación es sólo aparente y carece de fundamentos conceptuales y jurídicos.
Basta subrayar, por ahora, que en ausencia DESC, los derechos civiles y políticos corren el riesgo
de ser puramente formales; y en ausencia de derechos civiles, políticos , los DESC no podrían ser
garantizados por mucho tiempo.
La aparición sucesiva de los derechos civiles y políticos, los DESC, los derechos colectivos y la
internacionalización de los derechos humanos, con largos intervalos entre ellas , es un
encadenamiento progresivo de conquistas, obtenidas todas dentro de luchas y conmociones
signadas por la emancipación contra la opresión. Los derechos humanos se nos presentan así
como un concepto dinámico, cuyo alcance ha ido extendiéndose, con respecto a la cual a menudo
se alude a “generaciones”. Este enfoque, que reconozco aproximado desde el punto de vista
histórico, es didácticamente útil, pero en ningún caso entraña una sugerencia sobre una jerarquía,
entre las distintas generaciones de derechos humanos.
Carlos Nino advirtió que los derechos humanos son primero que nada “uno de los grandes
inventos de nuestra civilización”. “Los mismos constituyen una herramienta imprescindible para
evitar un tipo de catástrofe que con frecuencia amenaza la vida humana” .
Los derechos humanos pues, se afincan en la moral y son el antídoto inventado por la humanidad
para enfrentar la opresión.

2.LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Características de los derechos humanos
I)Universalidad
Corresponde de manera igual a toda persona sin discriminación alguna y pueden hacerse valer en
la juridicción de cualquier Estado, en todo el mundo y frente a todo el mundo.
Ciertas objeciones a la universalidad,pretendidamente basadas en la diversidad cultural, inducen
a cierta descalificación conceptual de los DDHH, presentados como un mecanismo de penetración
política o cultural de los valores occidentales.
Aunque la declaración de Viena admite que “debe tenerse en cuenta la importancia de la
particularidades nacionales y regionales, también reitera sin remilgos que “los Estados tienen el
deber, sean cuales sean sus sistemas de promover y proteger todos los derechos humanos y
libertades fundamentales”
II)indivisibilidad e interdependencia
Los DDHH son indivisibles como indivisible es la dignidad humana. No se admiten
desmembraciones ni jerarquías. Tampoco es admisible que se respeten unos derechos mientras se
vulneran otros. Ellos son interdependientes, porque la violación de uno acarrea a menudo la
violación de otros.
III) Inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Nadie puede ser despojado de sus derechos humanos. Esto no impide que los DDHH estén sujetos
a limitaciones legítimas y compatibles con ellos, tanto ordinariamente como bajo circunstancias
de excepción.
IV)Irreversibilidad
Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la
persona humana queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos
cuya inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no admite relativismo,
de modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la
persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental.
La denuncia de una convención internacional sobre derechos humanos no debe tener efecto sobre
la calificación de los derechos que en él se han reconocido como inherentes a la persona. La
naturaleza de dicho derecho se independiza del acto por el que fue reconocido. La tutela debido
a tal derecho se fundamenta en la dignidad humana y no en el acto.
V)Progresividad
Como su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el
ámbito de la protección a derechos. La enumeración constitucional a los derechos humanos es
meramente enunciativa y no taxativa, pues no excluye la protección de otros derechos inherentes
a la persona humana que no figuran expresamente en el texto constitucional.
La protección de los DDHH se plasma en un régimen que es siempre susceptible de ampliación,
más no de restricción, y que también atañe a la integración de la regulación internacional.n esta
dirección, la Corte Interamericana de DDHH ha señalado que, “si a una misma situación son
aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana” (Cláusula del individuo más favorecido).
La progresividad no debe entenderse como una nota de exigibilidad de los DDHH, por el contrario
una vez identificado el derecho determinado como “inherente a la dignidad humana” este merece
protección inmediata como tal. La progresividad, lo que denota es que la “aparición”
(reconocimiento DDHH) se ha ampliado y esa ampliación sea irreversible.

B) LA PROTECCIÓN DE LOS DDHH ES LA JURISDICCIÓN INTERNA

I)El estado es garante: los DDHH como condición para el ejercicio legítimo del poder público
El Estado de Derecho y la sociedad democrática son indisociables de un marco jurídico y político
signado por la supremacía de los DDHH. El Estado es el garante de los DDHH, tanto en la esfera
doméstica como frente al derecho internacional.
La Corte Interamericana de DDHH ha descrito los deberes del Estado:
Implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato
gubernamental y en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los DDHH.
Este es un punto crucial. Es cierto que han aparecido nuevos centros de poder (las transnacionales)
y nuevas fuentes de violencia. Esto , sin embargo, no puede servir como pretexto para aliviar al
Estado de sus responsabilidades. Los centros de poder distintos al Estado tienen fijados límites a
su actuación en virtud de los DDHH por que deben sujetar su conducta al orden jurídico del
Estado. Compete entonces al Estado marcar los límites e incluso imponer obligaciones destinadas
a satisfacer ciertos derechos humanos.
Más claro aún es el papel del Estado frente a los abusos de los que pueda ser víctima una persona
sujeta a su jurisdicción y que se originen en acciones atribuidas a particulares. El Estado es el
custodio de los bienes sociales fundamentales, entre los cuales está la integridad de los atributos
inherentes a la dignidad humana. Esa es la función indeclinable del Estado de Derecho al cual se
corresponde, al menos parcialmente, uno de los derechos humanos universalmente reconocidos,
como le es el derecho a un recurso efectivo que ampare a la víctima de una violación de sus
derechos fundamentales. La inexistencia o inutilidad de ese recurso es lo que culmina la
configuración de una violación de los derechos humanos, especialmente cuando la agresión
originaria emana de un particular.
En la esfera del derechos internacional las omisiones del Estado, los defectos en la organización
del poder público, pueden traducirse en la atribución al estado de la responsabilidad por hechos
originados en particulares o en agentes que no actuaban formalmente investidos de funciones
oficiales.
La atribución al Estado de actuaciones de particulares resulte más natural de lo que se pauta en el
derecho internacional general, pues deriva directamente, por una parte, de la obligación a cargo
de los Estados de garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos a toda persona su bajo su
jurisdicción; y en segundo lugar, de la naturaleza de los derechos humanos y de las correlativas
obligaciones internacionales de los Estados, que son exigibles erga omnes.
Las obligaciones erga omnes proyectan sus efectos más allá de la relación entre
sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan
también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias
para asegurar la efectiva protección de los DDHH. La atribución de
responsabilidad al Estado puede darse en casos en que el Estado incumple,
por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de
garantes.
Los deberes del Estado en este particular de la manera más amplia, la maquinaria del poder
público, en su organización y funcionamiento, no sólo debe abstenerse de lesionar los DDHH sino
que debe orientarse su actuación hacia su protección, garantía y satisfacción.
Los DDHH tienen, por lo tanto, una vocación universalizante con respecto a todas las actuaciones
del Estado. Son al mismo tiempo límites y lineamientos para el ejercicio del poder público. A su
vez, puede distinguirse entre la protección judicial de los DDHH y su protección por medios no
judiciales.
II) La protección judicial
Los DDHH son derechos constitucionales y gozan de la protección de la justicia constitucional.
Las modalidades de esa protección pueden variar según el modelo de justicia.
Puede afirmarse que los actos del poder público, sean de efectos generales o de efectos
particulares, que violen los DDHH protegidos por la Constitución están viciados de nulidad por
inconstitucionalidad.
El medio específico de protección es el amparo, institución de origen mexicano, conocida en
general como designación pero también como tutela o recurso de protección. Tiene como objeto
procurar el restablecimiento del derecho o libertad que hayan sido objeto de violación, a través
de un procedimiento judicial especial, sencillo y sumario.
El amparo se presenta con una doble vertiente o naturaleza. Por una parte es, en sí mismo, un
derecho constitucional, y en otra parte, es también un recurso judicial, pues se trata de derechos
de toda persona a la protección judicial contra las violaciones a sus DDHH.
El propósito fundamental del amparo es el restablecimiento del derecho o libertad conculcados.
La tendencia tradicional es la de concebir el amparo como acción meramente interdictal. Es decir,
limitada al efecto restablecedor, sin entrar a condenas ni a la determinación de indemnizaciones.
Esa justa indemnización puede obtenerse a través del procedimiento judicial ordinario aplicable.
Sin embargo también se advierte una tendencia donde el amparo puede conducir a un
pronunciamiento judicial definitivo, que incluye condenas patrimoniales.
III) La protección por medios no judiciales. El ombubsman
Los DDHH no se limitan a la esfera de lo judicial. Ella incluye a todas las ramas del poder público.
El órgano legislativo, obligado a adecuar el derecho interno al derecho internacional de los
derechos humanos y a la constitución. A la administración pública, que debe organizarse
atendiendo a las necesidades individuales y colectivas.
Una mención especial merece la institución del ombudsman, “Denfensor del Pueblo”. El mismo
es una suerte de intermediario entre la administración pública y la ciudadanía, cuyas quejas recibe
y les da curso de una manera formal y pedagógica, no contenciosa, en búsqueda de mejorar por
la persuasión la conducta de la administración, incluida la promoción de arreglos amigables. Es
de la esencia de la institución el que carece de atributos coercitivos, y funda sus resultados en la
persuasión y en la autoridad moral de la institución misma y su titular. Por tanto, si la autoridad
moral o la independencia de la institución, están en cuestión ante la sociedad, ella pierde buena
parte de su utilidad.
Las violaciones de DDHH ocurridas bajo los regímenes militares imponían para la nueva era las
mayores prevenciones relacionadas con su promoción y protección. Fue así como el ombudsman
latinoamericano fue concebido con la función dual de supervisar el buen funcionamiento de la
administración y atender los reclamos de quienes se sintieron afectados por sus deficiencia, pero
también el de ocuparse de la situación de los DDHH, con diversidad de tonalidades y grados de
competencia.

C)LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La protección internacional de los derechos humanos ha dado origen al derecho internacional de
los DDHH.
I)Características del derechos internacional de los DDHH.
a. Es un derecho ideológico, en el sentido de que parte de la noción de la superioridad de
los atributos inherentes a la dignidad humana.
b. El derecho internacional de los DDHH es complementario del derecho interno. Las
primeras instituciones jurídicas orientadas hacia la afirmación y defensa de los DDHH se
originan en el derecho constitucional. El derecho internacional se ocupa del tema ante la
verificación de que, en la práctica, los recursos del derecho interno son a menudo ilusorios
para salvaguardar a la víctima indefensa y de que la ofensa a los valores superiores de la
dignidad humana, donde quiera que se cometa, afecta a la humanidad como un todo.
c. Pueda considerarse como derivado del derecho interno, de donde se nutre, especialmente
en lo que toca a la definición del alcance y contenido de los derechos protegidos. El
régimen de protección internacional sea subsidiario del establecido por el derecho
interno, en el sentido de que tanto en el interés de la víctima de una lesión a sus derechos
protegidos.En correlación al Estado involucrado se espera que la situación pueda
restablecerse y los daños repararse a través de los medios que proporciona el derecho
interno, y que sólo si éstos fracasan, pueda acudirse a la protección internacional.
d. Ofrece una garantía mínima. Numerosos tratados contienen el reconocimiento de que la
salvaguarda por ellos ofrecida representa una suerte de garantía mínima, que no pretende
agotar el ámbito de los derechos humanos que merecen protección. Esta idea se encuentra
estrechamente vinculada con el carácter complementario que lo presenta como una
garantía adicional. Nada obsta a que el ámbito de la protección internacional pueda ser
más estrecho que el dispuesto por el derecho nacional, mientras que, en cambio, si el
orden jurídico interno no ofrece garantía suficiente para los derechos internacionalmente
protegidos, si se estaría infringiendo el derecho internacional Los tratados ofrecen así un
régimen que les siempre susceptible de ampliación, mas no de restricción.
Ninguna disposición de un tratado puede menoscabar la protección más amplia que
brindan otras normas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que
debe la Convención prevalecer la norma más favorable la persona humana.
e. Es un derecho protector. El objeto y fin es, en general, la protección de tales derechos en
favor de toda persona sometida a la jurisdicción de los Estados partes.
f. La progresividad. El desarrollo de la protección internacional demuestra la existencia de
una tendencia manifiesta hacia la extensión de su ámbito de modo continuado e
irreversible.
g. Es una característica de los derechos humanos mismos. También está presente a menudo
en lo que podría llamarse el derecho protector
II). El sistema universal y los sistemas regionales
El sistema convencional
En 1966 finalmente la Asamblea General aprobó y abrió a la firma y ratificación el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles Políticos, que permite el trámite de denuncias individuales. El PIDESC entró
en vigencia el 3 de enero de 1976, mientras que el Pacto Internacional relativo a los Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) lo hizo el 23 de marzo del mismo año. El 10 de diciembre de 2008 se
adoptó el Protocolo Facultativo al PIDESC, que no ha entrado en vigencia.
Dentro del ámbito de las Naciones Unidas fueron adoptados otros tratados fundamentales para la
conformación del sistema convencional universal de derechos humanos. La Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979) ; la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989); la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (2006).
A partir de las primeras declaraciones, se inició un proceso encaminado hacia la celebración de
tratados para la promoción y protección de los derechos humanos. Han puesto de manifiesto, por
un lado, la existencia de un conjunto de reglas cuya obligatoriedad y complejidad han crecido
progresivamente
Los procedimientos especiales. El sistema extra convencional
En paralelo, sobre la base de las disposiciones generales de la Carta de las Naciones Unidas y de
la práctica de sus órganos, se ha ido construyendo otro sistema, el cual, por no estar fundado sobre
tratados específicos, es conocido como el sistema universitario no convencional o extra
convencional de protección de los derechos humanos.
El debate se remonta al tiempo en que se adoptó la Carta de las Naciones Unidas. Según una
posición, aunque la Carta proclama el principio del respecto a los derechos humanos
fundamentales, difícilmente podría interpretarse que sus disposiciones son una fuente de
obligaciones jurídicas de los miembros, pues no está consagrado en ella ningún medio para
garantizar y además tampoco se especifica cuáles serían los derechos y libertades protegidos, de
modo que sólo cabría hablar de obligaciones legales a este respecto si se reformara la Carta o se
acudiera a tratados complementarios.
Para otros, en cambio, la interpretación inicial de la Carta indicaba que los Estados se habían
obligado jurídicamente a observar y respetar los derechos humanos. Ese deber se deduce de lo
dispuesto por los artículos 55 y 56, según los cuales los Estados se comprometen a cooperar con
la Organización, conjunta o separadamente, para la obtención de sus fines, entre los cuales está la
promoción del respeto y la observancia de los derechos humanos.
La práctica posterior aclaró las cosas en el sentido últimamente señalado.
El punto de partida de esa práctica, fue el artículo 62 (2), que atribuye al Consejo Económico y
Social (ECOSOC), la función de "hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos”. El ECOSOC en su primera
sesión, decidió la creación de la Comisión de Derechos Humanos.
En su primera sesión (enero-febrero de 1947) la Comisión estimó que no estar facultada para
adoptar ninguna medida o acción a propósito de reclamaciones relativas a los derechos humanos,
no estaba habilitada para dar ningún trámite positivo a las comunicaciones o denuncias. Esta
doctrina, conocida como la incapacidad de actuar, dominó los trabajos de la Comisión por más
de veinte años.
Esa posición se fue modificando al ritmo de la descolonización. La Resolución 1235/(XLII) del
ECOSOC autorizó a la Comisión para examinar toda información relevante concerniente a
violaciones flagrantes de los derechos humanos. Dentro de ciertas condiciones, la Comisión tenía
poder para elevar informes y recomendaciones al ECOSOC sobre situaciones que revelan un
conjunto grave y sistemático de violaciones a los derechos humanos.
Todo ello implicó la atribución de nuevas funciones a la Comisión, las cuales debían ser reguladas
para que su ejercicio se sometiera a cierto procedimiento. Para ese fin el ECOSOC adoptó la
Resolución 1503, sometió el examen de las comunicaciones sobre casos de violación a los
derechos humanos a un tramite confidencial.
Paralelamente la Comisión de Derechos Humanos, con el apoyo de las ONG, organizó
"procedimientos especiales de investigación sobre ciertas situaciones, a través de mandatos
unipersonales o de grupos de trabajo independientes, es decir, sin portar una representación o
designación de un gobierno determinado.(Sudáfrica, Vietnam, los Territorios Ocupados, Chile)
Más tarde, los procedimientos especiales se dividieron en dos tipos: unos se refirieron a temas
específicos y otros a países o áreas geográficas merecedores de una especial atención.
Dentro de las reformas propuestas para las Naciones Unidas por su Secretario General se
contempló la supresión de la Comisión y su sustitución por un nuevo Consejo de Derechos
Humanos, lo cual fue aprobado. El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General adoptó la
resolución. La práctica inicial del Consejo de Derechos Humanos no ha conducido a superar las
críticas que se formularon contra su predecesora, pues persiste un grado determinante de
contaminación política en el debate sobre los temas de derechos humanos y los procedimientos
especiales no parecen contar con el apoyo que requerirían.
Asimismo, en los años noventa del siglo XX surgió una innovación consistente en la inclusión de
un componente de derechos humanos en operaciones para la construcción de la paz tras graves
conflictos.
En las Naciones Unidas también funcionó, a partir de 1982, el Centro de Derechos Humanos,
creado como el instrumento principal de la Secretaría General en materia de derechos humanos.
Las funciones del Centro fueron la de prestar asistencia en la esfera de los derechos humanos, a
la Asamblea General y su Tercera Comisión, al ECOSOC, a la Comisión de Derechos Humanos,
a la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Proteccion de las Minorías, y a los
comités surgidos de varias convenciones.
Atendiendo al requerimiento de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobó una resolución mediante la cual se creó el cargo de Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con sede principal en Ginebra.
Por otra parte, debe mencionarse el desarrollo experimentado desde fines del siglo XX por el
derecho penal internacional. El 17 de julio de 1998 se adoptó el Estatuto de Roma de la Corte
Penal ernacional, competente para juzgar "los crimenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional", que comprenden el genocidio, los crimenes de lesa humanidad, los
crimenes de guerra y el crimen de agresión. Entre los delitos de lesa humanidad se tipifican las
más "graves violaciones a los derechos humanos, tales como el asesinato, el exterminio, la
esclavitud, la tortura, la violación, la esclavitud sexual u otros delitos sexuales, la privación grave
de la libertad fisica, la desaparición forzada de personas, el apartheid otros actos inhumanos.”
Más que a la protección de los derechos humanos, el naciente sistema penal internacional apunta
hacia la erradicación de la impunidad de sus más graves violaciones, de modo que, así sea
indirectamente, se integra con el sistema internacional de garantía de los derechos humanos
III)Los sistemas regionales de protección internacional de los derechos humanos
El Sistema Europeo de Derechos Humanos
La primera convención internacional que consagró un régimen general de protección de los
derechos humanos fue el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, conocida como Convención Europea de Derechos Humanos, que se
vincula profundamente con los principios que -inspiraron el Estatuto del Consejo de Europa. Se
trata de un instrumento fundamental dentro del proceso de integración europea, este es un tratado
por el cual sus signatarios han pretendido "establecer un orden público común de las democracias
libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas
y régimen de Derecho". La Convención Europea entró en vigor el 3 de septiembre de 1953.
El Protocolo No. 11 (de 13), que introdujo una extensa reforma a la estructura y a los
procedimientos del sistemas que comportó la eliminación de la antigua Comisión Europea de
Derechos Humanos y dejó a la Corte Europea de Derechos Humanos como el órgano único de
protección, a la cual tienen acceso directo las víctimas de violaciones a los derechos humanos.
Asimismo, el 18 de octubre de 1961 se adoptó la Carta Social Europea. Cuyo objeto son los
derechos económicos, sociales y culturales.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (1945) se proclamó
la adhesión de las repúblicas americanas a los principios democráticos y se reconoció la
posibilidad de establecer un sistema de protección internacional de los derechos humanos.
En la Carta de Bogotá, que creó la Organización de los Estados Americanos, declararon que
solidaridad humana sólo es concebible dentro de las instituciones democráticas y "un régimen de
libertad individual y justicia social basado en el respeto de los derechos fundamentales" Entre los
principios que cimentan la Organización se incluyó expresamente la proclamación de los derechos
fundamentales de la persona humana, sin ninguna distinción.
Sin embargo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada
fuera del marco de la Carta de la OEA y se le atribuyó expresamente el rango de "recomendación",
de modo que carecía, en su inicio, de fuerza obligatoria formal. Tampoco se creó ningún órgano
con la misión específica de promover o proteger los derechos humanos.
En la década de los cincuenta, proliferaron en América Latina gobiernos militares que, bajo el
pretexto del anticomunismo, desconocieron los derechos humanos. Simultáneamente la OEA
entró en una prolongada crisis que no le permitió reunir nunca más una Conferencia Internacional
Americana antes de reformar su estructura en 1967. Fue en la V Reunión (Chile, 1959), convocada
en un ambiente de tensión , el proceso adquirió nuevo vigor. Varias de las resoluciones de esa
Conferencia se refirieron a los derechos humanos", entre ellas la trascendental Resolución VIII
que encargó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la preparación de un proyecto de
convención sobre derechos humanos y decidió la creación de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
La III Conferencia Interamericana Extraordinaria aprobó un Protocolo de Reformas a la Carta de
la Organización, el cual incluyó a la Comisión entre los órganos permanentes de ésta.
Paralelamente marchaba la preparación de la convención sobre derechos humanos. El Consejo
convocó a una Conferencia Interamericana Especializada en San José, Costa Rica, entre el 7 y el
22 de noviembre de 1969, en la que se adoptó el texto de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) o "Pacto de San José". Once ratificaciones eran necesarias; no
pudieron reunirse sino nueve años más tarde ( 1978). En el presente, la Convención ha sido
ratificada por veinticuatro Estados que han reconocido, además, la jurisdicción obligatoria de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se han agregado dos protocolos a la Convención, el
primero conocido como el "Protocolo de San Salvador (PSS) está referido a los derechos
económicos sociales y culturales, y el segundo a la abolición de la pena de muerte.
El sistema interamericano de derechos humanos cuenta con dos órganos principales de
protección, que son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos entró en vigor el 21 de octubre de
1986. La Carta fue adoptada en Nairobi, Kenia, en junio de 1981 por la Organización de la Unidad
Africana (OUA) y ha sido ratificada por los 53 Estados.
Difiere de las convenciones Americana y Europea en numerosos aspectos. Primero, la Carta
Africana proclama no sólo derechos sino también deberes. Segundo, reconoce tanto derechos
individuales como derechos de los pueblos. Tercero, la Carta protege los derechos económicos,
sociales y culturales además de los derechos civiles y políticos. Cuarto, el tratado está redactado
en términos que permiten a los Estados partes la imposición de una amplia gama de restricciones
y limitaciones al ejercicio de los derechos proclamados". Por lo demás, en la redacción de la Carta
se advierte a menudo una ambigüedad propia de las fórmulas de compromiso.
A diferencia de los mecanismos de protección internacional de los otros dos sistemas regionales,
el africano fue originalmente concebido para tratar violaciones masivas a los derechos humanos.
La Carta refleja la influencia de los instrumentos sobre derechos humanos de las Naciones Unidas
así como la de las tradiciones africanas. De allí que muestre mayor analogía con los pactos
internacionales que con los dos otros tratados. En el Preámbulo, los signatarios afirman tener en
cuenta "las virtudes de sus tradiciones históricas y los valores de la civilización africana que deben
inspirar y caracterizar sus reflexiones”.
La Carta instituye la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
El 11 de julio de 1990 fue adoptada la Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Niño.
Asimismo, el 11 de julio de 2003 fue adoptado un Protocolo a la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres.
En lo que se refiere a medios de protección (1998) fue adoptado un Protocolo sobre el
establecimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, inspirado en los
modelos europeo y americano. La Corte es competente para resolver todos los casos y
controversias que le sean sometidos relat sa la interpretación o aplicación de la
Carta Africana.
Sin embargo, en fecha 1 de julio de 2008 la Unión Africana decidió la fusión de la Corte Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos con la Corte de Justicia de la Unión Africana, de lo que
resulta una Corte única, la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos.
Si bien la Corte se divide en dos secciones, una relativa a las cuestiones generales y otra relativa
a los derechos humanos y de los pueblos. Me permito cierto grado de escepticismo, teniendo en
cuenta que la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no ha tenido la oportunidad
de construir un acervo jurisprudencial que defina los estándares para la interpretación
Recapitulación
La comunidad internacional ha creado una muy abundante normativa, que abarca desde
convenciones generales, universales y regionales, hasta convenciones para atender categorías
específicas. También ha adoptado diferentes medios o procedimientos. En un extremo se sitúa el
sistema de casos individuales; en el otro, el sistema de informes, donde el objeto de análisis son
los informes que cada Estado presenta sobre el cumplimiento de sus obligaciones en materia de
derechos humanos.
Será tanto más útil como medio de protección en cuanto: 1) los informes sea periódicos; 2) el
contenido del informe obedezca a un cuestionario o formato preparado por el órgano encargado
de examinarlo; 3) se permita a las organizaciones no gubernamentales relevantes conocer el
informe y enviar sus observaciones al órgano; 4) el examen del informe sea realizado en audiencia
pública; 5) los integrantes del órgano puedan formular preguntas libremente, sin limitar sus
preguntas a los hechos contenidos en el informe: 6) el órgano de examen esté facultado para pedir
y obtener información complementarias del Estado; 7) el órgano de examen esté facultado para
formular sus conclusiones y recomendaciones.
Los órganos de control pueden ser independientes, es decir, sus integrantes actúan a título
personal. La experiencia demuestra a la saciedad que sólo los órganos independientes cumplen
una función de efectiva protección. A su vez, los órganos independientes pueden ser:
- judiciales cuyo procedimiento incluye una sentencia que los Estados concernidos están
en la obligación de cumplir
- cuasi judiciales pueden recibir casos, peticiones individuales, sustanciarlas y obtener
conclusiones y recomendaciones, pero sin dictar una sentencia, de modo que sus
recomendaciones, tampoco tienen, en rigor, el mismo valor vinculante que el fallo de un
tribunal.
- técnicos, integrados por expertos que actúan a título personal
Para acceder a la protección internacional especialmente en el sistema de casos, peticiones o
denuncias, es necesario cumplir con un requisito previo, consistente en la interposición y
agotamiento de los recursos que la jurisdicción interna ofrece para atender a la situación
La regla del previo agotamiento de los recursos internos
El artículo 46 (1)(a) de la Convención Americana establece, de las peticiones que se introduzcan
ante la Comisión Interamericana, que "se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción
interna”.
Así ocurre con el artículo 5(2)(b) del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el artículo 4(1) del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Las aludidas convenciones de las Naciones Unidas establece como excepción a la exigibilidad de
la mencionada regia la demora injustificada en resolver. La Convención Americana es más
específica, e indica que el agotamiento de los recursos internos no es exigible cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
protección del derecho
b) no se haya permitido al presunto lesionado, el acceso a los recursos de la jurisdicción interna,
o haya sido impedido de agotarlos
c) haya retardo injustificado en la decisión
La regla del previo agotamiento de los recursos internos se origina en el derecho internacional
consuetudinario relativo a la protección diplomática. De acuerdo con ese régimen, todo Estado Comentado [6]: aplicado al derecho no escrito
puede extender su protección a cualquiera de sus nacionales que haya sufrido perjuicios por un
hecho ilícito atribuible a otro Estado. Una de las condiciones para que esa protección pueda
acordarse es que la presunta víctima haya interpuesto y agotado los recursos internos que ofrece
la jurisdicción interna. La justificación de esta regla en el derecho internacional general es la de
ofrecer al Estado al que se imputa un hecho ilícito internacional la posibilidad. Así ocurre con el
artículo 5(2)(b) del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas,
el articulo 4(1) del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Se trata, pues, de una normativa establecida en provecho del Estado demandado, el cual podría
renunciar a invocarla. incluso implícitamente, con su silencio al abstenerse de oponerla cuando
ha sido demandado. Asimismo, dicha regla no es aplicable, en el derecho internacional general,
si la jurisdicción interna no ofrece recursos internos o si, ofreciéndoles teóricamente, en el caso
concreto son inútiles o ilusorios,
La renuncia puede ser tácita, lo que ocurre cuando el Estado interesado asume una actitud
incompatible con hacerla valer o no la opone oportunamente, lo que indica que debe ser invocada
en las primeras etapas del procedimiento. En el marco del sistema interamericano, que este medio
de defensa está referido a la admisibilidad del caso no ante la Corte sino ante la Comisión, de
modo que debe ser invocada frente a ella en la etapa de admisibilidad.
La carga de la prueba sobre los recursos internos admite un cierto grado de distribución, pues si
el demandante afirma haberlos agotado, deberá demostrar que lo intentó sin resultado. En cambio,
si es el gobierno el que alega la falta de agotamiento tendrá a su cargo el señalamiento de los
recursos por agotarse y de la efectividad de los mismos. En el supuesto de que el peticionario
afirme la imposibilidad de comprobar el agotamiento de los recursos internos, corresponderá al
Estado contra el cual se dirige la petición demostrar a la Comisión que los recursos internos han
sido previamente agotados.
...La fundamentación de la protección internacional radica en la necesidad de salvaguardar a la
víctima del ejercicio arbitrario del poder público. La inexistencia de recursos internos, explica la
protección internacional. Por ello, la puesta en marcha de tal protección puede no sólo estar
justificada sino ser urgente.
... para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que
sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se
ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer to necesario para remediarla.
No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país
o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.

3.LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales
en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia. La realización de los DESC no
dependería de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los
órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa
distribución de los bienes, lo cual, ha de alcanzarse progresivamente y es materia de políticas
públicas idóneas. Esta es una de las dificultades conceptuales que plantean, porque ellos
envuelven derechos de "toda persona" que deben ser satisfechos; pero también comprenden
definiciones de políticas, de prioridades en el gasto y de jerarquías de necesidades.
Por su parte, la CIDH ha determinado que la víctima no dispone de recursos internos en un cuadro
de "inoperancia del sistema judicial para resolver su situación, lo cual ocurre, entre otras
situaciones, cuando está establecida su corrupción o su "falta de independencia
La Comisión Interamericana ha decidido que la regla tampoco es aplicable cuando se trata de
casos generales de violación de derechos humanos. Finalmente, la Corte Interamericana ha
admitido que la indigencia de una víctima de violación a sus derechos humanos puede eximirla
de cumplir con el requisito de agotar previamente los recursos.
En las convenciones Internacionales relativas a estos derechos se estipula algún tipo de
vinculación entre su satisfacción y exigibilidad con "el máximo de los recursos disponibles", lo
cual, unido a la satisfacción progresiva pautada, pareciera circunscribir la naturaleza de las
obligaciones estatales con respecto a ellos al logro de ciertas metas. A esto se une, en el ámbito
internacional, la desproporcionada tendencia de confiar el control del cumplimiento de este tipo
de obligaciones a instituciones más político-técnicas que jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales.
que reciben informes periódicos, y emiten sus propias conclusiones con respecto al tema, pero
que no están facultadas para el trámite de casos o de denuncias.
A propósito de estos asuntos se ha planteado una contraposición, de fondo artificial. Los civiles
y políticos, serían derechos inmediatamente exigibles y frente a ellos los Estados están obligados
a un resultado. Los otros(DESC), serían exigibles en la medida en que el Estado disponga de los
recursos para satisfacerlos, puesto que las obligaciones contraídas esta vez son de medio o de
comportamiento, de tal manera que, para establecer que un gobierno ha violado tales derechos no
basta con demostrar que no han sido satisfechos, sino que el comportamiento del poder público
en orden a alcanzar ese fin no se ha adecuado a los estándares técnicos.
Esta concepción choca con cuestiones de principio y es además desmentida tanto a nivel de la
teoría jurídica como del examen empirico sobre los mecanismos de exigibilidad y las hipótesis de
violación de los derechos humanos.

A)UNA DIFERENCIA OBSOLETA

"El hombre privado de los derechos económicos, sociales y culturales no representa a la persona
humana que la Declaración Universal considera como el ideal del hombre libre”
Una distinción fundada sobre una hipotética diferencia de naturaleza entre ambos derechos,
adversa una de las notas características de los derechos humanos mismos, como lo es su
indivisibilidad e interdependencia.
I)En el plano de la técnica legislativa se ha afirmado que los textos legales que atañen a los DESC
son imprecisos y genéricos. Esto obedecería a que la creación de las condiciones sociales y
económicas que permiten el goce de los DESC no puede ser descrita en términos jurídicos. Para
que un derecho "legal",debe ser legalmente definible: sólo así será exigible y, de allí, justiciable.
La pretendida debilidad de los DESC se ha construido más bien sobre la debilidad de los deberes
del Estado para proveer a su protección. La exigibilidad de los DESC frente al Estado puede ser
presentada como atenuada por ciertas formulaciones contenidas en convenciones internacionales
según las cuales: 1) como norma general, los Estados estén obligados solamente a "adoptar
medidas" para lograr su plena efectividad; 2) ese objetivo ha de alcanzarse "progresivamente", de
modo que no sería inmediatamente reclamable; y, 3) las medidas o providencias dependerían de
los recursos disponibles" por el Estado.
Sin embargo, esas objeciones son superficiales y no afectan la naturaleza de los DESC como
verdaderos y propios derechos ni excluyen en manera alguna su exigibilidad ni su justiciabilidad
frente al Estado. La circunstancia de que deban tomarse en cuenta componentes tales como la
disponibilidad de recursos, introduce mayor complejidad al estándar de incumplimiento de la
obligación, pero no desvirtúa su naturaleza.
En cuanto al derecho interno, se hace abstracción de la supremacía de la Constitución del Estado;
en lo que refiere al derecho internacional al derecho internacional, se olvida una regla
fundamental: pacia sunt servanda (lo pactado obliga).
La formulación genérica ambigua o vaga de un derecho resultan en una dificultad para su
aplicación, pero no por ello debe tenerse el derecho como inexistente o no proclamado El papel
del intérprete ha de ser el de determinar el contenido de esas obligaciones. En la medida en que
esto no es posible, es preciso hacer un esfuerzo por elaborar reglas más detalladas y obtener su
aceptación por los Estados. Finalmente, si el sistema de exigibilidad de las obligaciones prueba
ser insatisfactorio, deben buscarse los medios y las vías para mejorar su efectividad.
Por ejemplo, la obligación a cargo del Estado de adoptar "medidas", no está condicionada ni
sometida a plazos. "Existe sin más, y por ello puede ser reclamada, también sin más”
Se trata de obligaciones de medio o de comportamiento; este género de obligaciones no comporta
un deber jurídico de menor rango que las obligaciones de resultado: las distingue la configuración
de sus violaciones así como los criterios que han de aplicarse para determinar cuándo han sido
infringidas.
II)Tampoco puede considerarse como una disminución en la naturaleza de los DESC que el
compromiso de satisfacerlos deba ordenarse atendiendo a los recursos disponibles. Hay derechos
civiles y políticos cuya realización depende de los recursos disponibles. Podría argüirse que en
estos casos las convenciones internacionales no establecen un vínculo entre la garantía y la
existencia de recursos. Pero, aun admitiendo que en el caso de los derechos económicos, sociales
y culturales esta defensa pudiera ser opuesta, ¿sobre quién recae la carga de la prueba de que la
imposibilidad de cumplir se debió a la falta de recursos? El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha observado que "para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de
cumplimiento de las obligaciones mínimas por falta de recursos disponibles, debe demostrar que
ha hecho todo el esfuerzo para satisfacer con carácter prioritario esas obligaciones mínimas".
III) También se ha afirmado que los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y
culturales tienen una estructura sustancialmente disímil. Una nota que se ha presentado como de
diferenciación entre los derechos civiles y políticos y los económicos sociales y culturales consiste
en que los primeros se concretarÍan en obligaciones de no hacer a cargo del Estado, mientras que
los segundos requieren de este ciertas prestaciones o el cumplimiento de obligaciones de hacer.
Segundo, porque en el ámbito de los DESC también se detectan numerosas obligaciones negativas
o de no hacer.
Tercero, porque la prohibición de destrucción de los DDHH está referida por igual a los derechos
civiles y políticos y a los DESC, como lo establece el artículo 5(1) del PIDCP y del PIDESC, una
disposición común a ambos tratados, que prohíbe “emprender actividades o realizar actos
encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto”
La inexistencia de la prestación estatal supone automáticamente la denegación del derecho. En
ese mismo sentido, pienso que cabe hacer una distinción entre la no satisfacción de los DESC,
que puede depender del incumplimiento o no de obligaciones de medio o comportamiento, y su
supresión o destrucción, que comporta un resultado ilegítimo y contrario al derecho internacional.
IV)Esta distinción se interrelaciona con otra, según la cual los derechos civiles y políticos tendrían
como contrapartida obligaciones de resultado, mientras que los DESC se traducirían en
obligaciones de comportamiento. Puede admitirse que obligaciones de una y otra naturaleza se
corresponden más a menudo con una u otra categoría de derechos, pero esto es irrelevante. En
efecto, las obligaciones de resultado y obligaciones de comportamiento participan de la misma
naturaleza: son deberes jurídicos. La diferencia está en cómo se aprecia su cumplimiento.
Las obligaciones de comportamiento no son deberes jurídicos devaluados.
Por lo demás, se pueden detectar derechos económicos, sociales y culturales que aparejan
obligaciones de resultado. Comentado [7]: Por ejemplo, el artículo 13 del PIDESC
V) Los derechos civiles y políticos y los DESC también se distinguirían: establece la obligación de suministrar enseñanza
primaria "obligatoria y asequible a todos gratuitamente",
- Ratione temporis: los derechos civiles y políticos se implementan de inmediato, mientras que es una clara obligación de resultado. En cambio,
que los derechos económicos, sociales y culturales se realizan progresivamente. en materia de enseñanza secundaria y superior, el
deber de los Estados se contrae a "la implantación
- Ratione materiae: los derechos civiles y políticos deben ser respetados en su totalidad
progresiva de la enseñanza gratuita"
mientras que los DESC pueden ser aceptados parcialmente. En cambio, en materia de enseñanza secundaria y
- Ratione personae: los derechos civiles y políticos deben garantizarse por igual a todos superior, e l deber de los Estados se contrae a la
“implantación progresiva de la enseñanza gratuita”.
(universalmente), mientras en que los derechos económicos, sociales y culturales ciertos
grupos de la población pueden, y en ocasiones, deben ser tratados con prioridad
(selectivamente).
Todos los derechos humanos son progresivos. La progresividad de los derechos humanos, no tiene
que ver con su exigibilidad ni con su esencia como tales derechos subjetivos. Eso, que es un
fenómeno de progresividad, encuentra su raíz en la esencia de los derechos humanos como
concepto.
Cuando emergieron los primeros DDHH, civiles y politicos, a fines del siglo XVIII, aún existía
la esclavitud. Para el momento en que surgieron los DESC estaba aún pendiente la conquista de
numerosos derechos civiles y políticos. Más aún, los derechos civiles y políticos de los niños y
adolescentes no fueron objeto de reconocimiento universal sino en el ocaso del siglo XX.
No es verdad, por tanto, ni histórica ni conceptualmente que los derechos civiles y políticos sean
ajenos a la nota de progresividad tal como ésta es atribuida a los derechos económicos, sociales y
culturales.
Tampoco es cierto que todos los derechos civiles y políticos sean respetados enteramente y por
igual. Esto no contradice la universalidad de los derechos humanos, pues la misma no se opone a
adaptaciones razonables a "las particularidades nacionales”, siempre que no contradigan el deber
de los Estados.
Es igualmente inexacto que todas las personas estén en condiciones de absoluta igualdad frente a
los derechos civiles y políticos. Por una parte, hay numerosas disposiciones y medios de
protección específicos para atender la situación especial de personas o grupos vulnerables.
Igualmente, hay restricciones específicas en el goce de derechos civiles y políticos enfocadas
exclusivamente sobre determinadas personas o grupos, tales como las personas detenidas, las
personas que padecen ciertas enfermedades, los militares o los funcionarios públicos.
VI) Otra nota diferencial que se ha avanzado es que la realización de los DESC requiere un
esfuerzo financiero del Estado, lo cual no ocurre con los derechos civiles y políticos. Se trata, en
verdad, de una petitio principi, pues para denegar la existencia de deberes jurídicos tangibles de
los Estados de cara a los DESC, se parte del principio de que estos derechos no tienen la misma
importancia para la existencia del Estado que las que portan los civiles y políticos. Lo que se pone
de manifiesto, por una parte, es el desconocimiento de la unidad e indivisibilidad de todos los
atributos de la dignidad de la persona humana; y, por otra parte, un concepto anticuado del Estado,
sólo como potencial agresor.
VII) Otro de los puntos centrales relativos a la naturaleza de los derechos económicos, sociales y
culturales, en particular con respecto a su diferenciación, ha tenido que ver con su justiciabilidad,
entendida como la posibilidad efectiva de protección jurisdiccional. Este tema se plantea a veces
con el ímpetu de un círculo vicioso o de una doble petición de principios, pues se objeta la
naturaleza de los derechos como verdaderos derechos porque no serían justiciables y, a la inversa,
se afirma que no son justiciables porque no son verdaderos derechos.

B)LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

Entendemos por "justiciabilidad" la posibilidad efectiva de protección jurisdiccional promovida
por una acción procesal y alcanzada mediante una sentencia de necesario cumplimiento. En el
caso de los derechos humanos, se trata de acudir ante el sistema judicial del Estado para proteger
el derecho violado o amenazado y determinar la responsabilidad del causante.
La justiciabilidad supone, por tanto, una pretensión formulada por un reclamo y al mismo tiempo,
un juzgador que resuelve la controversia.
Requiere un órgano jurisdiccional independiente para dirimir la controversia, tanto en la
apreciación y valoración de los hechos, a través de un sistema probatorio, como en la
interpretación o aplicación del derecho.
La independencia y la imparcialidad son estados de espíritu. La imparcialidad sólo puede ser
inferida de la conducta lo que resulta una dificultad probatoria de las impugnaciones. Las
decisiones precedentes en casos similares no prejuzgan sobre la independencia o imparcialidad.
La justiciabilidad, además, debe hacerse efectiva a través del debido proceso. La controversia
debe ser resuelta a través de un procedimiento contradictorio, donde esté garantizada la igualdad
de las partes en la defensa de sus respectivas posiciones, tanto en lo que se refiere a la promoción
y producción de las pruebas como en la exposición y audiencia de sus alegatos.
General, en materia de derechos humanos la vocación de las decisiones es atender a:
-La restitución, hacer cesar el acto lesivo y borrar sus consecuencias.
-La indemnización, dinero que compense el daño no reparado
-La garantía de no repetición.
- La satisfacción, que puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de
pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.
Por otra parte, debe hacerse una distinción entre justiciabilidad, de un lado, y exigibilidad directa,
por la otra. En el ámbito del derecho internacional, la noción de exigibilidad inmediata está
conectada con la posibilidad de que esa convención sea directamente invocada ante el juez
nacional para fundar una pretensión. Es decir, lo que debe dilucidarse es si la convención
internacional es auto ejecutable en el caso presentado ante la instancia nacional. Esto depende,
ante todo, del derecho interno.
En segundo lugar, si el derecho interno no se opone a que el juez nacional aplique directamente
el derecho internacional, habría que determinar si la norma internacional está formulada de
manera que el juez nacional la pueda aplicar directamente. Si este es el caso, estaremos ante
derechos y obligaciones internacionales directamente exigibles ante el juez nacional.
Los derechos directamente exigibles son siempre justiciables. El Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ha identificado ciertos derechos que cabría considerar de
aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de otra índole ; la no discriminación
por razón de género , el derecho a un salario equitativo, los derechos sindicales, etc.
Adicionalmente, aun con respecto a derechos que no están definidos en términos que permitan su
aplicación inmediata por el juez, normalmente será posible identificar DESC, o aspectos de ellos,
que son justiciables. Comentado [8]: Por ejemplo, estando garantizado el
Se han identificado asimismo numerosas situaciones en las cuales la justiciabilidad internacional derecho a la vivienda de manera genérica, será difícil
formular una pretensión ante el juez para que éste
de los DESC se ha afincado sobre diversos pivotes que proporcionan los derechos civiles y asigne vivienda a todo aquel que acuda a demandar
políticos, como lo son el derecho a la vida, al debido proceso o a un recurso efectivo. esa pretensión; pero sí podrá prohibir desalojos
arbitrarios o la demolición de viviendas que no
Un factor que conspira contra la justiciabilidad de los DESC es la ignorancia, frente a la
contemple solución habitacional para los afectados.
superstición que se traducen irreflexivamente como programática para negar su existencia
normativa. Pero ello es, precisamente, lo que debería otorgar una función relevante en este ámbito
la protección internacional, concebida para remediar las diferencias de la jurisdicción doméstica.
A la exigibilidad directa, los autores (Abramovich y Courtis) agregan seis vías para la exigibilidad
indirecta de los DESC, que llegan a ser justiciables apoyándose en otros derechos:
- Protección a partir del principio de igualdad y la prohibición de discriminación .
- Protección con apoyo en el derecho al debido proceso
- Protección a través de los derechos civiles y políticos.
- Protección como límites a los derechos civiles y políticos.
- Protección a través de derecho de acceso a la información.
Debe reconocerse, sin embargo, que la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales no se garantiza exclusivamente mediante su justiciabilidad. Una sentencia judicial
puede ordenar el remedio de una situación particular, pero no puede enmendar ni redefinir
políticas públicas. El juez puede proteger a las victimas particulares por la violación, por ejemplo,
de su derecho a la salud, pero no es competente para definir una politica hospitalaria o de
prestación de servicios médicos.
La justiciabilidad tampoco remedia ciertas condiciones generales relativas al ejercicio de no pocos
derechos civiles y políticos. cuya satisfacción también se conecta con políticas públicas.

C) UNA DEFINICIÓN UNITARIA

En conclusión, la diferenciación entre los derechos económicos, sociales y culturales y los civiles
y políticos tiene una base histórica.
Ella carece de justificación en cuanto a su naturaleza jurídica. En cambio, parece más certero
identificar una tendencia, de clasificar más bien las obligaciones del Estado con respecto a todos
los derechos humanos, con prescindencia de que éstos estén incluidos en cualquiera de las
categorías tradicionales. Existirían cuatro tipos o niveles de obligaciones del Estado de cara a los
derechos humanos, a saber, obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de
realizar y obligaciones de promover.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, hizo una disección de las
obligaciones a cargos de los Estados con base en las dos categorías dispuestas en el artículo 1(1)
de la Convención Americana, que son las obligaciones de respetar y garantizar DDHH. El respeto
se traduce en que el ejercicio del poder público no puede traspasar los límites que le señalan los
derechos humanos y debe abstenerse de ofenderlos o menoscabarlos. La garantía comprende un
conjunto de obligaciones complejo, pues:
...implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos.
Esa dicotomía apunta hacia el sistema de la Convención y que no ha sido trasladada al Protocolo
de San Salvador. Me atrevo a sugerir la siguiente clasificación de las obligaciones de los Estados
frente a todos los derechos humanos:
I)Obligación de respetar, que establece límites al poder público, sin que pueda traspasar los
límites que le señalan esos derechos, como atributos inherentes a la dignidad
II)Obligación de proteger, cuyo contenido está referido a la prevención de violaciones de los
derechos humanos, incluida la regulación de la actividad de los actores no estatales
III)Obligación de satisfacer, que comprende la promoción de las condiciones necesarias para
que toda persona pueda acceder a los recursos necesarios para el goce de sus derechos humanos
IV) Obligación de garantizar, dirigida a remediar las violaciones a los derechos humanos
directamente imputables al Estado y las ofensas a los bienes que son objeto de los mismos
derechos. La garantía implica la investigación, la atribución de la responsabilidad correspondiente
al agente de la lesión y la reparación integral de los daños causados.

CONCLUSIÓN
He dicho antes en esta disertación que el Estado es el garante de los derechos. Son al mismo
tiempo límites y lineamientos para el ejercicio del poder público. Por eso choca que se pretenda
discernir entre derechos de primera y derechos de segunda a la hora de juzgar el cumplimiento de
los deberes y las funciones del Estado.
El reconocimiento de los DESC, acarreó, cambios en el ámbito que usualmente se reconocía para
la acción del Estado.
El Estado Social de Derecho es el resultado, entre otras cosas, de la necesidad de adecuar el orden
jurídico político y la organización del Estado a los imperativos de los derechos sociales. Se
pensaba que la libertad era una exigencia de la dignidad humana, ahora se piensa que la dignidad
humana es una condición para el ejercicio de la libertad".
El mismo autor expresa:
El Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se
sustenta en la justicia distributiva; mientras que aquél era fundamentalmente un
Estado legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor. Mientras que el
adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal
para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos derechos
individuales, principio de legalidad, separación de poderes, etc., en cambio, lo
único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del
Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos
institucionales.
La base jurídica sobre la que se asientan los derechos económicos, sociales y
culturales supone fundamentalmente la presencia de un Estado "fuerte"
La mayor forma de opresión de nuestro tiempo es la pobreza. Por lo mismo, el reto más importante
para los derechos humanos. La pobreza abate todos los derechos humanos y no sólo los
económicos, sociales y culturales; pero sin alcanzar un nivel mínimo de satisfacción de éstos, es
imposible que los pobres dejen de ser pobres.
¿QUÉ ES LA POBREZA?
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha definido la pobreza "como una
condición humana que se caracteriza por la privación continua o crónica de los recursos, la
capacidad, las opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel de vida
adecuado y de otros derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales”
Arjun Sengupta, definió la extrema pobreza como "una combinación de escasez de ingresos, falta
de desarrollo humano y exclusión social”. La peor de las desdichas es saberse contado como un
nadie, al punto que incluso tus sufrimientos son ignorados.

POBREZA Y DDHH: UNA VINCULACIÓN NECESARIA PERO INCOMODA.

Es dificil aceptar la resistencia que han ofrecido los Estados para reconocer la pobreza como una
causa de violación masiva de los derechos humanos. Para acometer el combate contra la pobreza,
es imperativo un enfoque de derechos humanos, pero los Estados, vale decir, los gobiernos, en su
conjunto, se han rehusado a aceptar ese enfoque.
Los gobiernos, en cambio, han estado dispuestos a aceptar declaraciones en las que se exprese que
"la extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana"
Los Estados tienen obligaciones internacionales y constitucionales, la formulación de sus políticas
frente a la pobreza y la actuación de sus órganos y funcionarios en ese marco, están condicionados
y direccionados por esas obligaciones. Segundo, porque la existencia de un cuadro de pobreza
crítica en la sociedad impide radicalmente que en esa sociedad florezca la plenitud de los derechos
humanos. En el área jurídico-política, es posible identificar tres precondiciones o presupuestos sin
los cuales la plenitud de los derechos humanos no es posible, incluso si algunos de ellos no son
violados. Esas condiciones son la autodeterminación, el Estado de derecho y la democracia.
En ausencia de esos tres presupuestos nunca podrá alcanzarse un grado razonable de goce efectivo
de los derechos humanos por el cuerpo social en su conjunto ni de cada unos de sus componentes
individuales.
Más aún, no cabe hablar en plenitud de una sociedad democrática si en ella impera la pobreza
crítica, la cual, por definición, excluye a los pobres de la participación real en la gestión de los
asuntos públicos y del goce de los beneficios de la participación política La democracia no puede
reducirse a una cuestión procesal. La democracia que no combate con eficacia la exclusión y la
pobreza se niega a sí misma.

LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE “INDIVIDUO PELIGROSO” EN LA PSIQUIATRÍA

LEGAL- Michel Foucault.

Se juzgaba a un hombre acusado de cinco violaciones y de seis tentativas de violación en la Dala

de lo Penal de la Audiencia de París.
- ¿Ha intentado usted reflexionar sobre su caso?
- Silencio
- ¿Porque con 22 años se desencadenan en usted esas violencias? Tiene usted que hacer un
esfuerzo de análisis.
- Silencio
Este diálogo no tiene nada excepcional, es más bien un monologo interrogatico.De todas formas,
no deja de suscitar sorpresa, ya que tenemos un aparato judicial que no deja de establecer hechos
delictivos, infligiendo al trasgresor las penas previstas por la ley. En este caso se nos presentan
hechos comprobados, un individuo que los reconoce y que acepta por tanto la pena que se le va a
imponer. Los legisladores, no podrían haber soñado con una situación tan diáfana. Y sin embargo,
la máquina se atasca sus engranajes porque el culpable se calla. Su silencio no se refiere en absoluto
a los hechos el inculpado se calla, ante una cuestión esencial para un tribunal de nuestros días
"¿quién eres tú?". No es suficiente con que el acusado responda "soy autor de los delitos que se me
imputan. Eso es todo. Juzguen”. Al acusado se le pide mucho más, más allá, se le exige una
confesión, un examen de conciencia, una explicación de sí mismo, una aclaración de lo que él es.
La maquinaria penal ya no puede funcionar simplemente con la ley, con la infracción y con un
autor responsable; se requiere un material suplementario. No pueden realmente desempeñar su
papel si se les proporciona otro tipo de discurso: aquel que el acusado expresa sobre sí mismo, o
aquel que, por mediación de sus confesiones, recuerdos, confidencias, etc permite que se tenga
sobre . Sucede un poco como con esos condenados que hay que llevar a la guillotina o a la silla
eléctrica arrastrándolos porque se niegan a andar, y se necesita que colaboren un poco para ser
ejecutados, del mismo modo que se necesita que hablen un poco de sí mismos para ser juzgados.
¿Se puede condenar a muerte a alguien a quien no se conoce?
La intervención de la psiquiatría en el terreno penal surgió a comienzos del siglo XIX .He aquí un
caso: En Viena, Catherine Ziegler mató a su hijo bastardo. Ante el tribunal explicó que lo había
empujado a hacerlo una fuerza irresistible. Fue considerada loca y absuelta. Ella declaró que valdría
más que la encerrasen pues de lo contrario volvería a recomenzar. Diez meses después dio a luz a
un niño que inmediatamente mató. En el proceso declaró que se había quedado embarazada para
matar a su hijo. Fue condenada a muerte.
1. Estos crímenes presentan un cuadro muy diferente del que había constituido hasta entonces
la jurisprudencia de la locura criminal. Hasta finales del siglo XVIII el derecho penal no se
planteaba la cuestión de la locura más que en los casos en los que el código civil, lo hacía
es decir, cuando ésta se presentaba bajo la forma de demencia o imbecilidad, o bajo la
forma de furor. La locura se manifestaba a través de numerosos signos fácilmente
reconocibles . El desarrollo de la psiquiatría criminal no se ha realizado afinando el
problema tradicional de la demencia. Todos estos problemas acompañados de discusiones
durante años fueron reemplazados por un problema nuevo: el de los crímenes que no han
estado precedidos, acompañados o seguidos de ninguno de los síntomas tradicionalmente
conocidos y visibles de la locura. En todos los casos se insiste que el crimen surgía de la
que podría denominarse un grado cero de locura.
2. El segundo rasgo común es suficientemente claro para que no insistamos mucho en él. No
se trata de delitos sin importancia sino de crímenes graves. Es importante señalar que esta
psiquiatrización de la delincuencia se ha hecho en cierto modo desde arriba", lo que rompe
también con la tendencia fundamental de la jurisprudencia precedente. Cuanto más grave
era un crimen menos interés había en plantear la cuestión de la locura. Por el contrario
existía toda una zona común a la locura y a la legalidad: se recurría con facilidad a la locura
en caso de los delitos menores, se adoptaba la ambigua medida del internamiento Ahora
bien, no es a través de esta zona confusa como va a penetrar la psiquiatría en la justicia
penal, sino más bien enfrentándose con los grandes casos criminales extremadamente
violentos y extremadamente raros
3. Estos grandes crímenes tienen también en común el hecho de que se desarrollan en la esfera
doméstica. Son crímenes en los que se ven implicadas personas de generaciones diferentes.
Estas relaciones de edad, de lugar, de parentesco, son en esta época las relaciones a la vez
más sagradas y más naturales, las más inocentes y también aquellas que deben estar menos
cargadas de interés y de pasión. No son tanto pues crímenes contra la sociedad y sus reglas
cuánto crímenes contra la naturaleza, contra las leyes que se cree que están inscritas en el
mismo corazón humano, las leyes que rigen los lazos familiares y generacionales. La forma
de crimen que aparece, a principios del siglo XIX, como más pertinente que se plantee con
relación a ella la cuestión de la locura es pues el crimen contra natura. No es el hombre del
 minúsculo desorden cotidiano, la pálida silueta que se agita en los confines de la norma, es
el gran monstruo. La psiquiatría del crimen en el siglo XIX se inauguró pues con una
patología de lo monstruoso.
4. Estos crímenes tienen en común el hecho de que han sido cometidos "sin razón” (sin
interés, sin pasión, sin motivo e, incluso, sin estar fundados en una ilusión delirante). Los
psiquiatras insisten repetidamente, para justificar su intervención, en el hecho de que no
existe entre los personajes del drama ninguna relación que permita proporcionar
inteligibilidad al crimen.
En el momento en que se funda la nueva psiquiatria, el gran asesinato monstruoso, sin
razón ni preliminares, la irrupción repentina de la contranaturaleza en la naturaleza, es pues
la forma singular y paradójica bajo la que se presenta la locura criminal o el crimen
patologico. Digo paradójica puesto que lo que se pretende apresar es un tipo de alienación
que únicamente se manifestaría de repente y bajo las formas del crimen, es decir, una
alienación que tendría como único y exclusivo síntoma el crimen mismo, y que podría
desaparecer tras su ejecución. E inversamente se intentan detectar crímenes que tienen
como razón, como autor y como "responsable jurídico” en cierto modo algo que en el sujeto
está fuera de su responsabilidad. Lo que la psiquiatría del siglo XIX inventó es esa
identidad absolutamente ficticia de un crimen-locura, de un crimen que es todo él locura,
de una locura que no es otra cosa que crimen (monomanía homicida). Me gustaría subrayar
simplemente ese extraño fenómeno que los psiquiatras intentaron instaurar con gran
empecinamiento en el interior de los mecanismos penales, me refiero a que reivindicaron
su derecho de intervención no tanto buscando en torno de los crímenes más cotidianos los
mil pequeños signos de locura que podían acompañarlos, sino pretendiendo cosa
exorbitante que había locuras que se manifestaban en crímenes espantosos única y
exclusivamente. A pesar de todas sus reticencias a aceptar esta noción de monomanía los
magistrados de la época terminaron por aceptar el análisis psiquiátrico de los crímenes
realizado a partir de esta tan extraña noción que resultaba por otra parte tan difícil de
aceptar por ellos. Convirtiéndose la monomanía homicida en la noción clave de la
protohistoria de la psiquiatría criminal.

A comienzos del siglo XIX, cuando la tarea de la psiquiatría consistía en definir su

especificidad en el ámbito de la medicina y de dar a conocer su cientificidad, por tanto se
funda como especialidad médica; ¿por qué quiso inmiscuirse? ¿Por qué los médicos se
empeñaron en reivindicar la locura de personas que habrían sido consideradas como
simples criminales?¿A qué se debe esta cruzada en favor de la patologización del crimen?
El hecho resulta tanto más sorprendente si se tiene en cuenta que poco tiempo antes, a
finales del siglo XVIII, los creadores del alienismo, Pinel especialmente, protestaron contra
la mezcolanza que se practicaba en muchas Instituciones de internamiento entre enfermos
y delincuentes.
¿Por qué restablecer de nuevo ese parentesco que tanto costó separar? Porque se trataba
menos de un terreno de conocimiento a conquistar que de una modalidad de poder a
garantizar y justificar. Si la psiquiatría se convirtió en algo tan importante en el siglo XIX
no es simplemente porque aplicase una nueva racionalidad médica a los desórdenes de la
mente o de la conducta, sino porque funcionaba como una forma de higiene pública. El
desarrollo en el siglo XVIII, de la demografía, de las estructuras urbanas, del problema de
la mano de obra industrial, había suscitado la cuestión biológica y médica de las
"poblaciones humanas, con sus condiciones de existencia, de hábitat, de alimentación, con
su natalidad y su mortalidad, con sus fenómenos patológicos (epidemias, endemias,
 mortalidad infantil). El "cuerpo" social dejó de ser una simple metáfora jurídico-política
para convertirse en una realidad biológica y en un terreno de intervención médica. El
médico debla de ser pues el técnico de ese cuerpo social, y la medicina una higiene pública,
La psiquiatría, en el tránsito del siglo XVIII al XIX, adquirió su autonomía y se revistió de
tanto prestigio porque pudo inscribirse en el marco de una medicina concebida como
reacción a los peligros inherentes al cuerpo social. Los alienistas eran conscientes de tratar
un "peligro" social, puesto que la locura estaba ligada, a su juicio, con condiciones malas
de existencia , o era percibida como fuente de peligros. Se comprende así la importancia
que la psiquiatría podía conceder a ese empeño de demostrar la existencia de algo tan
fantástico como la monomanía homicida
En realidad la monomanía homicida, su hacer funcionar esa noción a pesar de su
diagnóstico, muestra lo siguiente:
a. Que la locura, bajo alguna de sus formas, es toda ella crimen y nada más que
crimen.
b. Que la locura es susceptible de acarrear el crimen absoluto.
c. Que esta locura aunque posee una intensidad extraordinaria puede permanecer
invisible, nadie puede pues preverla salvo un ojo experimentado, alguien con una
experiencia ya añeja, con un saber bien pertrechado. En suma, únicamente un
médico especialista puede detectar la monomanía (por esto, de una forma que no
es contradictoria más que en apariencia, los alienistas definirán la monomanía
como una enfermedad que se manifiesta exclusivamente en el crimen y se
reservarán sin embargo el poder de determinar sus signos premonitorios, las
condiciones que predisponen a ella).
Hay que plantear sin embargo otra cuestión situándose ahora del lado de los magistrados y del
aparato judicial. ¿Por qué aceptaron estos, si no por completo la monomanía, al menos los
problemas ligados con ella? Se dirá sin duda que rechazaron aceptar esta noción que permitiría
convertir a un criminal en un loco cuya única enfermedad consistía en cometer crímenes. Han hecho
todo lo posible para mantener la distancia respecto de esta noción; y sin embargo, la idea de un
cierto parentesco siempre posible entre la locura y la delincuencia se aclimata poco a poco en el
interior mismo de la institución judicial. ¿Por qué la institución penal, que durante tantos siglos no
había necesitado de la intervención médica, salvo en algunos casos evidentes, se sirve con gusto
del saber médico a partir de 1820? Los jueces han rechazado con frecuencia las conclusiones de los
médicos, han rechazado las nociones que éstos les proponen: no han sido por lo tanto violentados
por los médicos, han sido ellos mismos los que han solicitado el parecer debidamente formulado
de los psiquiatras y lo han solicitado sobre todo en relación con estos famosos crímenes sin razón.
La mayor parte de los códigos de tipo napoleónico recogen el viejo principio de que el estado de
alienación es incompatible con la responsabilidad, retoman también las nociones tradicionales de
demencia. No es pues "desde arriba" -por medio de códigos o de principios teóricos- como la
medicina mental ha penetrado en la penalidad, sino más bien "desde abajo" -desde los mecanismos
de castigo y del sentido que les confiere-. Castigar, se había convertido en un conjunto de
procedimientos concertados para modificar a los infractores: el ejemplo aterrorizante de los
suplicios o la exclusión, ya no eran suficientes en una sociedad en la que el ejercicio del poder
implicaba una tecnología razonada de los individuos. Las formas de castigo, la adecuación del
castigo al estado moral del criminal y a sus progresos- todo esto implica que el castigo recae más
sobre el criminal mismo que sobre el crimen, es decir, sobre lo que lo convierte en criminal: sus
motivos, sus móviles, su voluntad profunda, sus tendencias.
Se comprende pues que en estas condiciones los grandes crímenes sin motivo hayan planteado al
juez un difícil problema. En otros tiempos bastaba con encontrar al autor, que éste no tuviese
coartadas y que no to cometiese en estado de furar. Surge pues un gesto voluntario, consciente y
razonado, todo lo que es necesario para una condena en términos legales en alguien que hasta
entonces no había manifestado ningún signo de locura y por tanto nada, ningún motivo, ningún
interés, ninguna mala inclinación que permita determinar qué es lo que hay que castigar en el
culpable. Se plantea la necesidad de condenar, pero no se ve la razón de por qué castigar.
Habiéndose convertido entonces la razón del crimen en la razón de castigar ¿cómo castigar un
crimen sin razón? Para castigar se necesita saber cuál es la naturaleza del culpable. Pero si no se
cuenta más que con el crimen por una parte, y con el autor por otra, la responsabilidad jurídica
autoriza formalmente el castigo, pero no puede darle un sentido.
Se comprende así que estos grandes crímenes sin motivo hayan sido problemas importantes del
aparato judicial. Los fiscales obstinadamente hacían valer la ley: nada de demencia; más bien todo
lo contrario, actos perfectamente organizados; por lo tanto es preciso aplicar la ley. Pero de todas
formas no pueden evitar plantear la cuestión de los motivos, ya que conocen bien que a partir de
entonces en la práctica de los jueces el castigo está ligado, al menos en parte, con la determinación
de los motivos.
Todas las requisitorias prueban esto: para que pueda funcionar la máquina punitiva no basta con
que exista una infracción real; es necesario también establecer el motivo, es decir, una relación
psicológicamente inteligible entre el acto y el autor. El caso Sélestat, en el que la ejecución de una
mujer antropófaga se justifica en razón de su posible hambre, me parece muy significativo en este
sentido.
Los médicos, van a ser llamados en tanto que "especialistas del móvil": tendrán que valorar no sólo
la razón del sujeto sino también la racionalidad del acto, el conjunto de relaciones que ligan el acto
con los intereses, los cálculos,los hábitos del sujeto. Y si bien los magistrados se niegan con
frecuencia a aceptar el diagnóstico de monomanía, no tienen más remedio que aceptar gustosos el
conjunto de problemas que esta noción suscita, la integración del acto en la conducta global del
sujeto. Cuanto más diáfana sea esta integración, más fácilmente el sujeto aparecerá como punible.
Cuanto menos evidente sea esa integración más el acto del sujeto se asemejara a un mecanismo
repentino e irrefrenable que irrumpe en el propio sujeto y en consecuencia éste, el responsable, se
mostrará más difícilmente objeto de punición y la justicia aceptará entonces desasirse de él
considerándolo un loco.
De lo dicho se pueden extraer algunas conclusiones:
1. La intervención de la medicina mental en la institución penal a partir del siglo XIX no es
la consecuencia o el simple desarrollo de la teoría tradicional de la irresponsabilidad de
dementes y furiosos.
2. Esta intervención se debe al ajuste de dos necesidades que proceden, por una parte, del
funcionamiento de la medicina como higiene pública y, por otra, del funcionamiento de la
punición legal como técnica de transformación Individual.
3. Estas dos nuevas exigencias están ligadas tanto una como otra con la transformación del
mecanismo de poder mediante el cual, desde el siglo XVIII, se pretende controlar el cuerpo
social en las sociedades de carácter industrial. A pesar de este origen común, las razones
por las que la medicina interviene en el ámbito criminal, y las razones por las que la justicia
penal recurre a la psiquiatría, son esencialmente diferentes
4. El crimen monstruoso es la forma bajo la cual concurren la demostración médica de que la
locura es en último término siempre peligrosa y la impotencia judicial para determinar la
punición de un crimen sin haber determinado los motivos del mismo. La curiosa
sintomatología de la monomanía homicida ha sido diseñada en el punto de convergencia
de estos dos mecanismos.
 5. El tema del hombre peligroso se encuentra así inscrito tanto en la institución psiquiátrica
como en la institución judicial. Cada vez más la práctica, y posteriormente la teoría penal,
tendrán tendencia, en los siglos XIX y XX, a hacer del individuo peligroso el objetivo
principal de la intervención punitiva. Cada vez más la psiquiatría del siglo XIX por su parte
se orientará hacia la búsqueda de los estigmas patológicos que pueden marcar a los
individuos peligrosos. Y es precisamente esta cuestión del individuo peligroso la que
permitió el nacimiento de la antropología del hombre criminal elaborada por la escuela
italiana y de la teoría de la defensa representada en un principio por la escuela belga.
6. La vieja noción de responsabilidad penal se va a ver transformada. La misma, estaba
próxima todavía al derecho civil. A partir de ahora la responsabilidad sin embargo no está
simplemente ligada con esta forma de la conciencia, sino también a la Inteligibilidad del
acto en relación con la conducta, el carácter y los antecedentes del individuo. Este aparecerá
tanto más responsable de su acto cuanto más ligado esté con él por una determinación
psicológica.Cuanto más indeterminado y gratuito sea, más tendencia se tendrá a eximir de
responsabilidad al sujeto. Estamos pues ante una paradoja: la libertad jurídica del sujeto se
prueba por el carácter determinado del acto; su irresponsabilidad se prueba por el carácter
en apariencia no necesario del gesto. Los entrecruzamientos entre la responsabilidad penal
y la determinación psicológica se han convertido en una cruz del pensamiento jurídico y
médico.
Los últimos años del siglo XIX y los primeros del XX,entre el Primer fecundo para las relaciones
sostenidas entre el Congreso de Antropología Criminal, en 1885, y la publicación por Prins de la
Déjese Sociale, en 1910. Entre el período al que me referí anteriormente, y este, ¿qué ocurrió? La
noción de monomanía fue abandonada, un poco antes de 1870. Las razones son fundamentalmente
dos. La primera consiste en que la idea de una locura parcial centrada exclusivamente en un punto,
fue sustituida por la idea de que una enfermedad mental no es necesariamente una patología del
pensamiento o de la conciencia, sino que puede afectar también a la afectividad, dejando casi
intactas las formas de pensamiento ( locura moral/ perversión). Pero la monomanía fue abandonada
también por la visión según la cual las enfermedades mentales evolucionan de forma compleja y
polimorfa y pueden presentar síntomas específicos, y esto no solamente a escala individual sino
también generaciona. En la medida en que se puede definir esa gran arborescencia evolutiva ya no
hay por qué seguir oponiendo los grandes crímenes misteriosos y monstruosos, que remitían a la
violencia incomprensible, a la pequeña criminalidad. Sin embargo, ya se trate de incomprensibles
masacres o de pequeños delitos se puede sospechar que existe una perturbación más o menos grave
de los instintos o de los estadios de una evolución. En principio al menos, existe un continuum
psiquiátrico y criminológico que permite abordar en términos médicos cualquier grado de escala
penal. La cuestión psiquiátrica no se localiza en grandes crímenes, si no que se generaliza a todo el
territorio de las infracciones. Un desarrollo intensivo de las redes policiales implicó una
reorganización y una vigilancia del espacio urbano y supuso también la persecución mucho más
sistemática y mucho más eficaz de la pequeña delincuencia. Los conflictos sociales, las revueltas
armadas han inducido a los poderes públicos a asimilar los delitos políticos al crimen de derecho
común y si suma como elemento el fracaso repetido de la maquinaria penitenciaria.
Fueron los sueños de los reformadores del siglo XVIII, quienes proporcionaron al encarcelamiento,
racionalmente dirigido, la función de la verdadera terapéutica penal cuyo resultado debería ser la
reforma. Ahora bien, desde muy pronto se dieron cuenta de que la prisión producía exactamente el
resultado contrario, que era más bien una escuela de delincuencia.
Se produjo entonces una situación en la que existía una muy intensa demanda social y política de
reacción contra el crimen y de represión, una originalidad en la medida en que debía ser pensada
en términos jurídicos y médicos; y por tanto la pieza central de la institución penal desde la Edad
Media, es decir, la responsabilidad, parecía inadecuada para pensar este amplio y tupido ámbito de
la criminalidad médico-legal. Esta inadecuación se mostró a la vez en el terreno de las
concepciones y de las instituciones, en torno de los años 1890, a la llamada Escuela de
Antropologia Criminal con la Asociación Internacional de Derecho Penal. La escuela italiana y
los antropólogos de la criminalidad exigen nada menos que una salida de las demarcaciones del
derecho, una verdadera "despenalización” del crimen a través de la puesta en práctica de un
engranaje de un tipo muy distinto. Se trataba de lo siguiente:
a) Abandonar totalmente la noción jurídica de responsabilidad y plantear como cuestión
fundamental no el grado de libertad del individuo, sino el nivel de peligro que éste
constituía para la sociedad.
b) Señalar que los procesados que el derecho reconocía como irresponsables, eran justamente
ellos quienes constituían el mayor peligro.
c) Esgrimir que lo que se denominaba "pena" no era tanto un castigo cuanto un mecanismo
de defensa de la sociedad; subrayar por tanto que la diferencia no estriba entre responsables
que deben ser condenados e irresponsables que no deben serlo, sino entre sujetos absoluta
y definitivamente peligrosos y aquellos que, mediante ciertos tratamientos, pueden dejar
de serlo
d) Concluir que deben existir tres grandes tipos de reacciones sociales frente al crimen:
eliminación definitiva ( muerte o del encierro), eliminación provisional (tratamiento),
eliminación en cierto modo relativa y parcial (esterilización, castración).
Desplazamientos que van desde el crimen hacia el criminal, del acto efectivamente cometido al
peligro virtualmente existente en el individuo, de la punición modulada del culpable a la protección
absoluta de los otros. exceso de radicalidad.
Se alcanzaba de este modo un punto de ruptura: la criminología, desarrollada a partir de la vieja
monomanía, corría el riesgo de verse excluida por el exceso de radicalidad. Y entonces la situación
podría volver otra vez a asemejarse un tanto a la del principio: un saber técnico incompatible con
el derecho que lo acosa desde el exterior y es incapaz de hacerse oír por él. Y del mismo modo , la
noción de degeneración permitía relacionar al menor de los criminales con un peligro patológico
para la sociedad.
Todo el espacio de las infracciones podía concebirse en términos de peligro y por tanto de
protección que tenía que ser asegurada. El derecho no tenía más opción que callarse o taparse las
orejas y negarse a escuchar.
Se suele decir de forma bastante habitual que las proposiciones fundamentales de la antropología
criminal se vieron rápidamente descalificadas por varias razones: su relación con un cientismo, fue
descalificada por el desarrollo mismo de las ciencias en el siglo XX; su parentesco con un
evolucionismo histórico y social que fue también rápidamente desacreditado; el apoyo que
encontraron en una teoria neuropsiquiátrica de la degeneración desmantelada también pronto por
la neurología por una parte y el psicoanálisis por otra; y, por último, su incapacidad para hacerse
operativa en forma de legislación penal y en la práctica judicial. Parece haber desaparecido siendo
relevada por una psicosociología de la delincuencia mucho más sutil y mucho más aceptable para
el derecho penal.
Sin embargo, al menos en sus formas generales, no ha desaparecido tan completamente como se
dice. Algunas de sus tesis más fundamentales, se han incardinado poco a poco en el pensamiento y
en la práctica penal. Esto no habría podido producirse sin embargo, sólo por el valor de verdad o la
fuerza de persuasión de esta teoría, sino que fue preciso que se produjese una mutación en el ámbito
del derecho. Quizá sea decir demasiado ya que las legislaciones penales, permanecieron bastante
semejantes. Pero las mutaciones a mi juicio no provienen tanto de esto cuanto de un aspecto a la
vez teórico y esencial: la noción de responsabilidad. Y si esta noción ha podido ser modificada no
se debe tanto a sacudidas de presión interiores al sistema penal porque en la época se produjo una
evolución considerable en el campo del derecho civil. Fue el derecho civil y no la criminología,
quien permitió que el pensamiento penal se modificase; pero fue el pensamiento penal quien hizo
posible que lo que había de esencial en las tesis de la criminología de la época penetrase en el
derecho criminal. Esta reelaboración que se hizo en primer lugar en el derecho civil, los juristas no
habrían aceptado las propuestas fundamentales de la antropología criminal. Y así, fue el derecho
civil quien hizo posible la articulación del código y de la ciencia en el derecho penal.
Esta transformación del derecho civil se articula alrededor de la noción de accidente, de riesgo y
de responsabilidad.
Ahora bien, en el siglo XIX el desarrollo del sistema salarial de las técnicas industriales, de las
estructuras urbanas, hizo que surgiesen dos cosas importantes en primer lugar los riesgos que
afectaban a un tercero; en segundo lugar el hecho de que estos accidentes podían con frecuencia
estar ligados con una especie de falta cometida además por alguien que era incapaz de soportar la
responsabilidad civil y el pago de los desaguisados causados.
El problema era por tanto el de dar fundamento jurídico a una responsabilidad sin culpa. Y este fue
el esfuerzo que realizaron los juristas alemanes presionados por las exigencias de la sociedad
bismarkiana, utilizaron un determinado número de principios importantes:
1. Esta responsabilidad debe ser establecida considerando no la serie de errores cometidos
sino el encadenamiento de causas y efectos. La responsabilidad recae más del lado de la
causa que del de la infraction.
2. Estas causas son de dos órdenes distintos que no se excluyen el uno al otro: el
encadenamiento de hechos y la creación de riesgos inherentes a un tipo determinado de
acción.
3. Estos riesgos deben ser aminorados de la forma más sistemática y rigurosa posible, pero es
cierto que no se los podrá hacer desaparecer totalmente.
4. La indemnización no ha sido hecha para sancionar, sino punición a esta para reparar sus
efectos por una parte y, por otra, para intentar hacer disminuir, de una manera asintótica,
los futuros riesgos. Al eliminar el elemento de culpa introdujeron en el derecho la noción
de probabilidad causal y de riesgo e hicieron surgir la idea de una sanción que tendría la
función de defender, de proteger, de presionar sobre riesgos inevitables.
Esta despenalización de la responsabilidad civil, va a servir de modelo al derecho penal y esto a
partir de proposiciones fundamentales formuladas por la antropología criminal. En el fondo ¿qué
es un criminal nato, sino alguien que en razón de un encadenamiento causal, difícil de reconstruir,
se convierte en portador de un índice particularmente elevado de probabilidad criminal al ser él
mismo un riesgo delictivo? Se puede hacer responsable penalmente a un individuo sin tener que
determinar si es libre y si hay culpa, ligando el acto cometido con el riesgo de criminalidad
constituido por su propia personalidad. Es responsable, incluso si no es culpable. Así, pues, la
sanción no tendrá por objeto castigar, sino que su función será más bien la de hacer disminuir en
la medida de lo posible bien por eliminación, por exclusión, el riesgo de criminalidad.
La idea general de la "defensa social", surgió de la transferencia a la justicia criminal de
elaboraciones propias del nuevo derecho civil. La crónica de los conflictos entre positivistas y
juristas tradicionales y la repentina distensión, así como la rápida desaparición de la escuela
italiana.
La constitución de un relativo consenso en torno de una criminología que resultaba accesible al
derecho y de una penalidad capaz de tener en cuenta el saber criminológico, se acababa de
encontrar "el comodín que se necesitaba''. La fundamental noción de riesgo entronizada por la
antropología, la psicología o la psiquiatría gracias a la idea de una imputabilidad sin libertad.
A partir de los grandes crímenes sin razón de comienzos del siglo XIX el debate no se centró en
torno de la cuestión de libertad. El verdadero problema, fue el del individuo peligroso. El derecho
penal no evolucionó desde una moral de la libertad hacia una ciencia del determinismo psíquico,
sino que más bien extendió, organizó y codificó la sospecha y la detección de individuos
peligrosos, desde la extraña y monstruosa figura de la monomanía hasta la frecuente y cotidiana
del degenerado, del perverso.
Esta transformación no se operó únicamente desde la medicina hacia el derecho, sino que se
realizó mediante un perpetuo mecanismo de ayuda y de interacción entre el saber médico o
psicológico y la institución judicial. No fue esta última la que cedió, sino que se formó un territorio
y un conjunto de conceptos nacidos en sus fronteras.
Ahora bien, la mayoría de las nociones que surgieron así, son sin duda operativas para la medicina
legal o para los exámenes periciales psiquiátricos en materia criminal.
Nos podemos sin embargo preguntar si en estos trasvases no se ha introducido en el derecho algo
más que las incertidumbres de un saber problemático: los rudimentos de un nuevo derecho. Y es
que la penalidad moderna no concede derecho a la sociedad sobre los individuos más que en razón
de lo que hacen: puede dar lugar a una sanción, sin duda modificable. Pero al poner cada vez más
de relieve al criminal como sujeto del acto y también al individuo peligroso como virtualidad de
actos, ¿no se concede a la sociedad derecho sobre el individuo a partir de lo que él es? No se trata
de que se lo considere en lo que es en función de su status sino de lo que es por naturaleza, en
razón de su constitución, de sus rasgos de carácter o en sus variedades patológicas.Se constituye
así una justicia que tiende a ejercerse sobre lo que se es: tal es la desorbitante realidad en relación
con ese derecho penal con el que soñaron los reformadores del siglo XVIII y que debía castigar,
de forma absolutamente igualitaria, las infracciones definidas explícitamente y previamente por
la ley.
Se argumentaría sin duda que a pesar de este principio general el derecho de castigar, se ejerció
y se moduló no sólo a partir de lo que hacen los hombres sino también a partir de lo que son.
Apenas los grandes códigos modernos entraron en funcionamiento se pretendió flexibilizarlos
mediante medidas legislativas tales como las relativas a circunstancias atenuantes, reincidencia o
libertad provisional; se trataba así de tener en cuenta más allá de los actos a aquel que los había
cometido. Una justicia que únicamente se ejerciese sobre lo que se hace no es sin duda más que
una utopía. Pero al menos desde el siglo XVIII este modelo de justicia ha constituido el principio
recto. No era por tanto cuestión, de ponerla de golpe entre paréntesis. Lentamente, de forma
reptante y segmentada se organiza una penalidad centrada en lo que se es: han sido necesarios
más de cien años para que esta noción de individuo peligroso, que estaba virtualmente presente
en la monomanía de los primeros alienistas, fuese aceptada por el pensamiento jurídico. Al cabo
de cien años esta noción se ha convertido en un tema central de los exámenes periciales
psiquiátricos, sin embargo el derecho y los códigos parecen dudar a la hora de abrirle un hueco:
la reforma del código penal que se prepara actualmente en Francia sólo ha sido capaz de sustituir
la vieja noción de demencia que irresponsabiliza al autor de un acto por las nociones de
discernimiento y de control que en el fondo no son más que una versión de lo mismo apenas
modernizada. Posiblemente se presiente el peligro que supondría autorizar al derecho a intervenir
sobre los individuos en razón de lo que son: una terrible sociedad podría surgir así.
De todos modos y por lo que se refiere al funcionamiento práctico los jueces sienten cada vez más
la necesidad de creer que juzgan a un hombre tal y como es y por lo que es. Cuando un hombre
llega ante los jueces exclusivamente con sus crímenes.

PENALIDAD Y MORALIZACIÓN PARA UNA HISTORIA DE LA LOCURA- Vezzeti

 La cuestión de la locura constituye un núcleo alrededor del cual nacen instituciones y se
entretejen discursos diversos: filosóficos, científicos, jurídicos, morales. En nuestro país el
dispositivo que le ha sido destinado nació en el último tercio del siglo XIX, a partir de la creación
de los primeros hospicios. Una cierta práctica clínica y un conjunto de conocimientos específicos
se desarrollan en el marco de las instituciones médicas y jurídicas organizadas para el estudio y
el control de la locura. En ese espacio impactará el psicoanálisis varias décadas después,
provocando rupturas y transformaciones que se acercan a lo que ya nos es más contemporáneo.
En ese período inaugural ciertos conceptos van delineándose imprecisamente,
contradictoriamente a veces, en el marco de prácticas sociales médicas, jurídicas y penales, y de
una cierta tendencia al estudio de la conducta ciudadana sobre el telón de fondo de los
requerimientos del orden político. Las mismas nociones aparecen y se sustraen, se definen y se
desdibujan, se transforman o modifican su perfil según se inscriben en esas formaciones
institucionales y discursivas. Lo que aquí se procurará es indagar en las condiciones que las
hicieron posibles. En este contexto hay que entender al campo organizado de la locura como aquel
influenciado por el rol del médico como factor político de civilización. El mito del médico
filántropo, especialista capacitado para operar en el sentido del bien común y de la armonía social,
fundamentan la extensión de la intervención médica mucho más allá del enfermo y el hospital.
En ese sentido, la "medicina del espíritu" es desde un principio plenamente social. La psicología
encuentra en ese desbordamiento las condiciones para su constitución.
El tema de la locura no deja de asociarse a ciertas concepciones acerca del proceso de civilización,
consigna central del proyecto de país, según la conocida oposición de Sarmiento. La civilización
traería aparejada la locura como su precio inevitable; las mismas condiciones que fundan la
movilidad y el progreso engendrarían los desequilibrios. Por eso es que según esta visión, las
sociedades más abiertas y dinámicas albergan más locos en su seno.
Pero lo que resalta ya, no es la locura como imagen global de insensatez, sino fundamentalmente
la "locura parcial", que no afecta todas las facultades, que se oculta y se sustrae como un desajuste
mínimo, invisible a la mirada que no esté entrenada en la astucia vigilante del médico alienista.Así
nace, en los hospicios antes que en las aulas universitarias, la "patología mental" como
especialidad médica.
En el transcurso de un período breve y sumamente acelerado alcanza una relativa culminación el
proceso de transformación y a la vez de constitución de un campo científico e institucional
referido al tema de la locura correlacionado al del delito.
A partir de 1876, Lucio Meléndez se hace cargo de la dirección del Hospicio de las Mercedes y
con sus artículos puede decirse que inaugura una cierta consideración clínica de la locura en el
marco manicomial. Su metodología se basaba en el seguimiento de la evolución del paciente y
en una observación detallada, para prevenir cualquier intento de simulación de la locura o
disimulación de algún síntoma. Va delineando una experiencia clínica de la locura en el marco
institucional de la internación. Hay una búsqueda por diferenciar y consolidar un cuerpo de
conocimiento y un repertorio de intervenciones, en el marco de una experiencia de observación,
de experimentación y aprendizaje. La preocupación clasificatoria, aunque persiste, cede paso a
una concepción más descriptiva y matizada del diagnóstico. Todo ello supone asumir una cierta
especialización, que va afirmando el campo de la locura como propio de una rama diferenciada
de la medicina.
El tratamiento que realiza Meléndez a sus pacientes es a partir de las intervenciones de lo somático
y por otro lado el tratamiento moral; en el cual aparece la afirmación de principios de la potencia
curativa de trabajo. El criterio de curación parte del objetivo de devolver al loco a un lugar social
y productivo; el loco es antes que nada un síntoma social que debe ser reducido.
 HIGIENISMO
Podemos ver que en este periodo los dispositivos están atravesados por el orden moral en torno a
la locura. Samuel Gache propone, a partir de un enfoque orientado a la Psicología, la locura como
el nudo que reúne medicina y psicología, fundando la posibilidad misma de una psicología clínica.
La locura permanece apresada en un según su pensamiento sigue estando atrapada en un discurso
moralizante, es un estado apasionado, “un instante de locura”. Retomando a Meléndez, se destaca
la función de la educación como dispositivo. Consiste en el moldeamiento de las costumbres y la
moderación de los excesos. psicología educacional para lograr un hombre nuevo e imponer identidad nacional - alcira
Aparecen la definición de las diferencias individuales como las condiciones de libre albedrío y la
irrupción perturbadora de las pasiones, como temas de una nueva diciplina, la medicina legal. La
participación médica acompaña el procedimiento policial y penal y constituye un engranaje
fundamental de cierto dispositivo disciplinario de la conducta social. Los objetivos de esta
disciplina se orientan en dos direcciones: desconocer el derecho de manejar sus intereses al que
carece de facultades intelectuales para ello y evaluar la existencia de libre albedrío como principio
de toda penalidad jurídica. El derecho encuentra en el saber positivo de la medicina el fundamento
y la garantía de su eficacia. En la práctica, la participación médica acompaña el procedimiento
policial y penal y constituye un engranaje fundamental de cierto dispositivo disciplinario de la
conducta social. Cierta objetivación médica respecto de la locura tiene un origen importante en
esa participación. El campo de la medicina legal se desarrolla casi desde los orígenes de la
enseñanza de la medicina.
Declarar a alguien loco no basta para considerarlo irresponsable, pues justamente el mayor
servicio de la psicopatología a la medicina legal es la demostración de que las distintas facultades
anímicas pueden funcionar con relativa autonomía, lo que las hace susceptibles de pervertirse o
alterarse aisladamente. De tal modo, el libre albedrío puede permanecer intacto aún en alguien
con un diagnóstico de locura. Es por el lado de la locura parcial, de la monomanía, que el derecho
necesita de la medicina psicológica como una prótesis que multiplica su poder.) Ante todo, la
figura del loco debe ser discriminada de la del criminal.

LOCURA
Si la locura es, ante todo estado apasionado, su modelo privilegiado es la cólera, "instante de
locura", "privación de la razón", configurado sobre todo por "la ausencia de toda oposición moral
a las inspiraciones de la pasión". Si no es tanto la violencia de las pasiones como la ausencia de
oposición afirmada sobre los sentimientos morales lo que define la locura, también las pasiones
serenas y permanentes, tenaces y enérgicas la producen. Finalmente, lo que sostiene esa
concepción es la preeminencia de la conciencia moral como instancia superior, autónoma y
rectora de la conducta. La locura, en esta consideración sin matices, es antes que nada un déficit
de la conciencia moral, es enceguecimiento e irracionalidad y se opone como tal a la capacidad
de discernir el bien y el mal.
Al lado de la locura como "estado apasionado", en la cual las facultades intelectuales no sufren
alteraciones, se sitúa la locura como "alteración simultánea de todas las facultades del espíritu"
que reconoce las formas de la manía y la demencia. Pero es la primera de esas formas la que va a
merecer máxima atención en correspondencia con lo que Esquirol definió como monomanía y
que otros autores llaman "locura instintiva". Existen varias causas de la locura, pero la atención
está en las morales. higienismo, enfermedad en la esfera de lo moral
MONOMANÍA:
La monomanía es un diagnóstico que los psiquiatras construyen a partir del surgimiento de
muchos casos con las mismas características; es decir casos en que los sujetos en un arrebato
“apasionado”, comete un crimen, sin razón ni explicación aparente. La monomanía o locura
parcial, surge como explicación médica y científica, dentro del ámbito jurídico a estas situaciones.
La clínica tenía que ver en ese momento con la ciencia positivista y a partir de ella, para hablar
de monomanía se referían a la locura parcial, desatada y violenta. Se refieren a la locura como un
“estado apasionado”, en la cual las facultades intelectuales no sufren alteraciones, es un tipo de
locura que aparecía como una incógnita, como realidad oscura e inaccesible; no puede ser vista,
si no, por la mirada experta del alienista. en demencia, por ej, si había afectación de facultades intelectuales
Se distinguen como causas determinantes y predisponentes a las causas físicas y morales, como
aquello en discordancia a los hábitos normativos correspondientes al nivel de la moral de la época.
Para el siglo XVIII los malos hábitos eran los vicios por un lado (sobre todo el alcoholismo, el
ocio, ser haragán ante el trabajo); apareciendo también la figura del loco inmigrante, dando lugar
a la serie alcohol, inmigrante, locura.

ALIENISTA:
El clínico alienista, que también es una criatura del hospicio, nacerá y se desarrollará junto a las
nuevas figuras de la locura. ". Es una nueva figura del saber que tiene la atención en el prototipo
de loco y delincuente, con un movimiento que empuja a la uniformidad y normalización. El loco
será observado, investigado, a la vez como un triunfo de la ciencia positiva que encuentra una
explicación a la irracionalidad del crimen y como una recuperación del criminal al servicio de una
voluntad de saber sobre la locura.
El alienista, es por definición el que no se engaña ni puede ser engañado, su mirada está entrenada
para develar eso que se oculta, para notar ese desajuste mínimo. Se abre la investigación médica
a la consideración del desempeño individual en términos morales, respecto a lo que se manifiesta
en contra de las costumbres establecidas, del valor y equilibrio, en contra de los criterios básicos
de salud y normalidad. El alienista va a intentar mirar más allá de la superficie, queriendo
investigar toda la vida de su paciente. Al dispositivo psicológico le compete una más amplia
jurisdicción sobre el individuo y sus desviaciones. El mismo se obligará a actualizarse e
impregnarse de los valores de su época y a una estricta participación cultural; debido a que las
conmociones políticas exaltan las pasiones y alteran el orden social, haciendo emerger diversos
tipos de locuras.

SOBRE CASO DE JOSÉ VIVADO:

En 1878 José Vivado, inmigrante de aproximadamente 27 años de edad, da muerte a su padre. Se
desata una polémica a propósito de su estado mental.
Los tres informes relativos al caso constituyen un material de valor para abordar la constitución
de un campo científico e institucional en torno a la locura y sus manifestaciones en el campo
médico legal. Pero a la vez, se trata de la observación más extensa publicada de un caso de locura
y en los diferentes enfoques puede advertirse la distancia insalvable que separa a las concepciones
más tradicionales de la moderna función psiquiátrica representada por Meléndez.
José Vivado había llegado recientemente al país; en él se encontraban ya su padre y su hermano
atendiendo un almacén. En su pueblo natal deja a su madre y otros hermanos. Durante un tiempo
trabaja con su padre y su hermano, pero los continuos conflictos que se suceden con el padre lo
llevan a intentar un trabajo por su cuenta. Lo hace como vendedor ambulante de frutas, gallinas
y otros productos; fracasa en el intento y regresa a casa de su padre. Los conflictos se reinician e
imprevistamente mata al padre, sin mediar discusión y sin decir palabra.
Por un lado, el Informe del médico de la Penitenciaria, define su abordaje como “empírico-
psicológico”, centra su dictamen en considerar a Vivado como un individuo simple, cuya vida se
cumple en la más rigurosa monotonía. Sus facultades intelectuales existen, pero “no adelantan
por no ser debidamente solicitadas”. En ese estado no se le presentaban conflictos hasta su viaje
a la Argentina; las nuevas condiciones de vida le exigen que abandone “los hábitos de vida
vegetativa”. El informe resalta que era “desidioso”, y sobre todo “haragán”; se ocupaba
exclusivamente en sus recuerdos y en la consecución de sus deseos. Cuando su padre le recrimina
su actitud, sigue las inspiraciones del mal y lo mata.
Respecto al informe del Consejo de Higiene, ante todo se preocupa por la posible simulación
destinada a eludir el castigo. Y en esa dirección encuentra lo que busca. Siguiendo un modelo de
interrogatorio e investigación policial consigna las preguntas formuladas y las respuestas
obtenidas del acusado. Especialmente hace resaltar algunos elementos de la conducta que según
el criterio del consejo avalan la tesis de la simulación. Por ejemplo, que confiesa “con
indiferencia” haber herido a su padre y no saber si las heridas le habían producido la muerte; que
había premeditado el hecho y que contestaba a todo sin inmutarse.
Ambos afirman que Vivado es culpable de matar a su padre y carecen de encuadre médico clínico
y positivo que pueda solventar dichos dictámenes científicamente. Pero se diferencian en tanto el
lugar en que se colocan para ejecutar dichos informes. Por un lado, el Consejo de Higiene, plantea
su veredicto desde una postura vinculada con el orden de una investigación policial, basada en la
premeditación, en la inmutabilidad, buscando apelar a la razón y a la sensatez; por otro, el informe
de la Penitenciaría pretende vislumbrar el grado de afectación que sufrieron las facultades
intelectuales de José. También, analiza sus condiciones de vida, adjetiva a su persona, por eso, fucó, locura ligada a condiciones
podemos decir que el carácter de este último informe se basa en lo exclusivamente moral, donde malsanas de vida
lo que es ocioso y se estrecha con el plano de los deseos se opone a la laboriosidad y a la
producción, cuestión aberrante para la época. Este último informe no lo considera loco, sino que
se trata de un espíritu vulgar, un inmigrante que se resiste a trabajar a tal punto que lo lleva al
parricidio.
El informe de Lucio Meléndez posee un carácter más innovador debido a que está más ordenado
en post de la historia clínica de José Vivado. Apuntando a la naciente función psiquiátrica y
realizando su examen a la luz de la ciencia, expresando que no hay confusión posible entre un
cuadro de locura y una “superchería”. Meléndez se basa en el uso de la Historia clínica, poniendo
atención y documentando los signos que van a distar de aquellas simples opiniones que se puedan
tener; además tiene en cuenta los antecedentes hereditarios.
Para el médico-psicólogo su trabajo es el desocultamiento de la locura, concebida como una
diferencia imperceptible para el ojo no entrenado. La anamnesis en Meléndez aparecerá en
función de un objetivo contrario al que se dirigieron los del informe del Consejo de higiene, ya
que ellos hacían un interrogatorio policial para saber si estaba disimulando, con el objetivo de
desenmascarar al delincuente. Meléndez verá que los mismos rasgos que para el Consejo de
Higiene probaban la cordura del acusado, no son sino la confirmación de su locura.
Meléndez se basó para llegar a la conclusión de que José vivado era un loco porque realiza dos
afirmaciones, la sangre fría es más propia del loco que del criminal y la premeditación del hecho
no es signo opuesto al estado mental patológico.
A diferencia de los anteriores la precisión clínica y diagnóstica, lo llevan a concluir que José
Vivado era un “loco”. Así es como va anudando factores hereditarios Así es como va anudando
factores hereditarios (padre alcoholista), enfermedades físicas inmediatamente anteriores (fiebre
tifoidea con delirio durante más de dos meses) y antecedentes infantiles (accesos para lo que
arriesga un diagnóstico de epilepsia). El examen clínico lo lleva a consignar alucinaciones
auditivas y una semi parálisis facial no advertidas por los informes anteriores. Tampoco descuida
los factores "morales" a causa de sus accesos infantiles, Vivado era apelado "el loco" y esto
acentuaba su aislamiento y su irascibilidad.
La concepción de Meléndez sobre la “locura” se la considera una concepción “moderna”porque
insiste en que locura no significa abolición completa de todas las facultades del ser racional. La
concepción más moderna que plantea Meléndez, no cambia la definición básicamente social de
la locura; en todo caso se perfeccionan y actualizan los instrumentos para abordarla. La locura es
algo huidizo y su diagnóstico exige la atención a los menores detalles, a la vez la consideración
del conjunto que otorga sentido a los signos parciales.

CAP.7: “LA MULTITUD DE LOS TIEMPOS MODERNOS” EN LAS MULTITUDES

ARGENTINAS- Ramos Mejia

INFLUENCIA Y ASPIRACIÓN DE LA EDUCACIÓN Y LA CULTURA

La educación y la cultura van a tener un papel fundamental, modificador y moldeador. Esto se
debe a la necesidad de generar una estructura moral y psicológica entre los miembros de la
comunidad, en ese momento sumamente heterogénea y con una gran diferencia social entre los
diversos sectores de la misma.
Se instaura una lógica de nacionalismo, el cual va a ser impuesto a través de la educación, “(…)
se les habla de patria, de la bandera, de las glorias nacionales y de los episodios heroicos de la
historia; oyen el himno y lo cantan y lo recitan (…) y en su verba accionada muestra como es de
propicia la edad para echar la semilla de tan noble sentimiento”.
Por otra parte, la educación aparece como la herramienta que le daría igualdad de oportunidades
a todos, pero en que sólo alcanzarían la meta alguna; “(…) su cerebro en más faustigado, más
estimulado, y como el cerebro del niño no recibe sino lo que puede (…) es más precoz su
desarrollo que el de los niños del hogar acomodado, que el del niño bien, como en la jerga de la
sociedad se dice”. Este hijo a medias, argentinizado, aunque tiene menos complicaciones
educativas que la primera generación, que el “labriego inmigrante”; sigue presentando
dificultades en comparación con los niños pertenecientes a un sector social más elevado.
Por otra parte, Ramos Mejias expresa la necesidad de la educación nacional para la contención
del burgués areus, el inmigrante que persigue el enriquecimiento escrupuloso; “Este burgués
areus en multitud será temible, si la educación nacional no lo modifica con el cepillo de la cultura
y la infiltración de otros ideales que lo contengan en su ascensión precipitada al capitolio”.

ESTEREOTIPO DE INDIO, GAUCHO E INMIGRANTE

INDIO: Ramos Mejias lo caracteriza como “el hombre de la naturaleza que se ha formado en la
soledad y el aislamiento de los desiertos inmensos y en los montes, sin fin de las costas dilatadas,
que les permitieron reproducirse por la fecundidad extraordinaria que la ley de su fisiología”.
Expresa que los mismos no trajeron colaboración intelectual, sino meramente física. Los define
como bárbaros, su descripción lo acerca más a lo animal, a un ser dominado por el instinto; “(…)
explosión de la vida en lo que tiene de más vigoroso y primitivo(…).Estos bárbaros debían tener
patas colosales y la mano como la garra del troglodita; traían en la voz el relincho del
bagual(…)” . El autor va a expresar que su función en más bien biológica que política.
GAUCHO: El autor lo va a definir como “la barbarie sanguínea e impulsiva de la multitud de
los campos (…) más que un primitivo es un delincuente común “expresa que, aunque marca cierto
grado de urbanización no es más que un “platogeno bicéfalo” que acumula las simpatías de las
chusmas de la campiña y las ciudades. La galera aparece como un tributo que el gaucho o caudillo
urbanizado, pagaba a la ciudad, es decir un signo de conquista operado por la misma. También lo
clasifica como un “tipo extraño de burlesco centauro os hiere la vista: sobre un peludo y más
atusado corcel (...)” Se trata de un sujeto que improvisaba, que no tenía ley.
INMIGRANTE: Ramos Mejias va exponer distintos estereotipos de inmigrantes. Uno de ellos
es el inmigrante recién llegado, expresa que cualquier craneota es más inteligente que el; lo define
como, “algo amorfo, yo diría celular, en el sentido de su completo alejamiento de todo lo que es
mediano progreso en la organización mental. Es un cerebro lento (...), miope en la agudeza
psíquica”
Por otra parte, caracteriza al inmigrante italiano con una dócil plasticidad. Expresa que llega
amorfo y protoplasmático y acepta como profética mansedumbre todas las formas que le
imprimen la necesidad y la ambición. “Él es todo en la vida de las ciudades y de las campañas
(…) como son tantos todo lo inundan”. Ocupan todos los oficios, siempre que sus actitudes un
poco zurdas lo permitan. Lo define como burgués aerus, es necesario controlarlo, porque, de lo
contrario, en masa seria incontrolable en su intento de “asenso al capitolio” y de enriquecimiento
escrupuloso.
De todas formas, el autor plantea que esta población inmigrante será la depositaria del sentimiento
futuro de la nacionalidad, en su concepción moderna.

UNIDAD 2
¿Qué es el derecho? - Aseff.
No hay respuesta única. Hay por un lado 2 respuestas clásicas y enfrentadas, y por otro 2
respuestas no tan extremas.
Respuestas clásicas:
1-En los tiempos que corren, el derecho es identificado por lo general con la ley escrita (leyes,
normas, reglamentos). Es la ley producida por el Estado, ya sea nacional, provincial o
municipal, pero siempre producida por el poder público. Esto en el mundo del derecho se
reconoce como positivismo: positivista es aquel que dice que el derecho es el derecho vigente,
o sea el derecho escrito, emanado de autoridad competente, creado por los medios legalmente
establecidos a tales fines, medios que suelen estar explicitados en la Constitución Nacional de
cada país. Es el derecho que está puesto, por eso llamado derecho positivo, no en el sentido
estricto en que Comte se refiere a la palabra positivo y positivismo, aunque la palabra es la
misma y reconoce allí su lejana filiación. Independiente de que se trate de un derecho justo o
injusto, adecuado o inadecuado. Siendo en este aspecto valorativo donde puede hallarse una
clara vinculación con el positivismo como escuela filosófica, sobre todo teniendo en cuenta
cómo van a considerar el objeto de estudio así como la afinidad con los postulados básicos que
definen al positivismo: neutralidad axiológica (los juicios de valor no pueden afirmar su verdad
o su falsedad, en tanto no pueden justificarse racionalmente en algún punto reduccionismo
naturalista), lo que desemboca como ya es conocido en un cientificismo que se arroga para sí
en forma exclusiva el patrimonio de la consideración científica del objeto de estudio. El derecho
puede ser injusto pero seguirá siendo derecho de todas maneras.
2-En la antigüedad era Derecho el Derecho justo o sea aquél que reflejaba aquellas leyes
inmutables de la naturaleza o de Dios - que en realidad para la mayoría eran la misma cosa - y
que toda ley que no respondía a estos patrones no era Derecho. El Derecho injusto no sería
Derecho, no merece ese nombre; podrá ser cumplido por imperio de la fuerza, del poder o la
violencia pero no es Derecho. Los cultores de esta corriente, que conocemos bajo el nombre de
jusnaturalismo, consideran todavía en la actualidad que existe una serie de principios tanto de
justicia como de moral que son universalmente válidos; es decir que valen en todo tiempo y
lugar. O sea que el Derecho lleva en sí la justicia, porque un Derecho que no sea justo, en
realidad no sería Derecho. Esta es la postura que se conoce dentro de la Teoria del derecho
como jusnaturalismo; nace prácticamente con la cultura de occidente, en la antigua Grecia, llega
hasta nuestros días y ha pasado por diferentes etapas, desde Sócrates, Platón y Aristóteles,
pasando por San Agustín y Santo Tomás, Hobbes, Kant, Rousseau, por citar sólo a los
nombres mas relevantes, ligando generalmente la idea de naturaleza a la idea del hombre y su
organización social, con fuertes contenidos religiosos, muchas veces metafísicos, y
constituyendo una instancia que nosotros calificamos como metapositiva, porque se coloca mas
allá de lo que resulta empíricamente verificable y por encima del derecho positivo que es
derecho hecho por los hombres y no por Dios o por la naturaleza. Esta postura ha sido criticada
por su acientificidad.
Muchas fueron las distintas respuestas a como era el hombre "naturalmente"; con el tiempo y la
historia las fueron desvirtuando porque carecian de base cientifica y por su contenido metafísico
(concepto de naturaleza cambiante, que siempre se intentaba presentar como universal y
absoluto). Más halla de las posturas diferentes, la naturaleza la entendían como algo "dado".
Por otra parte, la autora postula que el derecho siempre está reglamentando aquello que es
consecuencia de un conflicto, sea entre particulares, entre Estados, con el Estado. La ley
interviene como tercero para poner orden. El derecho es el derecho vigente (positivo) y se puede
predicar del mismo su justicia o injusticia.
El positivista queda como contenido por esa cuestión de la ley escrita, y tiende a reproducir
acríticamente eso que está dado. El iusnaturalista, aún en circunstancias o con fundamentos que
no siempre se comparten, puede, sin embargo, desde instancias metapositivas, formular una
crítica y ayudar a transformar aquello que no sirve, que es inadecuado o dañoso, o sencillamente
injusto.
En el siglo XX comienza a introducirse en el estudio de la ciencia del derecho la cuestión de la
epistemología, qué es la respuesta a la demanda tecnológica e instrumental que las sociedades
altamente industrializadas plantean a la ciencia y a la a filosofía. Y el Derecho no permanece
ajeno a esta demanda. Entonces comienza a generar respuestas sobre esta pregunta de qué es el
Derecho.
Las respuestas intermedias:
1-Es así que a mediados del siglo XX aparecen las escuelas llamadas realistas. Ellas dicen que
para saber qué cosa es el derecho, tendremos que saber cómo funciona. Lo vamos a saber
conociendo la práctica de los tribunales, pudiendo saber y en gran medida anticipar, cómo
habrán de resolver los jueces en sus sentencias los conflictos que llegan a su decisión. Aquí es
necesario hacer una aclaración: existen varias "familias" de derecho, y dentro de las
occidentales hay dos grandes familias: la del derecho anglosajón, también llamada del common
law (es el derecho de los ingleses, norteamericanos y escandinavos) y la del derecho continental
europeo (que incluye a los demás países europeos como Francia, Alemania, Italia y España). En
el derecho continental lo más importante es el derecho legislado derecho que aparece en
códigos, Constituciones, leyes; por eso la primera fuente de derecho es la ley mientras que en el
derecho anglosajón lo más relevante resulta ser la actividad de los tribunales y la más
importante fuente de derecho es la jurisprudencia, es decir, los fallos reiterados de los jueces
sobre cada cuestión que se somete a su decisión y van conformando un precedente. En
definitiva el derecho vigente no es tanto el derecho que está escrito, sino el derecho que
efectivamente se aplica en los tribunales del lugar que estamos considerando, y aunque
actualmente la diferencia entre ambos sistemas no es tan tajante ya que se están interpretando
mutuamente, de todas maneras aún subsiste. Los realistas dan un giro sociológico que se
incorpora a la teoría general del derecho a partir de la mitad del siglo XX.
2-Avanzando en el tiempo, vemos que acentuando ese giro sociológico dado por los realistas, e
incorporado a la consideración de lo jurídico otras disciplinas como la sociología, la ciencia
política, la antropología, la lingüística y el psicoanálisis, pero sin desechar los avances que
desde el positivismo se habían logrado en la construcción de la cientificidad del Derecho, otra
corrientes intentan definirlo desde las prácticas sociales que lo vehiculizan. Se van
conformando lo que podríamos designar con el nombre de teorías críticas, así, en plural, puesto
que además de diversas, son igualmente plurales sus aproximaciones al objeto de estudio y sus
respuestas a la pregunta que nos convoca.
Aquella concepción crítica del derecho lo define como una práctica social específica de
naturaleza discursiva que expresa los conflictos, las tensiones y los acuerdos de un grupo social
en una formación económico social determinada, lo que supone colocarse lejos de la
racionalidad idealista que representan tanto el positivismo cientificista como el jusnaturalismo
metafísico. Ello implica una filiación epistemológica materialista, una consideración del
discurso jurídico en términos estratégicos, como producto y como productor de sentido social, y
un análisis de la presencia de la ideologia y del poder en la dimensión de lo jurídico, que de esta
manera se comprende también por su intersección con lo político. Por lo que hasta aquí, el
Derecho es antes que nada la ley escrita, pero también con una serie de prácticas y de valores
que se juegan en esto de cumplir o no con las leyes, con lo que se nos deja hacer y lo que no. El
Derecho es una parte del discurso moral, nos permite y nos prohíbe, es un discurso organizador
de las prácticas sociales, y que a veces es quebrado por las mismas, porque, además, por lo
general el Derecho suele ser posterior a los hechos. Surge entonces la idea de pensar al Derecho
como una práctica social, específica, de naturaleza discursiva, que excede lo puramente
normativo, que no se agota en esa instancia.
Las Teorías Críticas del Derecho tienen que ver, además, con pensar lo jurídico siempre
atravesado por lo político, tanto partidario como tambien expresión de las relaciones de poder.
No lo podemos pensar como una cosa neutral, porque no lo es.
El derecho es un discurso constituyente de los sujetos, que al interpelarlo no les da solamente un
status jurídico (padre, hijo, heredero, comprador, mujer casada, menor de edad, delincuente,
etc.), sino también una especie de configuración personal, que al asignar a los sujetos
determinados lugares los constituyen, en parte, en aquello que son. Hay una serie de actos
jurídicos propios de la designación legal, que están implicados en las prácticas de los hombres y
que son constituyentes tanto de estas prácticas como de su propia subjetividad. Entonces lo
jurídico puede ser un conjunto de normas emanadas del Estado, actividades de tribunales,
valores implicados, estándares culturales, las prácticas de los hombres ejercidas en todas las
instancias.
Notas acerca de la teoría crítica del derecho - Cárcova

Khun introdujo en el campo epistemológico la noción de "paradigma", aplicada, en principio, a

las "ciencias duras” como la fisica, la biología, etc. Mediante dicha noción aludía a un conjunto
entramado de conocimientos, prácticas científicas, criterios estandarizados de aceptabilidad de
los enunciados y concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del
saber, compartidos por la comunidad científica concernida, durante una cierta época más o
menos prolongada. Precisamente, el cambio o ruptura de un paradigma solia implicar, desde su
punto de vista, un progreso o un avance en esa rama del saber, pues ciertos enunciados
considerados hasta entonces aceptables, habían sido refutados por una experiencia negativa. Y,
en la concepción de Khun, el conocimiento solo avanza a partir de rupturas, de revoluciones, de
la sustitución de una red de conocimientos por otra más adecuada, esto es, con mayor fuerza
explicativa o con mayor capacidad predictiva o con ambas cosas a la vez.
Los logros científicos de las últimas décadas del siglo que acaba de abandonarnos, pusieron en
zona de turbulencia la estabilidad de muchos paradigmas de las ciencias duras, de modo que
éstas devinieron tan falibles y provisorias como las "blandas", designación algo despectiva con
la que solía aludirse a las ciencias sociales, también llamadas humanas, del espíritu, culturales,
etc., según épocas y lugares. De este modo, el empleo del término "paradigma" se ha
generalizado y es frecuente su uso, por ejemplo en las ciencias juridicas, en las que la literatura
especializada suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista o positivista o egológico o
realista o crítico o analítico, o sistémico, etc.

La "Teoría Crítica del Derecho" se piensa a sí misma como un conjunto de problemáticas

consistentemente enlazadas, pero "abiertas". Comprender el fenómeno de la juridicidad implica
dar cuenta de una parte de la interacción humana que exige tener presente al resto de la
interacción humana. Y, como de ese "resto" se ocupan otras disciplinas, como la ética, la
sociologia, la antropología, la economía, etc., la teoría juridica lejos de cerrarse en un "universo
propio", sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi y
transdisciplinariedad.

Se propondrán algunos ejes que, a mi juicio, son comunes y caracterizan las preocupaciones
generales de los autores que han formulado aportes desde la perspectiva crítica:

Es posible ubicar la aparición de la Crítica Jurídica como un movimiento teórico de nuevo tipo
en el campo del derecho, entre los finales de los sesenta y principios de los setenta. Sus
manifestaciones eran heterogéneas pero, claramente, compartían algunos núcleos fundamentales
de carácter conceptual.

1. Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo en sus

distintas versiones y el iuspositivismo, también en sus distintas versiones. Ese agotamiento,
radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que
cada uno de ellos representaba; el de carácter ontologista, en el caso del iusnaturalismo y el de
carácter normativista, en el del positivismo. Tales reduccionismos impedían dar cuenta de la
complejidad epocal de lo social y, correlativamente de la complejidad del derecho. El derecho
de la modernidad tardía es, al mismo tiempo: una tecnologia elaborada por siglos, un discurso
justificatorio portador de criterios axiológicos, un modo de transformar poder político en
práctica societal, un mecanismo a través del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad
y se consagran garantías recíprocas incluidas en el pacto de convivencia, una ideología práctica,
un saber estilizado, etc.

2. La asunción de un punto de vista explicativista, implica una concepción monista del

conocimiento, para la que hay sólo un modo de conocer, predominantemente el de la fisica
(fisicalismo), al tiempo que un único enlace entre las proposiciones, el de naturaleza causal
(causalismo). En el campo del derecho, la asunción de estas premisas epistémicas condujo a
dicotomías fundantes, entre ser y deber ser, derecho y moral, derecho y política, etc., que la
Teoría Crítica, también ha rechazado decididamente.

3. Para las filosofias críticas, en cambio, no son los sujetos los que constituyen la sociedad (de
forma cc y deliberada), sino que es ésta la que constituye a los sujetos, determinándolos a través
de complejos procesos de socialización, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del
grupo y que, al unísono, le inculcan valores, comportamientos, visiones del mundo, etc. Se trata
de una concepción que se distingue de la antropologia etno y antropocéntrica de cuño liberal,
para inclinarse por una visión estructural-sistémica de lo social y de sus diversas
manifestaciones, entre ellas, las de naturaleza jurídica.

4.El valor y la importancia que la Crítica Juridica ha atribuido al fenómeno de la "ideología" en

la Teoria del Derecho. Esto es, al conjunto de representaciones sociales que son producto de las
relaciones de poder establecidas y con frecuencia funcionales para su histórica reproducción.

Distintas corrientes de la crítica jurídica: son 3:

-teoria jurídica desde la perspectiva del materialismo histórico: en Francia. Importancia al

derecho público y al rol del estado en las sociedades de este fin de siglo.
-uso alternativo del derecho: Alemania y España. Postularon interpretación alternativa de las
normas jurídicas, a partir de los vacíos y lagunas semánticas del discurso del derecho, de suerte
que deje de ser un instrumento de justificación de opresión política y social y pasara a ser un
instrumento capaz de servir a los intereses históricos de los desposeídos, discriminados y
desfavorecidos.
-critical legal studies: Inglaterra y EEUU. Concepción deconstructivista. Tiene el propósito de
exhibir los límites ideológicos del derecho aplicado, su modo de operar como mecanismo de
reproducción de poder y de la dominación social.

Todas esas corrientes han pasado de la denuncia y la crítica radical, a planteos teóricos más
elaborados.

Factores que explican la emergencia de teorías alternativas en América latina:

En la década del sesenta la denominada "Alianza para el Progreso" fue un plan politico y
económico de EEUU, de inspiración kennedysta, destinado a reformular las bases de
sustentación de la hegemonia norteamericana en el subcontinente. Propendia a una
reorganización de la dependencia, basada en una mayor integración mediante la implementación
de las denominadas políticas desarrollistas, representadas en el Cono Sur por Kutbichek en
Brasil y Frondizi en la Argentina. En los papeles, se trataba de un plan Marshall para América
Latina, que supondría considerables inversiones acompañadas, al mismo tiempo, por una
vigorosa modernización de las estructuras políticas atadas, pese a las enfáticas declaraciones
democráticas y republicanas de nuestras formalmente actualizadas constituciones, a las formas
más primitivas del clientelismo, el caudillismo o el coronelismo.
Una importante cantidad de dinero se destinaría al financiamiento de investigaciones sobre
cuestiones relativas al funcionamiento del Estado, sistemas políticos, organización judicial,
acceso del justiciable a la jurisdicción, sistemas informales de resolución de conflictos, etc.
Dichas investigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, que daban fuerte
impulso a los estudios empíricos refereridos al funcionamiento material de las instituciones,
atrajeron a muchos jóvenes juristas interesados en explorar el papel del derecho en el cambio
social. Muchos de ellos fueron a la búsqueda de otros marcos disciplinarios (la sociologia o la
antropologia jurídicas; la teoría política); otros, comenzaron a explorar la formulación de
paradigmas juridicos que permitieran reflexionar acerca de las dimensiones sociales de derecho
ausentes.
A inicios de los setenta, otro episodio produjo un fuerte impacto en el universo conceptual de
juristas y cientistas políticos, en especial de quienes adscribían al marxismo. La Unidad
Popular, el frente político de Salvador Allende, triunfa electoralmente en Chile y se propone
nada menos que instaurar el socialismo por la vía democrática.Surge asi la problemática
llamada de la "transición pacifica al socialismo" que exige revisar, con urgencia, las categorías
tradicionales que reducían el derecho a mero "reflejo" de las relaciones de producción o a
"expresión de voluntad" de la clase dominante.

A esta demanda se sumaban los profundos cambios que en la teoria marxista en particular y en
el pensamiento de izquierda en general, se verificaban en la época. El tradicional desdén hacia
el estudio del derecho en estas corrientes, vino a ser reemplazado por un creciente interés
teórico que influyó notoriamente en el subcontinente americano.

El proceso chileno es abortado en el 73 por el golpe pinochetista, en Argentina el gobierno

constitucional es derrocado por los militares que encabezaba Videla en el 76. Periodo regido por
represión, terrorismo de Estado, desaparición forzada de personas y violación sistémica y
descarnada de los derechos humanos. Democracia y derechos humanos son las nuevas
categorías de la acción política y resulta necesario teorizarlas. Esto explica también la aparición
de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social.

La teoría crítica en la Argentina

En 1975 aparecen los primeros papeles que expresaría está corriente.En la base de su
preocupación se hallaba una clave epistemológica. Procuraban poner en juego categorías
teóricas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas históricas de la
socialidad, para lo cual, ciertamente, carecían de utilidad las que provenian de las teorias
tradicionales. Sostenían la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teoria de la ideologia
que se hiciera cargo de los niveles del imaginario social y su articulación múltiple con el mundo
de las normas, las prácticas institucionalizadas, el saber de los juristas y las representaciones de
los súbditos.
Impugnaban la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las corrientes normativistas que
implicaban un puro juego de disposición y organización metodológica de lo juridico, con su
secuela de preterición y olvido de lo social.
Para ello se basaron en categorias provenientes del materialismo, pero en un contexto
heterodoxo que, en su misma base epistemológica, se nutria de una tradición francesa distinta y
a veces distante del marxismo.
Permeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo juridico, era menester
comprender también la totalidad estructurada que lo contenia, es decir, la totalidad social y que,
para ello, se necesitaba constituir un saber que se desplegara como lugar de intersección de
múltiples conocimientos: históricos, antropológicos, politicos, económicos, psicoanaliticos,
lingüisticos, etc. Por ello, en los trabajos que se fueron desarrollando, se encuentran categorías
provenientes de muchas de esas disciplinas, enlazadas en un intento de síntesis productiva.

Procuraban, además, generar una teoría crítica en un doble sentido; por un lado, exhibiendo los
límites de las concepciones aceptadas, es decir, crítica de la teoria; por el otro, no sólo
describiendo un determinado campo objetivo, sino también, en la tradición de las filosofias
críticas, coadyuvando a su transformación; en esto, teoría critica.
Aquí algunos aportes son:

El discurso juridico reconoce distintos niveles, el primero corresponde al producto de los

órganos autorizados para "hablar": normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos.
Este nivel es autosuficiente en su producción y su reproducción. Consagratorio de figuras y
ficciones y autoresguardado a través de la palabra delegada, en su reproducción y en su
comunicación.
El segundo nivel del discurso juridico está integrado por las teorias, doctrinas, opiniones que
resultan de la práctica teórica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulación del
primer nivel o sea por la práctica de los abogados, escribanos y "operadores en general".
El tercer nivel es donde se juega el imaginario de una formación social. Es el discurso que
producen los usuarios, los súbditos, los destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de
desplazamientos y de ficciones.
Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de intertextualidad que registra
el efecto de unos en relación con los otros" ("Discurso normativo y organización del
poder"). Además, el discurso jurídico se articula con ficciones y mitos. Una de sus ficciones
fundantes es la noción de "sujeto", ante todo como un sujeto autonomo. Dice Alicia Ruiz:
"La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en torno a la categoria de "sujeto".
Discutir esta noción, desmontarla, supone someter a revisión todo el discurso juridico. El sujeto
de derecho, libre y autónomo, es una categoría histórica propia de una forma peculiar de lo
social y de la política de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario
social. Ese sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una
manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza.
El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan al discurso que los alude.
En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitución como tal (como
hombre) fuera precedente a ese derecho. Sin embargo la complejidad de la cuestión reside,
justamente, en explicar cómo el derecho interpela al sujeto que al mismo tiempo constituye.

Cuando la ley nos nombra como "padre" u "homicida", "comerciante", "mayor de edad",
"fallido" "deudor", "acreedor", en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que
nosotros, cada uno de nosotros, existe ya como sujeto. En este supuesto reside la estructura
ficcional que mantiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese un sujeto al
cual calificar, permitir, prohibir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en
el campo de la legitimidad o excluirlo de él.

Este discurso juridico tiene una función paradojal que se explica en la doble articulación del
derecho con la ideologia y con el poder. "El derecho es una práctica de los hombres que se
expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, simbolos,
conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados
argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los
doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y
palabras. Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y
adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un
discurso ideológico en la medida en que produce y reproduce una representanción imaginaria
de los hombres respecto de si mismos y de sus relaciones con los demás. Los estatuye como
libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas.
Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales
establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonia
social. Este ocultamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero
convence, impone pero persuade, amenaza y disciplina. Hecha mano al par represión-ideologia.
No es sólo violencia monopolizada es también discurso normalizador y disciplinario. Pero a la
vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas también cumple
un rol en la remoción y transformación de tales relaciones, posee a la vez una función
conservadora y renovadora. Ello es así, porque como discurso ideológico elude pero también
alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontación.
Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar para el
reclamo por la igualdad.

Por el otro lado, como discurso que instituye órganos, consagra prerrogativas y constituye a los
sujetos, sacraliza y reconduce el poder. Pero el poder no es un instrumento o una cosa que unos
posean y de la cual los otros carezcan. Es una relación, una situación estratégica en el seno de
una sociedad determinada, como dice Foucault. Donde hay poder hay resistencia, y la
resistencia es interior a la relación de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay
poder sin dominado y esta relación es cambiante, dialéctica, histórica. El papel del derecho
depende, pues, de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos
dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y
finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política,
por lo tanto, de cambio social. La problemática de los derechos humanos, tan conspicua en este
momento, puede proporcionar un ejemplo de lo expresado. Las declaraciones de derechos y
garantias consagradas por las legislaciones modernas, las más de las veces con alcance
puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas
sólo como recurso legitimante y tranquilizador que prometia lo que precisamente no otorgaba.
Sin embargo, en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se acentúan, ese
discurso meramente ideológico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de
denuncia y de resistencia a la opresión.
Este aspecto paradojal del derecho y una concepción relacionista del poder son un punto de
partida para nuevas investigaciones en torno al análisis funcional del derecho.

Consideraciones finales:

La Teoría Crítica es aun un proyecto inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores,

está demasiado convencido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una
constitución definitiva. Habrá aportado a la constitución de un discurso de saber que, por su
propia naturaleza, no puede ser sino vivo y controversial.

La capacidad de las personas en el nuevo código civil y comercial - Fernández

El Código Civil y Comercial de la Nación revoluciona el sentido tradicional de la regulación de
las relaciones privadas, estructurándose a partir de la protección de la persona humana y de sus
derechos fundamentales. El Código recepta el llamado proceso de constitucionalización o
humanización del derecho privado, derivado del desarrollo creciente de la doctrina internacional
de los derechos humanos.
Un Código que parte de respetar los contenidos de los tratados internacionales de derechos
humanos, asegura que al momento de efectuar el llamado "control de convencionalidad”
(control que deben efectuar los jueces al momento de aplicar las leyes para verificar si las
normas internas son coherentes con las de los tratados internacionales), se evitarán de ahora en
más las famosas declaraciones de inconstitucionalidad de las normas, a la que la justicia debió
muchas veces recurrir para no aplicar una determinada ley, ya desajustada a los principios
constitucionales comprometidos en el caso.
1-El régimen de capacidad de las personas mayores de edad
La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos,
adquirir obligaciones y ejercerlos por sí misma. Es tradicionalmente definida como un
"atributo" de la persona (tales como el nombre, domicilio, estado, etc.). Sin embargo y por
efecto del referido impacto de los derechos humanos en el contenido de este Código, ya no
estamos hablando de aquella "capacidad-atributo", sino que hoy día hablar de capacidad jurídica
implica mencionar un concreto y auténtico derecho humano; cuando se pone en juego la
capacidad de una persona se está disponiendo sobre derechos tan sustanciales a la condición de
persona como la dignidad, autonomía y libertad. De allí que la reglamentación que haga un
código civil sobre esta materia signifique pautar -y eventualmente restringir- un derecho
humano reconocido. Si estas restricciones se admiten, sólo es en razón de la protección de la
persona, pero no en un sentido tutelar, sino promotor y respetuoso de sus derechos humanos.
La capacidad civil configura las llamadas cuestiones de orden público, es decir aquellas que
exceden el mero interés personal de las partes y en las que se ve comprometido un interés
superior, del Estado, en la determinación y protección de la capacidad de sus habitantes; por lo
cual no son aceptables pactos privados que signifiquen desconocer o retraer la capacidad que es
reconocida por la ley.
La capacidad de derecho y la capacidad de ejercicio o goce:
- Establece respecto a la capacidad de derecho que "Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes juridicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. Las limitaciones a la
capacidad no pueden ser totales o absolutas, eliminando la condición de persona -"muerte
civil”-, negando el concepto de sujeto de derecho. Las limitaciones de las que se habla en este
artículo refieren siempre a la persona frente a determinados actos concretos; así, las
incapacidades establecidas para la celebración de determinados contratos -compraventa,
donación-, los contratos prohibidos entre padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad
parental, ente el tutor y su pupilo, las inhabilidades para suceder, etc. La protección es aquí de
orden público y por ello las limitaciones no pueden ser suplidas por la actuación o
intermediación de otra persona.
-En cuanto a la capacidad de hecho o de ejercicio, refiere a la aptitud para actuar por sí los
derechos reconocidos por el ordenamiento. El Código la define en el siguiente artículo 23, que
dice: "Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial."
El principio general es entonces la capacidad, con las únicas excepciones que prevé el Código y
las que determine una sentencia judicial; esta referencia alude a los supuestos de restricción al
ejercicio de la capacidad en relación a mayores de edad, en las condiciones establecidas por la
legislación.
Desde una perspectiva tradicional, la incapacidad fue introducida observando ciertas
"condiciones" de la persona, en busca de su protección; tradicionalmente, la minoría de edad y
la condición de salud mental que hacen a alguien vulnerable frente a terceros, exponen a riesgo
de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico. Así, se pensó la respuesta de la incapacidad y
ofreciendo a su vez la alternativa de ejecución de los actos a través de mecanismos de
representación para poder celebrarlos -así, los padres como representantes de sus hijos
incapaces, el curador como representante de la persona declarada incapaz-. El Código de Vélez
distinguió entre incapacidades de hecho absolutas y relativas:
Incapacidades de hecho absoluta: privaban en forma total la aptitud de ejercer derechos por sí
mismo. Aquí se incluían las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años),
los "dementes" y "los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".
Incapacidad de hecho relativa: -casos particulares comprendiendo los "menores adultos”
(mayores de 14 años) quienes podían ejercer determinados actos reconocidos.
La idea de representación involucra una verdadera ficción jurídica: hay una persona que realiza
el acto, pero no lo hace a su nombre sino a nombre de aquél a quien está representando: en el
caso de las personas mayores de edad, el curador actúa el acto jurídico a nombre de su
representado -incapaz- y es éste quien se entiende autor del mismo. En este sistema no tiene
importancia alguna ni es requisito conocer la voluntad del representado; el curador sustituye la
voluntad y participación del asistido pues justamente la persona es considerada carente absoluta
de aptitud.
El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer
por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma. Afirma la
capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer
(que para sostener esto último, será necesario un proceso judicial que establezca -y
fundamente- cuáles son los actos puntuales que se restringen). Esto es coherente con la
modificación legislativa que en el año 2010 se introdujo en la legislación civil mediante la ley
26.657 Ley Nacional de Salud Mental, que estableció en sus arts. 3 y 5 la presunción de
capacidad de la persona, independientemente de su condición de salud mental, sus antecedentes
de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales o inadecuación cultural. Esta opción
legislativa a su vez es coherente con las normas de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad que nuestro país incorporó por ley 26.378 y luego otorgó jerarquía
constitucional. El Código regula observando a esta Convención y el modelo social que ella
establece: en el modelo social el "problema" de las personas con discapacidad no radica en ellas
mismas sino en las condiciones del entorno que generan barreras -actitudinales,
comunicacionales, edilicias, procesales, etc-, que les impiden ejercer sus derechos en igualdad
de condiciones con las demás.

Capacidad, información y autonomía: principio de la dignidad - Iglesias.

La ley de salud mental y el anteproyecto del código civil apuntan a una revisión total de las
prácticas judiciales y asistenciales, así como la implementación de un nuevo paradigma, nuevas
reglas, nuevas normas, nuevos peritos, nuevos jueces.
La ley aparece como una representación del momento histórico que atraviesa el conjunto social,
donde la complejidad es el eje principal que rodea a la ley, como el emergente de un proceso
internacional de reconocimiento de derecho y un camino que enmarca otras reformas que la
antecedieron. Es importante señalar la evolución del movimiento de los países que han
sustituido el hospital total por un abordaje comunitario, pues es el que lleva a la sanción de la
Ley Nacional 26.657 y también representan los mismos problemas que habitan nuestras
prácticas jurídicas-sanitarias.
LA IGUALDAD
La igualdad como diferenciación positiva supone un trato diferente ante circunstancias iguales.
Tanto la diferenciación negativa, cuanto la positiva, presuponen un juicio de relevancia y
razonabilidad. ¿Por qué la especificidad de la Ley 26.657? Para igualar a las personas con
discapacidad mental en términos de no discriminación y en un mismo reconocimiento ante la
ley en relación a las demás personas, hay que acentuar la inclusión comunitaria como derecho,
el acceso a la atención de forma interdisciplinaria, la legalidad.
La igualdad es proclamada como condición fundamental; la libertad, en cambio, es mencionada
junto a otros derechos, tales como el derecho a la vida y a la felicidad. A la posibilidad de
elegir, la posibilidad de comunicarse, se la puede relacionar con la igualdad como ejercicio de la
toma de decisiones, como el ejercicio de los derechos civiles. En la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad -arts. 14, 22 y concs. - se visualiza el derecho a la igualdad
como principio, como valor y como acción.
Habitualmente se hace referencia a la dignidad de las personas con padecimiento psíquico, sin
tener en cuenta que el reconocimiento a la dignidad de las personas implica que estas se muevan
en las tres esferas de la dignidad: esto es el reconocimiento de su capacidad para razonar, para
elegir y comunicarse. Estos rasgos son graduales, relativos y abstractos. Este concepto implica
la operatividad que trae el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad que tiene en su articulo a la igualdad como acción, como principio y como valor.
La armonización del articulo 12 con la capacidad de actuar que conlleva la norma en el
reconocimiento de que las personas con discapacidad mental se encuentran en un mismo pie de
igualdad que las demás, pudiendo tomar sus decisiones con los apoyos que se requieran para la
construcción de la misma, impone el concepto de dignidad del que se ha hecho referencia.
LA DISCAPACIDAD Y LA TOMA DE DECISIONES
La igualdad, es una idea cuyo consenso se está construyendo, puesto que antes de ser leyes, las
leyes son ideologías. La ideología de la igualdad se ha impuesto en este tiempo sobre la
ideologia de la discriminación.
La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) que incluye el
concepto de no discriminación, contiene el marco legal de consenso que integra las múltiples
formas de ejercer el derecho a la igualdad, y la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 es la
herramienta de reconocimiento de ese derecho que cataliza su implementación.
CAPACIDAD LEGAL, LEY Y CONVENCIÓN
La capacidad legal es una aptitud regulada por el ordenamiento para ser titular de derechos y
obligaciones y para obrar con impulsos propios en la vida jurídica de relación (Santos
Cifuentes).
La relación entre capacidad y libertad: "Así como existe una sola libertad existe también una
sola capacidad. Lo que ocurre es que ambas, libertad y capacidad, se nos presentan en dos
instancias o momentos. El primero es subjetivo. En cuanto a la libertad, este instante representa
el poder de la persona de decidir por sí misma. Esta decisión, se da en el ámbito de la pura
subjetividad, por lo que no se exterioriza. En lo atinente a la capacidad, el instante subjetivo es
el de la pura aptitud que tiene todo ser humano, por ser tal, de gozar de todos los derechos
inherentes a su naturaleza de ser humano. Todos los hombres son igualmente libres y todos
tienen también igual capacidad de goce. Esta capacidad, que es una mera potencialidad,
pertenece al mundo intimo de la persona. Un ser ontológicamente libre posee, naturalmente, la
aptitud para realizar todos los actos necesarios para cumplir con su proyecto de vida. El ser
humano tiene la connatural aptitud o capacidad para decidirse entre un infinito abanico de
posibilidades existenciales. Libertad y capacidad de goce son elementos indisolubles,
indesligables.
La puerta de entrada al discurso jurídico, lo constituye el reconocimiento de la capacidad. En
efecto, para poder ser titular de derechos y obligaciones es necesario tener reconocida capacidad
jurídica. Esta se tiene por el hecho de ser persona, si bien en este punto suele diferenciarse entre
capacidad jurídica y capacidad de obrar. La primera va unida a la consideración como persona;
la segunda, por el contrario, implica poseer una serie de rasgos entre los que se destaca la
capacidad de realizar actos conscientes, libres y responsables. Estos referentes que determinan
lo que se entiende por capacidad en el ámbito ético y en el jurídico son consecuencia de la
propia idea de Dignidad humana, tal y como ha sido construida desde su origen (en la
modernidad) hasta nuestros días y que se presenta como argumento justificatorio de los
derechos.
El autor considera que la dignidad humana se ha construido sobre una dimensión abstracta de la
persona dejando a un lado la dimensión contextual o situada. Y esto ha planteado un análisis
acerca de cuáles son las diferencias relevantes para un trato distinto y cuáles no. Es decir que el
principio de la dignidad humana se entrelaza con el principio de igualdad y de no
discriminación. El discurso de los derechos y el discurso sobre la dignidad humana es una
construcción y como tal puede abrirse a otras dimensiones.
La realización de planes de vida es el logro de una vida humana digna o si se quiere, el libre
desarrollo de la personalidad y esto se determina en cada individuo desde su propia autonomía
moral. Son las derivaciones de la libertad, las que permiten comportarse en forma disímil a los
demás individuos. Este derecho a comportarse en forma diferente no debe enmarcarse en un
exagerado individualismo contraproducente sino en un plano de interdependencias y de
compatibilidad entre las decisiones colectivas y las individuales. De la conjunción de los
principios de la igualdad con los de no discriminación, resulta la protección de este valor: el
derecho a la diferencia.
Este concepto se relaciona con las Normas uniformes de Naciones Unidas sobre la Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad, año 1993. Ello significa que el derecho a la
justicia y el acceso a la misma deben resguardar el principio de que todos los Derechos
Humanos son interdependientes, universales, exigibles y justiciables porque ello caracteriza a
un sistema democrático y se traduce en que todos los hombres son iguales ante la ley. En este
sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad representa la
herramienta viva para que la administración de justicia pueda invertir la premisa actual
capacidad/incapacidad, reconociendo la plena capacidad juridica tal como ha quedado en la
reforma al nuevo Código Civil sancionado por la Ley 26694.
La toma de decisiones con apoyo es una aplicación de este modelo social al tema de la
capacidad legal. En lugar de privar al individuo de su capacidad legal y darle un tutor o curador
para cuidar de sus intereses lo que refuerza un estado de pasividad, se deben crear las
condiciones que faciliten a la persona a obrar con impulsos propios. Esto es reconocer el
derecho que reclaman las personas con discapacidad de asumir la "dignidad del riesgo"; una
relación de confianza como base de la toma de decisiones con apoyo en la comunicación
accesible incluido el uso de imágenes y la atención a la comunicación no verbal- y facilitar el
uso de la lengua de señas y la comunicación táctil. El utilizar la toma de decisiones con apoyo
no implica ninguna limitación de derechos de la capacidad legal. Las personas con discapacidad
reclaman que la decisión de establecer una relación de confianza para la toma de decisiones con
apoyo sea una decisión propia y no ordenada por las autoridades civiles.
¿Cómo se establece un apoyo de acuerdo a la CDPD? A través de:
-Las Redes de apoyo familiar/ comunitarias.
-Apoyo mutuo de las personas con discapacidad
-Ayuda en la reclamación de derechos
-Planificación para una crisis
-Asistencia personal
-El papel de los intérpretes debe ser el de facilitar y no manejar
-Escuchar a todas formas de comunicación y aprender cómo esa persona se comunica para
poder comunicarse con ella
-Dejar el espacio para que la persona exprese sus deseos actuales
-Respetar la voluntad de la persona, aún si toma una desición equivocada
Las personas con discapacidad mental requieren que las relaciones de apoyo sean continuas, y
se establezcan de manera anticipada, para poder disponer de ellas en caso de que pudieran llegar
a necesitarlas. Para proporcionar el apoyo, a la vez que para determinar el tipo de apoyo que la
persona aceptaría o le resultaría útil, siempre debe utilizarse un proceso interactivo,con una
comunicación creativa y accesible. También puede recurrirse a los apoyos para el caso de
operaciones o actos jurídicos específicos, a manera de que las personas con discapacidad
puedan utilizar los servicios de médicos, abogados, notarios, bancos, etc. de forma ordinaria
cuando opten por ser autosuficientes o por no entablar una relación de apoyo continua. Este
apoyo, en contextos ordinarios en los que las personas con discapacidad interactúan con las
demás personas en pie de igualdad, puede verse como equiparable a las condiciones requeridas
de accesibilidad en la comunicación y a los ajustes razonables.
Las personas con discapacidad que necesitan apoyo para ejercer su capacidad jurídica tienen el
derecho a que se les proporcione dicho apoyo. Apoyo significa desarrollar una relación y formas
de trabajar con otra y otras personas, hacer posible que una persona se exprese por si misma y
comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza y respecto de la voluntad de esa
persona.
CAPACIDAD Y CONSENTIMIENTO INFORMADO
El consentimiento se entrelaza con el concepto de capacidad jurídica. El derecho a la
información es también la consideración del trabajo con otro, que es titular de derechos. Es por
eso que el consentimiento es mucho más que un instrumento privado donde se firma por la
persona o representante legal, que se le han informado sobre una práctica o prácticas
terapéuticas determinadas o tratamiento o actos que puedan afectar la integridad fisica dentro de
un abordaje establecido para la atención a la salud.
El artículo 5 de la Ley 26529 fue modificado y hoy contiene con claridad el procedimiento de
consentimiento informado que debe llevarse a cabo:
"Entiéndase por CONSENTIMIENTO INFORMADO la declaración de voluntad suficiente
efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir,
por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a)
Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos
adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias
previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando
se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en
cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento
desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento..."
El proceso de consentimiento informado es un proceso bioético que implica la aplicación
efectiva del principio de autonomía, justicia y no maleficencia. Mediante el consentimiento
informado el personal de salud le informa al paciente, en calidad y en cantidad suficientes, la
naturaleza de la enfermedad y del procedimiento diagnóstico o terapéutico que se propone
utilizar, los riesgos y beneficios que este conlleva y las posibles alternativas. El documento
escrito solo es el resguardo de que el personal médico ha informado y de que el paciente ha
comprendido la información. Por lo tanto, el consentimiento informado es la manifestación de la
actitud responsable y bioética del personal médico o de investigación en salud, que eleva la
calidad de los servicios y garantiza el respeto a la dignidad y a la autonomía de las personas.
Debido a que los valores u objetivos de las personas varían, la mejor elección no siempre es la
que prioriza a la salud, sino la que prioriza el máximo bienestar, de acuerdo a los valores u
objetivos de cada persona. Por lo tanto, no es ya el médico el único que decide la mejor
alternativa.
Con respecto al consentimiento informado, los datos deben darse a personas competentes en
términos legales, edad y capacidad mental. En el caso de personas incompetentes por
limitaciones en la conciencia, raciocinio o inteligencia, es necesario conseguir la autorización de
un representante legal. Sin embargo, siempre que sea posible, es deseable tener el asentimiento
del paciente. El uso adecuado de este principio previene o disminuye la posibilidad de errores,
negligencia, coerción y decepción y, promueve en el médico su autocrítica. Pero su principal
propósito es establecer la autonomía del paciente, promover su derecho a la autodeterminación
y proteger su condición como un ser humano que se respeta a sí mismo".
El consentimiento informado se entiende como una manifestación de la capacidad jurídica,
porque el proceso de autonomía que conduce necesariamente a la toma de decisión respecto de
un tratamiento o propuesta terapéutica afecta a la persona.

“¿Qué es el derecho? Fuentes y ramas” - Ficha de Cátedra

Recorte realizado por la cátedra del material, correspondiente al curso destinado a los postulantes
que pretenden ingresar como empleados administrativos al poder judicial de la provincia de Santa
Fe.
1. La pregunta "¿qué es el Derecho?"

Abordaremos uno de los temas más complejos de la ciencia jurídica: la pregunta "¿qué es el
Derecho?". A lo largo de la historia, se han ido brindando múltiples respuestas a este interrogante.
Las diversas posiciones existentes obedecen posiblemente a la dificultad de la comunicación
generada por la multivocidad lingüística: cada vocablo referirá a diferentes objetos y a diferentes
aspectos de cada objeto, dando lugar a no pocos equívocos en el proceso comunicacional.
Bajo esta óptica, la palabra "Derecho" referirá, para cada autor, a diversos objetos de estudio,
siendo entendida de múltiples maneras, y no obedeciendo a un único significado preciso.
Diversas posiciones
Entre las tantas clasificaciones de las escuelas jurídicas que se han realizado, hay quizás una que
ha acompañado el desarrollo de la teoría jurídica desde sus orígenes hasta la actualidad: la que
distingue entre el positivismo jurídico y el no-positivismo jurídico.
Mientras que el iuspositivismo sostiene que no hay otro derecho que el puesto por los hombres
como tal, el no-positivismo postula que hay algo jurídico que vale como tal aunque no haya sido
reconocido como derecho por los hombres o por las autoridades de esa sociedad. Esta juridicidad
"indisponible" ha recibido distintos nombres, quizás el más extendido sea el de "derecho natural",
pero también se ha hablado de la justicia, de los derechos humanos, de valores jurídicos, de los
principios jurídicos, de bienes jurídicos básicos, etc.
Esa clasificación tiene diferentes consecuencias importantes, así por ejemplo, en cuanto a la
validez de una norma jurídica, el análisis iuspositivista responde afirmativamente a esa pregunta
cuando la norma jurídica ha sido sancionada por la autoridad competente, por el procedimiento
previsto y sin violar la norma superior; pero el análisis no-positivista para responder a la misma
pregunta incluye saber si la norma bajo estudio ha contradicho la "juridicidad indisponible", y
para el supuesto de que esta afectación sea grave o extrema ello producirá que la norma en
cuestión carecerá de validez jurídica y, en consecuencia, no obligará a sus destinatarios.
Existen posiciones que entienden que el Derecho está asociado a las diversas conductas que los
operadores jurídicos realizan en el decurso de su actividad. Y en función de tal enfoque, estas
posiciones optan por identificar el objeto de estudio de la Ciencia Jurídica con las categorías
sociológicas que buscan explicar las premencionadas conductas.
Por otra parte, hay otros autores que entienden que el objeto de estudio de la Ciencia Jurídica debe
buscarse en el horizonte de las normas que el Estado dicta a los fines de regular las relaciones
entre las personas. Así, el Derecho estaría integrado sólo por normas de carácter positivo. Hay
quienes sostienen que no habría otro derecho que el creado por el legislador con la forma de
normas legales. Para este tipo de posturas, las soluciones de los problemas jurídicos son
establecidas exclusivamente por el legislador.
También existen escuelas que asumen que el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho tiene
estrecha vinculación con los valores implicados, con especial referencia al valor Justicia.
En fin, hay diversos planteos que amplían el ámbito regulatorio de las conductas con los valores,
de modo que para establecer si una determinada conducta está prohibida, permitida y obligada
según del derecho, no sólo corresponde recurrir a las normas y a principios, sino que cabe la
remisión a valores.
Asimismo hay escuelas que si bien entienden al derecho como una práctica social específica,
creen que hay que aceptar en la misma la influencia de otras disciplinas (la moral, la política, la
economía, la sociología) y que el operador del derecho no puede dejar de tener en cuenta.
2. Fuentes del Derecho
En la ciencia del derecho, la palabra "fuente" designa el origen, la procedencia de lo que llamamos
Derecho. Algunos autores utilizan la denominación "medios de expresión del Derecho".
2.1. La palabra fuente admite en su utilización dos diferentes sentidos:
a) Sentido material: hace referencia a la conducta humana descripta en la norma jurídica. Por
ejemplo: la conducta del Presidente que firma un decreto.
b) Sentido formal: alude a la formalización escrita de la conducta. Por ejemplo: la norma
constitucional que autoriza al Presidente a emitir decretos sobre determinados temas. En este
sentido se hablará de fuentes en este texto.
En la República Argentina existe un orden definido de jerarquía de las fuentes formales, que
se puede ubicar en el esquema de la pirámide de Kelsen:

1. Constitución Nacional Y Tratados Internacionales

con jerarquía constitucional --------------------------------------------------------------

2. Tratados Internacionales sin jerarquía constitucional

(con rango infraconstitucional) de carácter supralegal
(por encima de la ley) -----------------------------------------------------------

3. Ley --------------------------------------------------------------------------

4. Decretos del Poder Ejecutivo ---------------------------------

5. Sentencias judiciales --------------------------------------

2.2. Diferentes especies de fuentes del Derecho

2.2.1. La Constitución Nacional es la ley suprema de la Nación, a la cual todas las restantes
normas deben adecuarse (art. 31, CN), no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales. Fue sancionada en 1853, habiendo sido
reformada en sucesivas ocasiones: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y, la última, en el año 1994.
El vocablo "constitución" admite ser utilizado con dos posibles alcances. Por un lado, en sentido
material se entiende la realidad social como fuente material de la constitución. Se acude así a la
convivencia real en una comunidad estatal determinada, a efecto de averiguar quiénes son los que
mandan y con qué criterios llevan a efecto sus conductas. Esta concepción de "constitución" la
plantea Ferdinand Lasalle, diciendo que la constitución real es "la constelación real de los factores
de poder en un país en un momento histórico dado".
Por otro lado, en sentido formal se entiende, en cambio, la fuente formal, la ley constitucional, la
Carta Magna de un Estado determinado (por ejemplo, la Constitución Nacional argentina de
1853).
En relación a las constituciones en sentido formal, generalmente se componen de dos partes: una
parte dogmática que se ocupa de los derechos y garantías; y una parte orgánica, que contiene el
esquema de la organización de las autoridades supremas. La Constitución de la Nación argentina
tiene las dos partes requeridas. En la primera encontraremos las "declaraciones, derechos y
garantías", y en la segunda, la organización del Estado (bajo el título "Autoridades de la Nación").
2.2.2. Los Tratados Internacionales han recibido consagración constitucional en la última
reforma del año 1994. En aquella oportunidad, se incluyó como facultad del Congreso de la
Nación el "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede" (art. 75, inc. 22, CN).
El artículo citado estableció que, como regla general, los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes (supralegal) e inferior a la Constitución (infraconstitucional).
Pero en relación a un grupo de tratados que están específicamente enumerados en el texto del
artículo, los cuales versan sobre derechos humanos, se decidió que tienen jerarquía constitucional,
entendiéndose complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la constitución.
Además, se dio la opción de elevar otros tratados a la jerarquía constitucional, mediante la
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
2.2.3. La ley puede definirse como una "norma escrita sancionada por la autoridad pública
competente". Fruto de la organización federal de nuestro país, existen leyes nacionales (emanadas
del Congreso de la Nación) y leyes provinciales (emanadas, en nuestro caso, de la Legislatura).
Cada una de ellas recibe un número que las identifica, que es correlativo en cada uno de los
órdenes citados.
El trámite de formación y sanción de leyes está previsto en los artículos 77 a 84 de la Constitución
Nacional, siendo oportuno destacar la necesaria aprobación por las dos Cámaras del Congreso de
la Nación y la posterior reglamentación (promulgación) por decreto del Poder Ejecutivo.
En cuanto a su ámbito temporal de aplicación, la ley está pensada para regir hacia el futuro,
teniendo como objeto una serie de casos que van a ser captados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la norma. Dispone el Código Civil que "las leyes no son obligatorias sino después de
su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después
de los ocho días siguientes al de su publicación oficial" (art. 2, CC). Entendido por “publicación
oficial” la publicación en el boletín oficial.
En similar sentido, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (2015) establece que las
leyes “rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”
(art. 5° C.C. y C.).
Pero las leyes también se aplican a las consecuencias actuales de hechos ya sucedidos, siempre
que no haya afectación de derechos amparados por garantías constitucionales (art. 3, CC). En fin,
por disposición expresa pueden tener efecto hacia el pasado, a situaciones ya ocurridas. Este
último fenómeno es conocido como la retroactividad de la ley, siendo muy excepcional en el
ámbito del derecho.
La misma solución se encuentra prevista en el art. 7° del nuevo Código Civil y Comercial:
Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias
no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
En referencia al ámbito espacial, las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio
de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 1, CC). El nuevo
Código Civil y Comercial, contiene en su art. 4 el mismo enunciado, dejando a salvo la posibilidad
excepcional de que una ley especial disponga lo contrario.
2.2.4. El decreto es una clase de norma dictada por el Presidente de la Nación, a tenor de lo
expuesto en el artículo 99, CN. Existen dos clases diferenciadas para indicar:
- El decreto reglamentario, que el Poder Ejecutivo utiliza para promulgar (reglamentar) una ley
sancionada por el Poder Legislativo; y,
- El decreto de necesidad y urgencia, admitido "solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos" (art. 99, inc. 3, CN). Estos decretos serán dictados por el Presidente de
la Nación, previa decisión en acuerdo general de ministros, que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros,
personalmente y dentro de los diez días, someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, que elevará al plenario de cada Cámara su despacho a los fines de su
expreso tratamiento.
2.2.5. La sentencia judicial es entendida por algunos autores como el "acto mediante el cual el
juez decide el fondo de las cuestiones controvertidas en aquél, y cuyos efectos trascienden al
proceso en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en ningún
otro proceso". Pero, a la par del referido acto, nos encontramos con la génesis de una nueva norma,
porque, mediante la sentencia, "el juez crea una norma jurídica individual que constituye una
nueva fuente de regulación de la situación jurídica controvertida en el proceso".
Mediante este acto que genera la citada norma, se pone fin al litigio.
2.2.6. Durante el siglo XIX, en razón del predominio de la escuela francesa "de la Exégesis", la
única fuente que se admitía era la ley. Es decir, el Derecho era la ley. Actualmente, otras fuentes
han ganado importantes espacios.
La costumbre es la forma espontánea de expresión del Derecho. Históricamente, la costumbre ha
precedido a la ley en la organización jurídica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen
por la costumbre y no conocen la ley escrita.
En referencia a las clases de costumbre, atendiendo a su relación con la ley, se distinguen tres
especies:
1. La costumbre secundum legem: norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una
disposición de la ley. En este caso, la costumbre se dirige a secundar a la ley. Por ejemplo:
baste mencionar que existe una costumbre generalizada de obedecer a las indicaciones del
semáforo, independientemente de que seamos vigilados por la autoridad, en función de
considerarlo socialmente valioso.
2. La costumbre præter legem: se observa en ocasión de una situación no prevista por la ley. Por
ejemplo: con anterioridad a la sanción de la ley de nombres, nada se prescribía sobre el
apellido de la mujer casada. Sin embargo, era costumbre que ésta adicionara a su propio
apellido el del marido, precedido de la preposición "de".
3. La costumbre contra legem: la constituida en contradicción con la ley, propiciando, en caso
de generalidad y constancia, el desuso de la ley. Por ejemplo: Durante la vigencia de la
anterior ley de cheques, estaba prohibida la utilización del cheque "postdatado" o "a fecha".
A pesar de ello, era costumbre comercial generalizada la utilización de esta figura a los fines
de financiar actividades comerciales.

En relación a este tema, el Código Civil contiene una disposición que, en su primitiva redacción,
obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, decía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte,
sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las
leyes se refieren a ellos" (art. 17, CC, redacción originaria).
De esto se desprende que, en la concepción del redactor del Código Civil, la única costumbre que
podía admitirse era la costumbre secundum legem. No otra cosa puede pensarse en función del
giro "cuando las leyes se refieren a ellos". Y hay casos en que la ley, específicamente, remite a la
costumbre para conocer el modo de resolución de un conflicto. Por ejemplo: en el ámbito del
Derecho Comercial, cuando en el contrato se hubiese omitido alguna cláusula necesaria para su
ejecución y hubiese desinteligencia entre las partes, la ley presume que se han sujetado a lo que
es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución (art. 219,
CCom.).
En el año 1968, la ley 17.711 vino a reformar este artículo. "Los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente"
(art. 17, CC, texto según ley 17.711). Así, a la costumbre secundum legem se le adicionó la
costumbre praeter legem, en tanto es la que existe "en situaciones no regladas legalmente". Y la
relevancia surge clara: esas costumbres crearán derechos, se constituirán en fuente de Derecho.
Concretamente, se utilizará la costumbre en ausencia de disposición legal (laguna de Derecho) a
los fines de integrar el ordenamiento normativo, como regla de solución del caso.
Es claro que la costumbre contra legem no tiene legitimidad alguna para el ordenamiento
normativo, que entonces no la reconoce como fuente de Derecho. El nuevo Código Civil y
Comercial viene a consolidar esta posición, señalando en la última parte de su artículo 1° que los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
2.3. Reglas de solución de los conflictos de normas
2.3.1. El orden de prelación antedicho obedece a una serie de razones e indica varias cosas:
Por un lado, ciertas relaciones de producción establecidas entre las fuentes. Así, la fuente
relativamente inferior debe producirse con arreglo al procedimiento establecido en la fuente de
rango superior. Así, no sería válida una "ley" que no hubiera transitado previamente por la sanción
de las Cámaras que conforman el Congreso, en tanto se habría violado el procedimiento de
producción establecido en la fuente de rango superior (la Constitución Nacional).
Por otra parte, encontraremos también las relaciones de contenido entre las normas. La fuente
relativamente inferior debe adecuar su contenido a lo estatuido en la fuente de rango superior. En
caso de no ser así, ello puede ser denunciado. La declaración de inconstitucionalidad de una ley
no es otra cosa que la indicación de que se ha violado una relación de contenido, en tanto el
contenido de la ley no se adecua a lo que la constitución indica.
Cada vez que aparezca un determinado conflicto entre normas de diversa clase (constitución,
tratado internacional, ley, decreto, sentencia), el mismo deberá ser resuelto siempre a favor de la
norma relativamente superior en la escala. Y en relación al conflicto que pudiera surgir entre
normas de la misma clase, existen algunos principios que lo resuelven:
Generalmente, la ley posterior deroga a la anterior, aun en caso de que la ley posterior no lo
determine expresamente (derogación tácita), habida cuenta de la posible existencia de
incompatibilidad entre lo reglado por una y otra ley.
Sin embargo, la ley posterior general no deroga a la ley anterior especial. Ello porque se entiende
que la especificidad de un régimen especial debe ser resguardada ante un cambio que no
contempla la institución sino de modo genérico. Por ejemplo: en una reforma del Código Procesal
Penal de la Nación no se incluyó ninguna norma sobre extradición. Y existía una ley anterior
sobre el tema. Si bien el Código nuevo era ley posterior, al tratarse de una ley general no derogó
a la ley anterior especial y continuaron vigentes las dos normas a la vez.
3. Ramas del Derecho
El Derecho es susceptible de ser dividido en varias "ramas", que surgen según especificidad. Se
ha justificado tal proceder en las diferentes autonomías de cada rama jurídica. Así, hay una
autonomía material (la materia sobre la que versa la rama justifica un tratamiento científico
diferenciado), una autonomía legislativa (códigos específicos sobre la materia), una autonomía
pedagógica (división de la carrera de Derecho en diferentes asignaturas), una autonomía judicial
(fueros diferenciados con jueces que entienden en materias diversas), etc.
3.1. Derecho Público y Derecho Privado
La división más importante dentro del marco del ordenamiento normativo es entre Derecho
Público y Derecho Privado. Se han ensayado tres teorías sobre el criterio teórico de la misma:
• Teoría de los intereses: se remonta hasta la ciencia jurídica de la Roma antigua. Todo depende
del precepto a clasificar, pues si contempla el interés particular, estamos en presencia de una
disposición de Derecho Privado, mientras que nos encontramos con una prescripción de
Derecho Público si ella enfoca el interés común.
• Doctrina de los sujetos: considera que el carácter de Derecho Público o de Derecho Privado
de una determinada relación jurídica, estará dado por la existencia o no de intervención del
Estado como poder público. De esta manera, en cuanto el Estado interviene como tal, hay
relación de Derecho Público, siendo de Derecho Privado en el caso contrario.
• Tercera opinión: abandona los conceptos de Derecho Privado y Derecho Público como
conceptos clasificatorios, reteniéndolos a la manera de meros principios regulativos, a cuya
luz se pueden contemplar todas las relaciones jurídicas, las que ofrecen, entonces, sin
excepción, simultáneamente un aspecto privado y otro público.

3.2. Derecho Internacional e Interno

Para la teoría monista, el ordenamiento normativo es único, con diferentes partes comprendidas
dentro de su seno (ordenamientos normativos "partiales"). En función de lo antedicho, el orden
internacional y el orden interno formarían parte de un único ordenamiento normativo mundial.
Para la teoría dualista, por el contrario, hay un ordenamiento normativo internacional y tantos
ordenamientos normativos internos como estados hay en el mundo. Son ordenamientos
normativos diferentes, y cada uno tiene su propio objeto y sistema de fuentes.
Ahora bien, cualquiera sea la teoría, lo cierto es que podemos referir que existe un ámbito
internacional y un ámbito interno (ya se traten de partes de un ordenamiento único o de varios
ordenamientos separados). En el internacional encontraremos un Derecho Internacional que
reglará las relaciones entre Estados, mientras que en el ámbito interno, encontraremos un Derecho
Interno que regirá las relaciones entre gobierno y particulares y las relaciones entre particulares.
3.2.2. Derecho Internacional Público
Requiere para su existencia de dos condiciones: estados independientes respetuosos de la
independencia de los demás; y relaciones económicas y culturales entre ellos, lo bastante íntimas
como para hacer necesaria una reglamentación jurídica.
El Derecho Internacional Público trata numerosos temas, habiendo comenzado sólo por el
problema del derecho de la guerra y de la paz (con temas conexos que luego se desarrollaron,
como la legítima defensa ante la agresión, el trato a los prisioneros de guerra, la limitación de los
ataques a poblaciones civiles y zonas utilizadas por organizaciones humanitarias, la institución de
la neutralidad, etc.).
Actualmente, tal rama estudia:
- El derecho del mar: soberanía de los mares, explotación pesquera y mineral, problemas
relativos a las plataformas continentales, problemas relativos a la apropiación de las
aguas, etc.
- La subjetividad internacional: reconocimiento de Estados y de gobiernos, creación y
funcionamiento de organizaciones internacionales tales como la Sociedad de Naciones y
la Organización de las Naciones Unidas, reconocimiento de subjetividad internacional a
entidades humanitarias como la Cruz Roja Internacional, a entidades religiosas como la
Iglesia y a organizaciones capitalistas multinacionales como el Banco Mundial y el Fondo
Monetario Internacional, etc.
- Fenómenos de integración y el Derecho Comunitario: Mercosur, ALCA, ALALC,
ALADI, Pacto Andino, Unión Europea, etc.)
- Derecho de los Tratados Internacionales y Convenciones: validez, vigencia,
representación, denuncia, etc.
- Derecho de legación: establecimientos diplomáticos y agencias consulares, envío de
embajadores y ministros plenipotenciarios a Estados extranjeros, etc.

3.3. Derecho interno

Existen diversas ramas. Su constante evolución permite realizar una clasificación en función de
la diversa autonomía que cada rama ha adquirido.
3.3.1. Derecho Constitucional
En tanto la Argentina es un Estado federal, que comprende al Estado Nacional coexistiendo con
Estados provinciales autónomos, nos encontraremos con un Derecho Constitucional Nacional y
tantos Derechos Constitucionales Provinciales como provincias haya.
Si bien en todo país siempre hay quienes mandan y quienes obedecen, lo cierto es que el Derecho
Constitucional existe sólo desde el triunfo del liberalismo político, desde las postrimerías del siglo
XVIII: se organizó el mando con miras a la protección del individuo contra el grupo.
3.3.1.1. El Derecho Constitucional enfoca, en primer término, el tema de los derechos
fundamentales del individuo. Así, se reconoce que cada persona humana individual es una
realidad sustancial que tiene valor de fin en sí misma, mientras que el Estado no es más que una
realidad ordenada como fin al bien de las personas individuales.
Los derechos constitucionales de los individuos disfrutan de protección especial (garantías). El
derecho individual que goza de un amparo especialmente enérgico es el derecho a la libertad
física. La garantía especial se denomina tradicionalmente hábeas corpus, teniendo su fundamento
en el artículo 18 de la CN, al estatuir que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente, y siendo tratada en el artículo 43 de la CN que dice que "cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera
en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio".
Para los otros derechos amparados constitucionalmente, se establece la acción de amparo que, en
el citado artículo 43 de la CN está regulada de la siguiente manera: "toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización.
En fin, para la protección de los datos personales que obran en las bases de datos, se ha prescripto
la institución del hábeas data, que está regulada en el artículo citado, cuando indica que "toda
persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de
su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística".
Todas estas garantías funcionan correctamente durante épocas de normalidad constitucional. En
épocas “de emergencia" se declara el estado de sitio, que puede ser consecuencia de un ataque
exterior o de una conmoción interior, siempre que pongan en peligro el ejercicio de la
Constitución Nacional. La vigencia del estado de sitio tiene incidencia en la libertad de los
individuos. Existen diversas tesis acerca de la incidencia de la vigencia que el estado de sitio tiene
en la libertad de los individuos. En primer lugar, puede suspender todas las garantías individuales:
la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, del hábeas corpus, de los
derechos de petición, reunión y asociación, la libertad de imprenta, la de locomoción, etc. En
segundo lugar, puede suspender todas las garantías constitucionales, pero reservar al poder
judicial el control de la razonabilidad de los actos de ejecución de las medidas.
La tercera opción es la suspensión de aquellos derechos y garantías cuyo ejercicio puede resultar
incompatible con la preservación del orden constitucional. Aquí los jueces también tienen la
facultad de apreciar razonablemente en cada caso las restricciones del derecho o de la garantía
que se dice afectado, para decidir si corresponde o no dictar un auto de hábeas corpus o de amparo;
pero discrepa en cuanto admite el control de razonabilidad con referencia a la causa constitucional
del estado de sitio –o sea, a la conmoción interior o al ataque exterior-, mas no a los motivos
concretos que como factores iniciales han dado origen a la declaración de la medida.
Según la cuarta tesis, el estado de sitio no suspende la totalidad de las garantías ni los derechos
sino solamente la garantía de la libertad física, no suspendiendo, según otro autor, ni siquiera el
hábeas corpus.
3.3.1.2. En segundo lugar, el Derecho Constitucional aborda la estructura fundamental de un
Estado determinado.
La Argentina es un Estado federal: las provincias tienen facultades legislativas originarias. A la
Nación no le corresponden sino las materias cuya reglamentación le ha sido encomendada por la
Constitución.
Por otra parte, el gobierno federal sólo interviene en el territorio de las provincias para garantizar
la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus
autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la
sedición, o por invasión de otra provincia.
Además del federalismo, la Nación Argentina adopta para su gobierno la democracia (que busca
el respeto de la voluntad mayoritaria del pueblo) representativa (el pueblo no delibera ni gobierna
sino a través de sus representantes) y republicana (con sistema de división de poderes).
Cabe destacar, en relación al gobierno representativo, que la Constitución Nacional prevé algunas
instituciones democráticas directas, como ser: el plebiscito, y la iniciativa popular.
En relación a la forma republicana, ésta hace que el gobierno esté organizado en tres ámbitos
diferenciados:
• Poder Ejecutivo: encabezado por el Presidente de la Nación, bajo la dirección del cual se
encuentra el jefe de gabinete, el gabinete de ministros, y toda la administración pública
nacional. Este poder se dedica, en principio, a promulgar y ejecutar las normas dictadas
por el Congreso de la Nación.
• Poder Legislativo: bicameral, constando de una cámara de diputados (que representan al
pueblo de la Nación) y una cámara de senadores (que representan a las provincias). Este
poder dicta, en principio, la legislación.
• Poder Judicial de la Nación: dirigido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(compuesta por nueve miembros). Este poder, principalmente, juzga y decide las causas
sometidas a su competencia.

3.3.1.3. Dentro del objeto de estudio del Derecho Constitucional, también debe incluirse toda la
legislación complementaria de la Constitución Nacional, por ejemplo: las leyes de acefalía,
amparo, expropiaciones, ciudadanía y naturalización, sanción de actos discriminatorios,
Defensoría del Pueblo, iniciativa legislativa popular, Consejo de la Magistratura y Jurado de
enjuiciamiento de los Magistrados, Ministerio Público, ética de la función pública, electoral,
estatuto de los partidos políticos, ministerios, etc.
3.3.2. Derecho Civil
El Código Civil argentino, se dictó en 1869, bajo la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento,
para regir a partir del 01 de enero de 1871, habiéndose aprobado por el Congreso el proyecto de
Dalmacio Vélez Sarsfield.
El Derecho Civil ha sido históricamente el Derecho madre, del cual se han ido disgregando las
restantes ramas del Derecho Privado. Así, ha conservado en su seno todo lo que es realmente
fundamental del Derecho Privado; ha seguido siendo la fuente común a la cual es preciso
remontarse ante el silencio de los textos de otras ramas del Derecho; sigue siendo el Derecho
común.
Puede definírselo como el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus
actividades o profesiones particulares; que regla sus relaciones con sus semejantes, y con el
Estado (cuando éste actúa en su carácter de simple persona jurídica), y en tanto esas relaciones
tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano.
Se ocupa, por consiguiente, del sujeto del derecho, sea la persona natural o la jurídica, pero
considerando esta última tan sólo en cuanto es una expresión del derecho de asociación sin fines
de lucro, pues si los tiene está regida por el derecho comercial; se ocupa, asimismo, de la familia
y establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de
los bienes y las cosas; de los actos jurídicos; de los derechos patrimoniales y, en particular, de la
propiedad; y de las sucesiones.
El Derecho Civil se divide, gracias al gran jurista Savigny, en cinco partes:
3.3.2.1. Parte General: Toca los siguientes temas: concepto y división del Derecho; fuentes del
Derecho; clases de normas jurídicas; averiguación y aplicación del Derecho y ámbito de imperio
de las normas jurídicas; concepto y clases de los derechos; sujetos jurídicos, tanto personas
naturales (se consideran tales desde la concepción en el seno materno) y personas jurídicas
(Sociedad Civil, Asociación, Fundación); objetos jurídicos (cosas, bienes, patrimonio); etc.
3.3.2.2. Derecho de las Obligaciones: Suele dividirse en dos asignaturas: Obligaciones y
Contratos.
La parte general del Derecho Obligacional aborda los siguientes aspectos: esencia y contenido de
la obligación; nacimiento de las obligaciones (gracias al contrato y al hecho ilícito); modificación
de obligaciones; extinción de las obligaciones; transferencia del crédito y asunción de la deuda;
pluralidad de acreedores o deudores; etc.
La parte especial del Derecho Obligacional analiza las relaciones obligacionales especiales, sobre
todo los contratos como compraventa, donación, arrendamiento, préstamo, comodato, depósito,
permuta, mandato, sociedad, fianza, etc. A este respecto rige la autonomía de la voluntad para
crear nuevos contratos no tipificados especialmente.
Pero también trata esta parte de las obligaciones no contractuales (obligación de indemnizar)
nacidas de delitos (hechos dañosos cometidos con intención), y cuasidelitos (hechos dañosos
cometidos con negligencia, imprudencia e impericia).
3.3.2.3. La parte consagrada a los Derechos Reales suele iniciarse con el análisis de la posesión.
A continuación es preciso describir los rasgos esenciales a la propiedad (o dominio) tanto
inmobiliario como referente a muebles (debe destacarse aquí que la posesión de buena fe de una
cosa mueble no registrable, crea en favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella,
salvo que la cosa fuera robada o perdida, a tenor de lo normado por el art. 2412, CC).
Luego se exponen los derechos reales limitados, como las servidumbres, la hipoteca, la prenda,
la enfiteusis, la superficie, el uso, el usufructo, etc.
En relación a los derechos reales, nótese que su creación es sólo por la ley, estableciéndose un
número cerrado (numerus clausus) de derechos reales en nuestro Código Civil, y vedándose a los
particulares a que los creen por sí.
3.3.2.4. El Derecho de Familia trata:
En primer lugar, del matrimonio (su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, su
suspensión por separación, o extinción por muerte o divorcio vincular). En segundo lugar, se
ocupa de la patria potestad y de sus diversos orígenes (filiación matrimonial, filiación
extramatrimonial reconocida o forzosamente impuesta, legitimación, adopción). En tercer lugar,
la reglamentación de la tutela sobre menores y de la curatela sobre mayores incapaces.
3.3.2.5. La última parte ahonda en el Derecho Sucesorio y expone: la sucesión ab intestato (o sea,
aquella que se origina si el fallecido no ha dispuesto nada válidamente al efecto). En este caso, la
ley establece una serie de órdenes de prelación entre las distintas personas que instituye como
herederos, a los fines de la asignación de la herencia.
Y la sucesión testamentaria (que es la que tiene por base una disposición válida de última
voluntad). El Código Civil distingue tres clases de testamento: el ológrafo (de puño y letra del
testador), por sobre cerrado, y por escritura pública.
3.3.3. Derecho Comercial
3.3.3.1. El comercio es, por esencia, intermediación en los cambios. Pero al lado de esa actividad
intermediadora se desarrollan otras más o menos vinculadas con ésta. Y justamente por esa
vinculación, el legislador ha considerado necesario o conveniente someterlas a un régimen
jurídico común.
El Derecho Comercial es la rama del Derecho que regla las relaciones de los comerciantes y las
consecuencias jurídicas de los actos de comercio.
De esta rama se ha diseñado, cada vez con mayor vigor, la segregación del llamado Derecho de
la navegación, que atañe al comercio y transporte marítimo y aéreo.
3.3.3.2. Un Derecho Comercial en sentido propio, como rama distinta del Derecho, en cuanto
sabemos, no se encuentra aún entre algunos pueblos orientales, y sólo se encuentra en germen en
la antigüedad clásica y entre los germanos.
Durante la Edad Media, aparece la legislación estatutaria (como estatuto sólo aplicable a la clase
de los comerciantes, con carácter profesional), surgiendo la jurisdicción de la corporación, a los
fines de suplir la insuficiencia del Derecho Privado y judicial común; es decir, nace y se afirma
el Derecho Comercial como derecho autónomo.
3.3.3.3. Los temas que esta parte del Derecho trata, son: el acto de comercio, la figura del
comerciante individual, la sociedad comercial (con todas sus tipologías estatuidas: Sociedad
Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad en Comandita simple y por acciones,
Sociedad Colectiva, etc.), la intermediación bancaria (y todos los contratos bancarios), el
problema de la insolvencia (específicamente, con las instituciones del concurso y la quiebra), y el
Derecho Cambiario (cheque, pagaré, letra de cambio).
EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El día 28 de noviembre del año 2014 fue sancionado, después de muchos intentos frustrados en
las últimas décadas, un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, unificando las dos
principales ramas del Derecho Privado.
El nuevo digesto, que entra en vigencia el día 1° de agosto de 2015 no es una simple reforma,
sino que constituye un verdadero cambio cultural, que puede advertirse a partir de los valores que
se han seguido en su elaboración y los profundos cambios que introduce en las diversas
instituciones que pertenecen a este campo del mundo jurídico.
La línea directriz, sin lugar a dudas, es la constitucionalización del Derecho Privado, para lo cual
se ha dado especial atención a los Tratados en general, y fundamentalmente a los Derechos
Humanos, dejando de lado la anterior visión patrimonialista.
Si nos referimos a su estructura, el nuevo Código contiene un Título Preliminar novedoso, en el
que se enumeran las fuentes del derecho y las reglas de interpretación, los principios referidos al
ejercicio de los derechos subjetivos, los derechos de incidencia colectiva, los que recaen sobre el
cuerpo humano y los de las comunidades originarias.
En la Parte General, entre otras importantes modificaciones se define el comienzo de la existencia
de la persona humana al momento de la concepción, (dejándose de lado la referencia “en el seno
materno” contenida en el Código Civil de Vélez Sarsfied) y se incorpora todo un Capítulo referido
a los derechos personalísimos, reconociéndose expresamente los derechos a la dignidad,
intimidad, el honor y la imagen.
En cuando a las Relaciones de Familia, el nuevo Código no distingue entre varones y mujeres al
definir quienes pueden unirse en matrimonio, receptando lo dispuesto en la Ley 26.618 de
Matrimonio Igualitario. Se regulan las uniones convivenciales y se contempla la posibilidad de
optar entre el régimen patrimonial de comunidad de ganancias en el matrimonio (único existente
en la actualidad) y el régimen de separación de bienes. También se incorporan importantes
modificaciones en las normas relativas a filiación y en cuanto a la disolución del vínculo
matrimonial, simplificándose las exigencias para solicitar el divorcio.
En el libro dedicado a los Derechos Personales, es donde puede apreciarse con mayor claridad la
unificación de las materias civil y comercial, incorporándose una parte general de los contratos,
las nuevas formas de contratación y –donde se incluyen los contratos bancarios- y la regulación
de las relaciones de consumo. También se encuentran regulados aquí los títulos valores, se
establece la posibilidad de que el deudor pueda cancelar una deuda convenida en moneda
extranjera con el equivalente en moneda de curso legal y, en materia de responsabilidad civil, se
abandona la tradicional división entre los campos contractual y extracontractual.
En materia de Derechos Reales, el nuevo Código contiene una más amplia parte general que
brinda una necesaria sistematización, mantiene el principio numerus clausus del Código de Vélez
Sarsfied, pero incorpora la regulación de nuevos derechos reales como la propiedad horizontal,
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie.
Por último, en lo relativo al Derecho Sucesorio se aumenta la porción disponible de la herencia
y, en caso de que exista un heredero con discapacidad, se contempla la posibilidad de que el
causante otorgue una porción mayor a este último.
3.3.4. Derecho Laboral
El Derecho Laboral nace, como rama autónoma, con el advenimiento de la Revolución Industrial.
Fue allí que se percató el ser humano de la imposibilidad de someter la relación de trabajo a las
reglas establecidas para el Derecho Privado general.
Podemos dividir al tratamiento del Derecho Laboral en varios temas:
- El Derecho que trata la relación individual entre empleador y empleado (reglado en la
Ley de Contrato de Trabajo y su legislación complementaria), con todos los aspectos que
a ella atañen (iniciación, despido, vacaciones, salarios, sueldo anual complementario,
jornada laboral, etc.).
- El Derecho Colectivo del Trabajo, que contiene todas las regulaciones en torno a la
representación sindical, el derecho de huelga, los Convenios Colectivos de Trabajo, etc.
- El régimen de Riesgos de Trabajo, que se ocupa de los accidentes y enfermedades
causadas en ocasión del desempeño laboral, y de la legislación sobre Asociaciones de
Riesgos de Trabajo, indemnizaciones, etc.
- El Derecho Previsional: muchos autores lo incluyen. Refiere a jubilaciones y pensiones.
En esta rma no nos encontraremos con contratantes en perfecto pie de igualdad (como
asume el Derecho Civil), sino que el trabajo en relación de dependencia implica
subordinación técnica, económica y jurídica del empleado con respecto a su empleador.
Es por ello que las normas laborales propenden a tutelar los derechos del trabajador,
tomándose como regla de interpretación que, en caso de duda, se estará a lo que sea más
favorable al trabajador.

3.3.5. Derecho Procesal

Es la rama del Derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le
son conexos. Y por proceso se entiende el método de debate dialéctico y pacífico entre dos
personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad.
Los protagonistas que intervienen en el proceso son,
o El juez: debe ser imparcial (no estar interesado en el proceso), impartial (no revestir el
carácter de parte), e independiente (no estar sometido a la voluntad de alguna de las dos
partes). En la legislación procesal existen varias vías para asegurar las características que
se describen.
o Las partes: por regla deben estar representadas por letrados (abogados) en la mayoría de
los casos.

3.3.6. Derecho Penal

Se suele definir al Derecho Penal como el conjunto de las normas que enlazan al delito con la
pena.
3.3.6.1. Por delito, entenderemos a toda conducta que merme la libertad de desenvolvimiento de
otra persona, que haya sido declarada punible (tipicidad), por medio de una ley, con anterioridad
a su perpetración. Todo delito requiere, por ende, una conducta típica (plasmada en la ley),
antijurídica (contraria a Derecho) y culpable (imputable al sujeto). Y aclararemos que, cuando
hablamos de conducta voluntaria que configura delito, entenderemos comprendidas tanto a la
acción como a la omisión.
Nuestro Código Penal reconoce las siguientes agrupaciones de delitos: contra las personas, contra
el honor, contra la moral sexual, contra el estado civil, contra la libertad, contra la propiedad,
contra la seguridad pública, contra el orden público, contra la seguridad de la Nación, contra los
poderes públicos y el orden constitucional, contra la administración pública y contra la fe pública.
3.3.6.2. Por pena, entenderemos al mal que se padece en razón de un mal que se ha hecho. La
pena se impone por razón y a medida del delito (con proporcionalidad). Las penas establecidas
por nuestro Código Penal son: la reclusión, la prisión, la multa y la inhabilitación.
Hay varias teorías que tratan de justificar la imposición de penas. Entre ellas, podemos destacar:
teorías absolutas, para las cuales las penas tienen fin de retribuir el daño producido; y las relativas,
para las cuales la finalidad de la pena consiste en la prevención de nuevos delitos. Se distingue
también entre la prevención especial (que busca evitar que el criminal vuelva a delinquir) y
prevención general (quiere impedir que los demás ciudadanos, incitados por el mal ejemplo,
perpetren delitos: la pena ha de intimidarlos).
Como la imposición de una pena afecta gravemente la libertad de los ciudadanos, se comprende
que las Constituciones traten el asunto. El artículo 18, CN, declara en consecuencia que ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso, que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes, y que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas.
El citado artículo contiene dos principios que importa destacar:
- El que sostiene que ningún castigo puede ser impuesto si no es dentro de un proceso penal. He
aquí una importante diferencia entre el Derecho Civil y el Derecho Penal. Por más que el
delincuente se presentara voluntariamente a las autoridades y suplicare que se le castigase, tal
cosa no es posible si no a través de un juicio penal.
- El segundo, llamado principio de legalidad, exige que el castigo se base en una ley anterior que
declare la conducta imputada delictuosa y determine la pena a infligir por su causa (nullum
crimen, nulla poena sine lege previa, stricta, scripta et certa).

Por otra parte, existe el principio de aplicar, aún con efecto retroactivo, la ley penal permanente
más favorable al imputado, y el que indica que los jueces no podrán aplicar por analogía las
incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado, debiendo
estarse, en caso de duda, siempre a lo más favorable al procesado (in dubio pro reo). Ello así pues
el principio de reserva, según la redacción constitucional, reza que "las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art.
19, CN).
Debemos también destacar, en términos de César Beccaria en su obra "De los delitos y de las
penas" (1763) que "para que toda pena no constituya un acto violento de un individuo, o de
muchos, contra un ciudadano particular, dicha pena debe ser esencialmente pública, inmediata,
necesaria, la mínima de las posibles, proporcionada al delito y prescripta por las leyes".
3.3.7. Derecho Administrativo
3.3.7.1. De manera análoga a como antes hemos distinguido entre Constitución en sentido
material y en sentido formal, procede comprender que se puede hablar de la administración de un
Estado en sentido material y en sentido formal.
Administración en sentido material la hay en cualquier país y en cualquier época de su historia,
en tanto nos referimos a las conductas de los integrantes de un Estado a los fines de llevar adelante
tal actividad.
La administración en sentido formal, en cambio, sólo se da dentro de lo que tradicionalmente se
llama "Estado de Derecho", pues supone la normatividad que rige la actividad de la
administración.
3.3.7.2. El Derecho Administrativo contiene el conjunto de normas positivas y de principios de
derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos
y al consiguiente contralor jurisdiccional de la administración pública. En sentido auténtico, la
rama jurídica en estudio supone la división de Poderes. Tanto es así que se ha llegado a definir la
administración como aquella actividad del Estado que no fuera ni legislación ni justicia. Según el
artículo 99, inc.1, es el presidente de la Nación quien tiene a su cargo la administración general
del país.
3.3.7.3. Desde hace décadas se ha establecido la constante práctica de desglosar del tronco de la
administración central importantes asuntos y de encomendar su gestión a personas jurídicas de
Derecho Público creadas especialmente a este efecto. La descentralización administrativa tiene
así el fin técnico de agilizar la administración y de evitar su entorpecimiento por excesiva
acumulación de trabajo en una sola instancia.
En rigor, hay que distinguir entre:
- Reparticiones meramente descentralizadas, en las que la descentralización se manifiesta
en un aumento de facultades del jefe de la repartición, pero no revistiendo personalidad
jurídica propia;
- Entes autárquicos, que disfrutan, en algunos casos, de gran independencia administrativa,
ostentando personalidad jurídica propia (como es, por ejemplo, la Administración
General de Puertos); y
- Entidades autónomas, que tienen poder legislador y no sólo administrativo (como son las
provincias argentinas).

3.3.7.4. En relación al acto administrativo, puede decirse que es una manifestación de la voluntad
de una autoridad administrativa realizada frente al administrado, determinadora de una situación
jurídica individualizadora.
Como caracteres del acto administrativo se señala la legitimidad que implica emanar de autoridad
competente con arreglo al procedimiento establecido y, guardando las formalidades señaladas por
él, la oportunidad y la ejecutoriedad, agregando la revocabilidad por nuevas circunstancias de
hecho, de vicio intrínseco formal o sustancial.
En el estado de Derecho no son revocables los actos que han creado derechos adquiridos, salvo
el caso en que ello se haga para favorecer al administrado o en que pueda darse al derecho
adquirido adecuado resarcimiento, o cuando hay renuncia del interesado. Tampoco es revocable
cuando se ocasionara daño a terceros, salvo resarcimiento, o cuando la revocación creara daño
público.
El acto administrativo puede ser reglado o discrecional. El acto reglado debe llevarse a efecto
conforme a determinadas condiciones establecidas en la ley, mientras que el acto discrecional se
lleva a cabo según el prudente arbitrio de la autoridad administrativa.
Contra los actos administrativos caben varias clases de remedios: judiciales (el particular puede
interponer demandas contra el Estado), administrativos (recursos frente a la Administración) y
políticos (juicio político al funcionario de la Administración).
3.3.7.5. En fin, en numerosos casos la Administración llega a celebrar contratos con los
particulares. Estos contratos, a causa del papel preponderante que desempeña la Administración,
muestran una configuración particular, teniendo el Estado prerrogativas que el Derecho Privado
no tolera en las contrataciones que regla. Lo que sucede es que, en el Derecho Administrativo,
tales privilegios están plenamente justificados por el diverso carácter jurídico que revelan las
partes contratantes.
Los contratos administrativos más importantes son: el de concesión de servicios públicos, el de
obras públicas, el de suministro y el de función pública.
3.3.8. Derecho de Menores
Es la rama del Derecho Privado cuyas normas, de marcadas connotaciones tutelares, refiérense a
todo lo concerniente con la persona y los intereses del menor.
3.3.8.1. El Derecho de Menores se ocupará de la protección del menor en las relaciones civiles y
de familia (parentesco, filiación, relación paterno filial, adopción, tutela, curatela, matrimonio de
menores), en las relaciones de trabajo, y del problema del menor que delinque.
Aún cuando sus disposiciones se dirigen a toda la minoridad, debemos destacar la relevancia que
para esta materia posee el estudio del menor en situación de desprotección o abandono. Es por
ello que, sin descuidar la situación legal del menor que pertenece a un ámbito familiar, el Derecho
de Menores particulariza su atención en aquellas normas e instituciones que se dirigen a superar
los estados carenciales de la minoridad.
Recibe el nombre de Ministerio de Menores o Ministerio Pupilar el conjunto de funcionarios
judiciales pertenecientes al Ministerio Público que tienen a su cargo funciones legalmente
establecidas de representación y asistencia del menor. El funcionario que ejerce este cargo es
denominado Defensor de menores.
3.3.8.2. Tampoco puede soslayarse que, desde la reforma de la Constitución Nacional operada
en 1994, la Convención sobre los Derechos del Niño ha pasado a tener jerarquía constitucional
dentro de nuestro ordenamiento normativo (a tenor de lo expresado por el artículo 75, inc. 22,
CN).
A los fines de la Convención, se entenderá por niño "todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad" (reserva de la República Argentina al art. 1 de la
Convención).
El precitado instrumento internacional, tiende a garantizar a los niños la protección contra toda
forma de discriminación o castigo, conminando a las autoridades estatales a tener siempre en
consideración el interés superior del niño. Reconoce la Convención que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida y a su desarrollo.
Asimismo, hace respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. En ese
orden afirma que se velará para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando las autoridades determinen que es por garantizar su interés superior.
Consigna que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño, y que también adoptarán medidas para luchar contra
los traslados ilícitos de niños al extranjero y su retención ilícita.
Indica la Convención que los Estados partes garantizarán, al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, su derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
le afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones en función de la edad y la madurez.
Con tal fin, se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado.
Es de destacar que el Estado velará para que el niño tenga acceso a información y material
procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el
material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral, y su salud física
y mental.
Entre las distintas especificaciones, se prescribe que el Estado alentará a los medios de
comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño
indígena, y que adoptará medidas para garantizar a este último el derecho que le corresponde a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio
idioma.
4. Los Derechos Humanos
Decir que hay "derechos humanos" o "derechos del hombre", equivale a afirmar que existen
derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza
y dignidad; derechos que le son inherentes, y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad
política, han de ser por ésta consagrados y garantizados.
4.1. Pactos en la materia ratificados por la República Argentina
Hemos adelantado anteriormente que, en la reforma constitucional de 1994, se les brindó, a
determinados tratados internacionales, jerarquía constitucional. Se trataba específicamente de
tratados con referencia a los derechos humanos. El gran desarrollo que para aquella época había
tenido el estudio de tal tema, justificó la inclusión del mismo.
Los tratados con jerarquía constitucional en cuestión son: la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (conocida como "Pacto de San José de Costa Rica", que fue
aprobado por la República Argentina previamente, mediante la ley 23.054); el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; la convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención
sobre los Derechos del Niño.
4.2. Tribunales Internacionales competentes
Por jurisdicciones supraestatales entendemos mencionar los sistemas que, por sobre los Estados,
erigen una instancia en la que uno o más organismos tienen competencia en cuestiones de
promoción y tutela de los derechos humanos con respecto a lo que acontece con esos derechos en
la jurisdicción interna de los Estados que están sometidos a la correspondiente jurisdicción
supraestatal. A los efectos de este concepto, no interesa que dicha sumisión sea coactiva o
consentida, como tampoco cuál es el procedimiento para instar la competencia de la misma
jurisdicción supraestatal, ni la naturaleza del órgano que la inviste y ejerce.
Mientras la Corte Internacional de Justicia, que integra la estructura de las Naciones Unidas,
interviene en cuestiones referentes a Estados, encontramos en América la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre
cuyas competencias figura la resolución de casos de violación presunta a los derechos y libertades
contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), a través de un procedimiento para cuya iniciación se reconoce legitimación a particulares
y grupos no gubernamentales, mediante denuncias o quejas en contra de un Estado acusado de
aquella violación.
Hay analogías con el sistema de la Convención Europea para la Protección de los Derechos
Humanos (Roma, 1950), en cuyo ámbito funcionan una Comisión Europea de Derechos Humanos
y una Corte Europea de Derechos Humanos; a la primera también tienen acceso demandantes
individuales, grupos particulares y entidades no gubernamentales.
 UNIDAD 3: Abordajes judiciales en niñez, adolescencia y familia.

“Los menores de hoy, de ayer y de siempre: un recorrido histórico

desde una perspectiva crítica” – Daroqui

1. A modo de presentación

El llamado “complejo tutelar” para menores, unido al desarrollo y afianzamiento del sistema
correccional para el tratamiento del delincuente, han sido dos institutos que se han mantenido
vigentes durante más de 100 años en nuestro país.
Lo “tutelar” en sentido de “protección” y lo “correccional” en sentido de “curación”, construían
una suerte de andamiaje sobre el que se montarían todas las políticas dirigidas hacia aquellos que
se identificarían y clasificarían como “desviados”, “delincuentes”, “abandonados”,
“desamparados”, ”maltratados”, es decir, aquellos sujetos que sea por una “vida desgraciada” o
por una “maldad natural” al decir de Luis Agote, eran los “peligrosos”, que representaban una
amenaza para el resto de la sociedad.
Surgieron dos figuras dominantes en cuanto a la definición de niño en “situación de peligro moral
y material”: el niño abandonado y el niño delincuente. Para los “empresarios morales” de
aquellos años, no había diferencia entre ambas figuras: el niño abandonado seguramente
terminaría delincuente, y el delincuente seguramente fue primero abandonado.
Estamos hablando de los niños hijos de pobres, inmigrantes y obreros, que irrumpían e instalaban
por primera vez el tema de la pauperización en la agenda política. A estos niños como objetos
privilegiados de intervención, había que tutelar y corregir. Estos niños eran “elegidos” para ser
tutelados, “protegidos” por el Estado o instituciones de beneficencia y filantrópicas. Por efecto,
se convertían en menores.
Las familias de estos menores eran señaladas como responsables de omitir obligaciones de
protección y tutela respecto de ellos. El término “menor” se asimila a “infancia en peligro o
peligrosa”. Se apunta a la patología de la infancia bajo su doble aspecto: en peligro, como aquella
infancia que no se ha beneficiado con todos los cuidados de crianza y de educación deseables; y
peligrosa, aquella infancia de la delincuencia. Para todos la solución era la misma: la
judicialización, es decir, la incursión sistemática en las sedes de administración de justicia.
La relación de tutela instituía una comunidad en la dependencia y por ella. El benefactor y quien
quedaba obligado a él formaban una sociedad, el vínculo moral era un lazo social. Esta relación
suponía un registro e intercambio desigual entre superiores e inferiores. Estos inferiores se
encontraban doblemente minorizados, es decir, una doble relación de patrocinio: por un lado, el
correspondiente por su inscripción en la esfera social y económica al pertenecer a una “clase
inferior”; y por el otro, la devaluación que sufrían en sus derechos. La institución del patronato
ha otorgado sentido y significación a las políticas de minoridad.
Lo instituido a principios de siglo en cuanto al abordaje de la niñez en problemas o con problemas,
significó y otorgó sentido al pasaje de “niños” a “menor” hasta nuestros días.
2. Un largo camino, algo de historia
Emilio Garcia Mendez postula que en América Latina ha habido dos grandes etapas de reformas
jurídicas respeto al Derecho de la Infancia: una primera, de 1919 a 1939, que introduce la
especificidad del derecho de menores y crea un nuevo tipo de institucionalidad: la justicia de
menores; y una segunda, desde 1990 a la actualidad.
Daroqui postula que estas etapas se corresponden con tres procesos histórico-sociales tanto a
nivel internacional como nacional. El primero, en las primeras décadas del siglo, estuvo signado
por cambios sociales, económicos y políticos producidos en los países centrales y periféricos
como consecuencia de la expansión del capitalismo. Este periodo se correspondió con la sanción
de las leyes pioneras en materia de infancia, la ley de Patronato de Menores, conocida también
como Ley Agote.
En los otros dos periodos, vinculado a la vigencia del Estado de Bienestar como a la caída del
mismo en los años 70, y la instauración de políticas neoliberales a partir de los 80. Aquí, surgen
políticas de desarrollo social que mejoran la situación de la infancia. También sucede una gran
producción legislativa (régimen penal de la minoridad). Todos estos sucesos están signados por
la continuidad de la figura del patronato, que conserva su carácter hegemónico, aun con
posterioridad a la Convención de los Derechos del Niño.
En los 40 se inaugura el Estado de Bienestar que se hizo responsable de las consecuencias “no
queridas” de la política económica: los pobres como accidentes y no como inherentes al sistema.
Las políticas sociales, conjuntamente con leyes existentes, establecieron estrategias de control
necesarias Sin embargo, aquí hay una ausencia de legislación que tuviera a los menores como
destinatarios específicos. La hegemonía del patronato era incuestionable.
El quiebre del Estado de Bienestar, acompañado de políticas de ajuste fiscal y achicamiento del
gasto social, crecimiento del desempleo, precarización de condiciones de trabajo, contribuyen al
surgimiento de “los nuevos pobres”. Desde los 60 hasta los 80 podemos mencionar los estados
terroristas; y luego la aparición de las aperturas democráticas condicionadas.
En 1983, poco antes del restablecimiento del gobierno democrático, se sanciono en la provincia
de Bs As la ley 10.067 conocida como Ley de Patronato.
A partir de 1984, se inauguró la secuencia de la ractificación del Pacto de San José de Costa Rica,
y luego se sucedieron diversas reglas de las Naciones Unidas respecto de la justicia de menores.
La Convención Internacional de los Derechos del niño a la CN con la reforma constitucional del
94 fue el broche de oro del periodo.
Estas reformas legislativas, emergentes de una misma tendencia respecto a su lógica de
promoción de derechos e integración social aparecen en permanente desencuentro con las
tendencias signadas por focalización, descentralización y privatización.
Primer etapa: Principio de siglo XX. El desafío inmigratorio.
Esta primer etapa invita a detenerse a finales del siglo pasado, principios de este.
Toma en cuenta:
- “El complejo tutelar” para menores, unido al desarrollo afianzamiento del sistema
correccional para el “tratamiento del delincuente”;
- El avance del pensamiento y prácticas higienistas que instalan el tema de lo salubre e
insalubre en cuanto a lo social;
- Formulación de diferentes leyes y políticas públicas a modo de instrumentos por parte de
los sectores dominantes en cuanto a detectar, controlar, disciplinar los sectores que
constituirían “la cuestión social”.

A partir de 1854, dictada la CN, comienza a delinearse políticas de promoción de la inmigración

europea, importación de la mano de obra barata y abundante. Con el objetivo de “poblar el país”
(gobernar es poblar en palabras de Alberdi), y a su vez para sostener e impulsar el proceso agro-
exportador como modelo económico para la inserción del país en el capitalismo. De allí en
adelante, se constituye un nuevo colectivo social extranjero-obrero-anarquista.
La mayoría de estos inmigrantes pertenecían a sectores obreros ubicados en la franja de la
vulnerabilidad y cercanos a la exclusión social, es decir, no habían sido integrados
“eficientemente” al proceso de industrialización capitalista en sus países de origen. Así, la
mayoría de ellos integraba la resistencia a esa exclusión habiendo participado en las diversas
luchas obreras, cuestionando el orden social dominante y peleando por la conquista de derechos;
fundamentalmente el derecho al trabajo.
Para “sujetar” a esta masa la estrategia fue vincular a esos sectores a las figuras de la miseria y la
necesidad; y por lo tanto propietarios de sus lacras, de la violencia, de la locura, de la mala vida,
del abandono y maltrato (atributos que los convertirían en productores de delincuencia, locura y
desviación).
El positivismo se instala como política. Se da la constitución del Estado Argentino donde se
elaboran políticas de control para instalar y desarrollar un orden social. Sobre “ellos” había que
operar, corregir, controlar y, en la medida de lo posible, proceder a encerrarlos para defender la
sociedad. Los hijos de “ellos” fueron los menores de entonces, los hijos de los obreros anarquistas,
los hijos de la mala vida y de los pobres.
Surgió así la preocupación por la “multitud” para Ramos Mejía. El problema crucial era el de la
gobernabilidad: como gobernar a una población que irrumpía con el propósito de luchar,
inscribiéndose el surgimiento de la cuestión social.
La cuestión social entonces, se construyó en forma simultánea a la constitución del Estado
Argentino que no reconocía el carácter de ciudadano a una masa de población extranjera y obrera,
quedando manifiesto el desprecio por el trabajo industrial y por el proletariado. En tanto esto, la
integración económica fue limitada y la integración política era impensable. Se creía que la
participación electoral de la gran masa de trabajadores se constituiría como una amenaza para la
continuidad del modelo agroexportador y del control del estado por los representantes del sector
económico.
Por consiguiente, los inmigrantes en tanto sujetos sociales (obreros con sus familias) constituyen
ciudadanos “pasivos”: el único protagonismo admitido era el de reconocerlos como fuerza de
trabajo, desconociéndolos en cualquier otro intento de visibilización en el reclamo de
protagonismo político o social. El lugar para ellos era el de los márgenes, y ubicarlos allí
demarcaría qué y cómo hacer para que “ellos” fueran los “otros”. Sobre ellos recaen políticas
cristalizadas en leyes, discursos y practicas institucionales que marcaron la necesidad de
controlarlos desde las propuestas más duras (encierro) hasta las “más contemplativas” (tutela).
El entramado legislativo que dio soporte a la necesidad de gobernar y controlar a esa población
fueron las Leyes de Residencia y la ley de Defensa Social, en pos de impedir la agitación obrera.
Respecto a los menores, a nivel nacional fue soberana indiscutida la ley 10.903 de Patronato de
Menores, también conocida como Ley Agoe (esta ley se sanciona cuando Agote, médico de
profesión y diputado conservador, propuso dos iniciativas legislativas que se condenaron con la
ley de patronato.)
Esta ley, que databa de 1919, planteaba la regulación tutelar de los menores en “situación de
riesgo material o moral”. El artículo 21 la describe como "abandono material o moral o peligro
moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos
perjudiciales a su salud fisica o moral, la incitación por los padres, tutores o guardadores a la
ejecución por parte del menor de actos perjudiciales por parte del menor, su frecuentación a
sitios inmorales o de juego, con ladrones o gente viciosa o de mal vivir o que no habiendo
cumplido 18 años vendan periódicos, u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles
o negocios públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres
o guardadores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la
salud”. Esta conceptualización de la situación de abandono o riesgo moral y material da sustento
a toda una concepción de la infancia conocida como "doctrina de la situación irregular”.
El trasfondo de la ley era la defensa social de preservar a una mayoría no desviada de los “ataques”
de una minoría que sí lo era (en acto o en potencia). Por ende, se creó un cuerpo normativo anti-
garantista en lo jurídico y violatorio de derechos, centrado en el control y protección referidos al
peligro que constituían las situaciones de abandono.
Se creó el primer tribunal para menores en Illinois en 1899, acompañado de una ley de
funcionamiento de Tribunales de Menores en casi todos los estados en 1917. Las “benefactoras”
(WASP) eran damas de la alta sociedad de Chicago que defendían los principios sagrados de la
familia, y la educación moral. Impulsaron un movimiento para “salvar las vidas de la
delincuencia” a los jóvenes de la ciudad, creando centros de recreación, así como también
asistencia en recursos materiales y humanos destinados a instituciones de menores.
De lo que se trataba en definitiva, era de educar a los jóvenes de clases inferiores para el trabajo,
inculcándoles los valores de la ética burguesa.
Este movimiento de benefactoras tiene su correlato con la creación de tribunales de menores, que
tuvieron un resultado no deseado las benefactoras: la creación de la desviación criminal en los
menores. Comportamientos que antes eran tolerados pasaron a recibir un tratamiento penal,
justificatorio de la internación en institutos especiales para su corrección.
Segunda etapa: el embrionario Estado de Bienestar. Los pobres controlados y la expansión de
las instituciones del Patronato.
La crisis de 1929 y la Segunda Guerra Mundial produjeron cambios en el sistema capitalista que
dieron lugar a un reordenamiento de la economía, dado la devaluación del modelo agroexportador,
y con ello un cambio en el rol del Estado.
Se impulsó un modelo de industrialización por sustitución de importaciones, que tendió a
desarrollar un mercado interno de consumo de productos industriales nacionales, restringiendo
las importaciones. Por ende, desde 1935 en adelante se dio un proceso migratorio de orden interno
que iba desde el interior hacia los centros urbanos, constituyéndose así una “nueva clase obrera”.
Se formaron los cordones de poblaciones en los alrededores de la ciudad, con viviendas y formas
de vida precarias: “villas de emergencia”. El Estado de bienestar mostró dificultades para dar
respuestas a esta situación pero a pesar de ellos se impulsaron políticas:
1. Una política económica con orientación al pleno empleo, constituyendo el apuntalamiento
del sistema de seguridad social, derivada de la política keynesiana
2. La provisión pública de servicios sociales universales, asegurada sobre que el acceso a los
servicios sociales debía ser libre, universal, para toda la población en calidad de ciudadano;
ósea el mantenimiento de un nivel de calidad de vida.

Los sistemas de bienestar tenían como efectos indeseables el control y dominación social,
correlatos de un proyecto político-económico de integración a partir del crecimiento y expansión
económica. Fueron los tiempos de mayor protagonismo político de la clase trabajadora. El
reconocimiento, por parte del Estado, como colectivo social indispensable para el desarrollo
económico, como trabajadores asalariados y consumidores.
Así, el capitalismo rico a comienzos de la década del 60, se planteó la necesidad de resolver
problemas vistos como residuales, como algo que no se había resuelto, pese a la expansión
económica, pero que la misma expansión iba a permitir resolver. Esos pobres residuales se podían
traducir en el reconocimiento de la existencia de “pobres”, más que de “pobreza”.
El capitalismo a través del discurso de los representantes del orden social dominante, siempre ha
reconocido la existencia de pobres y nunca ha asumido la responsabilidad en la producción de
pobreza. La pobreza la produce un sistema. En cambio, los pobres “pueden producirse” a partir
de una dificultad personal de acceso a las oportunidades, al ajuste necesario de alguna política de
promoción de empleo o de vivienda, a una resistencia a “aceptar los caminos hacia el progreso”
y a lo sumo a una deficitaria orientación para el adecuado uso de los recursos personales y
familiares.
Los menores de entonces fueron los hijos de los pobres, los errores del sistema que no dejaban de
constituirse una amenaza. Las villas de emergencia y los asentamientos fueron los espacios
elegidos para localizar e identificar a la clientela de la Justicia de Menores. La niñez pobre
se minorizaba en esos espacios.
La clave política fue la creación y expansión de dos pilares del patronato: la multiplicación de
Tribunales de Menores a lo largo del territorio nacional, y las agencias técnico-administrativas.
La ley 10903 regia las instituciones del patronato y los decretos de 1924, 1931, 1945 otorgaron
más poder a la esfera administrativa, con la asignación de más recursos y la exigencia de mayores
funciones.
Los jueces disponían “preventivamente o por tiempo indeterminado de los menores acusados de
víctimas de delitos, en estado de abandono o peligro moral o material… (art 14-16), legitimando
“la disposición de menores” y por tanto la asimilación a objetos de tutela e intervención.
En 1924, el presidente Alvear creo la comisión honoraria de Superintendencia, la encargada de
controlar y supervisar todos los establecimientos del Estado relativos a la “infancia delincuente o
abandonada”
En 1931, el presidente de facto Uriburu transformo esta comisión en Patronato Nacional de
Menores, dependiente del Ministerio de Justicia e Instrucción pública. Incluyó la función de
superintendencia de todos los establecimientos tutelares que tuvieran menores comprendidos en
las leyes de patronato; la coordinación de tareas con Jueces y Defensores, con los patronatos
provinciales y con las instituciones privadas. Además, implementó un modelo correccional para
el tratamiento de personas “delincuentes” o con “trastornos de conducta”. Por ende, contaba con
la facultad de diseñar los programas de tratamiento “formación moral, de carácter” de los menores
internados en Institutos.
En 1944 el Patronato de menores paso a depender de la Secretaría de Trabajo y Previsión, y se
creó la Dirección Nacional de Asistencia Social que tenía a cargo las actividades de asistencia
tutelar formando parte de los programas de asistencia social general. Así, a partir de 1945, se
privilegia el desarrollo de políticas sociales en las cuales quedan comprendidos la atención de los
“menores”, contemplados en las tipificaciones comprendidas en la ley 10.903.
Se afianzó lo “tutelar” desde la mirada depositada, ahora, sobre la asistencia social. Este impregno
las políticas sociales, y en cuanto a los niños, reforzó una atención focalizada fundada en “control
y protección” de los niños y de sus familias.
En 1958, durante gobierno de facto, se creó el Consejo Nacional del Menor que implico una
separación de la Dirección de asistencia social, proclamando para si mismo el diseño de políticas
y programas direccionados a la minoridad. En 1963 se crearon nuevos institutos, guarderías y la
Policía de minoridad dado el crecimiento de la cantidad de niños internados
En 1966 el Consejo Nacional del menor paso a depender del área de Promoción y Asistencia a la
comunidad dependiente a su vez del Ministerio de Bienestar Social.
En 1969 se disolvió el consejo que paso a llamarse Servicio Nacional de la Minoridad. En 1970
se creó la Dirección General de la Minoridad y la Familia.
Desde 1935, durante 50 años, se promulgaron en diferentes provincias a lo largo del país, leyes
de Patronato de Menores que tuvieron como referencia la nacional 10903. Al inicio de la década
del 70, las instituciones del Patronato estaban en pleno desarrollo y funcionamiento en casi todo
el territorio nacional, y con ello, se plasmaba el proceso iniciado cinco décadas antes, con la ley
en 1919.
Tercer etapa: el Neoliberalismo. Entre la legislación que enaltece al menor como “niño sujeto
de derecho” y las prácticas políticas que producen “menores”.
Primera fase
La crisis de los 70, caracterizado por la implementación de políticas neoconservadoras y cambios
económicos y culturales, hace que caiga el Estado de Bienestar. Se abre así paso al tercer periodo,
en el que predomina el control a partir de exclusión y desafiliación.
La respuesta capitalista frente a la crisis se centró en 3 políticas: 1) apertura de mercados; 2)
desestatización de la economía; 3) flexibilización laboral.
La multiplicación de leyes re-afirmaban la necesidad de consolidar la doctrina de la situación
irregular como estrategia de control, tanto a nivel tutelar-asistencial como punitivo.
A finales de los 80 se habían establecido en gran parte del país códigos o estatutos generales de
Minoridad. Las políticas de la Secretaria de Desarrollo Humano y Familia, creada por la gestión
de Alfonsin, de la cual dependía la subsecretaria del Menor y la Familia, de la Juventud (1987) y
de la Mujer (1987) eran:
- Reinserción familiar,
- Regímenes abiertos,
- Oposición a los “macro-institutos”,
- Promoción de las pequeñas unidades, tipo “pequeños hogares”,
- Prioridad a programas familiares,
- Promoción de alternativas desinstitucionalizadoras,
- promoción de Derechos Humanos

Sin embargo, poco prosperaron estas tendencias. En general, los avances se produjeron en el área
asistencial, promocionando programas de familias sustitutas, amas externas, becas en
instituciones privadas.
En el 1989, en la resolución 13, se promovía una acción social fortalecedora de los ámbitos
propicios para el Desarrollo Humano, acreditando el protagonismo consciente de las personas,
familias y grupos sociales que integran la comunidad, para que se afiance, concrete y continué.
Así, se intentaba el logro de una adecuada calidad de vida familiar y comunitaria, que implicaba
superar el sentido de la atención excluyente del marginado, para anteponer el concepto de riesgo
y vulnerabilidad, a partir de la cual es relevante toda situación crítica que afecte la capacidad del
grupo familiar para cumplir sus funciones de atención y socialización de la niñez, enfrentar en
unidad los conflictos o crisis vitales y brindar adecuada contención a sus miembros frente a
situaciones de anormalidad, discapacidad o problemas de conducta irregular .
Entre las políticas desarrolladas en este periodo se hicieron menciones a conceptos como
federalización, descentralización, transferencia de recursos y capacitación de recursos humanos.
Estos reforzaron el rol de coordinador y regulador, por sobre el de ejecutor directo. “Promover la
gestión integrada de los sectores públicos y privados, a través de la coordinación y articulación
intra-sectorial, la direccionalidad y la focalización de las acciones y programas de alta
vulnerabilidad social, propiciando un enfoque preventivo y promocional”. Había que actualizar
la legislación referida al menor y receptar los instrumentos y recomendaciones internacionales.
Comienza a utilizarse la concepción de menores en situación irregular: no se apunta al menor,
sino al contexto en el que se encuentra “irregulares son sus circunstancias”. Es un intento de
desestigmatizar las categorías que una vez aplicadas exitosamente, sellan la “suerte” del menor,
y lo convierte en “víctimas” de una definición negativa, para eliminar la desigualdad, la
discriminación.
Ahora se tendera a la garantía de derecho a defensa en juicio, es decir, se dejó de considerar al
menor como un incapaz, y por ende, objeto de tutela sin garantías de participación. Es recién
luego de la CDN que se empieza a hablar de sujeto de derechos. Además, las medidas privativas
de la libertad debían ser el último recurso, priorizándose medidas alternativas: el tratamiento
familiar y las medidas institucionalizadoras, propiciando la creación de un fuero especial para
menores.
Segunda fase
En la década del 90 se produce la globalización. En nuestro país, la crisis se combina con el
agotamiento del modelo de acumulación orientado hacia el mercado interno, desindustrialización,
privatización de bienes y servicios. Una de las consecuencias es el incremento del desempleo,
reflejo de una economía despreocupada por políticas de desarrollo social.
El sustento reformulado que administra las relaciones laborales bajo la desregulación, la
flexibilización laboral, la precarización de la fuerza de trabajo. Así es como una parte de la
población pierde el trabajo como estatuto de la identidad social, como soporte de inscripción en
la estructura social. Se genera exclusión social, por lo que se acrecienta la vulnerabilidad,
fundándose un “estado de malestar.”
En este periodo conviven dualidades y no contradicciones, como la Doctrina de la Situación
Irregular con la Doctrina de la Protección Integral; la CDN con la Legislación Tutelar del
Patronato.
El compromiso de garantizar la protección de derechos de la infancia es todo un desafío en el
contexto de simultanea implementación de políticas públicas que “localizan” más allá de los
márgenes sociales, a amplios sectores en los que se incluyen los “menores pobres”. Una vez más
se trata de minorizar a aquellos no contemplados en el sistema, en una ecuación de superiores –
inferiores. Por lo que los “inútiles para el mundo” tendrán el peso social del problema que se
puede vivir sin ellos, pero el problema real para el gobierno es que existen y hay que hacer algo
con ellos.
Ahora bien, en este contexto se producen ciertos “avances”: Reforma Judicial, y con ella,
tribunales unificados. En Capital se crean los Tribunales de Menores. Proyectos de Ley de
Infancia a nivel nacional y provincial.
En tanto es real la imposibilidad de definir una legislación que considere al “menor” como niño
vulnerado en sus derechos fundamentales y por tanto “merecedor” de políticas de protección y
desarrollo, se marca la “necesidad” de dar continuidad a la hegemonia de la Doctrina de la
Situación Irregular por sobre la de Proteccion Integral; y ello avala discursos y prácticas que
siguen proporcionando sustento a la construcción del sujeto “menor”.
En 1994 se incorpora a la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño de
1990, lo que implica la ruptura de la Doctrina de la Situación Irregular y el reconocimiento de la
Protección Integral del niño como nuevo paradigma que soporte nuevas legislaciones sobre la
niñez y adolescencia.
Hoy los “menores” son aquellos hijos de desafiliados, con escasas o nulas probabilidades de
retorno, con certero ingreso en la franja de exclusión más desprotegida de derechos, garantías y
esperanzas de cambio.
Tal como da cuenta la legislación y el análisis institucional de un siglo de funcionamiento de los
tribunales de menores, y del organismo técnico administrativo han dado sobrada cuenta de que se
delega a la “gestión judicial” y en las instituciones de patronato todos aquellos sujetos que perfilan
problemáticos, solo que con los años, estos sujetos han dejado de ser una minoría para emerger
como un contingente cada vez más numeroso.
“Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios” Cillero Bruñol
I. Antecedentes generales
El siglo XX ha sido testigo de un profundo y dinámico proceso de reconocimiento y protección
de los derechos de los niños, cuya máxima expresión ha sido la aprobación por las Naciones
Unidas de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en 1989.
Uno de los logros del movimiento de protección de los derechos humanos en este siglo es el
reconocimiento que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados
para los seres humanos, y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección
igualitaria.
En consecuencia, el niño es titular de los derechos fundamentales que las constituciones, los
instrumentos internacionales y las leyes reconocen a todas las personas, y goza además de
protección específica a sus derechos que se encuentran en instrumentos especiales y también en
diversos instrumentos generales de derechos humanos, tanto de alcance universal como regional.
La Declaración Universal de Derechos Humanos; los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son un buen ejemplo de ello. También en el sistema
Interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San
José de Costa Rica, de 1969 contempla normas especiales para la infancia.
La Convención sobre los Derechos del Niño representa el consenso de las diferentes culturas y
sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como la relación del niño con la
familia; los derechos y deberes de los padres y del Estado; y las políticas sociales dirigidas a la
infancia.
Sin embargo, la CDN no sólo ha tenido un fuerte reconocimiento en el plano jurídico, sino que
su impacto también ha alcanzado, especialmente en América, al ámbito político y social.
II. La infancia y los Derechos humanos
Hacia fines de siglo, los derechos humanos son reconocidos como el contenido esencial, la
sustancia del sistema democrático; ellos son el fundamento de un complejo sistema de promoción
y garantía del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminación. Los derechos humanos
orientan y limitan al Estado y sus órganos, le imponen deberes y le definen objetivos a realizar.
Si bien lxs niñxs nunca han sido excluidos de los instrumentos generales de derechos humanos,
en los hechos, su protección no lograba alcanzarlos efectivamente. En este sentido se puede
afirmar que la CDN es un instrumento destinado a la no discriminación, a la reafirmación del
reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones, y
responde a la necesidad de contar con instrumentos jurídicos idóneos para proteger sus derechos.
La CDN, entonces, opera como un ordenador de las relaciones entre la infancia, el Estado y la
familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Siguiendo
la tradición contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la CDN es
profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el papel de las políticas
sociales básicas y de protección y limitando la intervención tutelar del Estado a una última
instancia, que supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas sociales
generales. De este modo, el enfoque de los derechos humanos, permitirá organizar desde una
perspectiva diferente las políticas públicas de la infancia y la participación de la niñez en la
sociedad.
En consecuencia, al interior de un sistema jurídico nacional, las disposiciones relativas a los
derechos de los niños, incorporadas a aquél por medio de la ratificación de la CDN y por normas
de fuente nacional, cumplen los siguientes cometidos: reafirmar que las niñas y los niños, como
personas humanas, tienen iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para
las particularidades de la vida y estado de desarrollo de la infancia; establecer derechos propios
de la niñez (como los derivados de la relación paterno/filial o el derecho al esparcimiento); regular
los conflictos jurídicos derivados de la vulneración de los derechos de la niñez o de su colisión
con los derechos de los adultos; orientar las políticas públicas en relación a la infancia; y limitar
las actuaciones de las autoridades.
III. Características de la CDN
a) Carácter integral de la Convención y protección integral de los derechos de los niños.
Esto es, abarcar todas las dimensiones de la vida y desarrollo de lxs niñxs.
La Convención ha sido descrita como un "puente entre el desarrollo humano y el desarrollo de
los derechos", promoviendo la unificación de propósitos y acciones entre desarrollo
socioeconómico y protección jurídica de la infancia. Por su parte, en el ámbito estrictamente
jurídico, mediante la Convención sobre los Derechos del Niño, la comunidad internacional pudo
zanjar, por primera vez, la brecha ideológica que ha separado históricamente los derechos civiles
y políticos de los económicos, sociales y culturales. Ella contiene un conjunto de disposiciones
destinadas a reconocer y garantizar los derechos del niño a la sobrevivencia, el desarrollo, la
protección y la participación, derechos que están completamente integrados, esto es, son
inseparables.
Estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos
para la consecución efectiva del desarrollo. Esta interdependencia, exige una protección integral
de los derechos del niño, debiendo evaluarse cualquier situación de vulneración, amenaza o
restricción de derechos, en la perspectiva de los efectos que producen sobre el conjunto de
derechos protegidos. De este modo del carácter integral e interdependiente de los derechos
consagrados por la CDN, se deriva la necesidad de una protección integral.
b) El niño sujeto de derecho. La autonomía progresiva.
Otra característica fundamental del enfoque de los derechos humanos aplicado a la infancia, es
oposición a la idea predominante de niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Esta nueva
concepción no define a las niñas y los niños por sus necesidades o carencias, por lo que les falta
para ser adultos o lo que impide su desarrollo. Por el contrario, al niño se le considera y define
según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. Infancia y la
adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra etapa de la vida.
Tampoco la infancia es conceptualizada como una fase de la vida definida a partir de las ideas de
dependencia o subordinación a los padres u otros adultos. La infancia es concebida como una
época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, personal, social y juridica. La CDN
por tanto, profundiza la doctrina de los Derechos Humanos contenida en los instrumentos
internacionales que, en lugar de buscar diferenciar sujetos, señala estrictamente los atributos
positivos comunes de todas las personas, declarando los derechos fundamentales que le deben ser
reconocidos por el solo hecho de existir, sin considerar su edad, sexo u otra condición.
En la concepción del niño como sujeto de derecho subyace, primeramente, la idea de igualdad
juridica, en el sentido que todos las personas son destinatarias de las normas juridicas y tienen
capacidad de ser titulares de derechos, para luego acceder a fórmulas más perfectas como, la
igualdad ante la ley o la igualdad en los derechos, que también son recogidas por la Convención.
Se trata de comprender a los derechos humanos como un proceso constante de construcción de
ciudadanía, que se expresa en la fórmula del reconocimiento del derecho a tener derechos.
Sin embargo, al aplicar esta idea, surge la paradoja de que si bien el niño es portador de derechos
y se le reconoce capacidad para ejercerlos por sí mismo, el propio ordenamiento jurídico no le
adjudica una autonomía plena, debido a consideraciones de hecho -que tienen que ver con su
madurez- y jurídicas, referidas a la construcción jurídica tradicional de lxs niñxs como personas
dependientes de sujetos adultos, en particular, de los padres.
El artículo quinto de la CDN considera y propone un modo de resolver esta situación fáctica y
normativa, al disponer que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de "la
evolución de sus facultades", y que a los padres o demás responsables en su caso, les corresponde
impartir "orientación y dirección apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en
la presente Convención". Al Estado, por su parte, le corresponde "respetar las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres" o de quien corresponda, asumiendo el principio de no
injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar ya reconocido en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, artículo 12, y reafirmado por el artículo 16 de la CDN. Esta disposición
relativa a la autonomía progresiva del niño en el ejercicio de los derechos, constituye uno de los
principios que estructuran el sistema de derechos reconocidos por la Convención, por lo cual, la
promoción y respeto de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, se convierte en uno
de los intereses jurídicos que deben ser protegidos.
De la consideración del niño como sujeto de derechos y del principio de la autonomía progresiva
se desprende que el niño es también portador de una creciente responsabilidad por sus actos, que
permitirá no sólo afirmar que la infancia y la adolescencia son destinatarias de las normas
prescriptivas y prohibitivas del ordenamiento jurídico, sino también que pueden, según su edad y
la evolución de sus facultades, constituirse en los derechos de la infancia, se derivan las funciones
parentales de orientación y dirección y los responsables de sus actos ilícitos.
Corresponderá al Estado y a la familia apoyar y proteger el desarrollo del niño de modo que
adquiera progresivamente autonomía en el ejercicio de sus derechos. De este modo, la idea de la
autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos del niño se constituye en la clave para
interpretar la función del Estado y la familia en la promoción del desarrollo integral del niño.
Una consecuencia lógica de la asunción del principio de la autonomía progresiva será la
distinción, jurídicamente relevante, entre niños y adolescentes. Esta calificación construida a
partir de criterios cronológicos que facilitan la precisión de los conceptos y la reducción de la
discrecionalidad, permite hacer operativas fórmulas como la responsabilidad especial de los
adolescentes ante la ley penal o el reconocimiento de los derechos de participación y expresión.
c) El paso de las necesidades a los derechos
Por el paso de las necesidades a los derechos se entiende un cambio de óptica en la relación del
Estado y los adultos con la infancia. En lugar que lx niñx se vea como un mero receptor o
beneficiario de la asistencia social, él es concebido como un sujeto de derecho frente al Estado y
la sociedad, una persona a la que se le reconoce el derecho a ser protegido integralmente en su
desarrollo y frente al cual existen obligaciones muy concretas y específicas.
Frente a las necesidades de las niñas y los niños existen dos posibilidades: transformarlas en
derechos, camino que sigue la Convención, o mantenerlas dentro del ámbito de las políticas
asistenciales o la beneficencia privada. En el primer caso se reconoce al niño el carácter de
"persona humana portadora de demandas sociales" y sujeto de derecho. En el segundo, se le
considera como un mero receptor de la oferta pública o privada de servicios, asumiendo el carácter
de "beneficiario" o de "objeto" de la protección del Estado y la sociedad.
IV Algunos principios que estructuran la Convención
La Convención se estructura a partir de ciertos principios como los de interés superior del niño,
la no discriminación, la efectividad y el ya analizado de la autonomía y la participación.
Estos principios son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva,
autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia. Los
principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede
decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos
Igualmente reconocidos.

La característica principal de estos estándares jurídicos, que aquí se denominan principios, es que
tienen una dimensión de peso o importancia relativa. Los conflictos entre principios no se pueden
resolver por la lógica de su validez o invalidez derivada de aspectos formales o de reglas
interpretativas preexistentes, sino de su peso relativo en la situación concreta y por ello, son un
elemento importante al momento de resolver conflictos normativos o de colisión de derechos.
• Principio del Interés superior del niñx (Artículo 3.1)
Según este principio en todas las medidas concernientes a la infancia que tomen "las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, se atenderá al interés superior del niñx como una consideración primordial".
Este principio se especifica y complementa con el derecho del niño a expresar su opinión o punto
de vista, en todos los asuntos que le afecten.
Esta disposición es un reflejo del carácter integral de la doctrina de los derechos de la infancia y,
a su vez, de su estrecha relación con la doctrina de los derechos humanos en general. Como las
niñas y los niños son parte de la humanidad y sus derechos no se ejercen separada o
contrariamente al de las otras personas, el principio no está formulado en términos absolutos, sino
que el interés superior del niño es considerado como una "consideración primordial". El principio
es de prioridad y no de exclusión de otros derechos o intereses.
Gran parte de la importancia de este principio viene dada por su valor polémico o su mensaje
subyacente: ni el interés de los padres, ni el del Estado puede ser considerado en adelante el único
interés relevante para la satisfacción de los derechos de la infancia: ellos tienen derecho a que su
interés se considere prioritariamente en el diseño de las políticas, en su ejecución, en los
mecanismos de asignación de recursos y de resolución de conflictos.
• Principio de la no discriminación

El principio de no discriminación tiene una doble expresión en la CDN. En primer término ella
es en sí misma un tratado contra la discriminación, ya que justamente pretende asegurar que la
infancia y la juventud tengan la titularidad de los derechos que le corresponden a todas las
personas y, para lograrlo, no sólo los reafirma sino que establece nuevas protecciones en atención
de que se trata de sujetos en desarrollo.
La segunda expresión, y más obvia, es que la no discriminación exige una igualitaria protección
de los derechos de la infancia, atendiendo a sus particularidades. Los niños tienen igualdad de
derechos y es deber del Estado promover la igualdad en la aplicación de ellos. Todas las niñas y
los niños, cualquiera sea su condición 'tienen derecho a no ser discriminados en sus derechos de
sobrevivencia, desarrollo, protección y participación.
Por su parte el Estado está especialmente obligado a garantizar la "igual consideración y respeto"
de todos los niños y niñas, adoptando todas las medidas para darles efectividad y protección a sus
derechos, lo que necesariamente exigirá establecer políticas de protección y compensación
respecto de la infancia que se encuentra en situación de mayor vulnerabilidad, con objeto de
asegurar la igualdad de oportunidades al acceso de los derechos.

El artículo segundo de la Convención recoge adecuadamente estos criterios estableciendo, en

primer término, la aplicación igualitaria de los derechos consagrados en ella sin distinción alguna
y enunciando, luego, la prohibición de algunos criterios específicos de discriminación. En este
sentido cobra relevancia el hecho que se establezca la prohibición por consideraciones étnicas de
la persona, reforzada por el artículo 30, y, principalmente, la prohibición de discriminar al niño
ya no en razón de sus propias características personales, sino de las de sus padres, tutores o
responsables.
El mecanismo privilegiado que establece la Convención para el logro de la igualdad es el derecho
a la educación, cuyos fines se orientan hacia el desarrollo integral de las capacidades del niño, la
asunción del respeto de los derechos humanos y libertades de terceros; de sus padres, de su
identidad cultural y del medio ambiente; y, en general, de "preparar al niño para asumir una vida
responsable en una sociedad libre, con espiritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los
sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de
origen indigena" (art. 29 d).
 • Principio de la efectividad de los derechos. La protección efectiva

La Convención no es un texto meramente declarativo, una declaración de buenas intenciones,

sino que es un compromiso de los Estados a adoptar "todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra indole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención Respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes
adoptaran estas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. El análisis de la discusión sobre la
necesidad de redactar una Convención, que superara la Declaración de 1959, revela, exactamente,
la necesidad de avanzar hacia formas de protección de los derechos de la infancia desde
instrumentos meramente declarativos o indicativos hacia normas de carácter vinculante que se
incorporaran a la legislación interna por la ratificación y promulgación, accediendo entonces, a
los mecanismos internos de protección de derechos fundamentales, en especial los
jurisdiccionales. El desafio central que pretende vencer la CDN es pasar del mero reconocimiento
de derechos y si proclamación, a la protección efectiva de ellos, a su satisfacción real. El núcleo
central de cualquier politica juridica destinada a la expansión real de los derechos humanos,
incluidos los de las niñas y los niños, no es el de fundamentarlos, sino el de protegerlos saber cuál
es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, pese a las declaraciones solemnes,
sean continuamente violados. El problema de la efectividad tiene que ver con los mecanismos de
garantia; la efectividad de los derechos a que hace referencia el articulo cuarto de la Convención
exige no sólo la recepción normativa de los derechos sino la adopción de mecanismos efectivos
de garantía por parte del Estado. Es decir, se requiere de una protección efectiva, una continuidad
entre los derechos declarados y los mecanismos jurídicos para asegurar su protección.
La Convención contiene un conjunto de derechos económicos, sociales y culturales cuya
satisfacción es progresiva y depende de factores externos. Por ello la CDN es un programa de
acción para los gobiernos y la sociedad en cuanto a hacer todo lo posible, es decir, lo más que se
pueda, en favor de las niñas y los niños, que debe reflejarse en políticas públicas que respeten y
promuevan los derechos de la infancia.
El logro de este amplio objetivo, cuyo logro dependerá de la aplicación integral de la CDN,
también se relaciona con ciertas obligaciones especiales que los Estados asumen en virtud de la
ratificación. La primera de ellas es la de divulgar los principios y disposiciones de la
Convención...tanto a los adultos como a las niñas y los niños". La otra obligación que se contrae
es el rendir cuenta periódicamente al Comité por los Derechos del Niño, momento en que se
evalúa la situación de los derechos de la infancia en el país por un comité de expertos.
A modo de síntesis: La aplicación de la Convención es una tarea pendiente
El reconocimiento de los derechos de las niñas y los niños debe influir en distintas áreas de la
actividad de los Estados Parte: las políticas públicas, la legislación y en el ámbito de las relaciones
sociales cotidianas.
En las políticas públicas se debe dar prioridad a la infancia estableciendo mecanismos para
promover preferentemente el desarrollo de las niñas y los niños y amortiguar los efectos de las
restricciones económicas o sociales. La protección de la maternidad, los sistemas de salud
preventiva y curativa, la reforma educacional, la promoción de los derechos del niño en el ámbito
local, la desjudicialización de los problemas sociales son, entre otras, algunas de las áreas en que
hay que poner un énfasis prioritario. Además de este principio de prioridad, la CDN orienta las
políticas sectoriales y en cada área se deben aplicar los principios de interés superior del niño y
no discriminación.
La CDN permite una visión integral y holística de la protección y promoción de los derechos del
niño que debe reflejarse en una mayor coordinación de las políticas públicas. Las políticas hacia
la infancia, siguiendo los lineamentos de la CDN, se deberían orientar hacia la disminución de las
disparidades regionales y sociales y la superación de la pobreza, considerando no sólo la oferta
de servicios sino también el fortalecimiento de la demanda.
Igualmente, la prioridad de los derechos de la infancia exige reconsiderar la relación entre Estado
y sociedad civil y la de las instituciones de nivel central con las locales. Un eje central en el nuevo
diseño institucional es crear espacios de participación de los propios interesados: el niño, su
familia y las organizaciones de la sociedad civil.
En el ámbito legislativo es necesario realizar profundas modificaciones a las leyes vigentes, que
abarquen aspectos sustantivos, administrativos y procesales que permitan adecuar y aplicar la
Convención, creando mecanismos de protección efectiva que aseguren al niño la exigibilidad de
sus derechos, no sólo civiles y políticos, sino también los económicos, sociales y culturales.
En el ámbito de las relaciones sociales cotidianas es necesario promover una visión del niño sujeto
de derecho que sustituya la del niño objeto de protección del Estado; se debe fomentar la
participación de las niñas y los niños y el ejercicio autónomo de sus derechos.
La CDN, entonces, puede ser una contribución importante a un cambio cultural que promueva
que las niñas y los niños y adolescentes sean considerados sujetos activos de su proceso de
desarrollo personal y agentes relevantes de la convivencia social. su aplicación se vincula
directamente con la construcción de una sociedad más democrática y participativa.
En síntesis, el desarrollo integral de las niñas y los niños exige una protección social y jurídica,
igualitaria, integral y efectiva; que garantice la autonomía del niño en el ejercicio de los derechos;
a esta protección están especialmente obligados sus padres y el Estado, pero, en último término,
corresponde a la sociedad en su conjunto.

“Del niño como sujeto autónomo al sujeto de la responsabilidad en el campo de la infancia

y la adolescencia” y “La noción jurídica de autonomía progresiva en el campo de la niñez
y adolescencia: incidencias subjetivas e institucionales” Salomone
Los discursos sobre la niñez
Existen dos concepciones diferentes respecto de los menores de edad, las cuales constituyen
sujetos diferentes. Ambos paradigmas jurídicos responden a legislaciones específicas, aunque el
segundo fue tardíamente incorporado a la legislación nacional.
• El sujeto de la Minoridad

Fuertemente identificado a un “sujeto de necesidades”, receptor de protección. Constituye al

sujeto “Menor”.
Se encuentra asociado al Modelo Tutelar instaurado por la Ley de Patronato de Menores. Para
este, el menor de edad es objeto de la función protectiva de la ley. El menor es un sujeto afectado
de incapacidades (efectos de su condición biológica) que recibe la protección de sus necesidades
básicas. Así, es objeto jurídico de protección: se objetaliza su existencia en pos de su protección.
Desde el discurso de la minoridad, el menor es el niño judicializado.
Con asiento en las nociones de minusvalía e inmadurez, el discurso de la Protección protege de
la autonomía, de la capacidad de los niños de elegir su lugar. Así, la acción tutelar llega a revestir
un efecto punitivo. Los sujetos menores de edad desconocen sus derechos, y por ende, su
responsabilidad. Esto conlleva efectos de desprotección de la subjetividad, en tanto se desconoce
el campo subjetivo.
• El sujeto de los derechos de la niñez

“Sujeto de derechos”. Constituye al sujeto “Niño”.

Esta nueva concepción vino a subvertir la tradición tutelarista fundada en las nociones de
desvalimiento, desprotección e incapacidad, tomadas como rasgos distintivos de la infancia.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, representó las bases de un nuevo paradigma
jurídico, social y político respecto de la niñez: eleva a los niños a la categoría de sujetos plenos
de derechos, y por ende, ciudadanos, estableciendo una serie de derechos universales específicos
para la niñez.
En el discurso jurídico, a través de la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes (2005) comienza a referirse al “niño” y a la “niñez”, sustituyendo y cuestionando
el antiguo paradigma de la minoridad. Se da lugar a la creación de instituciones que velan estos
derechos, con cambios en la concepción jurídica y social de la niñez. El discurso jurídico se dirige
a la protección de los derechos, sustentados por el principio de interés del niño.
Ahora bien, la concepción tutelar de la infancia atraviesa, a veces imperceptiblemente, los
discursos disciplinares que despliegan sus prácticas en torno a la niñez, generando así políticas
de objetalizacion del niño con consecuentes efectos en su subjetividad. La enunciación jurídica e
institucional de los derechos de los niños no es suficiente para contrarrestar la antigua concepción.
Hay vigencia de prácticas tutelares en instituciones jurídicas y sociales. Las formas en que niños
y adolescentes respondan y los lugares y roles sociales a los que aspiren, no será ajeno a la
concepción que se sostenga respecto de ellos en el campo institucional, político, social familiar.
Cada sociedad tiene los niños que cree tener.
Cabe preguntarse por los modos efectivos a través de los cuales sustentar la nueva concepción de
niño, que inscriban en las prácticas concretas, y en la propia representación social de la niñez,
estas nuevas marcas.
De la incapacidad a la autonomía
En el campo normativo, el Principio de Autonomía adquiere dimensiones relevantes. La noción
de sujeto de derecho articula íntimamente la noción de sujeto autónomo.
El nuevo paradigma reconoce en el niño la titularidad de derechos civiles y políticos, además de
los económicos sociales y culturales históricamente proclamados. Al modificar el estatuto jurídico
del niño, se reconoce el derecho del niño al ejercicio autónomo de sus derechos.
En este punto, el termino autonomía hace referencia a la capacidad para auto-gobernarse, para
decidir libre y voluntariamente sobre la propia vida. Se trata de la condición de quien no depende
de nadie.
Así, el sujeto de derecho es el sujeto considerado autónomo: aquel capaz de hacerse responsable,
no solo por sus acciones, sino también por sus elecciones y decisiones. Se trata de la condición
de ser responsable. El concepto jurídico de responsabilidad se plantea en función de la noción de
sujeto autónomo.
Pero al mismo tiempo, el discurso jurídico establece los límites a la autonomía del sujeto,
admitiendo circunstancias que se supone restringen su voluntad e intención, y por lo tanto, su
responsabilidad. Sigue siendo materia de reflexión y de análisis la autonomía y responsabilidad
en personas menores de edad. Permite pensar las implicancias de las prácticas jurídicas sobre la
dimensión subjetiva.
Campo normativo y dimensión clínica
La noción de sujeto autónomo presenta controversias para la dimensión clínica de la práctica.
Nociones como “sentimiento icc de culpa”, “masoquismo”, “pulsión de muerte”, entre otras,
orientan el sentido de relativizar la idea de un sujeto autónomo. Uno de los más grandes desafíos
de la ética profesional es articular el campo deontológico-jurídico con la dimensión clínica.
La letra de la legislación referida a la infancia permite interpretar una noción de autonomía
progresiva, ligada a los tiempos evolutivos. El artículo 5to de la Convención sobre los Derechos
del Niño expresa que el ejercicio de los derechos por parte del niño es progresivo en virtud de la
“evolución de sus facultades”. La ley 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes aborda la cuestión a través de la idea de capacidad progresiva, ligada al
“desarrollo de sus facultades” (Art. 19) “conforme a madurez y desarrollo” (Art. 24). Además,
insta a respetar “edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales del niño” (Art.3)
Por lo tanto, en la legislación nacional e internacional actualmente la infancia es concebida como
etapa de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía, y por lo tanto, de la responsabilidad
sobre los actos. El nuevo paradigma insta a garantizar, por una parte, el derecho de autonomía
inherente a la condición de sujeto de derecho, y por otra, el derecho de los niños a desarrollar
progresivamente la capacidad para ejercer sus derechos.
El desafío aquí es poder plantear este tema sin que quede subsumido exclusivamente a la cuestión
de la responsabilidad penal juvenil. Si la autonomía es progresiva, la responsabilidad también
tendrá un carácter de adquisición gradual.
La promoción y respeto de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos se convierte en
uno de los intereses jurídicos que deben ser protegidos.
Rechazar, desconocer o descuidar la idea de autonomía progresiva lleva a dos consecuencias
subjetivas:
1. Tanto la Convención como la Ley refiere a un amplio abanico etario que abarca desde el
nacimiento hasta los 18 años. No sería posible ni debido sostener un único modo de pensar la
capacidad de autonomía y sus alcances. Resultaría iatrogénico y emparentado al discurso
tutelar adjudicar impotencia allí donde se podría apostar al sujeto.
La noción de autonomía progresiva le hace lugar jurídicamente a diferencias que se
manifiestan en el campo subjetivo. No obstante, las diferencias que se deben tener en cuenta
no son tanto cronológicas como subjetivas, es decir, no expenden exclusivamente de la edad.
Se deberán ubicar las coordenadas singulares del caso.
2. Sería problemático, en otro extremo, sostener una idea de autonomía plena tomando el
modelo de la mayoría de edad. En la concepción de niño como sujeto de derecho subyace la
idea de igualdad jurídica, referida en el Art 28 de la Ley 26061 referido al Principio de
Igualdad y No Discriminación. Vale aclarar que dichos principios no deberían obnubilar
nuestra mirada respecto de diferencias evolutivas y subjetivas que el niño/adolescente real
nos presenta.
Atribuir al niño o adolescente responsabilidades que exceden sus capacidades simbólicas para
tramitarlas redunda en una violentacion a su subjetividad.

El niño superpoderoso
El discurso de la super-autonomia, acorde al niño superpoderoso, que se evidencia en el segundo
caso, es peligrosamente cercano a una fantasía de autoengendramiento en la que el sujeto no
necesita de nadie, ni es deudor de nadie. Autofundado y autosuficiente, se desentiende del Otro.
En la dimensión del sujeto, se trata en cambio de la ligadura-desligadura, alienación-separación
que dan cuenta de la dimensión paradojal de la filiación: afirmación del lazo-inconsistencia del
mismo, ambos términos inherentes a su estructura.
En el caso del niño “superpoderoso” debemos distinguir lo que hay allí de posición subjetiva. En
su intento de suprimir las paradojas de la filiación, se afirma como ser autónomo, auto fundado,
de situaciones en las que son los propios adultos quienes ubican al niño en dicha posición,
sustrayéndose a la función que el lazo filiatorio les confiere. En este punto el profesional de sm
es convocado a intervenir.
En este punto es pertinente aclarar que la protección integral a la que se refiere la CDN enlaza
fuertemente la responsabilidad de los padres, familia, sociedad y Estado a la protección de los
derechos de infancia y adolescencia. Se pesquisa la intención de convocar al sujeto a responder
singularmente, asumiendo sus decisiones y su lugar en el campo de la responsabilidad.
Para que pueda tener lugar el desarrollo progresivo de la autonomía, los niños deben poder contar
con que los adultos los alojen en un marco de contención propicio. El artículo 5 de la CDN
establece que le corresponde al Estado, “respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres”, asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar.
Esto es importante ya que el paradigma anterior extendía su dominio también sobre las familias
del menor objeto de protección.
Conclusión
Si bien se trata de articular el campo normativo a la dimensión del sujeto, también se trata de
evitar el establecimiento de falsas coincidencias. La ley simbólica, constitutiva del sujeto,
encuentra en la jurídica un modo de articulación, pero no se reduce a ella. La noción de autonomía
no debe confundirse con un rasgo identitario que desafilie al sujeto respecto de sus marcas de
constitución. Especialmente en relación al campo de la niñez y adolescencia, tiempos de
constitución subjetiva, la autonomía del sujeto en lo jurídico no debería confundirse con la
autonomía del sujeto respecto del lazo filiatorio. El campo de la responsabilidad enlaza a quienes
desplegamos nuestras prácticas en torno a ellos.
“El Estereotipo del joven delincuente en la última década
a través de la jurisprudencia” – González

El sistema penal actúa sobre la basa de un estereotipo del delincuente que determina qué casos
son los que se judicializan..
La criminalización secundaria, hecha por el sistema penal, se basa en el estereotipo del joven
delincuente caracterizado por su posición socio económica, su país de origen, lugar de residencia
y aspecto físico; de manera que recae sobre los sectores más vulnerables de la sociedad.
En la ley de Patronato y el régimen penal complementario el estereotipo juvenil del delincuente
estaba definido como una situación de abandono material o peligro moral, que justificaba la
adopción de medidas judiciales tutelares de distinta intensidad. Se dirigía principalmente a los
hijos de inmigrantes de escasos recursos económicos, con trabajos informales y participación en
actos políticos socialistas o anarquistas. Luego se dirigió a la infancia urbana pobre, justificándose
las medidas por la falta de sostén familiar.
Al aplicar las normas internacionales de derechos humanos, las practicas generaron un menor uso
del sistema penal y la privación de la libertad como respuesta frente al delito penal juvenil pero…
¿han significado que la criminalización secundaria sea guiada por otro estereotipo del delincuente
juvenil o por el contrario, se mantienen los mismos criterios selectivos de las practicas tutelares?
Se han observado un conjunto de casos en los que:
• EDAD: no se tiene en cuenta la edad del joven al momento de determinar la medida aplicable,
disponiendo en muchos de los casos analizados la internación de jóvenes no punibles
(menores de 16 años de edad) dándole relevancia a otros procesos anteriores o en trámite
como indicadores de peligrosidad.
• DELITO IMPUTADO: se investiga las modalidades de robo. El agravante por el uso de arma,
los delitos cometidos en banda, el homicidio al matar por robar. En consecuencia, el joven
delincuente seleccionado comete predominantemente delitos contra la propiedad privada.
• LUGAR DE TRAMITACION: Juzgados Nacionales de Menores, Cámara Nacional de
Apelaciones en lo criminal y correccional, los Tribunales Orales de Menores, y la Cámara
Nacional de Casación Penal.
• MEDIDAS: en algunos casos se dispuso la internación en institutos de menores, en otros
casos las intervenciones se limitaron a la derivación al Consejo Nacional de la Niñez,
Adolescencia y Familia, al tratamiento en hogares de convivencia terapéutica, a la realización
de informes trimestrales sobre la evolución del joven o la entrega a la madre. En otros casos,
sentencia condenatoria que puede ser revocada o confirmada.
• INTERNACION: se valoró la falta de control de la madre, la ausencia de un padre, la
imposibilidad de establecer límites, la separación de los padres, la hostilidad en los padres, la
alternancia del lugar de residencia, las características marginales de la familia. La “falta de
contención familiar” se utiliza como concepto. Por el contrario cuando los padres conviven y
se comprometen con la situación del joven, se dicta una medida alternativa a la internación.
En consecuencia, el esterotipo parece vincularse con la falta de un medio familiar que lo
contenga, y que se encuentre formado por una madre y padre convivientes.
• ACTIVIDADES EDUCATIVAS Y LABORALES: El cese de la internación se vincula con
la inserción o la capacitación laboral del joven y el compromiso de realizar la educación
formal obligatoria. En caso de no cumplirlo, caerán medidas restrictivas de la libertad.
• JUSTIFICATIVO DE INTERNACION: antecedentes de delitos similares desde temprana
edad, tenencia de estupefacientes para consumo personal.
• ADICCIÓN: Se detalla el consumo de paco, cocaína, marihuana y psicofármacos. Por ende
el estereotipo del joven delincuente es asociado al consumo de estupefacientes.
• MEDIO SOCIAL: En particular, se tuvo en cuenta para la disposición de la externacion, el
desarrollo de actividades recreativas y deportivas Por el contrario, cuando el joven reside en
la calle, en un barrio considerado como peligroso o se rodea de personas peligrosas, se le
aplica la medida de internación. De modo que el estereotipo del joven delincuente depende
del lugar donde vive y de quien se rodea.
• CARACTERÍSTICAS PERSONALES: Presencia de agresividad, falta de arrepentimiento,
carencia de reflexión sobre su situación personal y la vivencia de abandono, orfandad y
soledad por ausencia de lazos afectivos. También se justifica la internación por rebeldía o por
fuga de los establecimientos.

En conclusión, el problema de la selectividad es un problema político: la decisión de a quien se

persigue, NO tiene conexión con las normas porque estas están pensadas en forma ideal que
pretenden ser aplicadas a todos los casos en los cuales se compruebe la infracción… pero ante la
comprobación de que esa pretensión es imposible, ha de tomarse una decisión política regida por
LOS ESTEREOTIPOS, los cuales actualmente se dirigen a jóvenes con ciertas características
sociales y personales compartidas por los sectores más pobres
“Apuntes para una intervención en salud mental juvenil sin amenaza” – Julián Axat

El autor se interroga en que marco se constituyen hoy las condiciones de producción objetivas de
la infancia, y cómo se vincula a ella, la condición subjetiva de su producción. En este sentido, se
debe partir de una coyuntura, cuya consecuencia para la infancia arrasada han sido dos terrores:
el terrorismo de Estado y el terrorismo Neoliberal.
De allí que sea necesario pensar un modelo de salud mental para los “hijos del neoliberalismo”
que esté más allá de una “clínica del síntoma-etiqueta”, al estilo del DSM, o de la clínica de la
intervención familiar. Refiere a un modelo de intervención que se acerque a un proyecto ético