PSICOLOGÍA EN EL AMBITO JURIDICO FORENSE

UNIDAD I
UNIDAD I

FICHA DE CATEDRA. “La psicología en el campo jurídico forense. Pensar las practicas desde un enfoque de
derechos”. A. Márquez.

Este recorrido reconoce la necesidad de diseñar un trazado de la disciplina conforme a una perspectiva de
derechos humanos, en tanto constituye un mandato ético y legal. Así el preámbulo del Código de Ética de la
Federación de Psicólogos de la República Argentina, que expresa el fundamento del quehacer del psicólogo
establece que, alcanzar los ideales más levados de la profesión supone propiciar: para el ser humano y para
la sociedad en que están inmersos y en la que participan, la vigencia plena de los DDHH, la defensa del
sistema democrático, la búsqueda permanente de la libertad, la justicia social y la dignidad, como valores
fundamentales que se traduzcan en un hombre y una sociedad protagonista, critica y solidaria.

Según el Código los psicólogos entienden el bienestar psíquico como uno de los derechos humanos
fundamentales y trabajan según el ideal social de promoverlo a todos por igual, en el mayor nivel de calidad
posible y con el solo limite que la ética y la ciencia establecen.

Un enfoque de derechos significa que como profesionales, se asume el rol de garante de los mismos,
contribuyendo con nuestras intervenciones a su efectiva realización.

La reforma constitucional de 1994 incorpora a la misma los tratados internacionales de DDHH. En adelante
se ha asistido a un proceso de adecuación de la legislación nacional y de las políticas de estado a los mismos.
Se han reconocido derechos a sujetos a los que anteriormente se le había negado tal condición o la misma
había sido menoscabada (niños, niñas y adolescentes, personas con padecimiento mental, colectivos GLTB,
personas detenidas, mujeres, etc.).

Establecer las pautas de intervención en el campo desde este enfoque impone la necesidad de pensar las
prácticas en su dimensión histórica, condición necesaria para promover una acción crítica y superadora.

En este sentido urge pensar el rol del psicólogo desde otra perspectiva, ya no como el diagnosticador de
“anormales” que realiza informes que se debaten en una encrucijada entre el encierro y la libertad, el
apartamiento o la inclusión, con consecuencias altamente gravosas en la vida de las personas que muchas
veces no son consideradas en toda su dimensión- en tanto administra destinos humanos-, sino como aquel
que puede intuir en aquellos sujetos que por diversas cuestiones, caen en la órbita judicial, los pasajes de las
trayectorias vitales han suscitado tal destino e intentar, con su intervención, restituir aquellos derechos que
han sido vulnerados, fundamentalmente atendiendo a aquellos colectivos históricamente postergados y que
constituyen el blanco predominante del poder represivo del estado.

Determinación del campo jurídico-forense en el marco normativo.

Los alcances de la profesión del psicólogo en la provincia de Santa Fe están delimitados por la ley N°9538 de
Ejercicio Profesional de los Psicólogos y creación del Código promulgada en 1984.

- Establece 5 ámbitos de actuación de la psicología: clínica, laboral, educacional, jurídica y social.

-Entiende por ámbito jurídico: la esfera de acción que se halla en los Tribunales de Justicia, Institutos
penales, institutos de internación de menores, organismos policiales y demás dependencias a fines. Es

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incluido como un área dentro de la Ps. Social que comprende: el estudio y prevención de las conductas
delictuosas, la asistencia psicológica en la rehabilitación del penado, la orientación psicológica del liberado y
sus familiares, y la realización de peritajes judiciales conforme a la preceptiva vigente.

La esfera de acción de la Ps. se circunscribe, en la legislación, fundamentalmente en el ámbito penal. El

grupo poblacional al que se destina la intervención está constituido por personas que han transgredido la ley
penal y sus familiares. Las tareas explicitadas se enmarcan en una tarea de control y disciplinamiento de los
sujetos. La subjetividad se instituye como causa del delito y la propuesta es siempre terapéutica.

En 2003, la carrera de Ps. fue declarada de Interés público, lo que supone, según el art. 43 de dicha
legislación, que estas carreras pueden comprometer, con su ejercicio, “la salud, la seguridad o los bienes de
los habitantes” poniendo en riesgo de modo directo a la población.

Por tanto, el Ministerio de Educación debe fijar, con acuerdo del Consejo de Universidades, las actividades
profesionales reservadas a quienes hayan obtenido un título comprendido en la norma del citado artículo.
Son elaboradas por la Asociación de Unidades Académicas de Piscología, la cual nuclea a todas las carreras
de psicología de las universidades públicas y privadas del país, y se expresan en el anexo V de la resolución
343 de 2009 del Ministerio de Educación, y constituyen la orientación obligatoria de los planes de estudio de
las carreras universitarias públicas o privadas: Las Actividades reservadas al título de Psicólogo o Licenciado
en Psicología específicas para el campo jurídico forense son:

-7- Diagnosticar, realizar peritajes, asesorar y asistir psicológicamente, en el campo jurídico-forense, a

personas en conflicto con la ley y víctimas de delitos, a sus respectivos familiares, e intervenir en los
aspectos psicológicos de las problemáticas de minoridad.

-12- Participar desde la perspectiva psicológica en el diseño, la dirección, la coordinación y la evaluación de

políticas, instituciones y programas de salud, educación, trabajo, justicia, DDHH, desarrollo social,
comunicación social y de áreas emergentes de la psicológica.

-14- Asesorar en la elaboración de legislación que involucren conocimientos y prácticas de las distintas áreas
de la psicología.

Los puntos 12 y 14 constituyen un avance de gran interés para la práctica profesional. Si bien los psicólogos
participan hace años en la elaboración de programas y políticas públicas realizando aportes de inestimable
valor, su expresión en el texto normativo es fundamental en término de reconocimiento de la competencia
profesional.

Las incumbencias emanan de una resolución ministerial, no tienen fuerza de ley. Y por incumbencias del
título de Psicólogo o de Licenciado en Psicología, se entienden las competencias, las capacidades que el
psicólogo ha desarrollado tras su formación universitaria y mediante las cuales está en condiciones de llevar
adelante determinadas acciones o actividades. Las incumbencias de un título cumplen una función
demarcativa: establecen los alcances y límites de una determinada formación universitaria; demarcan el
limitado dominio del conocimiento sobre el cual un determinado tipo de graduado ejerce autoridad y
dominio. Pero no legisla, no tiene fuerza de ley, puede llegar a orientar a un legislador. El estatuto jurídico de
una incumbencia no es el de una ley de ejercicio profesional.

La cuestión del ejercicio profesional contiene la cuestión de las incumbencias, y éstas, a su vez, contienen la
cuestión de la formación universitaria.

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La universidad tiene la tarea de formar profesionales en todas las áreas de competencia a las que habilitan
las leyes de ejercicio profesional y las incumbencias ministeriales.

Construyendo una historia de las definiciones: campo jurídico o forense.

Las discusiones alrededor de los términos “jurídico” o “forense” constituyen un intento por delimitar el área
de trabajo. Entendemos por AREA a la esfera de acción específica que responde a un cúmulo suficiente de
conocimientos, con una demanda social instaurada que la legítima, delimitando objetivos y población
específicos, y que no pueda ser abarcada por una esfera de acción mayor.

Ese espacio de trabajo ha obtenido diversos nombres a lo largo de su historia, pero ninguno de estos
términos puede considerarse sinónimos, debido a que su etiología hace que cuando consulte una definición
para los mismos, el resultado sea que cada uno se refiera a un campo de conocimiento distinto.

La discusión en su dimensión histórica:

Los inicios.

Las primeras nominaciones del campo refieren al espacio de intervención que inaugura el vínculo de las
disciplinas psi con el derecho: la justicia penal. Así, se la denominó psicología criminal o criminología. La
psicología se desarrolla como practica en Argentina desde antes que se constituyera como disciplina
académica y se institucionalizara como profesión. Es un periodo que se puede caracterizar como el ejercicio
de “una psicología sin psicólogos”.

Con el positivismo la psicología adquiere un giro eminentemente práctico: surge como un recurso de
interpretación de la realidad social y política, como un modo de lograr un hombre nuevo e imponen algún
tipo de identidad nacional a los hijos de inmigrantes. La psicología se traduce entonces como psicología
educacional, como psicopatología, como psicología social, como psicología criminológica. Sus tópicos giran
en torno a la locura y el delito; la barbarie y la educación; las masas como un nuevo sujeto social y político;
los inmigrantes y la construcción de la identidad nacional.

En 1896 se inicia la primera cátedra de psicología en la facultad de filosofía y letras de la Universidad de Bs.
As.

Durante el peronismo la psicología no adquiere gran desarrollo en este campo, privilegiándose la labor del
psicólogo como orientador profesional, en consonancia con el proceso de industrialización en curso.

Hacia la profesionalización.

Entre 1954, la fecha de realización del Primer Congreso Nacional de Psicología y 1959, se establecen las
áreas de intervención del psicólogo y se crean las primeras carreras universitarias. La importancia de este
congreso, será fundamental al preparar un ambiente propicio para la creación de las carreras de Psicología
en las universidades argentinas.

Una de las áreas temáticas de discusión era: Aplicaciones forenses y militares: a) psicología jurídica; b)
psicología del delincuente; c) reeducación de menores delincuentes; d) psicología militar; e) aplicaciones
específicas a las fuerzas armadas.

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A partir de este año comienzan a crearse las carreras universitarias de Psicología, cuyas asignaturas estaban
a cargo de docentes que no estaban formados específicamente en la disciplina, cuestión determinante en
relación a la constitución de una identidad profesional. Esto dio un perfil especial a la carrera y suscitará
luego no pocos problemas.

En nuestro país, comienza no solo la constitución y la transmisión de una ciencia como disciplina teórica y
aplicada que tiene su fundamentación académica, sino que abre un especio de profesionalización que define
nuevos roles.

La primera cátedra universitaria se creó en la universidad nacional de San Luis y fue denominada psicología
criminológica.

Entre 1976 y 1983, periodo signado por la dictadura militar se realiza la primera formulación sobre
incumbencias del psicólogo, negándosele la posibilidad de ejercer prácticas terapéuticas: “en el área de la
medicina y sin perjuicio de su competencia en otras áreas le incumbe la obtención de tests psicológicos y la
colaboración en tareas de investigación psicológica únicamente por indicación y bajo supervisión y control
del médico especializado en psiquiatría. Además, en medicina de recuperación o rehabilitación pueden
actuar como colaboradores del médico especializado y con las limitaciones que indica el párrafo anterior. No
les incumbe la práctica del psa, de la psicoterapia, ni la prescripción de drogas psicotrópicas.”

A ésta se llamó la “resolución de los tres no”: no al psa, no a la psicoterapia y no a la administración de

drogas psicotrópicas.

El campo jurídico forense no se desarrolla, ya que la inserción institucional del psicólogo se encuentra
ampliamente limitada.

El campo tomará impulso con el inicio del periodo democrático, a partir de 1983.

Las luchas contemporáneas por las nominaciones.

La discusión acerca de la nominación jurídica o forense, adquiere relevancia ya que las cátedras actualmente
han adoptado una u otras, o una combinación de ambas, en un intento de solución conciliatoria superadora.
Sigue apoyándose sobre la necesidad de circunscribir el campo, las tareas específicas y la relación entre las
disciplinas intervinientes: psicología y derecho.

Para despejar el término jurídico o judicial abordarán la obra de Del Pópolo, el cual entiende por psicología
jurídica: el estudio desde la perspectiva psicológica de conductas complejas y significativas en forma actual o
potencial para lo jurídico, a los efectos de su descripción, análisis, comprensión, crítica y eventual actuación
sobre ellos en función de lo jurídico.

Descarta el término forense porque circunscribe el ámbito de actuación a los tribunales de justicia, optando
por la denominación psicología jurídica o judicial, ya que tiene un alcance más amplio ya que hace referencia
a un campo más extenso en relación al ejercicio de la actividad. De lo contrario se acota el campo de
actuación del psicólogo.

En cambio, Degano opta por la denominación de “psicología forense”. Justifica su elección en la etimología
del concepto foro realizando esta serie de equivalencias: foro-mercado-juzgado-tribunal.

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Plaza, en sentido original, no solo definía un espacio geográfico sino también, y fundamentalmente una
funcionalidad y un territorio propio, tal como plaza comercial, por ejemplo. La plaza mercado hace
referencia inmediata a las cuestiones comerciales por un lado, ya que históricamente estaba designada por
esas prácticas, y a un lugar de intercambio y tratamiento de la cosa pública por otro.

En la plaza se traban las cuestiones de orden público como concentraciones militares, ejecuciones,
celebraciones, juzgamientos, etc. Luego las plazas fueron perdiendo su sentido de convocatoria y tomaron
otras significaciones: así el foro perdiendo realidad material fue ganando realidad simbólica designando
espacios donde se trata la cosa pública que requiera tratamiento por su implicancia en el desarrollo
funcional de la comunidad quedan relacionado con los conceptos de tribunales o juzgados, en referencia a
los espacio de resolución de situaciones conflictivas y ajustadas a las pautas del derecho: la administración
de justicia.

En la actualidad foro designa: el espacio simbólico que representa las acciones-procedimientos de

administración justicia y los dispositivos donde se asientan esas acciones.

Hablar de psicología forense por lo tanto indica las instancias donde se desarrollan practicas psicológicas
vinculadas con las prácticas de valoraciones de conductas y actividades consecuentes que se relacionan con
la justicia aun fuera del entorno judicial o la intervención de profesionales sociológicos en los estamentos de
la administración de justicia y las instituciones cuyos objetivos se relacionan con las practicas judiciales.

Estas actividades o practicas psicológicas dirigidas a sujetos sometidos a la disposición judicial y los
cruzamientos con las practicas jurídicas comprende tanto el ámbito de los tribunales de justicia como así
también otros organismos vinculados funcional y estructuralmente, tales como: institutos de menores,
unidades penitenciarias, etc.

Descarta el término jurídico o judicial porque acotaría su intervención a interrogar las posiciones del sujeto
en relación a los sistemas normativos, una serie de dispositivos cuyo objeto sería el ordenamiento y
determinación de derechos y obligaciones de los sujetos de la comunidad a la que el ordenamiento jurídico
refiere.

Definiendo una perspectiva de abordaje.

Para definir lineamientos en torno a las intervenciones en el campo, es necesario pensar críticamente.
Tomando a Warat, la crítica debe consistir en un proceso de intervención sobre el saber acumulado, el cual
proporciona la información necesaria para desarrollar un conocimiento analítico capaz de superar las
barreras del nivel alcanzado por las ciencias sociales.

Por tanto, este apartado pretende explicitar una perspectiva de abordaje del quehacer disciplinar en el
campo jurídico-forense, adecuada a los principios de derechos humanos que orientan nuestra profesión.

Lostaló escribe una fundamentación para una propuesta de psicología forense desde un enfoque de
derechos a la que denomina: psicología forense iushumanista. Pretende postularse como una perspectiva
que establezca los lineamientos para pensar los tópicos de la psicología forense así como para diseñar líneas
de acción. Esta propuesta enmarca la formación disciplinar en el nuevo paradigma que expresa la ley
nacional de salud mental N° 26.657, basada en un enfoque de derechos y orientado a la inclusión social de
las personas con padecimiento mental. La norma considera que la formación de los profesionales constituye
una tarea fundamental en aras de promover y efectivizar dicho objetivo.

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Siguiendo esta perspectiva, la Comisión Interministerial en Políticas de Salud Mental y Adicciones elabora
una serie de lineamientos en relación a la formación, que se expresa en las recomendaciones a las
universidades públicas y privadas. En ella se sugiere a las universidades que la formación de los profesionales
debe estar vinculada a las necesidades de la población, las políticas públicas deben responder a las mismas y
que, por lo tanto, es requisito revisar críticamente “aquellas metodologías o contenidos curriculares que no
se adecuen al marco legal vigente. Recomiendan entonces: la adopción de un enfoque de derechos, la
inclusión social y la interdisciplina como ejes transversales para la formación, extensión e investigación.

Si se desconoce la profunda implicancia que los DDHH tienen en las actividades ligadas a la salud y
específicamente a la salud mental, la ley no culminará de materializarse en acciones propias de nuestro
ejercicio profesional y habremos perdido la batalla por el sentido de la condición humana. (Declaración de la
Federación de Psicólogos de la República Argentina en las VI Jordanas Nacionales de DDHH).

Tal como consta en la fundamentación del programa de la asignatura, la ley señala la trayectoria a recorrer:
desde el paradigma de la peligrosidad hacia el paradigma de la capacidad, desde un enfoque tutelar hacia
uno de derechos, de la exclusión a la inclusión, y desde la consideración de sujetos al derecho a sujetos de
derecho.

Y considera 4 vectores que deben atravesar nuestras prácticas: el cuidado y promoción de los DDHH a través
de los ítems específicos estableciendo la defensa de los DD de los pacientes, la condición respecto a la que la
atención en Salud Mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario, la reducción, adecuación y no
proliferación de nuevas estructuras manicomiales, y el acceso a la igualdad de condiciones para ocupar
cargos de conducción y gestión de los servicios e instituciones para los profesionales con título de grado.

Nuestra asignatura sienta sus bases en los principios de los DDHH, define una perspectiva que intenta
promover prácticas en el campo jurídico forense acorde a los lineamientos establecidos tanto por la
normativa legal vigente como las recomendaciones de los órganos ministeriales y las asociaciones
profesionales que constituyen nuestro marco de pertenencia. De esta manera el programa asume el desafío
de interiorizar al estudiante acerca de los diferentes ámbitos de inserción en el campo jurídico e
instituciones anexas y las practicas discursivas que los sustentan, haciendo posible su interpelación critica.

Entendiendo el campo jurídico-forense como un espacio que trasciende las fronteras de los tribunales de
justicia, incluyendo un continuum que abarca diversas instituciones ligadas a ella por sus objetivos: cárceles,
hospitales, psiquiátricos, centros de asistencia a la víctima, organismos de DDHH, dispositivos previstos por
la ley de salud mental, etc., y acorde al espíritu del plan de estudio de la carrera, que aspira a formar
profesionales comprometidos con su rol social y los DDHH, se estudiaran los principios normativos
internacionales y la legislación correspondiente a cada problemática específica.

LA EVOLUCION DE LA NOCION DE INDIVIDUO PELIGROSO EN LA PSIQUIATRIA LEGAL. M. Foucault.

Tenemos ante nosotros un aparato judicial que está destinado a establecer hechos delictivos, a determinar
quién es el autor de esos hechos y a sancionarlos, infligiendo al transgresor las penas previstas por la ley.
Pero cuando el culpable se calla ante una cuestión esencial para un tribunal de nuestros días ante la
pregunta ¿Quién eres tú?, la maquina se estanca.

Al acusado se le pide mucho más, más allá del reconocimiento de sus acciones se le exige una confesión, un
examen de conciencia, una explicación de sí mismo, una aclaración de lo que él es. La maquinaria penal ya
no puede funcionar simplemente con la ley, con la infracción y con un autor responsable de los hechos. Se

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requiere un material suplementario. Necesitan otro discurso: aquel que el acusado expresa de sí mismo,
aquel que, por medio de sus confesiones, recuerdos, etc. Permite que se tenga sobre él. Si este discurso
falta, el presidente del tribunal se acalora y el jurado se pone nervioso; el acusado no sigue el juego. Se
necesita que hablen un poco de sí mismos para ser juzgados.

La intervención de la psiquiatría en el terreno penal surgió a comienzos del siglo XIX en relación con una
serie de casos que presentaban más o menos la misma forma. Esos crímenes han sido los que constituyeron
el núcleo de discusiones entre médicos y juristas. ¿Por qué?

1-Es preciso tener en cuenta en primer lugar que estos crímenes presentan un cuadro muy diferente al que
había constituido hasta entonces la jurisprudencia de la locura criminal. Esquemáticamente se puede afirmar
que hasta fines del siglo XVIII el derecho penal no se planteaba la cuestión de la locura más que en los casos
en los que el código civil o el derecho canónico lo hacía, cuando ésta se presentaba bajo la forma de
demencia o imbecilidad, o bajo la forma de furor. La locura se manifestaba a través de numerosos signos
fácilmente reconocibles.

El desarrollo de la psiquiatría criminal no se ha realizado afinando el problema tradicional de la demencia o

analizando de cerca la sintomatología del furor.

Todos esos problemas acompañados fueron reemplazados por un problema nuevo: el de los crímenes que
no han estado precedidos, acompañados o seguidos de ninguno de los síntomas tradicionalmente
reconocidos y visibles de la locura. En todos los casos se insiste en el hecho de que no había ningún síntoma
previo, ningún trastorno del pensamiento o de la conducta, ningún delirio; el crimen surgía de lo que podía
denominarse un grado cero de locura.

2-El segundo rasgo común es que no se trata de delitos sin importancia sino de crímenes graves: casi todos
los asesinatos van acompañados a veces de crueldades extrañas. Esta psiquiatrizacion de la delincuencia se
ha hecho en cierto modo “desde arriba”, lo que rompe también con la tendencia de la jurisprudencia
precedente.

Cuanto más grave era el crimen menos interés había en plantear la cuestión de la locura. Por el contrario
existía toda una zona común a la locura y a la legalidad: se recurría a la locura en caso de delitos menores de
forma que, contra los causantes de estos actos se adoptaba la ambigua medida del internamiento.

Así es como va a ingresar la psiquiatría en la justicia penal, enfrentándose a los grandes casos criminales
extremadamente violentos y raros.

3-Estos grandes crímenes tienen también en común el hecho de que se desarrollan en la esfera doméstica.
Son crímenes de familias, del hogar o vecindad. Crímenes en los que se ven implicadas personas de
generaciones diferentes: la pareja niño/adulto o adolescente/adulto está presente en ellos casi siempre.
Estas relaciones, son en esta época las relaciones más sagradas y naturales, las más inocentes y aquellas que
deben estar menos cargadas de interés y de pasión. No son tanto crímenes contra la sociedad y sus reglas
cuanto crímenes contra la naturaleza, contra las leyes que se cree que están inscritas en el mismo corazón
humano.

El individuo en el que la locura y la criminalidad se reúnen y plantean el problema de sus relaciones no es el

hombre del minúsculo desorden cotidiano, la pálida silueta que se agita en los confines de la norma, es el
gran monstruo. La psiquiatría del crimen en el siglo XIX se inauguró con una patología de lo monstruoso.

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4-Todos estos crímenes tienen en común el hecho de que han sido cometidos sin razón, sin estar fundados
en una ilusión delirante. En todos los casos, los psiquiatras insisten repetidamente, para justificar su
intervención, en el hecho de que no existe entre los personajes del drama ninguna relación que permita
proporcionar inteligibilidad al crimen. En el caso de la mujer que había decapitado a la hija de sus vecinos se
esforzaron en probar que no había sido la amante del padre de la niña y de que no había actuado por
venganza, por ejemplo.

En el momento en que se funda la nueva psiquiatría, y cuando se aplica en Europa y América los principios
de la reforma penal, el gran asesinato monstruoso, sin razón ni preliminares, la irrupción repentina de la
contranaturaleza en la naturaleza, es pues la forma singular y paradójica bajo la que se presenta la locura
criminal o el crimen patológico. Paradójica ya que lo que se pretende apresar es un tipo de alienación que
únicamente de manifiesta de repente y bajo las formas del crimen, una alienación que tendría como único y
exclusivo síntoma el crimen mismo, y que podría desaparecer tras su ejecución. E inversamente se intentan
detectar crímenes que tienen como razón, como autor y como “responsable jurídico” en cierto modo algo
que en el sujeto está fuera de su responsabilidad, es decir, la locura que se oculta en él y que no puede
controlar ya que casi nunca es consciente de ellas.

Lo que la psiquiatría del siglo XIX inventó es esa identidad absolutamente ficticia de un crimen-locura, de un
crimen que es todo él locura, de una locura que no es otra cosa que crimen. Tal es en suma lo que se
denominó monomanía homicida.

Ese extraño fenómeno que los psiquiatras intentaron instaurar en el interior de los mecanismos penales,
reivindicaron su derecho de intervención no tanto buscando en torno de los crímenes más cotidianos los
miles de pequeños signos de locura que podían acompañarlos, sino pretendiendo que había locuras que se
manifestaban en crímenes espantosos única y exclusivamente.

A pesar de todas sus reticencias a aceptar esta noción de monomanía los magistrados de la época
terminaron por aceptar el análisis psiquiátrico de los crímenes realizado a partir de esta tan extraña noción
que resultaba tan difícil de aceptar por ellos.

Gran ficción de la monomanía homicida como noción clave de la protohistoria de la psiquiatría criminal. La
psiquiatría intenta restablecer el parentesco entre criminales y enfermos que tanto costo separar. ¿Por qué?

Si el crimen se convirtió para los psiquiatras en un problema importante es porque se traba menos de un
terreno de conocimiento a conquistar que de una modalidad de poder a garantizar y justificar. Si la
psiquiatría se convirtió en algo tan importante en el siglo XIX no es simplemente porque aplicase una nueva
racionalidad médica a los desórdenes de la mente o de la conducta, sino porque funcionaba como una forma
de higiene pública.

El desarrollo en el XIX, de la demografía, de las estructuras urbanas, del problema de la mano de obra
industrial, había suscitado la cuestión biológica y medica de las poblaciones humanas, con sus condiciones
de existencia, de alimentación, con su natalidad y mortalidad, con sus fenómenos patológicos. El cuerpo
social dejo de ser una simple metáfora jurídico-política para convertirse en una realidad biológica y en un
terreno de intervención médica. La psiquiatría en el transito del siglo XVIII al XIX, adquirió su autonomía y
se revistió de tanto prestigio porque pudo inscribirse en el marco de una medicina concebida como reacción
a los peligros inherentes al cuerpo social. La psiquiatría del siglo XIX fue una medicina del cuerpo colectivo al
menos en la misma medida que una medicina del alma individual.

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Se comprende así la importancia que la psiquiatría podía conceder a ese empeño de demostrar la existencia
de algo tan fantástico como la monomanía homicida, también se comprende que se haya intentado hacer
funcionar esa noción a pesar de su escasa justificación científica.

En realidad la monomanía homicida, su diagnóstico, muestra lo siguiente:

A- Que la locura, bajo algunas de sus formas puras, extremas, es toda ella crimen y nada más que
crimen y que en los últimos bornes de la locura está el crimen.
B- Que la locura es susceptible de acarrear no simplemente desordenes de conducta sino incluso el
crimen absoluto.
C- Que esta locura aunque posee una intensidad extraordinaria puede permanecer invisible hasta el
momento en el que estalla: que nadie puede preverla salvo un ojo experimentado, alguien con un
saber bien pertrechado. Únicamente un médico especialista puede detectar la monomanía. (Los
alienistas definirán la monomanía como una enfermedad que se manifiesta exclusivamente en el
crimen y se reservaran sin embargo el poder de determinar sus signos premonitorios, las
condiciones que predisponen a ella).

Situándonos del lado de los magistrados y del aparato de justicia, hay otra cuestión. En un principio los
magistrados rechazaron en aceptar esta noción que permitía convertir a un criminal en un loco cuya única
enfermedad consistía en cometer crímenes. Sin embargo la idea de un cierto parentesco siempre posible
entre la locura y la delincuencia se aclimata poco a poco en el interior mismo de la institución judicial. Han
sido ellos los que han solicitado el parecer formulado de los psiquiatras ¿Por qué?

No es “desde arriba”, por medio de códigos o de principios teóricos, como la medicina mental ha penetrado
en la penalidad, sino “desde abajo”, desde los mecanismos de castigo y del sentido que les confiere.
Castigar, entre todas las técnicas de control y transformación de los individuos, se había convertido en un
conjuntos de procedimientos concertados para modificar a los infractores: el ejemplo aterrorizante de los
suplicios o la exclusión a través del destierro ya no eran suficientes en una sociedad en la que el ejercicio del
poder implicaban una tecnología razonada de los individuos.

Las formas de castigo a las que se adhieren todos los reformadores de finales del siglo XVII y todos los
legisladores de comienzo del siglo XIX, a saber, la prisión, el trabajo obligatorio, la vigilancia constante, la
adecuación del castigo al estado moral del criminal y a sus progresos, todo esto implica que el castigo recae
más sobre el criminal mismo que sobre el crimen, sobre lo que lo convierte en criminal: sus motivos, sus
móviles su voluntad profunda, sus instintos.

En los antiguos sistemas la notoriedad manifiesta del castigo debía adecuarse a la enormidad del crimen;
ahora se intentan adaptar las modalidades de castigo a la naturaleza del criminal.

Se comprende que en estas condiciones los grandes crímenes sin motivo hayan planteado al juez un difícil
problema. Ya que cómo se puede castigar a alguien cuyos motivos para cometer el crimen se ignoran, y que
está mudo ante los jueces salvo para reconocer los hechos y reconocer que ha sido consciente de lo que
hizo.

Surge un gesto voluntario, consciente y razonado, todo lo que es necesario para una condena en términos
legales en alguien que hasta entonces no había manifestado ningún signo de locura y por tanto nada, ningún
interés, ninguna mala inclinación que permita determinar qué es lo que hay que castigar en el culpable. Se
plantea la necesidad de condenar, pero no ve la razón por qué castigar.

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Habiéndose convertido la razón del crimen en la razón de castigar ¿Cómo castigar un crimen sin razón? Para
castigar se necesita saber cuál es la naturaleza del culpable. Pero si no se cuenta más que con el crimen por
un lado, y con el autor por otra, la responsabilidad jurídica seca y desnuda autoriza formalmente el castigo,
pero no puede darle un sentido.

Todas las requisitorias prueban esto: para que pueda funcionar la maquina punitiva no basta con que
exista una infracción real que se pueda imputar a un culpable; es necesario también establecer el motivo,
una relación psicológicamente inteligible entre el acto y el autor.

Monomanía. Suscita la integración del acto de la conducta global del sujeto. Cuanto más diáfana sea esta
integración, más fácilmente el sujeto aparecerá como punible. Y, en contrapartida, cuanto menos evidente
sea esa integración más el acto del sujeto asemejara a un mecanismo repentino e irrefrenable que
irrumpe en el propio sujeto y en consecuencia éste, el responsable, se mostrará más difícilmente objeto
de punición, y la justicia aceptará entonces desasirse de él considerándolo un loco y confiándole al
encierro psiquiátrico.

Algunas conclusiones:

1-La intervención de la medicina mental en la institución penal a partir del s. XIX no es la consecuencia o el
simple desarrollo de la teoría tradicional de la irresponsabilidad de dementes y furiosos.

2-Esta intervención se debe al ajuste de dos necesidades que proceden, por una parte, del funcionamiento
de la medicina como higiene publica, y por otra, del funcionamiento de la punición legal como técnica de
transformación individual.

3-Estas dos nuevas exigencias están ligadas con la transformación del mecanismo de poder mediante el cual,
desde el s. XVIII, se pretende controlar el cuerpo social en las sociedades de carácter industrial. Sin embargo,
a pesar del origen común, las razones por las que la medicina interviene en el ámbito criminal, y las razones
por las que la justicia penal recurre a la psiquiatría son diferentes.

4-El crimen monstruoso, contra natura y sin razón, es la forma bajo la cual concurren la demostración
médica de que la locura es en último término siempre peligrosa y la impotencia judicial para determinar la
punición de un crimen sin haber determinado los motivos del mismo. La curiosa sintomatología de la
monomanía homicida ha sido diseñada en el punto de convergencia de estos dos mecanismos.

5-El tema del hombre peligroso se encuentra así inscrito tanto en la institución psiquiátrica como en la
institución judicial. Cada vez más l práctica y la teoría penal, tendrán tendencia, en los siglos XIX y XX, a hacer
del individuo peligroso el objetivo principal de la intervención punitiva. Cada vez más la psiquiatría del s. XIX
se orientará hacia la búsqueda de los estigmas patológicos que pueden marcar a los individuos peligrosos:
locura moral, locura instintiva, degeneración.

6-Una consecuencia importante: La vieja noción de responsabilidad penal se va a ver transformada

considerablemente. La responsabilidad penal, en determinados aspectos, estaba próxima todavía al derecho
civil; estaba al margen de cualquier crisis de furor. A partir de ahora la responsabilidad sin embargo no está
simplemente ligada con esta forma de conciencia, sino también a la inteligibilidad del acto en relación con la
conducta, el carácter y los antecedentes del individuo. Este aparecerá tanto más responsable de su acto
cuanto más ligado esté con él por una determinada psicología. Cuanto más psicológicamente determinado

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esté un acto, mejor podrá su autor ser considerado un sujeto penalmente responsable. Cuando más
indeterminado más tendencia se tendrá a eximir de responsabilidad al sujeto.

Paradoja: la libertad jurídica del sujeto se prueba por el carácter determinado del acto; su irresponsabilidad
se prueba por el carácter en apariencia no necesario del gesto. Con esta paradoja insostenible de la
monomanía y del acto monstruoso, la psiquiatría y la justicia penal entraron en una fase de incertidumbre
que estamos lejos de haber superado: los entrecruzamientos entre la responsabilidad penal y la
determinación psicológica se han convertido en una cruz del pensamiento jurídico y médico.

Otro momento que fue fecundo para las relaciones sostenidas entre la psiquiatría y el derecho penal. En
los últimos años del s. XIX y los primeros de XX.

En el ámbito de la psiquiatría la noción de monomanía fue abandonada. Las razones de su abandono son
dos. La primera consiste en que la idea, en último término negativa, de una locura parcial centrada
exclusivamente en un punto y que solo se desencadena en determinados momentos, fue sustituida por la
idea de que una enfermedad mental no es necesariamente una patología del pensamiento o de la
conciencia, sino que puede afectar también a la afectividad, los instintos, los comportamientos automáticos,
dejando casi intacta la forma de pensamiento (es lo que se ha denominado como locura moral, locura
instintiva, aberración de los instintos y por ultimo: perversión). También fue abandonada por otras razones:
por la visión según la cual las enfermedades mentales evolucionan de forma compleja y polimorfa y escala
individual sino también generacional: tal fue la teoría de degeneración.

En la medida en que se puede definir esa gran arborescencia evolutiva ya no hay por qué seguir oponiendo
los grandes crimines monstruosos a la pequeña criminalidad. De todos modos se puede sospechar que
existe una perturbación más o menos grave de los instintos o de los estadios de una evolución
ininterrumpida.

Así, en principio, existe un continuum psiquiátrico y criminológico que permite abordar en términos médicos
cualquier grado de la escala penal. La cuestión psiquiátrica no se localiza ya en algunos grandes crimines.

Numerosas transformaciones constituyeron en parte su condición de posibilidad: un desarrollo intensivo de

las redes policiales en Europa, lo que implicó una reorganización y una vigilancia del espacio urbano y
supuso la persecución más sistemática y más eficaz de la pequeña delincuencia.

Por otro lado, los conflictos sociales, las luchas de clase, los enfrentamientos políticos han inducido a los
poderes públicos a asimilar los delitos políticos al crimen de derecho común para poder descalificarlos
mejor.

Hay que añadir otro elemento más: el repetido y denunciado fracaso de la maquinaria penitenciaria. El
resultado del encarcelamiento debía ser la reforma de los condenados. Desde muy pronto se dieron cuenta
de que la prisión producía el resultado contrario, que era más bien una escuela de delincuencia.

Por toda una serie de razones se produjo una situación en la que existía una intensa demanda social y
política de reacción contra el crimen y de represión, demanda que implicaba una originalidad en la medida
en que debía ser pensada en términos jurídicos y médicos y por tanto la responsabilidad parecía inadecuada
para pensar el ámbito de la criminalidad médico-legal.

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Esta inadecuación se mostró en el terreno de las concepciones y de las instituciones en el conflicto que
enfrenta a la escuela de antropología criminal con la asociación internacional de derecho penal. Frente a los
principios tradicionales de la legislación criminal, la escuela italiana y los antropólogos de la criminalidad
exigen una salida de las demarcaciones del derecho, una verdadera “despenalización” del crimen a través de
poner en práctica un engranaje de un tipo distinto al previsto por los códigos.

Para la antropología criminal se trataba de lo siguiente:

1-Abandonar la noción jurídica de responsabilidad y plantear como cuestión fundamental el nivel de peligro
que el individuo constituía para la sociedad, no el grado de libertad de éste.

2-Señalar que los procesados que el derecho reconocía como irresponsables, en la medida en que eran
considerados enfermos, locos, anormales, víctimas de impulsos irresistibles, eran ellos justamente quienes
constituían el mayor peligro.

3-Esgrimir que lo que se denominaba “pena” no era tanto un castigo cuanto un mecanismo de defensa de la
sociedad; subrayar que la diferencia no estriba entre responsables que deben ser condenados e
irresponsables que no deben serlo, sino entre sujetos absoluta y definitivamente peligrosos y aquellos que
mediante tratamientos pueden dejar de serlo.

4-Concluir que deben existir tres grandes tipos de reacciones sociales frente al crimen, frente al peligro que
constituye el criminal: eliminación definitiva, eliminación provisional (mediante tratamiento), eliminación en
cierto modo relativa y parcial (esterilización, castración).

Se puede ver la serie de desplazamientos promovidos por la escuela antropológica, desplazamientos que van
desde el crimen hacia el criminal, del acto efectivamente cometido al peligro virtualmente existente en el
individuo, de la punición modulada del culpable a la protección absoluta de los otros.

Se alcanza un punto de ruptura: la criminología, desarrollada a partir de la vieja monomanía en una aprox.
con el derecho penal corre el riesgo de verse excluida por el exceso de radicalidad.

Del mismo modo que la noción de monomanía podía servir para recubrir de locura un crimen del que no se
veía las razones, la noción de degeneración permitía relacionar al menos de los criminales con un peligro
patológico para la sociedad, para la especie humana.

Las proposiciones fundamentales de la antropología criminal se vieron rápidamente descalificadas por varias
razones. La edad de la antropología criminal, con sus ingenuidades radicales, parece haber desaparecido con
el advenimiento el siglo XX siendo relevada por una psicosociología de la delincuencia mucho más sutil y más
aceptable para el derecho penal.

Sin embargo la antropología criminal, al menos en sus formas generales, no ha desaparecido tan
completamente como se dice. Algunas de sus tesis más fundamentales se han incardinado en el
pensamiento y en la práctica penal. Esto no habría podido producirse sin que se produjera una mutación en
el ámbito del derecho. Las mutaciones provienen de un aspecto teórico y esencial: la noción de
responsabilidad.

Si esta noción ha podido ser modificada no se debe tanto a sacudidas de presión interiores al sistema penal
sino y sobre todo porque en la época se produjo una evolución en el campo del derecho civil.

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La hipótesis de F. es que fue el derecho civil y no la criminología, quien permitió que el pensamiento penal se
modificase en dos o tres puntos capitales; pero fue el pensamiento penal quien hizo posible que lo que había
de esencial en las tesis de la criminología de la época penetrase en el derecho criminal. Fue el derecho civil
quien hizo posible la articulación del código y de la ciencia en el derecho penal.

Esta transformación del derecho civil se articula alrededor de la noción de accidente, de riesgo y de
responsabilidad. Con respecto al riesgo, en el s. XIX el desarrollo del sistema salarial, de las técnicas
industriales, del maquinismo, de los medios de transporte, de las estructuras urbanas, hizo que surgiesen
dos cosas importantes: en primer lugar los riesgos que afectaban a un tercero; en 2do lugar el hecho de que
estos accidentes podían con frecuencia estar ligados con una especie de falta, pero una falta mínima
cometida además por alguien que era incapaz de soportar la responsabilidad civil y el pago de los
desaguisados causados.

El problema era el de dar fundamento jurídico a una responsabilidad sin culpa. Y este fue el esfuerzo q
realizaron los civilistas. En esta búsqueda de una responsabilidad sin culpa los civilistas utilizaron un
determinado número de principios importantes:

1-Esta responsabilidad debe ser establecida considerando no la serie de errores cometidos sino el
encadenamiento de causas y efectos. La responsabilidad recae más del lado de la causa que del lado de la
infracción.

2-Estas causas son de dos órdenes distintos que no se excluyen mutuamente: el encadenamiento de hechos
concretos e individuales que han sido inducidos unos a partir de otros, y la creación re riesgos inherentes a
un tipo determinado de acción, de maquinaria de empresa.

3-Estos riesgos deben ser aminorados de la forma más sistemática y rigurosa posible; pero no se lo podrá
hacer desaparecer totalmente, ya que las empresas características de la sociedad modernas comportan
riesgos.

4-La indemnización no ha sido hecha para sancionar, como si se tratase de una cuasi punición a esta
responsabilidad sin culpa, ligada con un riesgo que jamás podrá desaparecer completamente, sino para
reparar sus efectos por una parte, y por otra, para intentar hacer disminuir los futuros riesgos.

Al eliminar el elemento de culpa en el sistema de la responsabilidad los civilistas introdujeron en el derecho

la noción de probabilidad causal y de riesgo e hicieron surgir la idea de una sanción que tendría la función de
defender, de proteger, de presionar sobre riesgos inevitables.

Esta despenalización de la responsabilidad civil es la que va a servir de modelo al derecho penal. Del mismo
modo que se puede determinar una responsabilidad civil sin establecer culpa, a partir únicamente del riesgo
creado contra el que hay que defenderse sin anularlo, del mismo modo se puede hacer responsable
penalmente a un individuo sin tener que determinar si es libre y si hay culpa, ligando el acto cometido con el
riesgo de criminalidad constituido por su propia personalidad. Así, la sanción no tendrá por objeto castigar a
un sujeto de derecho que se habría voluntariamente enfrentado a la ley, sino que su función será más bien la
de hacer disminuir en la medida de lo posible el riesgo de criminalidad representado por el individuo en
cuestión.

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Se encuentra entonces “el comodín”, que es la fundamental noción de riesgo, que adquiere un lugar en el
derecho a través de la idea de responsabilidad sin culpa y que puede ser entronizada por la antropología, la
psicología o la psiquiatría gracias a la idea de una imputabilidad sin libertad.

El termino absolutamente capital de “Ser peligroso” o de “terribilidad” es introducido por Prins en 1905.

Con respecto a la noción de estado de peligrosidad:

-A partir de los grandes crímenes sin razón el debate no se centró exactamente en torno de la cuestión de
libertad, el verdadero problema, el que ha sido trabajado, fue el del individuo peligroso.

-El derecho penal no evolucionó desde una moral de la libertad hacia una ciencia del determinismo psíquico,
sino que más bien extendió, organizó y codificó la sospecha y la detección de individuos peligrosos, desde la
extraña y monstruosa figura de la monomanía hasta la cotidiana del degenerado, del perverso, del
inmaduro…

-Esta transformación no se operó únicamente desde la medicina hacia el derecho, sino que se realizó
mediante un perpetuo mecanismo de ayuda y de intervención entre el saber médico o psicológico y la
institución judicial. No fue ésta última la que cedió, sino que se formó un territorio y un conjunto de
conceptos en sus fronteras y de sus intercambios.

LOCURA Y CRIMEN. Vezetti

El alienista y la ley
El dispositivo institucional del alienismo implanto la brusca coerción de un sistema de sujeciones y deberes.
Su signo distintivo era la desconfianza: la locura encierra una productividad y un movimiento “internos” que
persisten como una condición esencial y hacen que toda modificación por vía de la obediencia moral deba
ser vigilada.

La progresiva acentuación de una percepción sociomoral por sobre la delimitación nosográfica conducirá a
ciertas formas diagnosticas en las que la alienación coincidirá plenamente con una desviación de la conducta
respecto del registro de la ley las normas.

Alrededor de la idea novedosa de una “locura sin delirio” se construyen las formas clínicas de “locura
parcial”. Una forma de locura se oculta tras una apariencia de normalidad y es, por eso mismo, mucho más
peligrosa. Es la locura en acción, versión esencial del desorden moral.

Esa concepción naciente que percibe explícitamente a la locura como un pecado contra el orden social, en su
sostén jurídico, político y en su existencia cotidiana, tiene un nombre científico: locura moral. El hombre que
experimenta deseos inmorales, y que se deja llevar de sus malas inclinaciones sin que su espíritu le presente
un medio para discernir sobre la naturaleza perversa de esos deseos, y rechazarlos oportunamente. Esta
locura es la de los criminales, no viene de la perversidad; esta presenta solamente el objeto de la locura, los
deseos inmorales; lo que la constituye es la ausencia de sentido moral, única facultad que ilumina el espíritu
sobre el bien y el mal.

Tiempos de la industrialización expansiva y sus conflictos, el discurso psiquiátrico se hace explícitamente más
“sociológico” para acentuar las consecuencias desfavorables de la agitación política y social.

Se fundan ciertas referencias para pensar la relación entre locura y condición social. La burguesía, por
ejemplo, enloquece por causas que pueden considerarse inherentes a su propia condición. En cuanto a las

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clases populares, se caracterizan por una ausencia de educación que se hace equivalente a una corrupción
generalizada: inmoralidad, crímenes, pobreza y locura se aúnan y confunden según el molde clásico de la
irracionalidad.

La monomía es un instrumento diagnóstico que asimila cierto tipo de conductas sociales, contrarias a las
normas, a una enfermedad que no podía dejar de plantear polémicas y transformaciones en el espacio
judicial alrededor de un problema que durante todo el siglo XIX va a dominar la relación entre medicina y
derecho penal: como vincular y a la vez diferenciar al loco del criminal.

La noción de monomanía proporciona las formulas por las que en adelante quedaran fijados los trasgresores
de las normas. También vale para las obsesiones de cualquier tipo, perversiones sexuales, criminales, es
decir, para la amplia masa de los anómalos.

La locura moral alude a una caracterización global de una zona general de la locura que es ante todo una
desviación del obrar. Cierto desorden del espíritu sin delirio, sin alucinaciones, en el que los síntomas
consisten sobre todo en la perversión de las facultades mentales, facultades activas y morales: los
sentimientos, afecciones, pensamientos, carácter, costumbres y conducta. La vida afectiva del individuo está
profundamente perturbada y esta perturbación o desarreglo se muestra en su manera de sentir, de querer y
de obrar. Es incapaz de sentido moral verdadero. No hay probablemente ser razonado más sutil, puesto que
todas las facultades intelectuales son aplicadas a la justificación y a la satisfacción de sus deseos egoístas.

Esa asociación de la locura a un estado de inmoralidad sin declinación de las facultades intelectuales
incorpora decididamente el discurso y la indicación alienista al registro de la culpabilidad y la penalización.

El problema central que domina las primeras relaciones de la medicina mental con el dispositivo jurídico es
el de la responsabilidad. Pero la condición de locura moral no define todavía la ausencia de responsabilidad.
Se trata alternativamente de un loco o de un delincuente según desde donde se defina su perfil.

Por un lado, una creciente patologización del campo de los impulsos y las pasiones tiende a definirlo como
esencialmente loco.

El perfil que muestra acusadamente está dominado por la figura de la falta, la ausencia de arrepentimiento y
la obligatoriedad social del castigo; no tiene el menor deseo sincero de portarse bien; su naturaleza afectiva
está profundamente desarreglada y todo lo lleva a sus satisfacciones funestas, que deben conducirlo a una
degeneración más completa y concluirán por hacer de el un elemento mórbido que el cuerpo social deberá
eliminar, o que será necesario secuestrar y poner fuera de estado de dañar.

Lo importante es la expansión del dispositivo psiquiátrico que viene a hacerse cargo de las incertidumbres de
los funcionarios judiciales. Algunos crímenes que sacuden por su desmesura o su carácter absurdo, exceden
la capacidad analítica de un dispositivo judicial que mantiene intactas las tradiciones de la ilustración: lo
“inmotivado”, desde la racionalidad, quedara expulsado hacia los márgenes en los que los alienistas
acumulan méritos y poder.

Se impone una atención creciente al criminal, más que al delito. La concepción clásica del delito hacia
homogéneos el registro de la ley y el del sujeto delictivo ya que sobre ambos dominaba la figura mayor de la
razón. La doctrina correspondiente en el espacio de la locura ponía el acento en la alienación como la forma
misma de un extrañamiento y un alejamiento de los cauces del entendimiento: la locura es, para una
extensa gama de discursos y consideraciones en los que pervive una visión clásica, ante todo sinrazón.

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La monomanía viene a fijar mucho más sólidamente la locura al registro de la trasgresión actuada, y con ella
se instaura en la teoría algo que estaba ya anticipado en la práctica del espacio manicomial: que el psiquiatra
debe atender más al buen comportamiento y a la interiorización normativa que a las luces de la razón.

En el espacio manicomial el dispositivo “terapéutico” estaba también decididamente fundando en una

tecnología de penalización de la conducta desviada respecto de una rígida normatividad cuyo eje era el
trabajo. El alienista asume que su espacio es el de la ilusión y la quimera; puede a lo más procurar una ilusión
de libertad, un remedo cuidadosamente sostenido de una comunidad familiar difusa, con sus funciones de
autoridad y su juego de castigos y recompensas.

El modelo propuesto era la restauración del entendimiento, como medida esencial de la cordura. Separación
del espacio manicomial respecto de la sociedad.

El alienismo afirma una densa positividad de la patología, cuya figura principal es el delirio, que más allá del
registro de la falta moral, y aun incluyéndolo, debe ser perseguida, diagnosticada, observada en su evolución
y rectificada. Un vicioso, en cambio, todavía pertenece al espacio de la razón y son otras las leyes que deben
aplicarse.

El alienismo efectuó una extensión y una ampliación de su ámbito, desde el manicomio al espacio de la
sociedad y la historia. En la argentina ese doble anclaje de los discursos de la locura se desarrolla
simultáneamente y hasta puede repartirse entre los dos primeros alienistas: Ramos Mejía en el espacio
social y Menéndez en el asilo.

Un doble movimiento delimita los espacios del dispositivo psiquiátrico. Por una parte, se insiste en su
carácter específico que impone la secuestración y la separación preventiva respecto del medio familiar para
operar con un cortejo de recursos médicos y morales; a la vez y ubica en el centro de un aparato de
observación y seguimiento que hace posible la constitución de una disciplina semiológica y nosográfica.

El otro movimiento pera con una lógica directamente social y política: la locura es visualizada en marcos
colectivos e igualada a cualquier subversión del orden. Su problema es aplicar nociones renovadas al viejo
problema del control y la gobernabilidad de las masas. Se hacen intervenir los recursos directamente
represivos de examen y diagnóstico, de tratamiento o internación, se alumbra el comienzo de una operación
discursiva de psiquiatrizacion de la vida cotidiana que procura impactar en la opinión pública persiguiendo,
por su faz negativa, el perfil del buen ciudadano.

La conformación propiamente técnica de un espacio de intervención médico, y más propiamente

psiquiátrico, que da lugar al nacimiento del perito. El perito que separa al loco del criminal no lo hace tanto
para salvar a algunos de la cárcel sino que persigue a los falsos locos, a los delincuentes que buscan en la
simulación un medio de escapar las consecuencias de su delito. El tema de la simulación de la locura
constituye u núcleo inaugural de la psiquiatría legal y juega un papel muy importante en el nacimiento de la
criminología.

Monomanía y locura moral serán reemplazadas por la doctrina de la degeneración, anuncian un movimiento
de reorganización del espacio de significaciones de la locura y el delito. Podría decirse que resulta de la
convergencia de cierta modernización del dispositivo jurídico, cada vez más interesado en el sujeto criminal,
con el empuje de un sector médico que persigue la locura más allá del asilo y encuentra en su proyección
expansiva una zona de intervención, que lo lleva del ejercicio pericial a la indagación de la marginalidad.

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Se cede al requerimiento imperioso de control de los desbordes, y la criminología termina por anidar
sólidamente sus referencias y sus prácticas con la institución policial.

Si la intervención psiquiátrica comienza sosteniéndose en una lógica disyuntiva, o loco o delincuente, las
nuevas doctrinas positivistas debidas a Lombroso y el surgimiento del criminal como personaje y objeto de
estudio operaran en el sentido de una mayor exigencia de precisión en los caracteres, tipologías y criterios
de clasificación.

La doctrina de la degeneración de Morel y las teorías lombrosianas acerca del criminal nato, vienen a
sintetizar un cumulo de referencias, tanto nocionales como prácticas, de esa extensiva patologización de la
conducta social, que estaban ya implícitas en la primaria configuración de la locura moral.

El movimiento criminológico, en cuanto se proyecta fuera del asilo socava y transforma algunos principios
del alienismo. El criminólogo sitúa su espacio de observación en pleno escenario urbano. Ya no es el
manicomio construido como un símil ilusorio de una comunidad ideal, es la sociedad, y particularmente las
zonas marginales, la que se configura como un manicomio fallido: es la locura desplegándose sin la presencia
ordenadora y configurante del alienista.

Medicina legal

Las cuestiones relativas a la intersección de la locura con el campo jurídico muestran dos ejes de desarrollo.
El primero se sitúa en torno de las cuestiones de la responsabilidad: el discurso medico aparece convocado
por la instancia jurídica y promovido a diagnosticar sobre el estado mental de las personas, de un modo tal
que su intervención tiene decisiva incidencia en el plano de los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

Pero progresivamente, y sin abandonar ese función pericial que hace participar definitivamente al psiquiatra
de las funciones del juez, el acento recaerá, y aquí se sitúa el segundo eje, menos en ese papel subordinado
a la logia y las estructuras institucionales jurídicas, para atender directamente al fenómeno del delito y la
personalidad del criminal. El criminólogo ya no es un perito que espera ser convocado sino que se sostiene
en una disciplina que tiene su propia lógica y sus instrumentos operacionales. Ante todo el delito para él es
un hecho natural y una combinación, no demasiado delimitada de medicina, sociología y psicología
procurara explicarlo.

La cuestión de la responsabilidad, es uno de los atributos más preciosos y trascendentes que distinguen al
hombre en sus relaciones sociales, entronca con el tema del libre albedrio, o sea, el poder en virtud del cual
el hombre elige entre el bien y el mal, decide y quiere lo que ha elegido, después de una deliberación
iluminada por el sentimiento del deber moral.

La condición moral del hombre va paulatinamente variando su significación, desde una posición que acentúa
la condición religiosa y trascendente a una concepción que tiende a predominar más atenta a los deberes
que la sociedad impone.

La suposición del libre albedrio como facultad humana esencial (presupuesto que la criminología positivista
vendrá a derrumbar), hace aparecer a la locura en su intersección con la ley, más que nada como
enceguecimiento de la razón. El problema legal, es que se requiere del ojo del alienista allí donde locura y
crimen parecen confundirse, lo que tiende a traducir básicamente la preeminencia de la pasión. Si la locura
es, en esta perspectiva, ante todo estado apasionada, su modelo principal es la cólera y su sanción
diagnostica, la monomanía, la locura moral, la manía parcial. Son “estados intermedios” en los cuales las

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facultades intelectuales no sufren alteraciones y que dependen más que nada de la ausencia de toda
oposición moral a las inspiraciones de la pasión, absorben enteramente el espíritu desde su aparición,
ahogando los sentimientos morales que podrían combatirla. La locura traduce no tanto la violencia de la
pasión como el déficit de esa faculta superior correctora.

El sentido y la orientación de estos discursos se inscriben en un movimiento profundo de reconstitución

material de un orden moral.

Si la psicología aparece aquí afirmada como ciencia distinta, con objeto y método propios es justamente
porque la locura como déficit moral es fundamentalmente “fenómeno psíquico”. La psicología medica nace
trastocando las categorías de la tradición filosófica, justamente para examinar a un sujeto en ese estado en
que se dice que no es moralmente libre, y ya no es una teoría racional sobre las facultades del alma como
una técnica de indagación y un modo de interrogar que persigue activamente la detección de todo desorden
en la retaguardia de la conciencia.

La definición de las diferencias individuales y de las condiciones de ejercicio del libre albedrio, frente a la
irrupción perturbadora de las pasiones, son entonces, temas centrales de la medicina legar, fruto obligado
de una necesidad que el progreso vino a imponer el siglo. La justicia y la verdad son sus emblemas y en ellos
se conjuga con el derecho en la tarea de mantener en pie los principios de moral y justicia que rigen a los
pueblos civilizados.

Su tarea se orienta en dos direcciones: desconocer el derecho de manejar sus intereses al que carece de las
facultades intelectuales para ello y evaluar la existencia de responsabilidad jurídica como principio de toda
penalidad. El derecho encuentra así, en el saber positivo de la medicina, un fundamento y una garantía de
sus intervenciones, y sobre todo en la consideración de esos estados intermedios de la locura. No se trata
solo de salvar al loco de la cárcel, sino también de evitar que el criminal eluda la justicia. Declarar a alguien
loco no basta para considerarlo irresponsable, el mayor servicio de la psicología a la medicina legar es la
demostración de que las distintas facultades anímicas pueden funcionar con autonomía relativa, lo que las
hace susceptibles de pervertirse o alterarse aisladamente.

En este momento de constitución de una doctrina médico legal, es por el lado de la locura parcial, de la
monomanía, que el brazo justiciero del derecho requiera de la vigilancia de la medicina psicológica como de
una prótesis que multiplica su eficacia. La figura del loco debe ser discriminada de la del criminal en el mismo
movimiento en que se prepara su ulterior andamiaje.

El loco será observado, investigado, a la vez como un triunfo de la ciencia positiva que encuentra una
explicación a la irracionalidad del crimen y como una recuperación del insensato al servicio de una voluntad
de saber sobre la locura.

El alienista, médico y psicólogo, aúna la ciencia y la astucia. El tema de la simulación encuentra aquí su punto
de inserción, más aun por cuanto la locura puede permanecer escondida sin que el loco se lo proponga, lo
que resalta es que la patología acentúa una disociación de esa unidad psíquica organizada por la psicología
en torno de la conciencia.

La locura deja el espacio de los desbordes y del estruendo para pasar a ser una cualidad más bien silenciosa
y reticente que debe ser perseguida, evaluada y obligada a hablar. Pronto llegara el momento de anticiparla,
de prevenirla y con ello la psicoterapia medica encontrara una dimensión fundamental de su constitución.

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La conformación de esa función pericial del alienista requerida por la expansión y modernización del
dispositivo jurídico.

Las pericias encaminadas a establecer el estado mental de un individuo existen desde 1871. Aparece como
una cuestión central para la función del perito psiquiátrico, la distinción entre un loco real y un loco
simulado. Un loco real guarda cierta lógica de sus actos, aunque ella no sea sostenida. Un falso loco cree que
los locos deben decirlo todo y hacerlo todo sin ilación y de un modo contrario siempre a lo que ejecutan los
cuerdos y procediendo así, descubre con esa misma lógica especial la lógica que quiere ocultar.

El primer proyecto de ley sobre alienados es de Emilio Coni en 1879, contiene una serie de disposiciones
sobre establecimientos de alienados públicos y privados y sobre la asistencia en domicilio, y propone normas
de control y vigilancia. Es contemporáneo a la publicación de un código de ética médica, que re-copila
legislación y jurisprudencia sobre la profesión, los deberes y derechos de los facultativos. Las disposiciones
para el ingreso en los establecimientos al que se consideran una decisión a la vez administrativa y medica
que debe estar sujeta a normas, ya que es casi equivalente a una detención. Las disposiciones apuntan a
prevenir internaciones injustificadas y a garantizar que un internado cese de estarlo cuando ha curado.

En 1981, Ramón Tejerina, incluye otro proyecto en su tesis “La locura y la ley”, donde hay un acento en el
control de la actividad médica.

En este primer encuentro del dispositivo alienista con la legislación la preocupación no es tanto el loco,
como la precisa delimitación de las condiciones bajo las cuales alguien puede ser declarado tal. Se establece
una minuciosa referencia a las penas que corresponderían a quienes contraviniesen las disposiciones de la
ley propuesta.

La exigencia de una legislación que incluya normas sobre permanencia y salida de los manicomios el
psiquiatra resulta más bien fortalecido en sus funciones y expresamente reconocido por la ley.

Todas las regulaciones toman en cuenta al personaje del loco criminal, aunque más no sea para determinar
que debe ser internado en un establecimiento o pabellón especial, como una extensión del manicomio,
separado a la vez de los locos y de los criminales. Meléndez supera la simple lógica de la discriminación y
señala también un criterio terapéutico: es más fácil que se curen en un hospicio que en la cárcel.

Con ello las complicaciones legales del loco y su psiquiatra, inician el proceso que va a aproximar
definidamente la criminalidad y la locura, y antes que por una creación de la teoría, es el ámbito mismo de
las instituciones de la locura y del delito el que imbrica en ese espacio del hospicio-cárcel. Las primeras tesis
que versan sobre la cuestión de la locura y el crimen se deben a dos médicos que han hecho su actividad de
practicantes en la penitenciaría nacional. En ellas la cuestión central ya no es la responsabilidad y la
imputabilidad de los alienados sino la conformación biopsiquica del delincuente y las condiciones socio y
psicopatológicas desencadenantes del delito.

La tesis de Alejandro Korn anuncia las nociones y enfoques fundamentales de la criminología positivista,
como quedara férreamente constituida con la obra de José Ingenieros y Francisco de Veyga, y concluye que
desde un punto de filosófico convendremos en que entre el crimen y la locura no existe sino una diferencia
de grado.

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La consideración de la locura correlativa al delito en el marco de las nociones del positivismo pondrá el
acento en las condiciones de la herencia, en los signos de la degeneración, y en la búsqueda de una raíz
orgánica y fisiológica de la patología mental.

El criterio que va imponiéndose adjudica la causa esencial de los actos transgresivos a cierta fatalidad
fisiológica, aun en los casos en que habla de una patología “adquirida”. De allí la importancia de los
antecedentes hereditarios, pero sin desconocer que la patología en los descendientes es diferentes que en
los antecesores.

De ello deduce: 1° La vesanias son enfermedades generales del organismo y por lo tanto debe negarse la
existencia de alteraciones aisladas como las monomanías, estas nunca constituyen una enfermedad por si
solas, sino exclusivamente la expresión sintomática a veces secundaria de una perversión mental; 2° Debe
rechazarse la noción de libre albedrio como fundante de la responsabilidad jurídica. Una acción criminal está
determinada por una alteración somato psíquica tanto como una acción honesta lo está por una actividad
fisiológica normal. El crimen seria resultado de determinaciones preexistentes.

Las nociones darwinistas de evolución, transmisión hereditaria y lucha por la vida forma el núcleo central de
esta argumentación. La sensibilidad moral depende de la integridad del sistema nervioso, pero también de
las impresiones recogidas tanto internas como externas.

De cualquier modo, la referencia etiológica simultánea a la herencia biológica y al medio social, general una
contradicción interna del recurso teórico que se inscribe en la paradoja de la noción de “degeneración
adquirida”.

Aparece la idea de que la ley no tiene otro sustento que la defensa, como función del organismo social, ya
que es dictada para salvaguardia de los intereses sociales. La cuestión de la responsabilidad se separa de la
potestad de castigar al infractor, y esa separación es un núcleo fundamental de la criminología y sus
propuestas prácticas, nunca cumplidas por otra parte. El que el criminal sea un loco no lo salva de la
reclusión, que ya no depende para nada de su capacidad de discernir el bien, sino del reflejo defensivo de la
sociedad que debe excluir y sancionar a los que se desvían.

La concepción de patología de la nueva escuela positivista que subyace al crimen esta sostenida en un
pronóstico desfavorable acerca de su posible curación, y con ello el cambio de la categoría de criminal por la
de loco no variara mayormente el recurso del encierro como solución.

El parricida José Vivado

La función pericial del psiquiatra impone ajustes en la estrategia y la tecnología, como un pasaje de la
observación al interrogatorio, algo que coincide con el despliegue de una lógica semiológica que va dando a
la psiquiatría su forma moderna. La dimensión temporal sufre una transformación notoria. Las exigencias del
procedimiento judicial, junto con el abandono del manicomio como reducto de su mirada, imponen al
médico legista una exigencia de apresuramiento y anticipación. El reconocimiento del estado mental, en los
casos penales, requiere un diagnostico circunscripto al momento del acto delictivo, de tal modo que se
impone la urgencia en el examen.

La indagación debe perseguir no ya una locura que trata de ser encubierta, sino la simulación de la patología
mental con el propósito de eludir la responsabilidad penal. El perito ve amenazado su prestigio con la
eventualidad de que un criminal eluda la cárcel haciéndose el loco.

20
Al mismo tiempo su nueva función exige penetración semiológica, meticulosidad en el examen y capacidad
de reconstruir el estado mental del inculpado a partir de indicios dispersos.

José Vivado inmigrante italiano de aproximadamente 27 años, fue encarcelado en 1877 por el asesinato de
su padre. El caso desate una polémica prolongada a propósito de su salud mental. Por un lado lo declaran
loco Lucio Meléndez, director del hospicio de las mercedes, Eduardo Wilde catedrático de medicina legal y
Julián Fernández medico de tribunales. El médico de la penitenciaria en cambio dictamina que es
responsable de sus actos; finalmente el consejo de higiene pública a requerimiento del juez ratifica en su
informe el parecer que lo declara imputable.

Esos diversos materiales tienen un significativo valor para analizar el choque de concepciones y de criterios
médicos en torno de la locura y a la vez, ilustran acerca de la dirección que toma la transformación de ese
campo científico e institucional, representada por la posición más actualizada encarnada por Meléndez.

El médico de la penitenciaria encuadra su informe en un discurso moral genérico, no hay indicios de un

reconocimiento médico ni indagación acerca de los antecedentes del acusado. Su punto de partida es que
existe una “categoría de individuos” en la que incluye a Vivado, que corresponde a los seres de “vida
sencilla”, cuya vida se cumple en la más rigurosa monotonía. Las nuevas circunstancias chocan con sus
hábitos de vida vegetativa. Consecuencias naturales de todo ello son sus características morales: desidioso,
haragán, silencioso, solo se ocupa de sus recuerdos y se dedica a la consecución de sus deseos. Pero el
contraste entre esos recuerdos y los accidentes en la casa del padre provoca un “incremento de sus
facultades afectivas” que empujan al delito.

La cuestión central para Santillán son los “instintos morales” del parricida y de ellos deriva su capacidad de
discernimiento. Una oposición tajante entre laboriosidad y ociosidad domina este enfoque y funda su
persistente permanencia en el plano del juicio de valores orales más que de un diagnostico psiquiátrico. Un
inmigrante de baja condición que se niega a trabajar ni siquiera es un loco, antes que anda es un engendro
para la razón burguesa. Para este informe Vivado no es un loco sino un inmigrante sin recursos que protege
hasta límites increíbles su perversa resistencia a trabajar.

El informe del Consejo de Higiene destaca la intención de una investigación que más que nada se concibe
como una técnica de interrogatorio, y que sobre todo se orienta a descubrir una posibilidad de simulación.
Los miembros del organismo máximo de la medicina estatal juegan a una investigación policial y descuidan el
abordaje médico del caso. Parten de suponer que Vivado oculta algo y se sitúan frente al dispuestos a
ejercitar su tarea con “sagacidad” buscando los indicios que desenmascaren la superchería. Algunos
elementos, a juicio de los facultativos, avalan su presunción de que se trata de un simulador: muestra
tranquilidad y sangre fría cuando relata el hecho criminal, manifiesta deseos vehementes de lograr la
libertad, confiesa haber premeditado el hecho y estar arrepentido.

A partir de un diversas intervenciones, el Consejo llega a que el inculpado no es un loco y que el hecho
cometido tiene su explicación en sus condiciones de ánimo, a saber, deseos de adquirir, obstáculos que
atribuye al padre, tristeza de carácter, celos por la predilección que por su hermano tenía el padre, negocios,
desgracias anteriores, genio irascible, que ya había dado lugar a una pena de prisión y reflexión mediocre
que lo llevaron a realizar su crimen como una venganza premeditada. La premeditación y la confesión de
que se le había sugerido hacerse el logo son las piezas claves de la conclusión: la sensibilidad, la razón, y el
libre albedrio no faltaron en el individuo ni antes, ni en el momento, ni después del suceso.

21
Si el informe de Santillán perdía de vista el caso para encuadrarlo de entrada en el tipo de trabajador simple,
y poco disciplinado, el consejo tiene otro modelo a la vista: estos actos figuran comúnmente en los anales
criminales y responden a perversas inclinaciones y a fallas de educación, son individuos arrebatados que
llegan al crimen con la mayor facilidad, obedeciendo a inclinaciones vengativas que les impulsan sin eclipsar
la razón ni la libertad moral.

La refutación de Lucio Meléndez constituye una pieza que muestra bien la nueva función técnica del
psiquiatra que pugna por ser reconocido e integrado con su perfil propio en el dispositivo jurídico. La
suspicacia en el examen, iluminada por la luz de la ciencia positiva moderna son las claves de su promesa
eficacia, y ante ella no hay confusión posible entre la verdadera locura y la superchería.

Persigue antecedentes hereditarios: padre alcohólico, y de ello deriva una predisposición a la locura.
Igualmente, el antecedente infantil de episodios en los que se ponía negro, sirve a Meléndez para arriesgar
un diagnóstico de epilepsia o, al menos, enfermedad nerviosa. Toma en cuenta causas más inmediatas al
hecho y consigna que antes de volver con su padre Vivado padeció de fiebre tifoidea y delirio durante más
de dos meses, durante los que estuvo internado.

Llega así a una conclusión inicial: el mal sufrido en su infancia es la causa de su pereza intelectual, y por el
mero hecho de descender de un padre alcoholista está más predispuesto que otros, para que la enfermedad
nerviosa que padeció de niño trajera trastornos serios en el desarrollo cerebral o procesos congestivos en las
meninges, dejando rastros materiales para toda la vida y elementos que más tarde son el núcleo de nuevos
procesos congestivos, cuyo resultado final es la enajenación mental de alguna de sus formas.

Agrega la acción de causas “morales” específicas, a partir de sus accesos infantiles Vivado se torna
reconcentrado e irascible y algunos lo llaman loco. A la depresión moral resultante atribuye que viviera con
fastidio las indicaciones de su padre, que se avergonzaba de ver sucio a su hijo, pensando en que implicaba
miseria familiar.

Consigna una semiparalisis facial, y muestra que su interrogatorio descubrió alucinaciones auditivas,
cuestiones que anteriormente ninguno había advertido.

Después del episodio de fiebre tifoidea, vivado se arruina vendiendo sus mercancías a un precio menor que
el que le costaban y eso, para Meléndez, prueba que ya estaba loco entonces. Este razonamiento liga la
racionalidad económica a los criterios de la cordura e insiste en ver al inmigrante como un efecto secundario
de las vicisitudes del dinero.

La fisonomía inmutable del examinado, lejos de probar la ausencia de patología mental se transforma en el
índice de lo contrario, porque la sangre fría es más propia del loco que del criminal, lo mismo que la
premeditación.

La argumentación de Meléndez insiste en que locura no significa abolición completa de todas las facultades
intelectuales, y por ello, ciertas conductas razonables de vivado no significan que no esté loco. Afirma que la
forma más común de simulación es la manía, y no la melancolía, ya que es la que coincide con la imagen
vulgar de la locura.

Se trata de un perfil de locura de la que, preparado en el manicomio, ofrece un ajuste que perfecciona su
ideal objetivador. El modo de acceso depende del reconocimiento de que la insania es huidiza y su

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diagnóstico exige la atención a diversos niveles de su configuración y a detalles que pueden parecer nimios
aisladamente, pero que cobran sentido al integrarse en un conjunto.

Una apariencia de locura engañosa, más allá de la cual los signos de locura, que no son globales ni afectan
por igual a todas las facultades, dominan con su peculiar densidad, activos y desplegándose en mil efectos.

Para esta figura del médico-psicólogo, sancionar la locura exige una labor de desocultamiento y
reconstrucción; solo una diferencia que puede ser imperceptible al ojo no entrenado la separa de una
conducta simplemente delictiva. Y si una parte de la tarea consiste en desenmascarar al delincuente
simulador (preocupación compartida con el funcionario penal), por otra parte, lo más específico de la
renovación tecnológica que funda una disciplina psiquiatría es el perseguir la locura más allá de las
apariencias. Y en esta tarea de desciframiento, los signos pueden adquirir, para el observador preparado,
una significación que es la contraria de la que sanciona el sentido común. Así es como los rasgos mismos que
fundaban la presunción de responsabilidad para el Consejo de Higiene, en el nuevo examen no son sino la
confirmación de la locura.

Para la renovada “medicina del espíritu” esa unidad del psiquismo alrededor de una conciencia central y
transparente constituye una noción que se resquebraja. De allí que elaborar un diagnóstico, si se hace
cuidadosamente, requiere de una verdadera tarea de descomposición de las nociones vulgares y de
detección de los signos menos manifiestos. Pero todo ello, además, es sostenido por un saber semiológico y
nosográfico que si garantiza para el alienista un lugar de incontrovertible sabiduría, a la vez parece ir
encontrando su función mayor fuera del manicomio.

La degeneración.

El caso de José vivado ilustra la conmoción que trastoca el dispositivo alienista cuando sale de su reducto
manicomial para vérselas con los requerimientos del orden penal. Ese impacto presiona la modernización y
tecnificación del rol psiquiátrico. Pero desde dentro del discurso y las instituciones de la locura hay un
proceso de organización y sistematización de las nociones y modelos que va a alcanzar un sustento
doctrinario en la teoría de la degeneración.

Hay que destacar la manifiesta vinculación de la preocupación médica por la cuestión criminal, con el
crecimiento de la problemática delictiva y de rebeldía social, que caracteriza los últimos años del siglo en
argentina. Además hay un sostén que es propio de un desarrollo “teórico” de la disciplina psiquiátrica que,
más allá de su función ideológica, la integra a ciertas ideas provenientes de las ciencias naturales que
aglutinan y modelan un conjunto de conocimientos del hombre y la sociedad.

Antes de la organización de los manicomios, había ya reunido en un mismo espacio a locos y criminales, pero
no desconocida el abismo que los separaba. Esa coincidencia en la reclusión era un efecto secundario del
ejercicio policial del poder.

La correlación de locura y crimen, anidada en un vínculo primario, que tiene un ámbito institucional propio
en los pabellones para locos delincuentes, alcanza un nivel conceptual a través de los temas de la
degeneración. El manicomio de ser el modelo institucional para el tratamiento de los problemas de la locura,
a partir de esa alarmada constatación de los textos de medicina mental: hay anormales que padecen de una
locura que escapa al dispositivo alienista. Esa transición entre la plena ocupación del espacio asilar por el
personaje alienista y la reformulación que extiende la significación de la locura para perseguirla

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privilegiadamente en el ámbito de la vida social socava definitivamente la utópica comunidad moralmente
autosuficiente, esa burbuja institucional: el manicomio.

Las nociones de monomanía y moral insana no alcanzan aun para impulsar una reestructuración tecnológica
capaz de hacerse cargo del problema de un modo de intervención que vaya más allá de dar la voz de alarma.
En cambio, mismo movimiento en que el alienista es convocado por la senda medicolegal a intervenir en
cuestiones de responsabilidad jurídica, va anudando su integración al dispositivo policial que reprime las
formas menores de la delincuencia. Ese proceso en argentina se consuma en pocos años.

La doctrina de la degeneración se conforma, por una parte, con los intentos de buscar un fundamente
somático de la patología mental, a través de la anatomía patológica del cerebro, pero no rindieron los frutos
esperados. En este sentido, la teoría de la degeneración parecía ofrecer inicialmente la posibilidad de
establecer signos físicos de la locura, con ello la psiquiatría buscaba un camino para reintegrarse a los
métodos y criterios de la medicina científica, para fundar una clasificación etiológica.

Pero al mismo tiempo, la coincidencia con el pensamiento de Darwin fortalece la aceptación casi
generalizada de la nueva doctrina psiquiátrica, que excede el ámbito de la medicina y se convierte en una
referencia del naturalismo sociológico y literario.

Para Morel las degeneraciones son desviaciones morbosas del tipo humano normal, hereditariamente
trasmisibles y sujetas a evolución progresiva hacia la decadencia. El repertorio de causas abarca desde la
herencia y las lesiones congénitas o adquiridas, hasta intoxicaciones, temperamento morboso, o factores del
medio social.

La doctrina de la degeneración se liga a la idea de la herencia como mecanismo de transformación, tanto de

las especies como de los individuos, en sentido patológico. Los descendientes o presentan más, al cabo de
un cierto número de generaciones, los mismos atributos que los ascendientes, sino nuevos atributos físicos e
intelectuales, fijos, inmutables, que los diferencian del tipo común de la especie y que hacen de ellos nuevos
seres que califica de degenerados.

Esa desviación patológica suponía, para Morel, la existencia de un tipo normal originario (mito religioso).
Magnam critica esta idea, sosteniendo que no puede concebirse científicamente un tipo perfecto en el
origen y que la perfectibilidad es una cualidad que actúa en el transcurso de la evolución. Así, los temas de
evolución, degenerativa o regenerativa se engloban en la mitología del progreso, presente en el
pensamiento social y político del siglo XIX. Las mixturas del darwinismo con los proyectos de reforma social
parecen indicar un suelo imaginario común, cuyo núcleo central es la idea de un progreso indefinido, y que
atraviesa discursos y propuestas de diverso contenido ideológico.

La teoría de la degeneración cumple una función explicativa que es capaz de dar coherencia a un conjunto
variado y heterogéneo de síntomas y conductas: todos los tipos (idiotas, imbéciles, excéntricos,
hipocondriacos, locos morales, etc.) son lo mismo en cuanto al fondo, solo difiere la forma exterior. Todos
esos aspectos por variados que sea son reductibles a una sola modalidad psicopática, el desequilibrio, son
otras tantas apariencias bajo las cuales se esconde una única individualidad, el degenerado.

En ese sentido, la concepción que subyace a la doctrina degenerativa es subsidiaria de la noción de un

movimiento evolutivo perpetuo que puede orientarse en sentido progresivo o regresivo, y con ello resalta la
idea moral de perfección, entendido en términos de armonía, integración y equilibrio. Finalmente, todo
agente físico o moral, individual o colectivo, agudo o crónico, originado en la herencia o en el medio, es

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capaz de detener o retardar el movimiento evolutivo de la especie, es considerado causa degenerativa. Es
notorio el abuso que se genera a partir de esa figura de la locura, tan abarcativa que permite atribuirla a las
condiciones y fenómenos más variados y sin embargo, cierta lógica, no fácil de desentrañar, guía el uso de
este artefacto teórico.

El fantasma de la degeneración es la contrafigura simétrica de la utopía del desarrollo económico social y el

progreso cultural indefinidos. La descendencia de un degenerado se extingue en unas pocas generaciones
por la aparición de la esterilidad como estigma especifico. Hasta allí, el equilibrio del sistema no se veía
afectado porque la degeneración que tiende a eliminarse como un desecho social viene a ser compensada
por la regeneración que es propia de las leyes de la herencia normal.

Se trata de una visión de la degeneración como un espectro que amenaza a las sociedades civilizadas. Se
trata de un principio cuyo fondo es que la degeneración es un mal trasmisible en grado extremo, que se
acentúa cada vez más a medida que se hereda, sin que tenga otra terminación que el completo
aniquilamiento de la especie.

La coherencia estratégica del discurso psiquiátrico y criminológico, predomina sobre la consistencia de la

doctrina, cuyo núcleo estaba basado en las teorías de la herencia. Así es como terminara afirmándose que se
puede ser degenerado sin necesidad de ser hereditario, y que la degeneración adquirida es la más frecuente.
Lo que hace a la degeneración trasmisible no es su propia esencia, sino la clase de factores que obran sobre
la descendencia en las diferentes fases del desarrollo. El discurso sobre la degeneración, que Morel y
magnam habían intentado situar en los parámetros de una investigación etiología y de los estigmas, deriva
en una consideración genérica acerca de la miseria y el vicio: alcohol, desnutrición, miseria fisiológica, fallas
de educación, traumas morales.

Las cuestiones de la profilaxis son planteadas y derivan directamente en proyectos que, en sus
formulaciones más extremas, oscilan entre la paranoia y el fantasma de salvación.

Hualde representa el papel preformado del psiquiatra que levanta la cabeza por encima del paciente para
escuchar la locura, ante todo, como un atentado a la integridad del género humano. ¿Qué prevención puede
encararse frente al peligro de esa infección social y moral que se irradia interminablemente? Impedir que
nazcan quitando el poder fecundante a los progenitores. La propuesta profiláctica, básicamente, es proceder
a la esterilización quirúrgica de los alienados susceptibles de engendrar hijos locos, haciéndolo de modo que
desconozcan la operación sufrida.

Solari, en cuanto a la profilaxia, ve dificultades para imponer restricciones al matrimonio entre degenerados,
y prefiere postular una acción sobre el medio. Frente a esa imagen tenebrosa de la familia degenerativa,
crece la responsabilidad que cabe al estado, ya no solo en materia de represión y educación, sino en el
directo reemplazo de la función familiar. El estado debe tomar a su cargo los hijos de padres criminales,
separarlos para siempre de sus progenitores y responsabilizarse de su educación. Su cruzada contra la
degeneración apunta a una población que preanuncia la regeneración del porvenir: la niñez. A la niñez
abandonada y los menores delincuentes debe dirigirse la acción de los poderes públicos, para lo cual
propone la creación de institutos de protección de la infancia. En cuanto a los adultos, siguiendo la tesis de
Lombroso, propone sacar al fenómeno de la delincuencia del registro de la culpa y el castigo, para hacerlo
depender de los derechos de la sociedad a defenderse de quien la ataca. La pena, entonces, ante todo, debe
entenderse como un medio de reforma aplicada al que no ha podido obrar de otra manera. Junto al

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establecimiento para niños forjadores de la futura regeneración argentina, construya la imagen de un
espacio complementario, que no será la cárcel sino el criminocomio, lugar de enseñanza y formación moral.

En esa tensión entre liquidación y educación se mueven las ilusiones de salvación que son el acompañante
obligado de esa amenaza globalmente localizada en la zona de la degeneración.

La degeneración proyecta una sombra funesta sobre el destino de la especie humana. En sus ramas más
bajas fructifica el crimen, en las medias florece la locura y en su cabeza resplandece el genio. Entre el
degenerado inferior, el infrahombre, que condensa las formas de locura y crimen, y el degenerado superior,
el hombre genio, se establece un equilibrio simétrico. Si sociológicamente, o sea considerándosele como
creador y propulsor de ideas y sentimientos sociales, el hombre de genio debe reputarse un elemento
evolutivo, en cambio antropológicamente, es decir, como miembro o expresión de una raza, es más bien
degenerativo o regresivo.

Algo iguálelas los extremos superior e inferior de la degeneración, son escasamente educables. Los
degenerados medios, en cambio son más números, padecen ante todo serias falas del sentido moral y
exigen una elevación general del nivel ético mediante la educación.

Lombroso, Veyga, Ingenieros, habían señalado esa difusa amenaza degenerativa ligada a las conmociones de
la civilización, pero al mismo tiempo ubicaba a la acción médico-política como la más favorable para
corregirla, a través de la higiene, la asistencia preventiva, la tecnología remozada de la psiquiatría y la
criminología. Bunge, no es médico, da vuelta el argumento y dice que los actuales progresos de las ciencias
médicas constituyen uno de los más rápidos vehículos y poderosos coadyudantes de la degeneración
contemporánea.

Francisco de Veyga y José Ingenieros hacen de la teoría de la degeneración un instrumento de un dispositivo

bien acotado, dirigido a esa zona de la marginalidad social y la delincuencia. Hay una insistencia en una
degeneración psíquica, imprecisa y desprovista de los estigmas de la teoría de Lombroso, en esa tesitura se
inscribe la obra criminológica de ingenieros.

El Ingenieros criminólogo, ocupado en la descripción y la clasificación del delincuente, cuando se abandona a

un discurso genérico sobre la degeneración se instala en una (misma) vaguedad prejuiciosa. Si bien admite
una gama de fluctuaciones entre la locura y la normalidad, de modo tal que no es posible trazar una neta
separación entre ambas, al referirse a los degenerados va a decir que en este vasto cuadro, la locura y la
criminalidad son como notas agudas en la gama de la degeneración; extremos de una serie donde se
escalona una muchedumbre que sin ser honesta no es criminal y sin ser cuerda no merece el manicomio. De
modo que la primacía que ingenieros adjudica a los caracteres psíquicos del delincuente, a la vez que
impulsa su pasaje a la psicología, abre las puertas para una tipologizacion de la personalidad delictiva.

Finalmente no hay más sustento que una serie de reducciones: primero, la locura es una anormalidad
psíquica que hace al individuo, inadaptado para vivir en su medio social, tal es el concepto social de locura,
que absolutiza el orden establecido y desprecia el fundamento orgánico de la patología. Segundo, la
sociedad está regida por las propias leyes de los organismos biológicos: evolución, adaptación, lucha por la
vida; el delito es siempre un acto que directa o indirectamente atenta contra el derecho a la vida. Con ello la
degeneración y la delincuencia son el principia obstáculo para el progreso natural de una sociedad. Tercero,
sin embargo, en las sociedades humanas no se cumple el proceso natural de selección por el predominio del

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más apto, además de la delincuencia, la simulación se constituye en un medio no delictivo pero espurreo y
fraudulento que tuerce las providencias de la evolución.

Se amplía el concepto de degeneración para incluir a esa masa de los que no son ni propiamente locos ni
delincuentes pero que son igualmente nocivos. La ampliación de la noción produce sus efectos en el terreno
jurídico, correlativos a la paradoja que supone afinillar a la degeneración a la vez como enfermedad y por lo
tanto atenuante de la responsabilidad de su portador, y como disposición dañina contra la comunidad, lo
que la convierte en un agravante. Debe revisarse la cuestión de la responsabilidad: el degenerado se
encuentra siendo simultáneamente responsable (desde el punto de vista social, porque es nocivo) e
irresponsable (por ser degenerado). Pero tampoco es posible afirmar la inferioridad genérica del degenerado
para sobrevivir y triunfar en la lucha por la existencia, porque de ser así la “selección natural” no requeriría
del auxilio policial, penal, educativo, etc., y la criminalidad tendería espontáneamente a extinguirse.
Ingenieros concluye que hay degenerados vencedores en la lucha por la vida.

Entonces lo que queda de específico para caracterizar al degenerado es solo una atribución socio moral. El
degenerado en general, es un individuo vencido o vencedor en la lucha por la existencia, que por las
imperfecciones innatas o por la desintegración adquirida del carácter resulta improductivo o nocivo a la
sociedad.

Ese fantasma de le degeneración proyectado al plano colectivo, aparece sostenido simultáneamente por dos
órdenes de representaciones más bien excluyentes. Por una parte, en la medida en que se hacer predominar
la metáfora de la sociedad como un organismo que evoluciona, esa zona de la degeneración queda
equilibrada por la reciproca regeneración, y ambas coincidirían con las funciones biológicas de asimilación y
expulsión.

Pero la noción de lucha por la vida, cuando es contrastada con los conflictos reales que atravesaban la
sociedad argentina, está lejos de esa imagen de un proceso natural equilibrado que domina la construcción
darwiniana sobre las especies. Deriva una atención a los medios fraudulentos en la lucha por la vida, que si
son típicamente humanos y responden a la acción de la cultura sobre la naturaleza, justamente por ello
pueden representar la mayor amenaza a esa figura providencial del desarrollo evolutivo. Desde tal
presupuesto organicista esa zona extendida de la marginalidad delictiva aparece rápidamente como el
principal enemigo. Sobre la forma ideal de la organización se superpone la figura contraria de la guerra
social, pero no como lucha de clases sino como la acción corrosiva de la degeneración sobre la estabilidad
del proceso evolutivo. Organiza contra ellos un complejo armazón defensivo de códigos, jueces y presidios.
De ser uno de los modos del cumplimiento de las leyes del desarrollo, la degeneración pasa a ser la fuerza
opuesta e irreconciliable a la causa de la evolución. Armados, con esta lógica de la historia, aun algunos
anarquistas y socialistas pueden considerar la guerra contra el delito como una acción decisiva para el
avance hacia sus ideales.

La literatura naturalista asume la forma de una crónica colectiva y profusa acerca de la degeneración que
irrumpe en todos los ámbitos y socava todas las instituciones.

Esa difusión ejemplarizadora de los peligros que se esconden en lo más profundo de la estructura psíquica
sirve finalmente a la formación del estado, que pasa por sr la expresión de toda la sociedad, fatasmizada
como un cuerpo místico que integra a los organismos individuales. De allí que cierta exploración de la
intimidad, sexualidad, relaciones familiares, negociones, no se separa de esa mirada pedagógicamente
orientada que simultáneamente atiende a los grandes fines de la nación. Esa imagen de degeneración

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fácilmente se identifica con la de la inmigración, y justamente eso ha hecho posible que con ligeros cambios
de nombre esa figura de la horda corrosiva hay pervivido hasta el presente.

El delincuente

Entre las primeras prácticas medico legales y la producción del personaje delincuente, se sitúa una
metamorfosis que afecta, ante todo, al propio alienista. Junto con la producción de ese nuevo objeto
teórico, el crimen, en el que se integran discursos de la biología, la sociología, la psicopatología y el derecho,
se construye correlativamente el funcionario correspondiente: el criminólogo. Nace con un carácter hibrido,
cruza de psiquiatra penalista y policía, que se traslada a su acción desplegada entre el examen que apunta a
objetivar y tipificar al delincuente y la intervención protagónica en el proyecto de una nueva administración
del castigo.

El concepto de peligrosidad, condición virtual que proyecta el diagnostico hacia la previsión del riesgo futuro,
a la vez constituye un núcleo fundamental de la nueva disciplina; promueve un reajuste del sistema de
nociones y criterios que fundan la doctrina jurídica. La noción de delito, la cuestión de responsabilidad y los
fundamentos de la penalidad, aparecen transformados a partir de que la antropología criminal da vida a ese
nuevo sujeto histórico: el delincuente, que ya no se define solamente por haber cometido un delito sino que
está caracterizado por cierta tipología morfológica y psíquica.

Esas formas parciales de la locura habían preparado una lógica alienista predispuesta a intervenir en la zona
del delito.

Al mismo tiempo, en el mismo proceso por el cual se “subjetiviza” la delincuencia y se busca ajustar la
penalidad al criminal más que al delito, análogamente se acentúa la importancia del componente
biopsiquico y moral de los ciudadanos como parte esencial de la fuerza y la riqueza de la nación. De allí ese
dispositivo de observación y clasificación, por el cual un retoño del alienismo cambia el manicomio por el
espacio urbano y extiende su interés por la conducta y las costumbres, en una función vigilante que impacta
notablemente en el nacimiento de la psicología como disciplina autónoma.

El darwinismo contribuye decisivamente a la instauración de una concepción biologicista de la sociedad y las

regulaciones jurídicas. De ello deriva que el delito no sea considerado solo en relación con el orden de los
códigos sino con las condiciones que lo producen.

El carácter del acto y su tipificación dependerá de factores biológicos, psíquicos y del medio natural y social.

El fundamento de la penalidad no reside en inteligibles principios éticos o jurídicos, sino en instituciones

destinadas a sistematizar la defensa colectiva contra los individuos inadaptados a la vida en sociedad.

La vida se convierte en mucho más que un objeto de conocimiento y deviene el supremo valor que da forma.
No solo la ley deriva del desarrollo de la vida, sino que no tiene otra función que defender su soberanía: todo
delito, sea contra las personas o contra la propiedad, es un atentado contra esa figura máxima, esa
verdadera divinidad pagana de cuyo despliegue debe esperarse todo. El delito es la obstaculización del
derecho a vida y la reproducción: delinque todo el que en la lucha por la vida excede los límites
determinados por el criterio medio de los hombres en un ambiente dado.

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El núcleo de la doctrina lombrosiana radica en la postulación de que los criminales habituales constituyen un
tipo humano separado. Sea por atavismo, degeneración o epilepsia, que son las variantes alternativas de la
etiología criminal, la población criminal está caracterizada por signos particulares, somáticos y psíquicos.

La hipótesis del atavismo pone en evidencia la radical escisión que expulsa al acto delictivo y a su portador
del espacio de significación humana. Aun los crímenes más horrendos e inhumanos tienen un punto de
partida fisiológico, atávico, en esos instintos animales que, embotados por un cierto tiempo en el hombre
por la educación, por el ambiente, por el miedo al castigo, vuelven a pulular de golpe por el influjo de ciertas
circunstancias. Si el animal acecha en el interior del hombre, en la práctica es casi siempre del que pertenece
a una condición social desposeída y marginal, la oposición mayor de la civilización y la barbarie aparece, no
solo naturalizada y ajena a toda circunstancia histórica, sino jugándose fundamentalmente en el interior de
la organización psicofísica individual.

José ingenieros sintetiza las premisas de las nuevas concepciones: 1) los delincuentes suelen presentar
anomalías biológicas que influyen en la determinación del delito; 2) algunos delincuentes presentan
ausencia congénita de sentido moral, constituyendo el tipo de “delincuente nato”; 3) el determinismo
excluye toda idea de libre albedrio en los delincuentes; 4) el criterio de la responsabilidad, en cualquier
forma, es falso y artificial; 5) el objetivo de la lucha contra el delito no debe castigar al delincuente sino
ponerle en la imposibilidad de perjudicar a la sociedad; 6) la represión debe hacerse según el criterio del
peligro o temibildiad de cada delincuente, asegurando la defensa social.

Si el delito es aprehendido nocionalmente en el marco de una concepción cuyo núcleo es biológico, de

acuerdo a la definición del medio como espacio de la lucha por la vida, al mismo tiempo es la alteración de
las leyes naturales de la evolución, que son también las de la historia, lo que ubica su espacio propio acerca
de la degeneración y la locura: la locura y la criminalidad son como notas agudas en la gama de la
degeneración.

Ingenieros marca su discrepancia con la noción de un tipo delincuente y sostiene que las anomalías que le
son adjudicadas son comunes a todos los degenerados, sean hereditarios o adquiridos. La psicopatología
criminal pasa a ser un eje fundamental de la nueva disciplina, con sus precisiones nosográficas y clínicas, y el
estudio del funcionamiento psíquico de los delincuentes más que el de la morfología somatiza, será el eje
dominante en la criminología argentina a partir de francisco de Veyga y José ingenieros.

El diagnostico persigue una patología huidiza. Se trata de la distinción y las gradaciones entre delito natural y
delito legal, que es correlativa, para el positivismo jurídico, al desequilibrio entre la evolución de la ética y la
del derecho, ya que una depende de la opinión moral y el otro de la estructura jurídica de la sociedad. De allí
que el estudio de los modos antisociales de lucha por la vida que escapan a la sanción de la ley, enteramente
equiparables a una locura mínima, comprometa la intervención del médico criminalista en una extensión de
la acción represiva y preventiva contra esa zona tenebrosa de la sociedad que se empieza a conocer como la
mala vida.

Las fronteras del delito oscilan como las de la locura, y el delincuente natural es tanto más peligroso cuanto
que su desviación puede resultar imperceptible para el orden jurídico penal. Este tipo de delincuente escapa
a la represión de la ley, sin ser por ello menos antisocial y peligroso que muchos ladrones y homicidas.

29
No se trata de humanización principalmente, sino de hacer más eficaz y moderno un dispositivo que
enfrenta el desafío de un creciente desajuste del espacio urbano, focalizado en las secuelas de esa
inmigración masiva.

En la convergencia de esa preocupación sociológica propia del higienismo con las interpretaciones sobre la
locura de las masas y su papel en la formación de la nacionalidad, confrontada con las imágenes de desorden
social que aprecian comprometer el futuro de la nación, el proyecto mismo de una intervención sobre la
marginalidad y el delito fundado en premisas científicas, se sitúa desde el principio en la idea de
regeneración moral. Se consolida una higiene de las costumbres por el sesgo de la denuncia de las
transgresiones: el dinero y la propiedad, la sexualidad y los valores tradicionales, la familia y la instrucción,
conforman los temas y las faltas repetidamente desplegados en una empresa de pedagogización que
impregna los discursos y guía a las instituciones.

Con francisco de Veyga, la cátedra de medicina legar (1900 aprox.) busca en el espacio urbano las
condiciones para una enseñanza práctica, y así se va constituyendo una clínica del delito, que se diferencia
de la práctica desarrollada en la penitenciaria porque, a la vez que se proyecta sobre la ciudad, encuentra su
material de investigación en sus márgenes y en los delitos menores.

Así es como surge una nueva institución, el Servicio de Observación de Alienados, por iniciativa de Veyga,
autorizado por el jefe de la policía federal para dictar su materia en el depósito de contraventores “24 de
noviembre”. Allí caían las victimas habituales de acción policial: borrachos, atorrantes, desocupados,
prostitutas, mendigos, o bien los sospechosos de acciones delictivas menores. Y allí, en esa dependencia
compartida entre la policía y la universidad, parece simbolizarse un anudamiento del saber y el poder.

Porque en la observación se conjugan la vigilancia y la investigación y con la transformación del depósito en

laboratorio social, una función policial de control y represión de la marginalidad funda un espacio de
producción de conocimientos: allí nace la clínica criminológica.

Al mismo tiempo queda impuesta establemente la doctrina de la antropología criminal: la inauguración de la

clínica “24 de noviembre” presenta la consagración definitiva de la escuela positivista, y su aceptación por la
autoridad policial. Pero hay algo más que una colaboración técnica respecto de la institución policial, en la
medida en que el reajuste tecnológico alcanza a la propia lógica punitiva. Porque la sustitución de la simple
reclusión por el sometimiento del infractor a los procedimientos del examen, y la catalogación como
presunto alienado de cualquiera que fuera derivado a la sala, revelan la instauración de un nuevo criterio de
penalidad, que ya no se limita a castigar las faltas sino que las previene, presionando por medios morales
hacia la normalización de la conducta.

Esa renovación doctrinaria y administrativa del dispositivo de la criminalidad oscila entre los polos del
criminal excepcional y del conglomerado nutrido de la marginalidad y los delitos menores. El psiquiatra
criminalista como fiel defensor de la sociedad contra sus peores enemigos.

Notoriedad publica del criminal

Paralelamente, frente a la imagen global de una locura delictiva, como un atributo difuso y extendido, que
funda la noción misma de masa popular en José Ramos Mejía, el desarrollo de la psicopatología criminal
exige una precisión que va ser un eje del progreso de las modernas disciplinas clínicas: el diagnostico debe
alcanzar a lo más individual. No basta enunciar la filiación común de la locura y el crimen, esa afirmación de
principio debe ser continuada con la producción de una psicopatología criminal capaz de diferenciar los

30
diversos tipos de delincuentes, natos, locos, habituales, pasionales, ocasionales, y valorar la incidencia del
medio y las circunstancias.

En esa avanzada observación sobre el paisaje urbano, es la conformación de nuevos modelos y criterios en la
intervención sobre la locura y el delito. No es ya el discurso del alienista que desde su exilio manicomial
juzga las lacras de la civilización, sino la puesta en juego de una nueva practica compleja dispuesta a
intervenir enfrentado de cerca la patología social, acechándola aun en sus manifestaciones mínimas y
persiguiéndola allí donde aún no está sino en gestación.

Lo que separa al psiquiatra criminólogo de esa primera clínica, es la presencia constante de la autoridad
policial, que en el nuevo dispositivo no se limita a deriva al que va a ser asistido sino que con sus fines
institucionales impone su lógica a esa experiencia.

Ingenieros interpreta que su contribución distintiva en el terreno de las teorías criminológicas fue destacar la
mayor importancia de los estigmas psíquicos en la personalidad del delincuente; eso es correlativo con
afirmar que no existe un tipo delincuente y que las anomalías morfológicas no le son propias sino comunes
al cuadro de la degeneración.

Para la franja fronteriza de los que no son ni claramente locos, ni típicamente cuerdos, que tampoco pueden
ser procesados por algún delito definido, la institución clínica criminológica viene a proponer un esquema de
clasificación y derivación que apunta a realizar el ideal de una sociedad estrictamente ordenada, donde las
tipologías económicas de clase encuentren una correspondiente ubicación en ciertos parámetros medico
morales. Modelo de racionalidad y administración de la conducta ciudadana, atendiendo a los desarrollos y
transformaciones del dispositivo de la locura y la herencia de esos primeros modelos del movimiento de la
higiene mental.

31
 UNIDAD II

¿QUÉ ES EL DERECHO? L. Aseff

La pregunta qué es el derecho no tiene una sola respuesta. Las concepciones van variando con las épocas y
como el devenir de la historia nos muestra que en ésta como en otras disciplinas van apareciendo nuevos
enfoques.

Existen dos respuestas clásicas y muy enfrentadas, y también otras dos intermedias, no tan extremas.

En los tiempos modernos el derecho es identificado con la ley escrita. Con todas aquellas leyes, normas,
reglamentos, etc. Es la ley producida por el Estado, ya sea nacional, provincial o municipal, pero siempre
producida por el poder público. Esta postura que solo reconoce como Derecho a la ley escrita emanada del
Estado, es lo que dentro del mundo del derecho se conoce como POSITIVISMO: positivista es aquel que
frente a la pregunta de que es el derecho, dice que el derecho es el derecho vigente, o sea el derecho
escrito, emanado de autoridad competente, creado por los medios legalmente establecidos a tales fines,
medios que suelen estar explicitados en la Constitución Nacional de cada país. Son positivistas aquellos que
responden que la única ley, el único derecho es el derecho escrito, el derecho emanado de la autoridad
estatal, independientemente de cuales sean las características de ese derecho, o sea, con total
independencia de que se trate de un derecho justo o injusto, adecuado o inadecuado. El derecho puede ser
injusto pero no perderá su característica de tal, seguirá siendo Derecho. Esta corriente, al igual que las otras,
reconoce en su interior toda clase de matices.

En otras épocas esto era totalmente diferente. Como respuesta predominante a la pregunta qué es el
derecho, se atendía supuesta o natural vinculación entre el hombre y el cosmos y luego, se sostenía que el
derecho no tenía que responder necesariamente a la ley escrita, a la ley de los hombres sino
fundamentalmente a las leyes de la naturaleza o bien a la ley divina, dadas por Dios, a los humanos, siempre
concebidas como leyes eternas que se consideraban inmutables, de una manera fuertemente metafísica.
Entonces se sostenía que el Derecho era el Derecho justo o sea aquel que reflejaba aquellas leyes inmutables
de la naturaleza o de Dios, y que toda ley que no respondía a estos patrones no era Derecho. El derecho
injusto no sería derecho. Se conoce a esta corriente bajo el nombre de JUSNATURALISMO. Los cultores de
esta corriente consideran todavía en la actualidad que existe una serie de principios tanto de justicia como
de moral que son universalmente válidos, que además de ser eternos e inmutables pueden llegar a ser
conocidos por el hombre, son aquellos que definen y dan contenido a esto que llamamos Derecho. Postura
criticada fuertemente por su acientificidad.

El derecho siempre está reglamentando aquello que es la consecuencia de un conflicto, puesto que si no
hubiera conflicto no existiría el derecho ni lo abogados- el conflicto externo común, alguien que pelea con un
vecino, o alguien que dice que le deben frente a otro que dice que no, etc. El derecho se amasa con la
materia del conflicto. Esto genera la necesidad de que intervenga un 3ro para poner orden. El tercero a
veces es la ley, para decir: esto está bien o está mal, corresponde no corresponde.

Las posturas iusnaturalistas muy frecuentemente partían de un concepto de naturaleza- tanto naturaleza del
hombre como naturaleza de las cosas- que a menudo estaba de alguna manera predeterminado por el autor
que apelaba a ella, y entonces incluía en ese concepto de naturaleza todo aquello que coincidía con su
concepción. Fueron cayendo en el desprestigio porque tenían un contenido fuertemente metafísico, por un

32
lado ese concepto de naturaleza era cambiante y por el otro intentaban presentarlo como universal, como
absoluto, como si pudiera estar vigente por siempre.

Estas dos posturas extremas se plantean inicialmente porque ayudan a entender luego, la complejidad de la
cuestión. El derecho es sin duda el derecho vigente o sea lo que llamamos el derecho positivo, y se puede
predicar del mismo su justicia o su injusticia, aun que forma parte de otra cuestión, ya que no hace al
concepto de lo que el derecho mismo es.

El positivista queda como contenido por esa cuestión de la ley escrita, y tiende a reproducir acríticamente
eso que está dado.

El iusnaturalista, aun con circunstancias o fundamentos que no siempre se comparten, puede, sin embargo,
desde instancias metapositivas, formular una crítica y ayudar a transformar aquello que no sirve, que es
inadecuado o dañoso, o injusto.

A medida del siglo XX aparecen las escuelas llamadas REALISTAS. Ellas dicen que pare saber qué cosa es el
derecho, tendremos que saber cómo funciona. Lo vamos a saber conociendo la práctica de los tribunales.
Pudiendo saber y en gran medida anticipar, cómo habrán de resolver los jueces en sus sentencias lo
conflictos que llegan a su decisión.

Es necesario aclarar que existen varias “familias” de derecho, y dentro de las occidentales hay dos grandes
familias: la del derecho anglosajón (del common law), es el derecho de los ingleses, norteamericanos y
escandinavos; y la del derecho continental europeo, que incluye a los demás países europeos. En el derecho
continental lo más importante es el derecho legislado, derecho que aparece en códigos, constituciones,
leyes; por eso la primer fuente de derecho es la ley mientras que en el derecho anglosajón lo más
importante resulta ser la actividad de los tribunales, y la más importante fuente de derecho es la
jurisprudencia que son los fallos reiterados de los jueces sobre cada cuestión que se somete a su decisión y
van conformando un precedente. En definitiva el derecho vigente no es tanto el derecho que está escrito,
sino el derecho que se aplica en los tribunales del lugar que estamos considerando. Actualmente la
diferencia no es tan tajante pero aún subsiste.

Avanzando en el tiempo, acentuando ese giro sociológico dado por los realistas e incorporado a la
consideración de lo jurídico otras disciplinas como la sociología, la ciencia política, la antropología, la
lingüística y el psa, sin desechar los avances que desde el positivismo se habían logrado en la construcción de
la cientificidad del Derecho, otras corrientes intentan definirlo desde las prácticas sociales que lo vehiculizan,
entre ellas la de los tribunales, antes que a partir de los rígidos textos de la ley o desde instancias valorativas
de fuerte contenido metafísico, y así se van conformando lo que se designa con el nombre de TEORIAS
CRITICAS. En plural, ya que además de diversas, son plurales sus aproximaciones al objeto de estudio y sus
respuestas a la pregunta qué es el derecho. Aseff coincide con aquella concepción que define al derecho
como una práctica social especifica de naturaleza discursiva que expresa los conflictos, las tensiones y los
acuerdos de un grupo social en una formación económica social determinada, lo que supone colocarse
lejos de la racionalidad idealista que representan tanto el positivismo cientificista como el jusnaturalismo
metafísico.

Ello implica una filiación epistemológica materialista, una consideración del discurso jurídico en términos
estratégicos, como producto y como productor de sentido social, y un análisis de la presencia de la ideología
y del poder en la dimensión de lo jurídico, que de esta manera se comprende también por su intersección

33
con lo político, elementos sin los cuales no se comprenderían la verdadera configuración y funcionamiento
de esto que conocemos como derecho. Ejemplo página 129.

Surge entonces la idea de pensar al Derecho como una práctica social, especifica, de naturaleza discursiva,
que excede lo puramente normativo, que no se agota en esa instancia, y q expresa los conflictos y los
acuerdos propios de cada grupo social en una situación histórica determinada, concretamente situados, al
margen de especulaciones metafísicas acerca de la justicia, o de concepciones idealistas acerca de lo que
debería ser, o acerca del sentido de la ley como que si bien es producido por los hombres a veces se aleja
tanto de ellos que termina siendo un objeto alienado.

Las Teorías criticas del Derecho tienen que ver además con pensar lo jurídico siempre atravesado por lo
político, no por lo político partidario, que también lo está, sino por lo político como expresión de las
relaciones de poder. No lo podemos pensar como una cosa neutral, porque no lo es.

No podemos decir que el derecho es solo ley escrita, estaríamos cometiendo una ingenuidad. Es la ley
escrita, pero es además lo que se aplica y se practica por medio de estas instancias que están atravesadas
por una dimensión política y por cuestiones ideológicas y de poder, a través de las cuales vamos a poder
tener una idea más aproximada de qué cosa es y cómo funciona eso que se llama Derecho. Otro ejemplo:
Pág. 132.

Entonces… podemos decir qué es el derecho positivo, el que está escrito, pero no podemos decir que sea
solamente eso. Esta constituido también por los valores que realiza, por el poder que se juega en cada
instancia, por la politicidad que los atraviesa, y por las prácticas de los hombres que expresan, atravesadas
por las leyes en las cuales se instalan. Por eso dicen que el discurso de la ley, es un discurso constituyente de
los sujetos, que al interpelarlo no les da solamente un status jurídico (padre, hijo, heredero, comprador, etc.)
sino también una especie de configuración personal, que al asignar a los sujetos determinados lugares los
constituyen, en parte, en aquello que son. Hay una serie de actos jurídicos propios de la designación legal,
que están implicados en las prácticas de los hombres y que son constituyentes tanto de estas prácticas como
de su propia subjetividad.

Podemos pensar lo jurídico de una forma más abarcativo o sea no solo como un conjunto de normas
emanadas del Estado, sino también como otras cosas: las actividades de los tribunales, los valores
implicados, los estándares culturales y en general, las prácticas de los hombres ejercidas en todas estas
instancias.

Quienes practicas el derecho no se sirven de una solo respuesta a la pregunta qué es el derecho, se sirven de
varias según les parezca más adecuada y según convenga a la argumentación que tengamos que desarrollar.
No se puede decir cuál es la mejor.

LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL. Silvia Fernández.

El régimen de capacidad de las personas mayores de edad.
En el libro primero-parte general- y dentro el título I-Persona Humana-, se ubica el capítulo 2do que
reglamenta el régimen de Capacidad.

LA CAPACIDAD es la aptitud de la persona para ser titular de derechos, adquirir obligaciones y ejercerlos por
sí misma. Es tradicionalmente definida como un atributo de la persona. Sin embargo y por efecto del
referido impacto de los derechos humanos en el contenido de este código, ya no hablamos de esa
“Capacidad-atributo”, sino que hoy, hablar de capacidad jurídica implica mencionar un concreto y autentico

34
derecho humano- Conforme doctrina del Tribunal Europeo de DDHH y de la Corte Interamericana de DDHH-;
es que cuando se pone en juego la capacidad de una persona se está disponiendo sobre derechos tan
sustanciales a la condición de persona como la dignidad, autonomía y libertad; de allí que la reglamentación
que haga un código civil sobre esta materia significa pautar y eventualmente restringir, un derecho humano
reconocido.

De la mirada atenta que se exige a la hora de evaluar las posibles restricciones a la capacidad y del carácter
excepcional que ellas van a reconocer, deriva a su vez la imposibilidad de extender estas limitaciones a otros
supuestos que no sean los que han sido reconocidos legalmente. Si estas restricciones se admiten solo es en
razón de la protección de la persona, no en un sentido tutelar sino promotor y respetuoso de sus derechos
humanos.

La capacidad civil configura una de las llamadas cuestiones de orden público, es decir aquellas que exceden
el mero interés personal de las partes y en las que se ve comprometido un interés superior, del Estado, en la
determinación y protección de la capacidad de sus habitantes, por lo cual no son aceptables pactos privados
que signifiquen desconocer o retraer la capacidad que es reconocida por la ley.

Este capítulo 2do define la capacidad de derecho y la capacidad de ejercicio o goce. Establece respecto a la
primera que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados.

Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, eliminando la condición de

persona-“muerte civil”-, negando el concepto de sujeto de derecho.

Las limitaciones de las que se habla en este artículo refieren siempre a la persona frente a determinados
actos concretos; así, las incapacidades establecidas para la celebración de determinados contratos-
compraventa, donación-, los contratos prohibidos entre padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad
parental, las inhabilidades para suceder, etc. La protección es aquí de orden público y por eso las
limitaciones no pueden ser suplidas por la actuación o intermediación de otra persona, tal como ocurre en
cambio en la incapacidad de hecho.

En cuanto a ésta última, capacidad de hecho o de ejercicio, de obrar, refiere a la aptitud para actuar por sí
los derechos reconocidos por el ordenamiento. El código la define en el art. 23 que dice: toda persona
humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.

Desde una perspectiva tradicional la incapacidad fue introducida observando ciertas condiciones de la
persona y en busca de su protección; la minoría de edad y la condición de salud mental que hacen a alguien
vulnerable frente a terceros, exponen a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico. Así, se pensó la
respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la alternativa de ejecución de los actos a través de
mecanismos de representación para celebrarlos, así los padres como representantes de sus hijos incapaces,
el curador como representante de la persona declarada incapaz.

La idea de representación involucra una ficción jurídica: hay una persona que realiza el acto, pero no lo hace
a su nombre sino a nombre de aquel a quien está representando: en el caso de las personas mayores de
edad, el curador actúa el acto jurídico a nombre de su representado incapaz y es éste quien se entiende
autor del mismo. En este sistema no tiene importancia ni es requisito conocer la voluntad del representado;

35
el curador sustituye la voluntad y participación del asistido pues justamente la persona es considerada
carente absoluta de aptitud. (Código de Vélez).

El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por si los actos
jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma. Cambia radicalmente el escenario de que
hablamos. Afirma la capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán
establecer. Esto aparece coherente con la modificación legislativa que en 2010 se introdujo en la legislación
civil mediante la ley 26.657 Ley Nacional de Salud Mental, que estableció la presunción de capacidad de la
persona, independientemente de su condición de salud mental, sus antecedentes de tratamiento
hospitalario, conflictos familiares, sociales o inadecuación cultural. También es coherente con las normas de
la convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad.

¿QUE ES EL DERECHO? FUENTES Y RAMAS. Ficha de cátedra

1. La pregunta ¿Qué es el derecho?

La cuestión de qué es el derecho tiene múltiples respuestas, no siendo actualmente una cuestión definida y
clausurada, sino un tema en continuo desarrollo.

La palabra derecho referirá, para cada autor, a diversos objetos de estudio, siendo entendida de múltiples
maneras, y no obedeciendo a un único significado.

Diversas posiciones

Entre las clasificaciones de las escuelas jurídicas, hay una que ha acompañado el desarrollo de la teoría
jurídica desde sus orígenes hasta la actualidad. Es la que distingue entre el positivismo jurídico y el no-
positivismo jurídico.

El iuspositivismo sostiene que no hay otro derecho que el puesto por los hombres como tal. El no-positivos
postula que hay algo jurídico que vale como tal aunque no haya sido reconocido como derecho por los
hombres o por las autoridades de la sociedad. Esta juricidad “indisponible” ha sido nombrada de diferentes
formas: derecho natural, valores jurídicos, derechos humanos, etc.

Esa clasificación tiene diferentes consecuencias, así en cuanto a la validez de la norma jurídica, el
iuspositivismo va a decir que la norma jurídica es válida cuando ha sido sancionada por la autoridad
competente, por el procedimiento previsto y sin violar la norma superior, pero el análisis no-positivista
importa saber si la norma bajo estudio ha contradicho la juricidad indisponible y para el supuesto de que
esta afectación sea grave o extrema, ello producirá que la norma en cuestión carezca de validez jurídica y no
obligara a sus destinatarios.

Existen posiciones que entienden que el derecho está asociado a las diversas conductas que los operadores
jurídicos realizan en el decurso de su actividad. Y en función de esto, estas posicione soportan por identificar
el objeto de estudio de la ciencia jurídica con las categorías sociológicas que buscan explicar las
premencionadas conductas.

2. Fuentes del Derecho

En la ciencia del derecho, la palabra fuente se utiliza para designar el origen, la procedencia del derecho.

36
Admite su utilización en dos sentidos:

1. Fuente en sentido material hace referencia a la conducta humana descripta en la norma jurídica.
2. Fuente en sentido formal alude a la formalización escrita de la conducta.

En la argentina existe un orden definido de jerarquía de las fuentes formales. Por encima de todo, se ubica la
constitución nacional junto a los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Le siguen tratados
internacionales sin jerarquía constitucional, de carácter supralegal. Luego la ley, y con inferioridad, los
decretos del poder ejecutivo. Sobre la base esta la sentencia judicial.

Pirámide de Kelsen

C
N
TRATADOS
INTERNACIONAL
ES CON
JERARQUIA
CONSTITUCIONA
L
TRATADOS INTERNACIONALES SIN
JERARQUIA CONSTITUCIONAL

LEYES

DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO

SENTENCIAS

Diferentes especies de fuentes del derecho

La constitución nacional es la ley suprema de la nación, a la cual todas las restantes normas deben
adecuarse. Fue sancionada en 1853, habiendo sido reformada en: 1860, 1866, 1949, 1957, 1994.

El vocablo constitución admite ser utilizado con dos alcances:

 Por constitución en sentido material se entiende la realidad social como fuente materia de la
constitución. se acude así a la convivencia real en una comunidad estatal determinada, a efecto de
averiguar quiénes son los que mandan y con qué criterios llevan a efecto sus conductas. Constitución
como realidad social (Ferdinand Lasalle), la constitución real no es la constitución escrita, sino la
constelación real de los factores de poder en un país en un momento histórico dado.
 Por constitución en sentido forma se entiende a la fuente formal, la ley constitucional, la Carta
Magna de un estado determinado. Generalmente se componen de dos partes: una se ocupa de los
derechos y garantías (parte dogmática), la otra contiene el esquema de la organización de las
autoridades supremas (parte orgánica).

Los tratados internacionales han recibido consagración constitucional en la última reforma del año 1994. Se
incluyó como facultad del congreso se la nación el aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede. (Art. 75)

Esto estableció que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes (supralegal) e inferior a la
constitución (infraconstitucional).

37
La ley puede definirse como una norma escrita sancionada por la autoridad pública competente. Fruto de la
organización federal de nuestro país, existen leyes nacionales (emanadas del congreso de la nación) y leyes
provinciales (emanadas de la legislatura). Cada una de ellas recibe un número que las identifica, que es
correlativo en cada uno de los órdenes citados.

El trámite de formación y sanción de leyes esta previste por artículos de la CN. Es necesaria la aprobación
por las dos cámaras del congreso de la nación y la posterior reglamentación (promulgación) por decreto del
poder ejecutivo.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación, la ley está pensada para regir hacia el futuro, teniendo como
objeto, por ende, una serie de casos que van a ser captados con posteridad a la entrada en vigencia de la
norma. El código civil dispone que las leyes no son obligatorias hasta después de su publicación, y desde el
día que determine. Si no designa tiempo. Serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su
publicación oficial. (Art. 2). Por “publicación oficial” se entiende la publicación en el boletín oficial de la
republica argentina.

Las leyes, por disposición expresa, también pueden tener efecto hacia el pasado, a situaciones ya ocurridas.
Esto se denomina retroactividad de la ley, siendo muy excepcional. Igualmente la retroactividad de la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

En referencia al ámbito espacial, las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.

El decreto es una clase de norma dictada por el presidente de la nación, a tenor de lo expuesto en el artículo
99 de la CN. Tenemos dos clases diferenciadas:

 El decreto reglamentario, que el poder ejecutivo utiliza para promulgar (reglamentar) una ley
sancionada por el poder legislativo.
 El decreto de necesidad y urgencia, admitido solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la constitución para la sanción de
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos. Estos decretos son dictados por el presidente, previa decisión en acuerdo general
de ministros, que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe
de gabinete de ministros someterá la medida a consideración de la comisión bicameral permanente,
que elevara al plenario de cada cámara su despacho a los fines de su expreso tratamiento.

La sentencia judicial es el acto mediante el cual el juez decide el fondo de las cuestiones controvertidas en
aquel, y cuyos efectos trascienden al proceso en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser
objeto de revisión en ningún otro proceso. Nos encontramos con la génesis de una nueva norma, porque,
mediante la sentencia, el juez crea una norma jurídica individual que constituye una nueva fuente de
regulación de la situación jurídica controvertida en el proceso.

Mediante este acto que genera la norma, se pone fin al litigio.

La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho. Históricamente, la costumbre ha precedido

a la ley en la organización jurídica de los pueblos. Consiste en la observancia constante y uniforme de un
cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una
necesidad jurídica.

38
Con relación a la ley se distinguen 3 clases de costumbres:

 Costumbre secundum legem es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición
de la ley. La costumbre se dirige a secundar la ley.
 Costumbre præter legem, es la que se observa en ocasión de una situación no prevista por la ley.
 Costumbre contra legem, es la constituida en contradicción con la ley, propiciando, en caso de
generalidad y constancia, al desuso de la ley.

En el año 1968 la ley va a decir que, los usos y las costumbres no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (Art. 17). Así, a la costumbre secundum
legem se le adiciono la costumbre preater legem (es la que existe en situaciones n regladas legalmente). Esas
costumbres crearan derechos, se constituirán en fuente de derecho. Se utilizara la costumbre en ausencia de
disposición legal (laguna de derecho) a los fines de integrar el ordenamiento normativo, como regla de
solución del caso.

Es así que, los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios al derecho.

Reglas de solución de los conflicto de normas

El orden de prelación obedece a una serie de razones y nos indica:

 Por un lado, ciertas relaciones de producción establecidas entre las fuentes. Así, la fuente
relativamente inferior debe producirse con arreglo al procedimiento establecido en la fuente
superior. Así, el cultor de derecho puede reconocer si la fuente es o no valida.
 Por otra parte las relaciones de contenido entre las normas. La fuente relativamente inferior debe
adecuar su contenido a lo estatuido en la fuente de rango superior. De no ser así, puede ser
denunciado. La declaración de inconstitucionalidad de una ley es la indicación de que se ha violado
una relación de contenido, en tanto el contenido de la ley no se adecua a lo que la constitución
indica.

De todo lo antedicho, y en relación a los conflictos que se pudieran generar se desprende que cada vez que
aparezca un determinado conflicto entre normas de diversa clase el mismo deberá ser resuelto siempre a
favor de la norma relativamente superior en la escala. Y en relación al conflicto que pudiera surgir entre
normas de la misma clase existen principios que lo resuelven: la ley posterior deroga a la anterior. Esto
sucederá aun en caso de que la ley posterior no lo determine expresamente (derogación tacita). La
excepción a esto es que la ley posterior general no deroga a la ley anterior especial. Ello por se entiende que
la especificidad de un régimen debe ser resguardada ante un cambio que no contempla la institución sino de
modo genérico.

3. Ramas del Derecho

Las ramas del derecho han ido surgiendo por la mayor especificidad que se ha ido generando. Se ha justificado tal
proceder en las diferentes autonomías de cada rama jurídica. Así, hay una autonomía material (l materia sobre la
que versa al rama justifica un tratamiento científico diferenciado), una autonomía legislativa (códigos específicos
sobre la materia), autonomía pedagógica (división de la carrera de derecho en diferentes asignaturas), autonomía
judicial (fueron diferenciados con jueces que entiende en materias diversas).

39
 Derecho público y derecho privado

Es la división más importante dentro del ordenamiento normativo, tiene origen remoto y carácter clásico. Teorías
sobre el criterio teórico:

-Teoría de os intereses: todo depende del precepto a clasificar, si contempla el interés particular (Derecho
Privado), si se enfoca en el interés común (Derecho público)

-Doctrina de los sujetos: considera que el carácter de derecho público o privado de una determinada relación
jurídica, estará dado por la existencia o no de intervención del Estado como poder público.

-Tercera opinión: abandona los conceptos de derecho privado y público como conceptos clasificatorios,
reteniéndolos como principios regulativos en los que se pueden contemplar las relaciones jurídicas.

 Derecho internacional e interno.

Existe un ámbito internacional y un ámbito interno, ya se traten de partes de un ordenamiento único o de varios
ordenamientos separados.

En el ámbito internacional encontraremos un derecho internacional que reglara las relaciones entre estados. En
el ámbito interno, encontraremos un derecho interno que regirá las relaciones entre gobierno y particulares y las
relaciones entre particulares.

Derecho Internacional Público

Para su existencia requiere de dos condiciones: *estados independientes respetuosos de la independencia de los
demás; *relaciones económicas y culturales entre ellos, lo bastante intimas como para hacer necesaria una
reglamentación jurídica.

Estudia: el derecho de mar (soberanía de los mares, explotación pesquera y mineral, problemas relativos a las
plataformas continentales, etc.); la subjetividad internacional (reconocimiento de Estados y de Gobiernos,
creación y funcionamientos de organizaciones internacionales, reconocimiento de subjetividad internacional a
entidades humanitarias, etc.); los fenómenos de integración y el derecho comunitario (Mercosur, unión europea,
etc.); el derecho de los tratados internacionales y convenciones (validez, vigencia, denuncia, etc.); y el derecho de
legación (establecimientos diplomáticos y agencias consulares, envío de embajadores y ministros
plenipotenciarios al extranjero, etc.).

Ramas del Derecho Interno

{ Derecho Constitucional

En tanto argentina es un estado federal, que comprende al estado nacional coexistiendo con estados provinciales
autónomos, nos encontraremos con un derecho constitucional nacional y tanto derechos constitucionales
provinciales como provincias haya.

El derecho constitucional enfoca el tema de los derechos fundamentales del individuo, que tienen por fin su
fortalecimiento como base del carácter instrumental del estado. Así, se reconoce que cada persona humana
individual es una realidad sustancial que tiene valor de fin en sí misma, mientras que el estado no es más que una
realidad ordenada como fin al bien de las personas individuales.

40
Los derechos constitucionales de los individuos disfrutan de protección especial (garantías).- el derecho individual
que goza de un amparo especialmente enérgico es el derecho a la libertad física.

Las épocas denominadas “de emergencia” se caracterizan por la declaración del estado de sitio, que puede ser
consecuencia de un ataque exterior o de una conmoción interior, siempre que ponga en peligro el ejercicio de la
CN. Las principales orientaciones acerca de la incidencia que la vigencia del estado de sitio tiene en la libertad de
los individuos son: *suspende todas las garantías individuales (inmovilidad del domicilio, de la correspondencia,
de la propiedad, del habeas corpus, de los derechos de petición, reunión y asociación, libertad de imprenta, etc.);
*admite la suspensión amplia de todas las garantías constitucionales, pero reserva al poder judicial el control de
la razonabilidad de los actos de ejecución de las medidas; * predica la suspensión de derechos y garantías cuyo
ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucional, admite el control de la
razonabilidad con referencia a la causa constitucional del estado de sitio, mas no a los motivos concretos que
como factores iniciales han dado origen a la declaración de la medida.

El derecho constitucional aborda, en segundo lugar, la estructura fundamental de un estado determinado,

poniendo de realce quienes son los que dirigen un país y de acuerdo a qué criterios.

La Argentina es un estado federal, lo cual significa que las provincias tienen facultades legislativas originarias: a la
nación no le corresponden sino las materias cuya reglamentación le ha sido encomendada por la constitución. El
gobierno solo interviene en el territorio de las provincias para garantizar la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores, etc.

Además, la nación argentina adopta para su gobierno la democracia, que busca el respeto de la voluntad
mayoritaria del pueblo, representativa, el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes, y
republicana, con sistema de división de poderes.

En relación al gobierno representativo, la CN prevé algunas instituciones democráticas directas como: el

plebiscito, y la iniciativa popular.

En relación a la forma republicana, hace que el gobierno este organizado en tres ámbitos diferenciados:

-El poder ejecutivo, encabezado por el presidente de la nación, bajo la dirección del cual se encuentra el jefe de
gabinete, el gabinete de ministros, y toda la administración pública nacional. Se dedica a promulgar y ejecutar las
normas dictadas por el congreso de la nación.

-El poder legislativo, es bicameral, constando de una cámara de diputados (representa al pueblo de la nación) y
una cámara de senadores (representan las provincias). Dicta legislación.

-El poder judicial, dirigido por la corte suprema de justicia de la nación (consta de 9 miembros). Este poder,
principalmente juzga y decide las causas sometidas a su competencia.

Dentro del objeto de estudio del derecho constitucional, debe incluirse toda la legislación complementaria de la
constitución nacional (leyes de acefalia, amparo, expropiaciones, ciudadanía y naturalización, etc.).

{ Derecho civil.

El código civil argentino, se dictó en 1869 bajo la presidencia de Domingo F. Sarmiento, para regir a partir del 1 de
enero de 1871, habiéndose aprobado por el congreso el proyecto de Dalmasio Vélez Sarsfield.

41
El derecho civil ha sido históricamente el derecho madre, del cual se han ido disgregando las restantes ramas del
derecho privado. Se ha conservado todo lo que es realmente fundamental del derecho privado. Sigue siendo el
derecho común.

Se ocupa del sujeto del derecho, sea la persona natural o la jurídica, de la familia, establece los deberes y
derechos que nacen del parentesco, del objeto de los derechos, o sea, de los bienes y las cosas, de los actos
jurídicos, de los derechos patrimoniales, de la propiedad y sus sucesiones.

El derecho civil se divide en 5 partes:

1. La parte general, trabaja con: concepto y división de derecho, fuentes del derecho, clases de normas
jurídicas, averiguación y aplicación del derecho y ámbito de imperio de las normas jurídicas, concepto y
clases de derechos, sujetos jurídicos, tanto personas naturales (se consideran tales desde la concepción en el
seno materno) y personas jurídicas (sociedad civil, asociación, fundación), objetos jurídicos (cosas, bienes).
2. Derecho de las obligaciones. Se divide en 2: obligaciones y contratos. La parte general del derecho
obligaciones aborda: esencia y contenido de la obligación, nacimiento de las obligaciones, modificación de
obligaciones, etc. La parte especial del derecho obligacional analiza las relaciones obligacionales especiales
sobre todo de: los contratos como compraventa, donación, arrendamiento, préstamos, etc. También trata
las obligaciones no contractuales (obligación de indemnizar) nacidas de delitos y cuasidelitos.
3. La parte consagrada a los derechos reales suele iniciarse con el análisis de la posesión. Es preciso describir
los rasgos esenciales a la propiedad tanto inmobiliario como referente a muebles. Luego se exponen los
derechos reales limitados, como: servidumbres, hipoteca, prenda, enfiteusis, superficie, uso, usufructo, etc.
En relación a los derechos reales su creación es solo por la ley, estableciéndose un número cerrado de
derechos reales en nuestro código civil, y vedándose a los particulares a que los creen por sí.
4. El derecho de familia trata: el matrimonio, se ocupa de la patria potestad y de sus diversos orígenes y de la
reglamentación de la tutela sobre menores y de la curatela sobre mayores incapaces.
5. Derecho sucesorio: sucesión ab intestato (aquella que se origina su el fallecido no ha dispuesto nada
válidamente); sucesión testamentaria (es la que tiene por base una disposición valida de última voluntad. Se
distinguen 3 clases de testamento: ológrafo, por sobre cerrado y por escritura pública.

{ Derecho comercial

El comercio es intermediación en los cambios. Pero al lado de esa actividad intermediadora se desarrollan otras
más o menos vinculados con esta. Y justamente por esa vinculación, el legislador ha considerado necesario o
conveniente someterlas a un régimen jurídico común.

El derecho comercial es la rama del derecho que regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias
jurídicas de los actos de comercio.

Esta parte del derecho trata: el acto de comercio, la figura del comerciante individual, la sociedad comercial, la
intermediación bancaria, el problema de la insolvencia, y el derecho cambiario.

Nuevo código civil y comercial

En noviembre de 2014 fue sancionado un nuevo código civil y comercial de la nació, unificando las dos principales
ramas del derecho privado. Entro en vigencia en agosto de 2015.

42
Constituye un verdadero cambio cultural, que puede advertirse a partir de los valores que se han seguido en su
elaboración y los profundos cambios que introduce en las diversas instituciones que pertenecen a ese campo del
mundo jurídico.

La línea directriz es la constitucionalización del derecho privado, para lo cual se ha dado especial atención a los
tratados en general, y fundamentalmente a los derechos humanos, dejando de lado la anterior visión
patrimonialista.

Su estructura contiene un título preliminar novedoso, en el que se enumeran las fuentes del derecho y las reglas
de interpretación, los principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, los derechos de incidencia
colectiva, los que recaen sobre el cuerpo humano y los de las comunidades originarias.

En la parte general se define el comienzo de la existencia de la persona humana al momento de la concepción y

se incorpora un capítulo referido a los derechos personalísimos, reconociéndose expresamente los derechos a la
dignidad, intimidad, honor e imagen.

En cuanto a las relaciones de familia no distingue entre varones y mujeres al definir quiénes pueden unirse en
matrimonio. Se regulan las uniones convivenciales y se contempla la posibilidad de optar entre el régimen
patrimonial de comunidad de ganancias en el matrimonio y el régimen de separación de bienes. Se incorporan
modificaciones en las normas relativas a la filiación y en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial,
simplificándose las exigencias para solicitar el divorcio.

En los derechos personales, puede apreciarse la unificación de las materias civil y comercial, incorporándose una
parte general de los contratos, las nuevas formas de contratación y la regulación de las relaciones de consumo.

Respecto de los derechos reales contiene una más amplia parte general que brinda una necesaria
sistematización, mantiene el principio numerus clausus del código anterior, pero incorpora la regulación de
nuevos derechos reales como la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el
cementerio privado y la superficie.

En el derecho sucesorio se aumenta la porción disponible de la herencia y en caso de que exista un heredero con
discapacidad, se contempla la posibilidad de que el causante otorgue una porción mayor a este.

{ Derecho laboral

Nace como una rama autónoma con el advenimiento de la revolución individual. Podemos dividir el tratamiento
del derecho laboral en varios temas: por una parte, el derecho que trata la relación individual entre empleador y
empleado, con todos los aspectos que a ella atañen. Por otra parte, el derecho colectivo de trabajo, que contiene
todas las regulaciones en torno a la representación sindical, el derecho a huelga, los convenios colectivos de
trabajo, etc. También el régimen de riesgos de trabajo, ocupándose de los accidentes y enfermedades causadas
en ocasión del desempeño laboral, y de la legislación sobre asociaciones de riesgos de trabajo, indemnizaciones,
etc.

Se incluye también el derecho previsional (jubilaciones, pensiones).

En esta rama no nos encontraremos con contrastes en perfecto pie de igualdad (como asume el derecho civil),
sino que el trabajo en relación de dependencia implica subordinación técnica, económica y jurídica del empleado
respecto a su empleador. Por eso, las normas laborales propenden a tutelar los derechos del trabajador (en caso
de duda, se está a favor de este).

43
 { Derecho procesal

El derecho procesal es la rama que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son
conexos. Y por proceso entendemos el método de debate dialectico y pacifico entre dos personas actuando en
pie de perfecta igualdad entre un tercero que ostenta el carácter de autoridad.

Los protagonistas que intervienen en el proceso son: juez (debe ser imparcial, no estar interesado en el proceso;
impartial no revestir el carácter de parte; e independiente no estar sometido a la voluntad de alguna de las
partes) y las partes (por regla deben estar representadas por letrados).

{ Derecho penal

Se suele definir al derecho penal como el conjunto de las normas que enlazan al delito con la pena.

Por delito se entiende a toda conducta que merme la libertad de desenvolvimiento de otra persona, que haya
sido declarada punible (tipicidad), por medio de una ley con anterioridad a su perpetración. Todo delito requiere
una conducta típica (plasmada en la ley), antijurídica (contraria al derecho), y culpable (imputable al sujeto).
Cuando hablamos de conducta voluntaria que configura delito, estarán comprendidas tanto la acción como la
omisión.

El código penal reconoce las agrupaciones de delitos: contra las personas, contra el honor, contra la moral sexual,
contra el estado civil, contra la libertad, contra el orden público, etc.

Por pena se entiende el mal que se padece en razón de un mal que se ha hecho. La pena se impone por razón y a
medida del delito (con proporcionalidad). Las penas establecidas por el código penal son: reclusión, prisión, multa
e inhabilitación.

Las teorías que tratan de justificar la imposición de penas. Teorías absolutas, para las cuales las penas tienen fin
de retribuir el daño producido; y teorías relativas para las cuales al finalidad de la pena consiste en la prevención
de nuevos delitos, distinguiéndose prevención especial (que busca evitar que el criminal vuelva a delinquir), y
prevención general (quiere impedir que los demás ciudadanos, incitados por el mal ejemplo, perpetren delitos).

La imposición de una pena afecta gravemente la libertad de los ciudadanos, por ello la constitución trata este
asunto. El artículo 18 de la CN declara que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de
tormento y azotes, y que las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los detenidos.

Esto contiene dos principios: el que sostiene que ningún castigo puede ser impuesto si no es dentro de un
proceso penal; y el principio de legalidad, exigiendo que el castigo se base en una ley anterior que declare la
conducta imputada delictuosa y determine la pena a infligir por su causa.

Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella prohíbe. (Art. 19).

Para que toda pena no constituya un acto violento de un individuo, o de muchos, contra un ciudadano, esa pena
debe ser pública, inmediata, necesaria, la mínima de las posibles, proporcionada al delito y prescripta por las
leyes.

44
 { Derecho administrativo

Se puede hablar de la administración de un estado en sentido material y en sentido formal.

Administración en sentido material la hay en cualquier país y en cualquier época de su historia, en tanto nos
referimos a las conductas de los integrantes de un estado a los fines de llevar adelante tal actividad.

La administración en sentido formal, en cambio, solo se da dentro de lo que se llama “estado de derecho”, pues
supone la normatividad que rige la actividad de la administración.

Contiene el conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplicación concreta a la

institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente contralor judicial de la administración
pública. Esta rama supone la división de poderes.

Se ha tratado desglosar del tronco de la administración central importantes asuntos y encomendar su gestión a
personas jurídicas de derecho público especialmente creadas a este efecto. La descentralización tiene un fin
técnico. Hay que distinguir entre: reparticiones meramente descentralizadas, entidades autónomas.

El acto administrativo es una manifestación de la voluntad de una autoridad administrativa realizada frente al
administrado, determinadora de una situación jurídica individualizadora.

Caracteres del acto administrativo: la legitimidad que implica emanar de autoridad competente con arreglo al
procedimiento establecido y guardando las formalidades señaladas por él, la oportunidad y la ejecutoriedad,
agregando la revocabilidad por nuevas circunstancias de hecho, de vicio intrínseco formal o sustancial.

En el estado de derecho no son revocables los actos que han creado derechos adquiridos,

El acto administrativo puede ser reglado o discrecional. El acto reglado debe llevarse a efecto conforme a
determinadas condiciones establecidas en la ley, mientras que el acto discrecional se lleva a cabo según el
prudente árbitro de la autoridad administrativa.

Contra actos administrativos caben varias clases de remedios: judiciales, administrativos y políticos.

Los contratos administrativos más importantes son: el de concesión de servicios públicos, el de obras públicas, el
de suministro y el de función pública.

{ Derecho de menores

Es la rama del derecho privado cuyas normas, de marcadas connotaciones tutelares, refierense a todo lo
concerniente con la personas y los intereses del menor.

Se ocupara de la protección del menor en las relaciones civiles y de familia, en la relaciones de trabajo y del
problema del menor que delinque.

El derecho de menores particulariza su atención en aquellas normas e instituciones que se dirigen a superar los
estados carenciales de la minoridad. Recibe el nombre de ministerio de menores o ministerio pupilar el conjunto
de funcionarios judiciales pertenecientes al ministerio público que tienen a su cargo funciones legalmente
establecidas de representación y asistencia del menor. El funcionario en este cargo es denominado defensor de
menores.

45
Desde 1994, la convención de los derechos del niño paso a tener jerarquía constitucional dentro del
ordenamiento normativo. Desde la cual se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su
concepción hasta los 18 años de edad.

Esto tiende a garantizar a los niños la protección contra toda forma de discriminación o castigo, conminando a las
autoridades a tener siempre en consideración el interés superior del niños. Todos tienen el derecho intrínseco a
la vida y a su desarrollo, preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de
conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas.

Indica la convención que los estados partes garantizaran, al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio, su derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones en función de la edad y la madurez. Se le dará oportunidad de ser
escuchado en el procedimiento judicial que le afecte. El estado velara para que le niño tenga acceso a la
información y material procedentes de diversas fuentes, en especial lo que tenga por finalidad promover su
bienestar social, espiritual y moral, y su salud física y mental.

También, se prescribe que el estado alentara a los medios de comunicación a que tengan en cuenta las
necesidades lingüísticas del niño indígena y que adoptara medidas para garantizarle el derecho que le
corresponde a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio
idioma.

 Los derechos humanos

Al decir que hay derecho humanos, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee
por el hecho de ser hombre, por su propia naturalidad y dignidad; derechos que le son inherentes y que deben
ser consagrados y garantizados por la sociedad política.

Fueron incluidos en 1994 con jerarquía constitucional.

Los tratados con jerarquía constitucional en cuestión son: la declaración americana de los derechos y deberes del
hombre, la declaración universal de derechos humanos, la convención americana sobre derechos humanos, el
pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, el pacto internacional de derechos civiles y
políticos, la convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio, la convención internacional
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, y la convención sobre los derechos del niño.

Tribunales internacionales competentes

Por jurisdicciones supraestatales entendemos mencionar los sistemas que, por sobre los estados, erigen una
instancia en la que uno o más organismos tiene competencia en cuestiones de promoción y tutela de los
derechos humanos con respecto a lo que acontece con esos derechos en la jurisdicción interna de los estados
que están sometidos a la correspondiente jurisdicción supraestatal.

Encontramos en América la comisión interamericana de derechos humanos y la corte interamericana de

derechos humanos, entre cuyas competencias figura la resolución de casos de violación presunta a los derechos y
libertades contenidos en la convención americana sobre derechos humanos, a través de un procedimiento cuya

46
iniciación se reconoce legitimación a particulares y grupos no gubernamentales, mediante denuncias o quejas en
contra de un estado acusa de aquella violación.

R a m a s d e l d e re ch o
Derecho Publico
Derecho constitucional

Derecho Privado Derecho Civil

Derecho Comercial
Derecho Internacional
Derecho Laboral

Derecho interno
Derecho Procesal

Derecho Penal

Derecho de Menores

Derecho Adm.

Derecho Civil

PERSONA EN EL CODIGO CIVIL Y COMERICAL ARGENTINO

Libro primero. Parte General.

Titulo I-Persona humana

 Capítulo 1- Comienzo de la existencia

ARTÍCULO 19. – Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.

ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados
para la duración del embarazo. El máximo tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento
ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El
nacimiento con vida se presume.

 Capítulo 2 – Capacidad

SECCION 1° - Principios Generales

ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos
determinados.

ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto
las limitaciones expresamente previstas en este código y en una sentencia judicial.

ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son:

47
 a. La persona por nacer
b. La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente.
c. La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión en esa decisión.

SECCION 2° - Persona menor de edad

ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. Esta ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona.

Se presume que el adolecente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de los
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su salud o está en riesgo la integridad o vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias
de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atenientes al
cuidado de su propio cuerpo.

SECCION 3°- Restricciones a la capacidad

Parágrafo 1° - Principios comunes

ARTÍCULO 31.- reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales.

a. La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada
en un establecimiento asistencial.
b. Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona.
c. La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el
proceso judicial.
d. La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el estado si carece de medios.
e. Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

48
ARTÍCULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plana capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

El juez debe designar el o los apoyos necesarios previstos por el ARTÍCULO 43, especificando las funciones con los
ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.

Los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que responsan a las preferencias
de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el
juez puede declarar la incapacidad y designar un cuidador.

ARTÍCULO 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad
restringida:

a. El propio interesado
b. El conyugue no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado.
c. Los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado.
d. El ministerio público.

ARTÍCULO 34.- Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para
garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. La decisión debe determinar que actos
requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuales la representación de un curador. Puede designar redes de
apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

ARTÍCULO 35.- Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y
entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes
razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquel. El ministerio público y un letrado que preste
asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

ARTÍCULO36.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de capacidad ante el juez, si la persona en

cuyo interés e lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, s ele debe nombrar uno que la represente.

La persona que solicito la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos.

ARTÍCULO 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona
en cuyo interés se sigue el proceso:

a. Diagnóstico y pronostico
b. Época en que la situación se manifestó
c. Recursos personales, familiares y sociales existentes
d. Régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

49
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

ARTÍCULO 38.- Alcances de la sentencia. Debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Debe designar personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 y señalar las
condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación.

ARTÍCULO 39.- Registración de la sentencia. Esta debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.

Los actos mencionados producen efectos contra terceros a partir de la fecha de inscripción en el registro.

Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.

ARTÍCULO 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a
instancias del interesado. La sentencia debe ser revisada por el juez en el plazo no superior a tres años, sobre la
base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.

Es deber del ministerio público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial e instar a que esta se lleve
a cabo si el juez no la hubiese efectuado.

ARTÍCULO 41.- Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su
capacidad, procede solo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de
esta sección. En particular:

a. Debe ser fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el art.
37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva.
b. Solo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona
protegida o terceros.
c. Es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser
supervisada periódicamente.
d. Debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante
asistencia jurídica.
e. La sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la
revisión.

Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y
sus extensiones.

ARTÍCULO 42.- Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad pública puede
disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente
de daño para sí o terceros, a un centro de salud para su evaluación. Si fuese admitida la internación, debe
cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios
públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.

PARAGRADO 2° - Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad.

50
ARTÍCULO 48.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o
extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar
sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.

Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.

El interesado puede proponer al juez la designación de personas de su confianza para que le presten apoyo. Este
debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales
conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las
medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el registro de estado civil y capacidad de las personas.

PARAGRADO 3°- Actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida.

ARTÍCULO 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con
capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en
el registro de estado civil y capacidad de las personas.

ARTÍCULO 45.- Actos anteriores a la inscripción. Pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o
con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:

a. La enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto.

b. Quien contrato con él era de mala fe.
c. El acto es a título gratuito.

ARTÍCULO 46.- Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte de acto mismo, que la muerte haya
acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el
acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrato con ella actuó de mala fe.

PARAGRAFO 4° - Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad.

ARTÍCULO 47.- Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción de la capacidad debe
decretarse por el juez que la declaro, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las
pautas del art. 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por si o
con la asistencia de su curador o apoyo.

PARAGRAFO 5° -Inhabilitados

ARTOCILO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del
patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción solo corresponde al conyugue,
conviviente y a los ascendientes y descendientes.

51
ARTÍCULO 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al
inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.

ARTÍCULO 50.- Cese de la inhabilitación. Se decreta por el juez que la declaro, previo examen interdisciplinario
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

Si no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por si o con apoyo.

 Capítulo 3-Derechos y actos personalísimos.

ARTÍCULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia
tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

ARTÍCULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba en su dignidad personal,
puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos.

ARTÍCULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier
modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los casos:

a. Que la persona participe en actos públicos

b. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes
para evitar un daño innecesario.
c. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar consentimiento sus herederos o el designado por el causante en
una disposición de última voluntad. Pasados 20 años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

ARTÍCULO 54.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización
de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual
y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

ARTÍCULO 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos
personalísimos es admitido no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no
presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable.

ARTÍCULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio
cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley la moral o las
buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por legislación especial.

El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida no puede ser suplido, y es
libremente revocable.

ARTÍCULO 57.- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del
embrión que se transmita a su descendencia.

52
ARTÍCULO 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante
intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya
eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, solo puede ser realizada si se cumple con los
siguientes requisitos:

a. Describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación

b. Ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas
c. Contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación
d. Contar con la autorización previa del organismo correspondiente
e. Estar fundamentada en una comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios
previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga
f. Contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en
la investigación, a quien se le debe explicar los objetivos, la metodología de investigación, riesgos y
posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable.
g. No implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación a los beneficios que se
esperan obtener.
h. Resguardar la intimidad de la persona que participa y la confidencialidad de su información personal
i. Asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no resulte onerosa a estos y que tengan
acceso a la atención medica apropiada en caso de eventos adversos relacionada, que debe estar
disponible cuando sea requerida.
j. Asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la
investigación haya demostrado beneficiosos.

ARTÍCULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos o investigaciones en salud. el consentimiento
informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente,
emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:

a. Su estado de salud
b. El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos
c. Los beneficios esperados
d. Riesgos, molestias y efectos adversos previsibles
e. Especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento
f. Consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o alternativos especificados.
g. En caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan
sufrimiento, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal incurable
h. El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e
informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

53
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e
informado, excepto disposición legal en contrario.

Si la persona se encuentra imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha

expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
conyugue, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de
emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o salud. En ausencia de todos ellos, el
medico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente.

ARTÍCULO 60.- Directivas medicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir
mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona que
ha de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen
desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente
revocada en todo momento.

ARTÍCULO 61.- Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y
circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines
terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o esta
no es presumida, la decisión corresponde al conyugue, al conviviente y en su defecto a los parientes, quienes no
pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difundo de haber podido expresar su voluntad.

 Capítulo 4- Nombre
 Capítulo 8- Fin de la existencia de las personas

ARTÍCULO 93.- Principio general. La existencia de la persona termina con su muerte.

 Capítulo 10-Representación y asistencia. Tutela y curatela

SECCION 1°- REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA

ARTÍCULO 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que
no pueden ejercer por sí.

ARTÍCULO 101.- Enumeración. Son representantes:

a. De las personas por nacer, sus padres

b. De las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son
incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se
le designe.
c. De las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia,
estos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces, se tratara del curador
que se nombre.

SECCION 2°- Tutela

PARAGRAFO 1°- Disposiciones generales

54
ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y
bienes de un niño o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona
que ejerza la responsabilidad parental.

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el título de la responsabilidad

parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolecente puede quedar a cargo del guardador
por decisión del juez que otorgo la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si
los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que
homologo la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes del niño, niñas y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante
legal del niño o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.

Título II – Persona Jurídica

 Capítulo 1- Parte General.

SECCION 1°- Personalidad. Composición

ARTÍCULO 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de
su creación.

ARTÍCULO 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su
constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en
que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de tenerla.

CAPACIDAD, INFORMACION Y AUTONOMÍA: PRINCIPIO DE DIGNIDAD. Iglesias M. Graciela

La Ley de Salud Mental y el anteproyecto del Código Civil apuntan a una revisión total de las prácticas judiciales y
asistencias, así como a la implementación de un nuevo paradigma, nuevas reglas, nuevas nomas, nuevos peritos,
nuevos jueces.

La ley aparece como una representación del momento histórico que atraviesa el conjunto social, donde la
complejidad es el eje principal que rodea a la ley; como el emergente de un proceso internacional de
reconocimiento de derecho y un camino que enmarca otras reformas que la antecedieron. La evolución del
movimiento de sustitución del hospital total por un abordaje comunitario representa problemas que habitan
nuestras prácticas jurídicas-sanitarias. El temor al cambio, la “seguridad” del sistema asilar frente a la
conformación de dispositivos alternativos con efectiva inclusión comunitaria, y la resistencia a crear un sistema
de capacidad legal, acorde con los lineamientos de la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad.

Esta norma se encuentra atravesada por el derecho de igualdad y resulta una herramienta armónica a la
convención de los derechos de las personas con discapacidad. Es importante pensar en este valor que actúa
como principio, como acción.

La igualdad

La igualdad como diferenciación positiva supone un trato diferente ante circunstancias iguales. Tanto la
diferenciación negativa, como la positiva, presuponen un juicio de relevancia y razonabilidad. Por ello resulta de

55
importancia el examen de la idea de dignidad y de los discursos de fundamentación y justificación de los
derechos.

La especificidad de la Ley de Salud Mental se refiere a la indicación de que para igualar a las personas con
discapacidad mental en términos de no discriminación y en un mismo reconocimiento ante la ley en relación a las
demás personas, hay que acentuar la inclusión comunitaria como derecho, el acceso a la atención de forma
interdisciplinaria, la legalidad. La causa fuente de la ley es la declaración universal de los derechos del hombre del
10 de diciembre de 1948, en la que el art. 1 dice “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.

La igualdad es proclamada como condición fundamental, en cambio es mencionada junto a otros derechos, tales
como el derecho a la vida y a la felicidad. Los derechos de libertad se comportan igualmente con el principio de
igual trato. Por igualdad se entiende que son iguales en el disfrute de la libertan, en el sentido de que ningún
individuo puede tener más libertad que el otro.

A la posibilidad de elegir, comunicarse, de la puede relacionar con la igualdad como ejercicio de la toma de
decisiones, como el ejercicio de los derechos civiles, como la eliminación de la barrera entre los demás y el sujeto.
En la convención de los derechos de las personas con discapacidad se visualiza el derecho a la igualdad como
principio, como valor y como acción (art. 14).

Habitualmente se hace referencia a la dignidad de las personas con padecimiento psíquico, sin tener en cuenta
que el reconocimiento a la dignidad de las personas implica que estas se mueven en las tres esferas de la
dignidad, esto es el reconocimiento de su capacidad de razonar, para elegir y comunicarse. Estos rasgos son
graduales, relativos y abstractos, e implican dejar atrás la valoración del ser humano en razón de su utilidad. Este
concepto implica la operatividad que trae el art. 12 de la convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad que tiene en su artículo a la igualdad como acción, como principio y como valor. La armonización de
este articulo con la capacidad de actuar que conlleva la norma en el reconocimiento de que las personas con
discapacidad mental se encuentran en un mismo pie de igualdad que los demás, pudiendo tomar decisiones con
los apoyos que se requieran para la construcción de la misma, impone el concepto de dignidad antes dicho. Este
es el eje que se ha introducido en el nuevo código civil a partir del artículo 31.

La discapacidad y la toma de decisiones

La autonomía de aquellos que tienen un límite en su capacidad se ejerce a través de la asistencia para la vida
independiente y no a través de la sustitución con base en la protección. Esto es una tarea complicada, sujeta a
variante e interpretaciones. No alcanza con el reconocimiento y es imprescindible abordar su ejercicio.

Bobbio analiza el “dinamismo de la libertad”, que trae aparejada la libertad de elección; valorar la libertad implica
valorar su uso, la autonomía, y su posibilidad, la independencia. De la descripción de los elementos del
dinamismo de la libertad se desprenden las nociones de: *Libertad de expresión; *Autonomía individual;
*Independencia; *Satisfacción de necesidades básicas.

La idea de igualad conlleva la de dignidad, la cual está ligada a la autonomía moral y funcional de la persona.
Autonomía moral consiste en la igual capacidad para poseer una concepción del bien y adquirir un sentido de la
justicia.

La igualdad, la libertad y la solidaridad existen porque el objetivo es el desarrollo de la dignidad de la persona

humana. Es decir que los derechos definen un marco público de moralidad. La exigencia del respeto a la libertad

56
de elección en el ámbito del dinamismo de la libertad exige situar a todos en iguales condiciones, para la
determinación de los instrumentos que permitan el logro de una vida digna.

El momento actual es el tiempo del reconocimiento de los derechos. Es la persona que se antepone y se presenta
ante los sistemas y busca la construcción de los ejes de transformación que unan la relación actual, aun en
condiciones de vulnerabilidad, con un futuro que imponga la efectividad de una inclusión comunitaria,
respetuosa de la época en la que este paradigma ha surgido. Relatividad, complejidad y reconocimientos frente a
la necesidad de transformar los sistemas que otorguen mayor visibilidad a la igualdad.

Al momento de la libertad personal o negativa corresponde el momento de la igualdad jurídica, que consiste en
las situaciones en las que todos los ciudadanos tienen capacidad jurídica, son sujetos reconocidos por el
ordenamiento jurídico, lo que implica una abstracta capacidad de querer y de actuar, en los límites de las leyes,
en el propio interés.

Al momento de la libertad positiva, o libertad como poder, corresponde el momento de la igualdad social,
llamada igualdad de las ocasiones o de las oportunidades. Exigir igualdad de las oportunidades significa exigir que
a la igualdad y dignidad de los hombres, de todos los ciudadanos, les sea atribuida la libertad negativa o política,
también la positiva, que se concreta en el reconocimiento de los derechos sociales.

La convención de los derechos de las personas con discapacidad que incluye el concepto de no discriminación,
contiene el marco legal de consenso que integra las múltiples formas de ejercer el derecho a la igualdad, y la ley
nacional de salud mental es la herramienta de reconocimiento de ese derecho que cataliza su implementación.

Capacidad legal, ley y convención

La capacidad legal es una aptitud regulada por el ordenamiento para ser titular de derechos u obligaciones y para
obrar con impulsos propios en la vida jurídica de relación.

Sessarego analizo la relación entre capacidad y libertad, y va a decir que existe una sola libertad y una sola
capacidad, ambas se presentan en dos instancias o momentos. El primero es subjetivo. En cuanto a la libertad,
este instante representa el poder de la persona de decidir por sí misma, puramente subjetivo por lo que no se
exterioriza. En lo ateniente a la capacidad, el instante subjetivo es el de la pura aptitud que tiene todo ser
humano, por ser tal de gozar de todos los derechos inherentes a su naturaleza de ser humano. Todos los
hombres son igualmente libres y tienen igual capacidad de goce. Esta capacidad es una mera potencialidad,
pertenece al mundo íntimo de la persona. La discusión se da en la restricción de la capacidad frente a la toma de
decisiones y es cuando la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad da respuesta al
concepto de capacidad jurídica dentro del modelo social de la discapacidad que básicamente se ha visualizado en
el art. 12, cuando reconoce a las personas con discapacidad el derecho al ejercicio de la capacidad jurídica en un
mismo pie de igualdad que los demás.

Rafael de Asís ha analizado el concepto de dignidad visualizado en el ejercicio de la capacidad jurídica plena,
llevando a la ética jurídica al concepto de autonomía y libertad y a las tres esperas de la dignidad en cuanto
comportamiento humano, es decir la capacidad humana para razonar, elegir y comunicarse. Para poder ser titular
de derechos y obligaciones es necesario tener reconocida capacidad jurídica. Esta se tiene con carácter general,
por el hecho de ser persona. Se suele diferencia entre capacidad jurídica (va unidad a la consideración como
persona) y capacidad de obrar (implica poseer una serie de rasgos entre los que se destaca la capacidad de
realizar actos consientes, libres y responsables).

57
Estos referentes que determinan lo que se entiende por capacidad en el ámbito ético y en el jurídico son
consecuencia de la propia idea de dignidad humana, la cual se ha construido sobre una dimensión abstracta de la
persona dejando a un lado la dimensión contextual o situada. Esto ha planteado cuales son las diferencias para
un trato distinto y cuáles no. es decir que el principio de dignidad humana se entrelaza con el principio de
igualdad y de no discriminación. La capacidad jurídica esta intrínsecamente ligada a la libertad, y al derecho al
desarrollo de la personalidad jurídica. La realización de planes de vida es el logro de una vida humana digna o el
libre desarrollo de la personalidad y esto se determina en cada individuo desde su propia autonomía moral.

Esta relación entre capacidad y dignidad, sumado al determinante social que contextúa situaciones
discapacitantes, modifica, cuestiona, pone en crisis e implica importantes cambios, en el derecho de gran
complejidad. La noción de capacidad jurídica, los apoyos que requiere una persona con discapacidad para la toma
de decisiones, para hacerlo real en términos de accesibilidad, tienen necesariamente que vincularse con los
ajustes razonables para que una persona pueda requerir de un apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.
Esto se encuentra vinculado a la autonomía, a la información y a la vida independiente de una persona con
discapacidad. Son derivaciones de la libertad, las que permiten comportarse en forma disímil a los demás. De la
conjunción de los principios de igualdad con los de no discriminación, resulta la protección del valor: el derecho a
la diferencia.

Este concepto se relaciona con las normas uniformes de Naciones Unidas sobre la Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad, año 1993. Ello significa que el derecho a la justicia y el acceso a la misma
deben resguardar el principio de que todos los DDHH son interdependientes, universales, exigibles y justiciables
porque ello caracteriza a un sistema democrático y se traduce en que todos los hombres son iguales ante la ley.
La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad representa la herramienta para que la
administración de justicia pueda advertir la premisa capacidad/incapacidad, reconociendo la plena capacidad
jurídica.

La toma de decisiones con apoyo es una aplicación de este modelo social al tema de la capacidad legal. En lugar
de privar al individuo de su capacidad legal y darle un tutor o curador para cuidar sus intereses reforzando el
estado de pasividad, se deben crear las condiciones que faciliten a la persona a obrar con impulsos propios. Esto
es reconocer el derecho de asumir la “dignidad de riesgo”; una relación de confianza como base de la toma de
decisiones con apoyo en la comunicación accesible y facilitar el uso de lengua de señas y la comunicación táctil. El
utilizar la toma de decisiones con apoyo no implica ninguna limitación de derechos de la capacidad legal.

De acuerdo con la convención de derecu0s de las personas con discapacidad (CDPD) un apoyo se establece a
través de:
 Las redes de apoyo familiar/comunitarias
 El apoyo mutuo de las personas con discapacidad
 El “defensor personal”, ayuda en la reclamación de derechos.
 La planificación para una crisis.
 Asistencia personal
 Los intérpretes. Entender que su papel es facilitar y no manejar
 Escuchar activamente todas formas de comunicación. Aprender cómo esta persona se comunica y como
comunicarse mejor con ella.
 Dejar el espacio para que la persona exprese sus deseos actuales.
 Respetar la voluntad de la persona, aun si ella toma una decisión que sea equivocada.

58
El artículo 32 del código civil alude al apoyo establecido judicialmente, por las sentencias que restrinja el ejercicio
de la capacidad jurídica, el desafío es reglamentar su aplicación en la armonización con la CDPD.

Para proporcionar el apoyo, a la vez que para determinar el tipo de apoyo que la persona aceptaría o le resultaría
útil, siempre debe utilizarse un proceso interactivo. Se debe propicia una comunicación creativa y accesible, a la
vez que los ajustes/modificaciones razonables a los modos habituales de interacción, con el fin de establecer una
buena relación de apoyo y funcionar adecuadamente dentro de ella. Lo ideal sería que las relaciones de apoyo
fueran continuas y establecidas de manera anticipada.

La Alianza Internacional de Discapacidad ha señalado que las personas con discapacidad que necesitan apoyo
para ejercer su capacidad jurídica tienen el derecho a que se les proporcione dicho apoyo. Apoyo significa
desarrollar una relación y formas de trabajar con otra y otras personas, hacer posible que una persona se exprese
por sí misma y comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza y respeto de la voluntad de esa
persona.

Capacidad y consentimiento informado

El consentimiento se entrelaza con el concepto de capacidad jurídica. El derecho a la información e también la

consideración del trabajo con otro, que es titular de derechos. Por eso, el consentimiento es más que un
instrumento privado donde se firma por la persona o representante legal, que se le han informado sobre una
práctica o prácticas terapéuticas determinadas o tratamiento o actos que puedan afectar la integridad física
dentro de un abordaje establecido para la atención a la salud. Así se ha concluido en una Jornada acerca de la
sanción de la ley de derechos del paciente que la institución del consentimiento informado tiene un impacto
positivo en una política de salud. Desde la perspectiva de la salud es reconocido que se trata de una práctica
actual y común. importancia de considerar al consenso dentro de un proceso donde intervienen varios actores,
para lo cual es necesario que se establezcan vínculos de confianza logrando un proceso positivo.

En relación con la salud mental, en cuanto a la autonomía del paciente psiquiátrico, el debate se orienta en la
decisión del médico para evaluar si una persona con cierta discapacidad psicosocial puede o no firmar un
consentimiento informado.

El artículo 5 de la ley 26742 queda su redacción:

*Definición: entiéndase por Consentimiento Informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a. Su estado de salud.
b. El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos.
c. Los beneficios esperados del procedimiento
d. Los riegos, molestias y efectos previsibles.
e. La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto
f. Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento o de los alternativos.
g. El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre
en estado terminal o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cual al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, hidratación, alimentación, reanimación artificial o retiro de medida de soporte
vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría o

59
 produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho a rechazar procedimiento de hidratación y
alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo del estadio
terminal irreversible e incurable.
h. El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento.

El proceso de consentimiento informado es un proceso bioético que implica la aplicación efectiva del principio de
autonomía, justicia y no maleficencia. Mediante el consentimiento informado el personal de salud le informa al
paciente, en calidad y en cantidad suficientes los puntos anteriores. El documento escrito es el resguardo de que
el personal médico ha informado y de que el paciente ha comprendido la información. Es la manifestación de la
actitud responsable y bioética del personal médico o de investigación e salud, que eleva la calidad de los servicios
y garantiza el respeto a la dignidad y a la autonomía de las personas.

Debido a que los valores u objetivos de las personas varían, la mejor elección no siempre es la que prioriza la
salud, sino la que prioriza el máximo bienestar, de acuerdo a los valores y objetivos de cada persona. Por lo tanto,
no es ya el medico el único que decide la mejor alternativa.

El consentimiento informado consta de dos partes: a) Derecho a la información: la información brindada debe ser
clara, comprensible, suficiente, oportuna y objetiva relativa al proceso de atención (diagnóstico, tratamiento y
pronostico). Es importante dar a conocer riesgos, beneficios, duración y alternativas. El proceso incluye
comprobar si la persona ha entendido la información y asesorar en caso de que sea necesario.

Los datos deben darse apersonas competentes en términos legales, edad y capacidad mental. En el caso de
personas incompetentes es necesario conseguir la autorización de un represéntate legal. Sin embargo, siempre
que sea posible, es deseable tener el asentimiento del paciente. El uso adecuado previene o disminuye la
posibilidad de errores, negligencia, coerción y decepción, y promueve en el medico su autocritica. Pero su
principal propósito es establecer la autonomía del paciente, promover su derecho a la autodeterminación y
proteger su condición como ser humano que se respeta a sí mismo.

El consentimiento informado está previsto en la ley de salud mental como un proceso con base en la autonomía
de la persona, con su intervención e integrado al consentimiento con otro, así como se deben aplicar todas las
técnicas y medios de su comprensión.

Al consentimiento se lo entiende como una manifestación de la capacidad jurídica, porque el proceso de

autonomía que conduce necesariamente a la toma de decisión respecto de un tratamiento o propuesta
terapéutica afecta a la persona. Se concibe el consentimiento se presta en un ámbito de libertad. No es posible
garantizar un proceso para favorecer la autonomía y el autovalimiento de la persona durante la atención y
rehabilitación en su salud mental, sin un proceso de consentimiento informado que trasunte la voluntad a partir
de una efectiva información.

Ante el tejido de derecho actual, la capacidad de las personas se concreta con la posibilidad real de incluirse en la
sociedad, mediante una red de apoyos formales e informales que permitan erradicar viejos conceptos y prácticas
incapacitantes y eliminar la confusión entre una habilidad y el concepto de capacidad jurídico como derecho
inherente a la condición de ser persona.

60
 UNIDAD 3

CASTIGOS DENTRO DEL CASTIGO: ACERCA DE LAS REQUISAS, LAS SANCIONES Y LAS AGRESIONES FISICAS Y
VERBALES. Ana Laura López y Alcira Daroqui

El castigo ha sido definido como una institución social y una función social compleja que se expresa en un
conjunto de prácticas organizadas y estructuradas. Se trata de un fenómeno cultural e institucional con
racionalidades y funciones latentes que se hallan inmersas en una red más amplia de procesos y estructuras
sociales. El conjunto del sistema penal será el mandatario de la ejecución de este artefacto a través de la pena en
la que confluye una multiplicidad de prácticas.

Los “castigos” dentro del castigo, o sea, las rutinas e intervenciones que no pueden ser invocadas
institucionalmente en nombre de algún “fin superior”. La pena es condena judicial que priva de liberad por un
tiempo determinado y a administración ejecutiva de ese tiempo no supone un quantum de prácticas violentas
sobre los cuerpos de los condenados. Son prácticas fuera de la ley, contra la ley. Por ello son prácticas que se
ocultan, porque además avergüenzan a la “razón tratamental” dejando al descubierto un cumulo de
intervenciones instituidas que exceden a los principios sobre los que se sostiene discursivamente el “hacer” de
estas instituciones con los jóvenes en el marco de la pena segregativa. En forma relacional, estos castigos dentro
del castigo se traman con “el tratamiento” como dos caras de una misma moneda.

Esta misión es ejercida en un espacio institucional y político del ejecutivo cuya función es “administrar pena”,
disponer y producir dolor y sufrimiento, y al poder penitenciario se le otorga una autonomía tal que implica cierta
complicidad con su ejercicio indiscriminado. Un poder que no es judicial, pero juzga “administrando” premios y
castigos en los que la violencia, la discrecionalidad y la selectividad son atributos constitutivos de estas prácticas
institucionales, prácticas de gobierno de poblaciones, prácticas de gobierno de sujetos.

La imposición de una pena puede leerse en términos analíticos bajo una doble dimensionalidad: la del
tratamiento y la del castigo. Ambas caras de las que se nutro el artefacto penal se hallan acopladas en la praxis
institucional.

Castigas supone infligir dolor, es una facultad delegada a las instituciones de encierro encargadas de producir y
administrar un tipo específico de sufrimiento. Esa cuota necesaria de dolor en la instrumentación de la “pena” es
estratégicamente ocultada en el discurso institucional, por las manifestaciones tratamentales de tipo educativas,
resocializadoras, reintegradoras. Expresiones propias de la violencia pedagógica.

En el castigo confluyen diversas violencias, tanto físicas como simbólicas y verbales, expresadas en diferentes
prácticas. Foucault describe las mutaciones históricas del castigo, y va a decir que el castigo centrado en el
suplicio físico (cuerpo) se trataba de un espectáculo público de venganza y punición, una demostración de poder.
Este tipo de castigo, que tenía como medio y fin en sí mismo el sufrimiento corporal ritualizado, será
reemplazado en la modernidad con el advenimiento de las sociedades disciplinarias por un castigo correctivo
(pena útil), ya no centrado en el cuerpo sino en el “alma”.

A pesar de la reformulación de una pena represiva hacia una pena “productiva y humanizada”, el cuerpo no deja
de ser el lienzo sobre el cual se imprimen las marcas del poder de castigar. Aun hoy y especialmente en el
artefacto penal dedicado a los más jóvenes persisten nociones y reglas discursivas orientadas a sostener estos
principios de rehabilitación-tratamiento-inserción propios de una pena útil. Sin embargo, observamos una
reconfiguración de la idea de pena, que pareciera haber orientado la “utilidad” en dirección a la regulación y el
gobierno de la población en el orden institucional y en la producción de subjetividades precarizadas.

61
En la penalidad existirá una doble utilidad: la del deber ser (tratamental, de su potencial deseable y/o
justificación) y la del hacer (de incapacitación, violencia y sometimiento), esto es, una segunda utilidad del castigo
que se diferencia del “fin superior” o “trascendental” y por la cual se hace transitar al joven por una medida
instrumental de dolor como es el encierro.

Lo que se pone indefectiblemente de manifiesto es que la violencia ha sido en el pasado y también en el presente
un componente imprescindible del gobierno del encierro. Violencia que es institucional porque se expresa en sus
espacios y a través de sus actores en el marco de las relaciones de gobierno propias de su “programa”, y que son
relaciones necesarias para salvaguardar su característica distintiva: el secuestro involuntario de los sujetos.

El eje de la violencia no es el único ni el más importante para analizar el eslabón de la captura dentro de la
cadena punitiva.

El “orden interior” en la captura es, en última instancia, garantizado por las rutinas violentas (requisas y
sanciones, entre otras) y también por el uso de la violencia corporal directa, despojada de todo eufemismo
pedagógico.

El recurso de la violencia es inmanente al sostenimiento de un vínculo de subordinación a la institucionalidad

(físico y simbólico), esto es, representa la condición de posibilidad para la fijación al encierro involuntario de
sujetos.

En todas sus formas, la violencia es irreductiblemente un ejercicio de poder que implica la mediación y/o empleo
de la fuerza, sea esta física o simbólica. Son prácticas que establecen y modulan actos de dominación y
subordinación desde posiciones desiguales que operan doblegando voluntades, construyendo obediencias,
neutralizando conflictos y desarticulando resistencias.

Para la producción y reproducción de toda institución (no solo la carcelaria pero especialmente en ella) el
despliegue y la profundización de las asimetrías son constitutivos en cuanto al mantenimiento del orden y las
jerarquías. Y ello implica, siempre, ejercicios de violencia material y simbólica, en los que no es posible
desconocer el carácter relacional, que alcanza desde las practicas directas por parte de los funcionarios hasta los
usos instrumentales mediatizados a través de los propios detenidos, pero tampoco el hecho de que siempre el
que regula, administra y reordena esas relaciones es quien debe garantizar la seguridad y el orden, o sea, el
poder penitenciario.

La violencia en sí misma y también en estas instituciones es un acto deliberado, cargado de sentidos y productor
de efectos. Es ante todo un acto intencional, dirigido a producir un daño en el destinatario, esto es, a producir
dolor y sufrimiento. En el marco de la violencia institucional asume funcionalidades de gobierno: es un dolor
dirigido a producir obediencia, ya sea por aplicación directa sobre aquellos que resultan “problemáticos” o por
acción indirecta sobre los “espectadores”, en tato amenaza latente de algo que con total certeza “puede ocurrir”:
la arbitrariedad, la discrecionalidad y lo azaroso en el ejercicio de la violencia institucional habilita la clara
posibilidad de ser víctima alguna vez y además porque el impacto de la violencia hacia los otros, tiene una
resonancia que penetra y produce efectos de temor y de angustia en el conjunto de la población penal.

La violencia institucional como daño se imprime en la memoria sensorial, corporal y cognitiva de los detenidos. La
violencia es productora de sentidos y se auto-justifica como un recurso con múltiples fines, manifiestos o tácitos.
Se naturaliza desdibujando que sus formas específicas no son naturales, sino que forman parte de construcciones
sociales e históricamente determinadas por condiciones de posibilidad, relaciones y estructuras sociales.

62
Zizek distingue dos tipos de violencia: la subjetiva y la objetiva. La primera es acaso el modelo más clásico, aquella
ejercida por un agente sobre una víctima. En la segunda se encuentran otros tipos tales como la violencia
simbólica, encarnada en el lenguaje y sus formas de imposición de sentido, y la violencia sistémica que es la
propia del sistema social, que incluye a la violencia física directa y también a otras formas de coerción más sutiles
que imponen relaciones de dominación y sometimiento, y contienen la violencia física como amenaza. La
violencia subjetiva aparece usualmente sobre un “grado cero” en relación a la violencia sistémica, logrando así
ser entendida como acto que corrompe lo moral al irrumpir en la trama de lo habitual, escenario que
necesariamente desdibuja la incidencia del telón de fondo sostenido en y por la violencia sistémica, y sin la cual
sería imposible explicar la primera. La violencia sistémica es la contraparte necesaria de la violencia subjetiva.

En esta facultad de castigar es necesario desplegar cuotas de violencia expresiva y directa (subjetiva) no solo para
dar cuenta de lo ilimitado que puede ser el ejercicio de la fuerza en la imposición del orden, sino también como
recurso para hacer difusa la identificación de otras múltiples violencias (objetivas) que se naturaliza. Esta relación
opacada entre violencias subjetivas y objetivas (sistémica y simbólica) construye una gradación de violencias que
permite que aquellas ubicadas en el umbral menor (requisa de cuerpo, encierro prolongado en celda, maltrato
verbal, etc.) cuenten con un margen de tolerancia que tiene por efecto la naturalización y/o desproblematizacion
de las mismas en términos de violencia, por considerarse parte de lo que el programa institucional propone e
impone a los detenidos durante su encierro.

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