LA PSICOLOGÍA EN EL ÁMBITO JURÍDICO Y FORENSE.

PENSAR LAS PRÁCTICAS

DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS- Ficha de Cátedra Marquez.
El objeto de este desarrollo es reflexionar sobre las diferentes acepciones que han recibido las
prácticas que los psicólogos desempeñan en el campo jurídico forense, reconociendo la necesidad de
diseñar una disciplina conforme a una perspectiva de derechos humanos, siendo esto un mandato
ético y legal. Así, FREPA, expresa que el fundamento del quehacer del psicólogo establece que para
alcanzar los ideales más elevados de la profesión supone propiciar “para el ser humano y para la
sociedad (...) la vigencia plena de los Derechos Humanos, la defensa del sistema democratico, la
búsqueda permanente de libertad, justicia social y dignidad, como valores fundamentales que se
traduzcan en un hombre y una sociedad protagonista, crítica y solidaria”. Según el código, los

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psicólogos entienden el bienestar psíquico como uno de los Derechos Humanos fundamentales y
trabajan según el ideal social de promoverlo a todos por igual. Debido a este enfoque de derechos el
profesional asume un rol de garante de los mismos.
Tras la reforma constitucional de 1994 se incorporan a la misma los tratados internacionales de
derechos humanos, comenzando un proceso de adecuación de la legislación nacional y las políticas de
estado a los mismos. El reconocimiento de derechos constituye sólo una parte de la labor ya que

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existen materias pendientes en materia legislativa, consistiendo el desafío en producir saberes y
diseñar prácticas que tienden a materializar el acceso universal de las personas, reduciendo la acción
discrecional del Estado en el otorgamiento de los mismos
Finalmente es necesario establecer las pautas de intervención , pensando la práctica dentro de su
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dimensión histórica promoviendo una acción crítica superadora. En este sentido se produce un
entrecruzamiento entre disciplinas “psi” y el ámbito de justicia. Pensando el rol del psicólogo no como
el diagnosticador de “anormales”, si no como aquel que pueda intuir en aquellos sujetos que por
diversas cuestiones caen en la órbita judicial, los pasajes de las trayectorias vitales que han suscitado
tal destino e intentar restituir aquellos derechos que han sido vulnerados, atendiendo a aquellos
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colectivos históricamente postergados, y que constituyen el blanco predominante del poder del estado.

DETERMINACIÓN DEL CAMPO JURIDICO-FORENSE EN EL MARCO NORMATIVO.

La Ley N°9538 de Ejercicio Profesional de los Psicólogos y creación del Colegio promulgada en 1984 ,
establece cinco ámbitos: clínica, laboral, educacional, jurídica y social. El ámbito jurídico: “La esfera de
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acción que se halla en los Tribunales de Justicia, Institutos Penales, Institutos de internación de
menores, Organismos Policiales, y demás dependencias afines”. Está incluido como un área de la
psicología social que comprende “el estudio y prevención de las conductas delictuosas; la asistencia
psicológica en rehabilitación del penado; la orientación psicológica del liberado y sus familiares: y la


realización de peritajes judiciales conforme a la preceptiva vigente. El grupo poblacional que se destina
a la intervención está constituido por personas que han transgredido la ley penal y sus familiares
(población que fue en términos históricos objeto de la primera intervención”psi”); enmarcando las
tareas explicitadas en el control y disciplinamiento. Los términos reeducación/rehabilitación ,
reenvían un conjunto de teorías acuñadas en los años 50, que se apoyan en la idea de que las
instituciones carcelarias complementan la supuesta socialización deficitaria que ha llevado al sujeto a
delinquir. La subjetividad se constituye como causa del delito y la propuesta es siempre terapéutica.
Debido a que las demandas se han ampliado y complejizado se han abierto nuevas posibilidades de
desempeño profesional más allá del peritaje aunque no se encuentren explicitadas en la legislación.
En 2003 la Carrera de Psicología ha sido declarada de Interés Público, es decir que la misma puede
comprometer con su ejercicio la salud, seguridad o los bienes de los habitantes” poniendo el riesgo de
modo directo a la población. Ya que atenta contra la salud, el bienestar y la calidad de vida de la misma

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 (ART 43 de la legislación)
Debido a lo anterior, el Ministerio de Educación debe fijar, con acuerdo del Consejo de Universidades,
las actividades profesionales reservadas a quienes hayan obtenido un título comprendido en la nómina
del citado artículo.
En correlación al campo jurídico-forense las actividades reservadas al título de Psicólogo o
Licenciado en Psicología son:

Aún con esta ampliación no se han abarcado la totalidad de las tareas que un psicólogo puede
desempeñar en el ámbito jurídico-forense. Se han soslayado las intervenciones en el fuero de la familia
(participación en la guarda y adopción), laboral (detección y evaluación del maltrato), penal

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(participación protagónica del psicólogo en la figura de probation o acompañando a las partes como
integrantes del equipo del Ministerio Público de Defensa y Acusación) . Tampoco se menciona la
autopsia psicológica, así como su participación en la toma de testimonios y realización de entrevistas a
niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos.
12. Participar desde la perspectiva psicológica en el diseño, la dirección, la coordinación y la evaluación
de políticas, instituciones y programas de salud, educación, trabajo, justicia, derechos humanos, desarrollo
social, comunicación social y de áreas emergentes de la Psicología.

de la Psicología.
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14. Asesorar en la elaboración de legislación que involucre conocimientos y prácticas de las distintas áreas

Estos puntos representan un gran avance para la práctica profesional, ya que si bien los psicólogos
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participan desde hace años en la elaboración de programas de políticas públicas su expresión en el
texto normativo es fundamental. Siendo de influencia los aportes desde la disciplina a la producción y
elaboración de legislación que nos atañen en cuanto a las problemáticas que abordan. Por ej. la Ley de
Salud Mental vigente fue confeccionada por profesionales del campo, promoviendo aportes
inestimables en lo que respecta a la superación del modelo manicomial y al reconocimiento de
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derechos para las personas con padecimiento mental.

Las incumbencias de un título cumple una función demarcativa: establecen los alcances y límites de
una determinada formación universitaria; autoridad y dominio (el estatuto jurídico de una
incumbencia no es el de una ley de ejercicio profesional).
Respecto a la estructuración de los Planes de Estudio de las carreras de psicología, una cuestión a
FI

reflexionar es por que la psicología jurídica o forense se ha reconocido como un campo de intervención
en las leyes de ejercicio profesional de casi todas las provincias y sin embargo, no aparece en las
curriculas de las carreras. No significa que la formación deba reflejar meramente las prácticas
profesionales impuestas por el mercado sino adoptar una perspectiva que Rovere denomina


adecuación crítica. Siguiendo al autor, no se trata de sobreimprimir el perfil laboral de los graduados al
perfil educativo pero tampoco inventar un escenario social que solo existe “para el bloque de la
universidad” y que no prepare al estudiante para su desempeño.
Es a partir de 2014 que se ha establecido la asignatura Psicología Jurídica Forense con un régimen de
cursado obligatorio en esta Facultad, siendo antes abordada en dos materias optativas. De todas
formas, se focalizan prioritariamente su atención en el ejercicio centrado en la relación psicólogo-
paciente, privilegiando el ejercicio privado de la profesión. Las otras áreas de trabajo (psicología
comunitaria, educacional y jurídica forense) que implican una inserción institucional, prácticas
comunitarias, asistencia a poblaciones vulneradas; se distribuyen en asignaturas aisladas.
Consecuentemente los espacios y actividades expresados por las incumbencias que no son ocupados los
ocupan otras profesiones. Debemos hacernos cargo de este terreno ganado. Respecto a los psicólogos,
pocas profesiones tienen tanta diferencia en términos de poder, posibilidad y prácticas. Es una

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profesión con cierta consciencia de sí, porque las incumbencias profesionales han sido ganadas a pulso.
La Universidad tiene la tarea de formar profesionales en todas las áreas de competencia a las que
habilitan las leyes de ejercicio profesional y las incumbencias ministeriales. Es formadora de recursos
humanos, siendo recurso a que o quien poder recurrir; no necesariamente es una palabra que cosifica,
pero si deja un implícito de apropiación.

CONSTRUYENDO UNA HISTORIA DE LAS DEFINICIONES: ¿CAMPO JURÍDICO O FORENSE?

Las discusiones alrededor de dichos términos constituyen un intento de delimitar el área de trabajo.
Entendemos por área a la esfera de acción específica que responde a un cúmulo suficiente de
conocimientos, con una demanda social instaurada, delimitando objetivos y población específicos.

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Se han obtenido diversos nombres a lo largo de la historia pero ninguno de los siguientes términos
puede considerarse sinónimo: Psicología Criminal, Psi. Legal , Psi. Aplicada a Tribunales, Psi. Jurídica,
Psi. Forense, Psi. Social del Derecho, Psi. Judicial, Psicología y Ley, Psi. del Derecho y Psi. Criminológica.
Los Inicios
Las primeras nominaciones refieren al espacio de intervención que inaugura el vínculo de las
disciplinas “psi” con el derecho: la justicias penal. Así se la denominó Psi. Criminal o Criminológica
(1898). La psicología se desarrolla como práctica en Argentina desde antes que se construyera como

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disciplina académica; siendo este un periodo de ejercicio de psicología sin psicólogos (hecha por
médicos, alienistas, abogados, filósofos).
Es incorporada a la enseñanza universitaria en un arco que va desde la filosofía, la pedagogía, el
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derecho y la economía hasta la sociología, la medicina y algunos ensayos literarios. Se transmite a
partir de profesores laicos de filosofía en los colegios y en la recién creada UBA. Diego Alcorta sería
quien lleve a cabo las ideas de Pinel y Esquirol en el tratamiento de enfermos mentales.
En los finales de S XIX y principio S XX , de la mano de la ideología positivista, se inscriben en un
proyecto político oligárquico que requiere delimitar qué sectores de la población formarán parte de la
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condición de ciudadano. Estas teorías desempeñaron un papel hegemónico en Argentina a principio de

siglo, generando la tarea de homogeneizar las estructuras sociales. Es decir, diagramar un modelo de
país donde las instituciones trazaran el límite en cuyo interior se acomodaran los sectores integrales
de la modernidad.
“Con el positivismo la psicología adquiere un giro eminente práctico: surge como un recurso de
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interpretación de la realidad social y política, y como un modo de lograr un hombre nuevo e imponer
algún tipo de identidad nacional. Traduciéndose entonces en psicología educacional, como
psicopatología , como psicología social, como psicología criminológica. Sus tópicos giran en torno a la
locura y el delito; la barbarie y la educación; las masas como un nuevo sujeto social y político; los


inmigrantes y la construcción de la identidad nacional. Un saber psicológico sujeto a los dispositivos

públicos de control del comportamiento individual, de las masas y de los trastornos psíquicos.
La psiquiatría será una de las tecnologías utilizada para comprender y operar sobre los sectores pre o
extra capitalistas que se muestran renuentes o impasibles ante el progreso modernista “la higiene
pública y la economía van de la mano”. La criminología positivista contribuyó a redefinir el alcance
de la soberanía, los instrumentos de poder y las pretensiones hegemónicas del estado
oligárquico.
Con la conquista de posiciones dentro de los aparatos institucionales oficiales, los positivistas pudieron
reorientar la agenda del estado oligárquico a un nuevo régimen de gobierno.
Esta corriente se refleja en el ámbito académico, fortaleciendo las teorías experimentales y de selección
natural. En 1986 se inicia la cátedra de Psicología en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, a cargo
del abogado Rodolfo Rivarola. En 1902, Piñero es nombrado profesor titular manteniendo el criterio

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experimental en lo fisiológico (Wundt) y clínico patológico (Ribot). Posteriormente se crea otra cátedra
y es nombrado Feliz Krüler, un psicólogo alemán discípulo de Wundt, al que le sucederá Francisco
Veyga especialista en criminología.
Durante el peronismo la psicología no adquiere gran desarrollo en este campo, privilegiando la labor
del psicólogo como orientador profesional, en consonancia con el proceso de industrialización en
curso. Se le asignó a esta tarea una gran relevancia, tanto que fue incorporada en la reforma de 1949 de
la CN se incorpora en el ART 37 “La orientación profesional de los jóvenes, concebida como un
complemento de la acción de instituir y educar, es una función social del Estado (...)”
Hacia la profesionalización
Entre 1954, fecha de realización del Primer Congreso Nacional de Psicología y 1959, se establecen las

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áreas de intervención del psicólogo y se crean las primeras carreras universitarias. Resumiendo las
discusiones del Congreso, la importancia del mismo será fundamental al preparar un ambiente
propicio para la creación de las carreras de Psicología en las universidades argentinas. Por mucho que
pueda sorprendernos a los psicólogos argentinos, “la profesión de psicólogos no fue pensada para la
enfermedad mental y la terapia, no se comprendía la necesidad de una duplicación profesional
psiquiatra, a la sazón único curados laico de almas”

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Áreas temáticas de discusión
- Aplicaciones forenses y militares: a)Psicología jurídica; b)Psicología del delincuente; c)Recaudación
de menores delincuentes; d)Psicología militar; e)Aplicaciones específicas de las fuerzas armadas.
Las asignaturas de las carreras creadas de Psicología estaban a cargo de docentes que no estaban
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formados específicamente en la disciplina, ya que eran en general egresados de filosofía o medicina.
Esto dio un perfil especial a la carrera y suscitará luego problemas. Hasta ese momento los docentes se
remiten a la enseñanza de psicología pero no como profesionales con identidad propia.
Comienza entonces la constitución y transmisión de una ciencia como disciplina teórica y aplicada
, y además se abre un espacio de profesionalización que define nuevos roles.
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En la UBA la carrera se crea con un predominio de orientación clínica. Sin embargo, ella se encuentra
atrapada en las incumbencias ya que se considera a la psicología clínica un problema médico; dicha
impronta se diluye pronto con la llegada de profesores con orientación psicoanalítica, como Bleger,
Ulloa, Berstein.
La primera cátedra universitaria se creó en la UNSL y fue denominada “Psicología Criminológica”
FI

Entre 1976-1983 período signado por la dictadura militar se realiza la primera formulación sobre
incumbencias del psicólogo, negándole la posibilidad de ejercer prácticas terapéuticas:
“En el área de la Medicina, y sin perjuicio de su competencia en otras áreas, le incumbe la obtención de
test psicológicos y la colaboración en tareas de investigación psicológica únicamente por indicación y


bajo supervisión y contralor del médico especializado en Psiquiatría. (...) No les incumbe la práctica del
psicoanálisis, de la psicoterapia, ni la prescripción de drogas psicotrópicas”
La misma fue reconocida como la “resolución de los tres no”, las incumbencias del psicólogo venían a
definirse por sus restricciones. Dicha resolución sobre las incumbencias género tres efectos
inesperados.
El campo jurídico forense no se desarrolla, ya que la inserción institucional del psicólogo se encuentra
ampliamente limitada. Se consolidaba el perfil clínico del psicólogo junto al psicoanálisis que podía
afirmarse al margen de las universidades y sin necesidad de apoyos gubernamentales. Otras ramas de
la psicología , más necesitadas de soportes institucional que la clínica no lograban desarrollarse.
El campo tomara impulso al inicio del período democratico, a partir de 1983
Las luchas contemporáneas por las nominaciones
La discusión acerca de la nominación, adquiere relevancia ya que las cátedras actualmente han
adoptado una u otra. Para abordar el término jurídico judicial abordaremos la obra Del Pololo, el cual

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entiende por psicología jurídica, el estudio desde la perspectiva psicológica de conductas complejas y
significativas en forma actual o potencial para lo jurídico.
Descarta el término forense porque circunscribe el ámbito de actuación a los tribunales de justicia, la
denominación jurídica o judicial hace referencia a un campo más extenso.
Osvaldo Varela afirma que decir Psicología Forense es acotar el campo, ya que la palabra forense hace
referencia a un cargo que implica trabajar en relación de dependencia de la justicia. En consecuencia, la
denominación Jurídica es más apropiada, ya que como psicólogos llevamos a cabo en ámbitos que no
son jurídicos, pero que están atravesados por este discurso.
En cambio, Degano opta por la denominación “psicología forense”.Justifica su elección en la etimología
del concepto foro realizando esta serie de equivalencias: foro-mercado-juzgado- tribunal

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El espacio del Foro es definido como un lugar esencialmente resolutivo de situaciones conflictivas y
por lo tanto está ajustado a las pautas de Derecho: la administración de justicia. Tiene en su estructura
una figura central: el juez o juzgador. Por lo tanto, en la actualidad el foro designa: “el espacio simbólico
que representa acciones- procedimientos de administrar justicia y los dispositivos donde se asientan
esas acciones”
Hablar de psicología forense por lo tanto, indica las instancias donde se desarrollan prácticas

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psicológicas vinculadas con las prácticas de valoraciones de conductas y actividades consecuentes que
se relacionan con la justicia aun fuera del entorno judicial o, la intervención de profesionales sociólogos
en los estamentos de la administración de justicia y las instituciones cuyos objetivos se relacionan con
las prácticas judiciales.
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Si entendemos que la práctica es el “conjunto a articulados de actividades sobre una materia que en ese
momento estructura una modalidad específica (la técnica) podemos concluir que la psicología forense
el conjunto de actividades de prácticas psicológicas (y sus técnicas) que operan sujetos en condiciones
de sujeción judicial”
Descarta el término judicial o jurídico porque acortaría sus intervención a interrogar las posiciones del
LA

sujeto en relación a los sistemas normativos.

DEFINIENDO UNA PERSPECTIVA DE ABORDAJE

Los debates al interior del campo jurídico o forense reproducen la discusión que se da en el de la
psicología general. Estos ponen su acento más en el desempeño del rol que en una propuesta de
FI

contenidos y en la pertinencia de dichos contenidos. Muchas de las primeras carreras no fueron de

psicología sino de psicólogo, evidenciando el perfil fuertemente profesionalista de las mismas.
En tal sentido, cualquier debate acerca del estatuto epistémico de la psicología dejó lugar al del
estatuto o rol de una nueva figura profesional.


Para definir lineamientos en torno a las intervenciones en el campo, es necesario pensar críticamente,
en un proceso de intervención sobre el saber acumulado. El discurso crítico no puede tener ninguna
pretensión de perfección, ya que se encuentra en permanente proceso de elaboración.
Este apartado pretende explicitar una perspectiva de abordaje del quehacer disciplinar en el campo
jurídico-forense, adecuada a los principios de derechos humanos que orientan nuestra profesión.
Lostaló escribe una fundamentación para una propuesta de psicología forense desde un enfoque de
derechos, a la que denomina Psicología forense inhumanista. Pretende postularse como una
perspectiva que establezca los lineamientos para pensar los tópicos de la psicología forense así como
para diseñar líneas de acción.
Su propuesta puede resumirse en los siguientes postulados:
1. Los contenidos de los programas deben adecuarse a los principios internacionales de derechos
humanos. Esta reoorganización tiene como objetivo generar prácticas que garanticen el acceso
efectivo a los mismos.

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 2. La currícula adolece carencias. Por tanto, urge incorporar temas históricamente silenciados,
cuestiones que atraviesan los jurídicos forense pero también lo exceden: el abuso sexual, el
tratamiento de la infancia vulnerable, los efectos traumaticos de las catastrofes naturales y/o
sociales, la violencia institucional, etc.
3. Los problemas que atañen a la disciplina deben comprenderse como fenómenos determinados
pluridimensional mente y consecuencia, exigen un abordaje interdisciplinario.
4. Es necesario superar el paradigma tecnocrático, reconociendo que el contacto con el aislado
constituye un encuentro con otro ser humano.
5. El reconocimiento de que la persona asistida ante todo es un sujeto de derechos y que el mismo
es el eje vertebral de la intervención psicológica. Por lo cual, el profesional psicológico es

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corresponsable en la tarea de que esos derechos se efectivicen.
La propuesta de Lastolo enmarca la formación disciplinar en el nuevo paradigma que expresa la Ley
Nacional de Salud Mental N°26657, basado en un enfoque de derecho y orientado a la inclusión social
de las personas con padecimiento mental.
La norma considera que la formación de profesionales constituye un tarea fundamental. El Art. 33
establece que la Autoridad de Aplicación debe: desarrollar recomendaciones dirigidas a las

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universidades para que la formación sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se
establezcan en la presente ley, haciendo hincapié en el conocimiento de las normas y tratados
internacionales en derechos humanos y de salud mental.
La comisión Interministerial en Políticas de Salud Mental y Adicciones elabora una serie de
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lineamientos. Se sugiere a las universidades que la formación de los profesionales debe estar vinculada
a las necesidades de la población, las políticas públicas responder a las mismas, es requisito revisar
críticamente “aquellas metodologías o contenidos curriculares que no se adecuen al marco legal
vigente “. Recomienda entonces “la adopción de un enfoque de derechos, la inclusión y la
interdisciplina como ejes transversales”.
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La FePRA reconoce que las prácticas profesionales no se adecuan a este nuevo paradigma y afirma que
“mientras se mantengan las mismas prácticas la ley quedará como una declamación de buenos deseos
y no encarnará haciéndose letra viva (...) Si los trabajadores de la salud mental desconocen la profunda
implicación de los Derechos Humanos tienen en las actividades ligadas a la Salud, la ley no culmina de
materializarse en acciones propias de nuestro ejercicio profesional”
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Tal como consta en la Fundamentación del Programa de la Asignatura la ley señala la trayectoria a
recorrer:
- Desde el paradigma de la peligrosidad (o discapacidad) al paradigma de la capacidad.
- Desde el enfoque tutelar hacia uno de derechos


- De la exclusión a la inclusión
- Desde la consideración de sujetos al derecho a sujetos de derechos.
Tomando el desarrollo de Enrique Carpintero se pueden considerar cuatro vectores fundamentales.
1. El cuidado y promoción de los Derechos Humanos
2. La condición respecto a que la atención en Salud Mental esté a cargo de un equipo
interdisciplinario
3. La reducción de nuevas estructuras manicomiales
4. El acceso a la igualdad de condiciones para ocupar cargos de conducción y gestión de los
servicios e instituciones para los profesionales con título de grado.
De esta manera, el Programa asume el desafío de interiorizar al estudiante acerca de los diferentes
ámbitos de inserción en el campo jurídico e instituciones anexas y las prácticas discursivas que los
sustentan, haciendo posible su interpelación crítica. El marco normativo de los DH, las
recomendaciones internacionales y la reciente legislación promulgada en nuestro país en torno a las

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personas con padecimiento mental, y a otros sectores históricamente relegados en términos tanto de
acceso formal como efectivo a la justicia, colabora a la producción de prácticas compatibles con una
sociedad más inclusiva.

RECOMENDACIONES DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS. REGLAMENTACIÓN ART.

33°- LEY NACIONAL N°26657
Se recomienda la adopción del enfoque de derechos:
2. PRINCIPIO DE NO DICRIMINACIÓN. Reconocimiento de todas las personas a la igualdad en el ejercicio
de sus derechos, así como el respeto a la diversidad.
3. REPRESENTACIONES EN SALUD MENTAL OBSERVANDO CON PREOCUPACIÓN la vigencia de
representaciones sociales en salud. Salud mental, ocasionan posibles efectos iatrogénicos y/o

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estigmatizantes al ser aplicadas al diagnóstico y/o tratamiento
4. CAPACIDAD JURÍDICA las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica
5. ÉTICA el enfoque de derechos como la perspectiva de inclusión social comprometen los valores éticos
fundamentales.
6. MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD la discapacidad es escasamente abordada en la formación, el

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modelo tutelar continúa siendo el enfoque predominante. Se RECOMIENDA fortalecer los contenidos
que abordan la discapacidad como problemática socio-sanitaria, a partir del modelo social establecido
en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
DD
7. PERSPECTIVA DE GENERO OBSERVANDO la vigencia de los estereotipos de genero y las situaciones
cotidianas de discriminación. Se RECOMIENDA incorporar la perspectiva de género de manera
transversal
8. REVISION DE DISCURSOS HEGEMONICOS SOBRE ADICCIONES se RECOMIENDA promover el estudio
critico de las concepciones y prácticas tradicionales y sus efectos sobre los sujetos y las comunidades,
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promoviendo abordajes centrados en la subjetividad y su contexto, más allá del estatus legal de la
sustancias.
INCLUSIÓN SOCIAL
9. INTERCULTURALIDAD

10. PARTICIPACIÓN COMUNITARIA

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11. COLECTIVOS SOCIALES VULNERADOS

12. ACCESIBILIDAD
13. DISPOSITIVOS SUSTITUTIVOS DEL MONOVALENTE
14. ADULTOS MAYORES INTERDISCIPLINA/INTERSECTORIALIDAD
15. INTERDISCIPLINA


16. INTERSECTORIALIDAD debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación

de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social.
17. RELACIÓN DE JUSTICIA conocimiento normas, estructuras, actores procedimiento y accesibilidad del
sistema judicial
18. COMUNICACIÓN Y SALUD MENTAL la comunicación a través de las nuevas tenologías modela
representaciones sociales que pueden favorecer o no a la salud mental
19. REVISIÓN DE LOS PROCESOS DE PATOLOGIZACIÓN Y USO INAPROPIADO DE MEDICAMENTOS.
SALUD PÚBLICA
20. SALUD PÚBLICA Y SALUD MENTAL
21. GESTIÓN conocimiento de herramientas adecuadas de gestión que incide en el ejercicio profesional.
22. EPIDEMIOLOGÍA
23. REALIDAD LOCAL

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24. DETERMINACIONES SOCIALES
25. PROMOCIÓN DE LA SALUD MENTAL
26. ENFOQUE COMUNITARIO
27. ABORDAJE DE CONSUMOS PROBLEMÁTICOS
28. INTERVENCIONES EN LA INFANCIA

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS:HACIENDO EFECTIVA LA PROGRESIVIDAD DE LOS

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES- Nikken Pedro
Lo que se conoce como derechos humanos está referido al reconocimiento de que toda persona

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humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos autónomos que deben ser reconocidos y
protegidos por el Estado. Toda persona es titular de esos derechos y su exigibilidad no depende de su
consagración legislativa. Son derechos subjetivos que emanan la dignidad humana y la resguardan
La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al
Estado. La persona tiene derechos frente al Estado y por lo tanto éste tiene deberes de respeto,
protección, promoción y garantía . Debe asimismo, organizar su estructura y su orden jurídico-político

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a fin de asegurar su plena realización
Son objeto de protección por parte del Estado y que, si esta falla, hay medios de obtenerla en el ámbito
internacional.
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1. EL
ADVENIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de derechos individuales, con fuerza legal,
fundadas sobre el reconocimiento de derechos inherentes al ser humano se imponen al Estado como
objeto de reconocimiento, respeto y protección, emergen de la Revolución Norteamaericana.
En 1776 , a partir de estas ideas, se informa el Bill of Right del Estado de Virginia, donde se declaró que
LA

“todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos
innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden por ningún pacto privar o
desposeer, el goce de la vida y de la libertad con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y
buscar y conseguir la felicidad y la seguridad”. Poco después la Declaración de la Independencia (1776)
afirmó que “todos los hombres son creados por iguales, que han sido dotados por su Creador de ciertos
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derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para
asegurar esos derechos, se instituyen entre los hombres del Gobierno”
Las reglas en ellas contenidas están por encima de todo poder legislativo ordinario; y esto no por una
cuestión de simple rango formal, sino porque son obra y creación de un Legislador Superior. La


declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano(1789), la cual reconoce y declara “que los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos y que las distinciones sociales no pueden
estar fundadas sino en la utilidad común” y que “la finalidad de toda asociación política es la
conservación de los derechos inalienables (la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión)”
Los Derechos del Pueblo proclamados por el Supremo Congreso de Venezuela el 1°de Julio de 1811 ha
resuelto declarar esos mismos derechos inenajenables, a fin de que todos los ciudadanos puedan
comparar continuamente los actos de gobiernos con los fines de la institución social Aquellos procesos
revolucionarios fueron motor para la irrupción histórica de los derechos humanos, como atributos
inherentes a la persona humana que se afirman frente al Estado. Se limitaron entonces a los derechos
individuales y las libertades públicas, en nuestros días también designados como derechos civiles y
políticos, que atañen a la vida, la integridad y a la seguridad de la persona, así como a las libertades

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fundamentales y a la participación en el gobierno y el voto. No obstante, en su origen, esos derechos no
fueron propiamente universales, pues había importantes grupos excluidos de su ejercicio.
Transcurrido más de un siglo, fueron proclamados por primera vez los derechos económicos,
sociales y culturales, que se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes
materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana. Emergieron
por primera vez en la Constitución mexicana de Querétaro 1917. Los mismos fueron entroncados con
grandes conmociones políticas y sociales (Rev. Mexicana, Rev. Rusia, Independencia de Irlanda,etc)
Finalmente, a partir del proceso de descolonización que resultó de la creación de las Naciones Unidas,
que trajo consigo la democratización de la comunidad internacional, emergieron lo que se conoce como
derechos colectivos tales como el derecho al desarrollo, a un medio ambiente saludable y a la paz.

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Por otra parte, las guerras mundiales, fueron el factor determinante para la internalización de los
derechos humanos. El Tratado de Versalles, contenía la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo, un instrumento fundamental para el reconocimiento y la protección de los derechos del
trabajador.
Sin embargo lo que finalmente condujo a una reacción tangible de la comunidad internacional para
instaurar un sistema supranacional fue la constantación de los crímeres de lesa humanidad cometidos

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en la era nazi. La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder público
representa un peligro para la dignidad humana, de modo que su control no debe ser prerrogativa
excluyente de las instituciones domesticas. El 26 de enero de 1941 el Presidente Roosevelt proclamó su
declaración sobre las cuatro libertades: libertad de opinión y expresión, libertad confesional, derechos
DD
a estar al abrigo de necesidades materiales y derecho a la garantía de una vida donde el miedo está
excluido. A estas libertades se agregó el derecho al progreso económico y la seguridad social, en la
Carta Atlántica suscrita por Roosevelt y Churchill (1941) El preámbulo de la Carta de Naciones Unidas
reafirmó “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana”. El artículo 56 dispone que “todos los miembros comprometen a tomar medidas para la
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realización de los propósitos”, entre los cuales está “el respeto universal de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales de todos” Dentro de ese contexto, en 1946, fue creada la Comisión de
Derechos Humanos, a la que se encomendó la preparación de un proyecto internacional. El 10 de
diciembre de 1948, la Asamblea General aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Meses antes, en Bogotá, la naciente Organización de los Estados Americanos ya había aprobado la
FI

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Estas declaraciones aunque han tenido gran autoridad, debe reconocerse que originariamente
carecieron de valor vinculante desde el punto de vista jurídico.
Una vez proclamada la Declaración Universal, las Naciones Unidas propusieron elaborar un tratado o


pacto. Esta garantía debía plasmarse en los derechos internacionales mediante la adopción y puesta en
vigor de tratados a través de los cuales las partes se obligaran a respetar los derechos proclamados y
que establecieran, medios internacionales para su tutela.
El hecho que marcó una diferenciación entre los derechos civiles y políticos, por una parte, y los
derechos económicos, sociales y culturales, por otra; fue la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En la misma se declaró que “el goce de las libertades civiles y políticas, así como el de los derechos
económicos, sociales y culturales, son independientes”. En esa perspectiva cabría esperar que la
protección de los derechos humanos fuera dividida en varios instrumentos.
Sin embargo, la propia Asamblea General resolvió en 1952 que habría dos pactos: uno relativo a los
derechos económicos, sociales y culturales, y otro a los derechos civiles y políticos. El problema
consistía en determinar si la misma debía proteger los derechos económicos, sociales y culturales al
igual que los civiles y políticos.

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Los dos pactos fueron resultado de la división del mundo en dos bloques(generados por el
enfrentamiento en la Guerra Fría). Para el bloque liderado por los EEUU, el ejercicio de las libertades
individuales y económicas, cimentaría la prosperidad dentro de la cual las necesidades humanas de
naturaleza económica,social y cultural podría ser satisfechas. Los DESC no resultan equiparables a los
derechos civiles y políticos, pues estos eran verdaderos subjetivos, justiciables y exigibles
inmediatamente, mientras que los primeros sólo reflejarían aspiraciones , expectativas y metas
logrables, no a través del sistema legal sino de los mecanismos propios de la economía y políticas
públicas. Para el bloque liderado por la Unión Soviética, en cambio, dominado por la economía
estrictamente planificada y centralizada; si las necesidades socio económicas básicas no estaban
resueltas, los derechos civiles y políticos se concentrarían en un privilegio para la burguesía y es un

OM
espejismo carente de contenido real para las grandes mayorías depauperadas, de modo que los DESC
no solo eran derechos subjetivos exigibles, sino incluso al precio de restricciones de envergadura a los
derechos individuales y las libertades fundamentales.
La pretendida separación es sólo aparente y carece de fundamentos conceptuales y jurídicos. Basta
subrayar, por ahora, que en ausencia DESC, los derechos civiles y políticos corren el riesgo de ser
puramente formales; y en ausencia de derechos civiles, políticos , los DESC no podrían ser garantizados

.C
por mucho tiempo.
La aparición sucesiva de los derechos civiles y políticos, los DESC, los derechos colectivos y la
internacionalización de los derechos humanos, con largos intervalos entre ellas , es un encadenamiento
progresivo de conquistas, obtenidas todas dentro de luchas y conmociones signadas por la
DD
emancipación contra la opresión. Los derechos humanos se nos presentan así como un concepto
dinámico, cuyo alcance ha ido extendiéndose, con respecto a la cual a menudo se alude a
“generaciones”. Este enfoque, que reconozco aproximado desde el punto de vista histórico, es
didácticamente útil, pero en ningún caso entraña una sugerencia sobre una jerarquía, entre las
distintas generaciones de derechos humanos.
LA

Carlos Nino advirtió que los derechos humanos son primero que nada “uno de los grandes inventos de
nuestra civilización”. “Los mismos constituyen una herramienta imprescindible para evitar un tipo de
catástrofe que con frecuencia amenaza la vida humana” .
Los derechos humanos pues, se afincan en la moral y son el antídoto inventado por la humanidad para
enfrentar la opresión.
FI

2. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Características de los derechos humanos
I) Universalidad


Corresponde de manera igual a toda persona sin discriminación alguna y pueden hacerse valer en la
juridicción de cualquier Estado, en todo el mundo y frente a todo el mundo.
Ciertas objeciones a la universalidad,pretendidamente basadas en la diversidad cultural, inducen a
cierta descalificación conceptual de los DDHH, presentados como un mecanismo de penetración
política o cultural de los valores occidentales.
Aunque la declaración de Viena admite que “debe tenerse en cuenta la importancia de la
particularidades nacionales y regionales, también reitera sin remilgos que “los Estados tienen el deber,
sean cuales sean sus sistemas de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”
II) indivisibilidad e interdependencia
Los DDHH son indivisibles como indivisible es la dignidad humana. No se admiten desmembraciones ni
jerarquías. Tampoco es admisible que se respeten unos derechos mientras se vulneran otros. Ellos son
interdependientes, porque la violación de uno acarrea a menudo la violación de otros.

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III) Inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Nadie puede ser despojado de sus derechos humanos. Esto no impide que los DDHH estén sujetos a
limitaciones legítimas y compatibles con ellos, tanto ordinariamente como bajo circunstancias de
excepción.
IV) Irreversibilidad
Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona
humana queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya
inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana no admite relativismo, de modo
que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana
pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental.

OM
La denuncia de una convención internacional sobre derechos humanos no debe tener efecto sobre la
calificación de los derechos que en él se han reconocido como inherentes a la persona. La naturaleza de
dicho derecho se independiza del acto por el que fue reconocido. La tutela debido a tal derecho se
fundamenta en la dignidad humana y no en el acto.
V) Progresividad
Como su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible extender el
ámbito de la protección a derechos. La enumeración constitucional a los derechos humanos es

.C
meramente enunciativa y no taxativa, pues no excluye la protección de otros derechos inherentes a la
persona humana que no figuran expresamente en el texto constitucional.
La protección de los DDHH se plasma en un régimen que es siempre susceptible de ampliación, más no
DD
de restricción, y que también atañe a la integración de la regulación internacional.n esta dirección, la
Corte Interamericana de DDHH ha señalado que, “si a una misma situación son aplicables la
Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la
persona humana” (Cláusula del individuo más favorecido).
La progresividad no debe entenderse como una nota de exigibilidad de los DDHH, por el contrario una
LA

vez identificado el derecho determinado como “inherente a la dignidad humana” este merece
protección inmediata como tal. La progresividad, lo que denota es que la “aparición” (reconocimiento
DDHH) se ha ampliado y esa ampliación sea irreversible.

B) LA PROTECCIÓN DE LOS DDHH ES LA JURISDICCIÓN INTERNA

FI

I) El
estado es garante: los DDHH como condición para el ejercicio legítimo del poder público El Estado de
Derecho y la sociedad democrática son indisociables de un marco jurídico y político signado por la
supremacía de los DDHH. El Estado es el garante de los DDHH, tanto en la esfera doméstica como frente
al derecho internacional.


La Corte Interamericana de DDHH ha descrito los deberes del Estado:

Implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los DDHH.
Este es un punto crucial. Es cierto que han aparecido nuevos centros de poder (las transnacionales) y
nuevas fuentes de violencia. Esto , sin embargo, no puede servir como pretexto para aliviar al Estado de
sus responsabilidades. Los centros de poder distintos al Estado tienen fijados límites a su actuación en
virtud de los DDHH por que deben sujetar su conducta al orden jurídico del Estado. Compete entonces
al Estado marcar los límites e incluso imponer obligaciones destinadas a satisfacer ciertos derechos
humanos.
Más claro aún es el papel del Estado frente a los abusos de los que pueda ser víctima una persona
sujeta a su jurisdicción y que se originen en acciones atribuidas a particulares. El Estado es el custodio
de los bienes sociales fundamentales, entre los cuales está la integridad de los atributos inherentes a la

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dignidad humana. Esa es la función indeclinable del Estado de Derecho al cual se corresponde, al
menos parcialmente, uno de los derechos humanos universalmente reconocidos, como le es el derecho
a un recurso efectivo que ampare a la víctima de una violación de sus derechos fundamentales. La
inexistencia o inutilidad de ese recurso es lo que culmina la configuración de una violación de los
derechos humanos, especialmente cuando la agresión originaria emana de un particular.
En la esfera del derechos internacional las omisiones del Estado, los defectos en la organización del
poder público, pueden traducirse en la atribución al estado de la responsabilidad por hechos
originados en particulares o en agentes que no actuaban formalmente investidos de funciones oficiales.
La atribución al Estado de actuaciones de particulares resulte más natural de lo que se pauta en el
derecho internacional general, pues deriva directamente, por una parte, de la obligación a cargo de los

OM
Estados de garantizar el pleno disfrute de los derechos humanos a toda persona su bajo su jurisdicción;
y en segundo lugar, de la naturaleza de los derechos humanos y de las correlativas obligaciones
internacionales de los Estados, que son exigibles erga omnes.
Las obligaciones erga omnes proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las
personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado
de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los DDHH. La atribución de

.C
responsabilidad al Estado puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u
omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes.
Los deberes del Estado en este particular de la manera más amplia, la maquinaria del poder público, en
su organización y funcionamiento, no sólo debe abstenerse de lesionar los DDHH sino que debe
DD
orientarse su actuación hacia su protección, garantía y satisfacción.
Los DDHH tienen, por lo tanto, una vocación universalizante con respecto a todas las actuaciones del
Estado. Son al mismo tiempo límites y lineamientos para el ejercicio del poder público. A su vez, puede
distinguirse entre la protección judicial de los DDHH y su protección por medios no judiciales.
II) La protección judicial
LA

Los DDHH son derechos constitucionales y gozan de la protección de la justicia constitucional. Las
modalidades de esa protección pueden variar según el modelo de justicia.
Puede afirmarse que los actos del poder público, sean de efectos generales o de efectos particulares,
que violen los DDHH protegidos por la Constitución están viciados de nulidad por inconstitucionalidad.
El medio específico de protección es el amparo, institución de origen mexicano, conocida en general
FI

como designación pero también como tutela o recurso de protección. Tiene como objeto procurar el
restablecimiento del derecho o libertad que hayan sido objeto de violación, a través de un
procedimiento judicial especial, sencillo y sumario.
El amparo se presenta con una doble vertiente o naturaleza. Por una parte es, en sí mismo, un derecho


constitucional, y en otra parte, es también un recurso judicial, pues se trata de derechos de toda
persona a la protección judicial contra las violaciones a sus DDHH.
El propósito fundamental del amparo es el restablecimiento del derecho o libertad conculcados. La
tendencia tradicional es la de concebir el amparo como acción meramente interdictal. Es decir, limitada
al efecto restablecedor, sin entrar a condenas ni a la determinación de indemnizaciones. Esa justa
indemnización puede obtenerse a través del procedimiento judicial ordinario aplicable. Sin embargo
también se advierte una tendencia donde el amparo puede conducir a un pronunciamiento judicial
definitivo, que incluye condenas patrimoniales.
III) La protección por medios no judiciales. El ombubsman
Los DDHH no se limitan a la esfera de lo judicial. Ella incluye a todas las ramas del poder público. El
órgano legislativo, obligado a adecuar el derecho interno al derecho internacional de los derechos
humanos y a la constitución. A la administración pública, que debe organizarse atendiendo a las

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necesidades individuales y colectivas.
Una mención especial merece la institución del ombudsman, “Denfensor del Pueblo”. El mismo es una
suerte de intermediario entre la administración pública y la ciudadanía, cuyas quejas recibe y les da
curso de una manera formal y pedagógica, no contenciosa, en búsqueda de mejorar por la persuasión la
conducta de la administración, incluida la promoción de arreglos amigables. Es de la esencia de la
institución el que carece de atributos coercitivos, y funda sus resultados en la persuasión y en la
autoridad moral de la institución misma y su titular. Por tanto, si la autoridad moral o la independencia
de la institución, están en cuestión ante la sociedad, ella pierde buena parte de su utilidad.
Las violaciones de DDHH ocurridas bajo los regímenes militares imponían para la nueva era las
mayores prevenciones relacionadas con su promoción y protección. Fue así como el ombudsman

OM
latinoamericano fue concebido con la función dual de supervisar el buen funcionamiento de la
administración y atender los reclamos de quienes se sintieron afectados por sus deficiencia, pero
también el de ocuparse de la situación de los DDHH, con diversidad de tonalidades y grados de
competencia.

C) LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La protección internacional de los derechos humanos ha dado origen al derecho internacional de los
DDHH.

.C
I) Características del derechos internacional de los DDHH.
a. Es un derecho ideológico, en el sentido de que parte de la noción de la superioridad de los
DD
atributos inherentes a la dignidad humana.
b. El derecho internacional de los DDHH es complementario del derecho interno. Las primeras
instituciones jurídicas orientadas hacia la afirmación y defensa de los DDHH se originan en el
derecho constitucional. El derecho internacional se ocupa del tema ante la verificación de que, en
la práctica, los recursos del derecho interno son a menudo ilusorios para salvaguardar a la
LA

víctima indefensa y de que la ofensa a los valores superiores de la dignidad humana, donde
quiera que se cometa, afecta a la humanidad como un todo.
c. Pueda considerarse como derivado del derecho interno, de donde se nutre, especialmente en lo
que toca a la definición del alcance y contenido de los derechos protegidos. El régimen de
protección internacional sea subsidiario del establecido por el derecho interno, en el sentido de
FI

que tanto en el interés de la víctima de una lesión a sus derechos protegidos.En correlación al
Estado involucrado se espera que la situación pueda restablecerse y los daños repararse a través
de los medios que proporciona el derecho interno, y que sólo si éstos fracasan, pueda acudirse a
la protección internacional.
d. Ofrece una garantía mínima. Numerosos tratados contienen el reconocimiento de que la


salvaguarda por ellos ofrecida representa una suerte de garantía mínima, que no pretende agotar
el ámbito de los derechos humanos que merecen protección. Esta idea se encuentra
estrechamente vinculada con el carácter complementario que lo presenta como una garantía
adicional. Nada obsta a que el ámbito de la protección internacional pueda ser más estrecho que
el dispuesto por el derecho nacional, mientras que, en cambio, si el orden jurídico interno no
ofrece garantía suficiente para los derechos internacionalmente protegidos, si se estaría
infringiendo el derecho internacional Los tratados ofrecen así un régimen que les siempre
susceptible de ampliación, mas no de restricción.
Ninguna disposición de un tratado puede menoscabar la protección más amplia que brindan
otras normas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que debe la
Convención prevalecer la norma más favorable la persona humana.
e. Es un derecho protector. El objeto y fin es, en general, la protección de tales derechos en favor de

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 toda persona sometida a la jurisdicción de los Estados partes.
f. La progresividad. El desarrollo de la protección internacional demuestra la existencia de una
tendencia manifiesta hacia la extensión de su ámbito de modo continuado e irreversible.
g. Es una característica de los derechos humanos mismos. También está presente a menudo en lo
que podría llamarse el derecho protector
II). El sistema universal y los sistemas regionales
El sistema convencional
En 1966 finalmente la Asamblea General aprobó y abrió a la firma y ratificación el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos,
que permite el trámite de denuncias individuales. El PIDESC entró en vigencia el 3 de enero de 1976,
mientras que el Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) lo hizo el 23 de

OM
marzo del mismo año. El 10 de diciembre de 2008 se adoptó el Protocolo Facultativo al PIDESC, que no
ha entrado en vigencia.
Dentro del ámbito de las Naciones Unidas fueron adoptados otros tratados fundamentales para la
conformación del sistema convencional universal de derechos humanos. La Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979); la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984); la Convención sobre los

.C
Derechos del Niño (1989); la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), y la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (2006).
DD
A partir de las primeras declaraciones, se inició un proceso encaminado hacia la celebración de
tratados para la promoción y protección de los derechos humanos. Han puesto de manifiesto, por un
lado, la existencia de un conjunto de reglas cuya obligatoriedad y complejidad han crecido
progresivamente
Los procedimientos especiales. El sistema extra convencional
LA

En paralelo, sobre la base de las disposiciones generales de la Carta de las Naciones Unidas y de la
práctica de sus órganos, se ha ido construyendo otro sistema, el cual, por no estar fundado sobre
tratados específicos, es conocido como el sistema universitario no convencional o extra convencional
de protección de los derechos humanos.
El debate se remonta al tiempo en que se adoptó la Carta de las Naciones Unidas. Según una posición,
FI

aunque la Carta proclama el principio del respecto a los derechos humanos fundamentales, difícilmente
podría interpretarse que sus disposiciones son una fuente de obligaciones jurídicas de los miembros,
pues no está consagrado en ella ningún medio para garantizar y además tampoco se especifica cuáles
serían los derechos y libertades protegidos, de modo que sólo cabría hablar de obligaciones legales a


este respecto si se reformara la Carta o se acudiera a tratados complementarios.

Para otros, en cambio, la interpretación inicial de la Carta indicaba que los Estados se habían obligado
jurídicamente a observar y respetar los derechos humanos. Ese deber se deduce de lo dispuesto por los
artículos 55 y 56, según los cuales los Estados se comprometen a cooperar con la Organización,
conjunta o separadamente, para la obtención de sus fines, entre los cuales está la promoción del
respeto y la observancia de los derechos humanos.
La práctica posterior aclaró las cosas en el sentido últimamente señalado.
El punto de partida de esa práctica, fue el artículo 62 (2), que atribuye al Consejo Económico y Social
(ECOSOC), la función de "hacer recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos”. El ECOSOC en su primera sesión, decidió la
creación de la Comisión de Derechos Humanos.
En su primera sesión (enero-febrero de 1947) la Comisión estimó que no estar facultada para adoptar
ninguna medida o acción a propósito de reclamaciones relativas a los derechos humanos, no estaba

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habilitada para dar ningún trámite positivo a las comunicaciones o denuncias. Esta doctrina, conocida
como la incapacidad de actuar, dominó los trabajos de la Comisión por más de veinte años.
Esa posición se fue modificando al ritmo de la descolonización. La Resolución 1235/(XLII) del ECOSOC
autorizó a la Comisión para examinar toda información relevante concerniente a violaciones flagrantes
de los derechos humanos. Dentro de ciertas condiciones, la Comisión tenía poder para elevar informes
y recomendaciones al ECOSOC sobre situaciones que revelan un conjunto grave y sistemático de
violaciones a los derechos humanos.
Todo ello implicó la atribución de nuevas funciones a la Comisión, las cuales debían ser reguladas para
que su ejercicio se sometiera a cierto procedimiento. Para ese fin el ECOSOC adoptó la Resolución
1503, sometió el examen de las comunicaciones sobre casos de violación a los derechos humanos a un

OM
tramite confidencial.
Paralelamente la Comisión de Derechos Humanos, con el apoyo de las ONG, organizó "procedimientos
especiales de investigación sobre ciertas situaciones, a través de mandatos unipersonales o de grupos
de trabajo independientes, es decir, sin portar una representación o designación de un gobierno
determinado.(Sudáfrica, Vietnam, los Territorios Ocupados, Chile).
Más tarde, los procedimientos especiales se dividieron en dos tipos: unos se refirieron a temas

.C
específicos y otros a países o áreas geográficas merecedores de una especial atención.
Dentro de las reformas propuestas para las Naciones Unidas por su Secretario General se contempló la
supresión de la Comisión y su sustitución por un nuevo Consejo de Derechos Humanos, lo cual fue
aprobado. El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General adoptó la resolución. La práctica inicial del
DD
Consejo de Derechos Humanos no ha conducido a superar las críticas que se formularon contra su
predecesora, pues persiste un grado determinante de contaminación política en el debate sobre los
temas de derechos humanos y los procedimientos especiales no parecen contar con el apoyo que
requerirían.
Asimismo, en los años noventa del siglo XX surgió una innovación consistente en la inclusión de un
LA

componente de derechos humanos en operaciones para la construcción de la paz tras graves conflictos.
En las Naciones Unidas también funcionó, a partir de 1982, el Centro de Derechos Humanos, creado
como el instrumento principal de la Secretaría General en materia de derechos humanos. Las funciones
del Centro fueron la de prestar asistencia en la esfera de los derechos humanos, a la Asamblea General
y su Tercera Comisión, al ECOSOC, a la Comisión de Derechos Humanos, a la Subcomisión para la
FI

Prevención de la Discriminación y la Proteccion de las Minorías, y a los comités surgidos de varias

convenciones.
Atendiendo al requerimiento de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, la Asamblea General de
las Naciones Unidas aprobó una resolución mediante la cual se creó el cargo de Alto Comisionado de las


Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con sede principal en Ginebra. Por otra parte, debe
mencionarse el desarrollo experimentado desde fines del siglo XX por el derecho penal internacional.
El 17 de julio de 1998 se adoptó el Estatuto de Roma de la Corte Penal ernacional, competente para
juzgar "los crimenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional", que comprenden
el genocidio, los crimenes de lesa humanidad, los crimenes de guerra y el crimen de agresión. Entre los
delitos de lesa humanidad se tipifican las más "graves violaciones a los derechos humanos, tales como
el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la tortura, la violación, la esclavitud sexual u otros delitos
sexuales, la privación grave de la libertad fisica, la desaparición forzada de personas, el apartheid otros
actos inhumanos.” Más que a la protección de los derechos humanos, el naciente sistema penal
internacional apunta hacia la erradicación de la impunidad de sus más graves violaciones, de modo
que, así sea indirectamente, se integra con el sistema internacional de garantía de los derechos
humanos III)Los sistemas regionales de protección internacional de los derechos humanos

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 El Sistema Europeo de Derechos Humanos
La primera convención internacional que consagró un régimen general de protección de los derechos
humanos fue el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, conocida como Convención Europea de Derechos Humanos, que se vincula
profundamente con los principios que -inspiraron el Estatuto del Consejo de Europa. Se trata de un
instrumento fundamental dentro del proceso de integración europea, este es un tratado por el cual sus
signatarios han pretendido "establecer un orden público común de las democracias libres de Europa
con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de
Derecho". La Convención Europea entró en vigor el 3 de septiembre de 1953.
El Protocolo No. 11 (de 13), que introdujo una extensa reforma a la estructura y a los procedimientos

OM
del sistemas que comportó la eliminación de la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y dejó
a la Corte Europea de Derechos Humanos como el órgano único de protección, a la cual tienen acceso
directo las víctimas de violaciones a los derechos humanos. Asimismo, el 18 de octubre de 1961 se
adoptó la Carta Social Europea. Cuyo objeto son los derechos económicos, sociales y culturales.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (1945) se proclamó la
adhesión de las repúblicas americanas a los principios democráticos y se reconoció la posibilidad de

.C
establecer un sistema de protección internacional de los derechos humanos.
En la Carta de Bogotá, que creó la Organización de los Estados Americanos, declararon que solidaridad
humana sólo es concebible dentro de las instituciones democráticas y "un régimen de libertad
DD
individual y justicia social basado en el respeto de los derechos fundamentales" Entre los principios
que cimentan la Organización se incluyó expresamente la proclamación de los derechos fundamentales
de la persona humana, sin ninguna distinción.
Sin embargo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada fuera del
marco de la Carta de la OEA y se le atribuyó expresamente el rango de "recomendación", de modo que
LA

carecía, en su inicio, de fuerza obligatoria formal. Tampoco se creó ningún órgano con la misión
específica de promover o proteger los derechos humanos.
En la década de los cincuenta, proliferaron en América Latina gobiernos militares que, bajo el pretexto
del anticomunismo, desconocieron los derechos humanos. Simultáneamente la OEA entró en una
prolongada crisis que no le permitió reunir nunca más una Conferencia Internacional Americana antes
FI

de reformar su estructura en 1967. Fue en la V Reunión (Chile, 1959), convocada en un ambiente de

tensión , el proceso adquirió nuevo vigor. Varias de las resoluciones de esa Conferencia se refirieron a
los derechos humanos", entre ellas la trascendental Resolución VIII que encargó al Consejo
Interamericano de Jurisconsultos la preparación de un proyecto de convención sobre derechos


humanos y decidió la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La III Conferencia Interamericana Extraordinaria aprobó un Protocolo de Reformas a la Carta de la
Organización, el cual incluyó a la Comisión entre los órganos permanentes de ésta.
Paralelamente marchaba la preparación de la convención sobre derechos humanos. El Consejo convocó
a una Conferencia Interamericana Especializada en San José, Costa Rica, entre el 7 y el 22 de noviembre
de 1969, en la que se adoptó el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o
"Pacto de San José". Once ratificaciones eran necesarias; no pudieron reunirse sino nueve años más
tarde ( 1978). En el presente, la Convención ha sido ratificada por veinticuatro Estados que han
reconocido, además, la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se
han agregado dos protocolos a la Convención, el primero conocido como el "Protocolo de San Salvador
(PSS) está referido a los derechos económicos sociales y culturales, y el segundo a la abolición de la
pena de muerte.

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El sistema interamericano de derechos humanos cuenta con dos órganos principales de protección, que
son la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos entró en vigor el 21 de octubre de 1986. La
Carta fue adoptada en Nairobi, Kenia, en junio de 1981 por la Organización de la Unidad Africana
(OUA) y ha sido ratificada por los 53 Estados.
Difiere de las convenciones Americana y Europea en numerosos aspectos. Primero, la Carta Africana
proclama no sólo derechos sino también deberes. Segundo, reconoce tanto derechos individuales como
derechos de los pueblos. Tercero, la Carta protege los derechos económicos, sociales y culturales
además de los derechos civiles y políticos. Cuarto, el tratado está redactado en términos que permiten

OM
a los Estados partes la imposición de una amplia gama de restricciones y limitaciones al ejercicio de los
derechos proclamados". Por lo demás, en la redacción de la Carta se advierte a menudo una
ambigüedad propia de las fórmulas de compromiso.
A diferencia de los mecanismos de protección internacional de los otros dos sistemas regionales, el
africano fue originalmente concebido para tratar violaciones masivas a los derechos humanos.
La Carta refleja la influencia de los instrumentos sobre derechos humanos de las Naciones Unidas así

.C
como la de las tradiciones africanas. De allí que muestre mayor analogía con los pactos internacionales
que con los dos otros tratados. En el Preámbulo, los signatarios afirman tener en cuenta "las virtudes
de sus tradiciones históricas y los valores de la civilización africana que deben inspirar y caracterizar
sus reflexiones”.
DD
La Carta instituye la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
El 11 de julio de 1990 fue adoptada la Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Niño. Asimismo, el
11 de julio de 2003 fue adoptado un Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres.
En lo que se refiere a medios de protección (1998) fue adoptado un Protocolo sobre el establecimiento
LA

de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, inspirado en los modelos europeo y
americano. La Corte es competente para resolver todos los casos y controversias que le sean sometidos
relat sa la interpretación o aplicación de la
Carta Africana.
Sin embargo, en fecha 1 de julio de 2008 la Unión Africana decidió la fusión de la Corte Africana de
FI

Derechos Humanos y de los Pueblos con la Corte de Justicia de la Unión Africana, de lo que resulta una
Corte única, la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos.
Si bien la Corte se divide en dos secciones, una relativa a las cuestiones generales y otra relativa a los
derechos humanos y de los pueblos. Me permito cierto grado de escepticismo, teniendo en cuenta que


la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no ha tenido la oportunidad de construir un

acervo jurisprudencial que defina los estándares para la interpretación Recapitulación
La comunidad internacional ha creado una muy abundante normativa, que abarca desde convenciones
generales, universales y regionales, hasta convenciones para atender categorías específicas. También
ha adoptado diferentes medios o procedimientos. En un extremo se sitúa el sistema de casos
individuales; en el otro, el sistema de informes, donde el objeto de análisis son los informes que cada
Estado presenta sobre el cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos.
Será tanto más útil como medio de protección en cuanto: 1) los informes sea periódicos; 2) el
contenido del informe obedezca a un cuestionario o formato preparado por el órgano encargado de
examinarlo; 3) se permita a las organizaciones no gubernamentales relevantes conocer el informe y
enviar sus observaciones al órgano; 4) el examen del informe sea realizado en audiencia pública; 5) los
integrantes del órgano puedan formular preguntas libremente, sin limitar sus preguntas a los hechos

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contenidos en el informe: 6) el órgano de examen esté facultado para pedir y obtener información
complementarias del Estado; 7) el órgano de examen esté facultado para formular sus conclusiones y
recomendaciones.
Los órganos de control pueden ser independientes, es decir, sus integrantes actúan a título personal. La
experiencia demuestra a la saciedad que sólo los órganos independientes cumplen una función de
efectiva protección. A su vez, los órganos independientes pueden ser:
- judiciales cuyo procedimiento incluye una sentencia que los Estados concernidos están en la
obligación de cumplir
- cuasi judiciales pueden recibir casos, peticiones individuales, sustanciarlas y obtener
conclusiones y recomendaciones, pero sin dictar una sentencia, de modo que sus

OM
recomendaciones, tampoco tienen, en rigor, el mismo valor vinculante que el fallo de un tribunal.
- técnicos, integrados por expertos que actúan a título personal.
Para acceder a la protección internacional especialmente en el sistema de casos, peticiones o
denuncias, es necesario cumplir con un requisito previo, consistente en la interposición y agotamiento
de los recursos que la jurisdicción interna ofrece para atender a la situación
La regla del previo agotamiento de los recursos internos
El artículo 46 (1)(a) de la Convención Americana establece, de las peticiones que se introduzcan ante la

.C
Comisión Interamericana, que "se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna”.
Así ocurre con el artículo 5(2)(b) del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el artículo 4(1) del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
DD
Sociales y Culturales.
Las aludidas convenciones de las Naciones Unidas establece como excepción a la exigibilidad de la
mencionada regia la demora injustificada en resolver. La Convención Americana es más específica, e
indica que el agotamiento de los recursos internos no es exigible cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
LA

protección del derecho

b) no se haya permitido al presunto lesionado, el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya
sido impedido de agotarlos
c) haya retardo injustificado en la decisión
La regla del previo agotamiento de los recursos internos se origina en el derecho internacional
FI

consuetudinario relativo a la protección diplomática. De acuerdo con ese régimen, todo Estado puede
extender su protección a cualquiera de sus nacionales que haya sufrido perjuicios por un hecho ilícito
atribuible a otro Estado. Una de las condiciones para que esa protección pueda acordarse es que la
presunta víctima haya interpuesto y agotado los recursos internos que ofrece la jurisdicción interna. La


justificación de esta regla en el derecho internacional general es la de ofrecer al Estado al que se

imputa un hecho ilícito internacional la posibilidad. Así ocurre con el artículo 5(2)(b) del Protocolo
Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, el articulo 4(1) del Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Se trata, pues, de una normativa establecida en provecho del Estado demandado, el cual podría
renunciar a invocarla. incluso implícitamente, con su silencio al abstenerse de oponerla cuando ha sido
demandado. Asimismo, dicha regla no es aplicable, en el derecho internacional general, si la
jurisdicción interna no ofrece recursos internos o si, ofreciéndoles teóricamente, en el caso concreto
son inútiles o ilusorios,
La renuncia puede ser tácita, lo que ocurre cuando el Estado interesado asume una actitud
incompatible con hacerla valer o no la opone oportunamente, lo que indica que debe ser invocada en
las primeras etapas del procedimiento. En el marco del sistema interamericano, que este medio de
defensa está referido a la admisibilidad del caso no ante la Corte sino ante la Comisión, de modo que

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debe ser invocada frente a ella en la etapa de admisibilidad.
La carga de la prueba sobre los recursos internos admite un cierto grado de distribución, pues si el
demandante afirma haberlos agotado, deberá demostrar que lo intentó sin resultado. En cambio, si es
el gobierno el que alega la falta de agotamiento tendrá a su cargo el señalamiento de los recursos por
agotarse y de la efectividad de los mismos. En el supuesto de que el peticionario afirme la
imposibilidad de comprobar el agotamiento de los recursos internos, corresponderá al Estado contra el
cual se dirige la petición demostrar a la Comisión que los recursos internos han sido previamente
agotados.
...La fundamentación de la protección internacional radica en la necesidad de salvaguardar a la víctima
del ejercicio arbitrario del poder público. La inexistencia de recursos internos, explica la protección

OM
internacional. Por ello, la puesta en marcha de tal protección puede no sólo estar justificada sino ser
urgente.
... para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea
formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha
incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer to necesario para remediarla. No
pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o

.C
incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.

3. LAPROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales en
DD
términos adecuados a la dignidad inherente a la familia. La realización de los DESC no dependería de la
sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos gubernamentales,
sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los bienes, lo cual, ha de
alcanzarse progresivamente y es materia de políticas públicas idóneas. Esta es una de las dificultades
conceptuales que plantean, porque ellos envuelven derechos de "toda persona" que deben ser
LA

satisfechos; pero también comprenden definiciones de políticas, de prioridades en el gasto y de

jerarquías de necesidades.
Por su parte, la CIDH ha determinado que la víctima no dispone de recursos internos en un cuadro de
"inoperancia del sistema judicial para resolver su situación, lo cual ocurre, entre otras situaciones,
cuando está establecida su corrupción o su "falta de independencia
FI

La Comisión Interamericana ha decidido que la regla tampoco es aplicable cuando se trata de casos
generales de violación de derechos humanos. Finalmente, la Corte Interamericana ha admitido que la
indigencia de una víctima de violación a sus derechos humanos puede eximirla de cumplir con el
requisito de agotar previamente los recursos.


En las convenciones Internacionales relativas a estos derechos se estipula algún tipo de vinculación
entre su satisfacción y exigibilidad con "el máximo de los recursos disponibles", lo cual, unido a la
satisfacción progresiva pautada, pareciera circunscribir la naturaleza de las obligaciones estatales con
respecto a ellos al logro de ciertas metas. A esto se une, en el ámbito internacional, la
desproporcionada tendencia de confiar el control del cumplimiento de este tipo de obligaciones a
instituciones más político-técnicas que jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales. que reciben informes
periódicos, y emiten sus propias conclusiones con respecto al tema, pero que no están facultadas para
el trámite de casos o de denuncias.
A propósito de estos asuntos se ha planteado una contraposición, de fondo artificial. Los civiles y
políticos, serían derechos inmediatamente exigibles y frente a ellos los Estados están obligados a un
resultado. Los otros(DESC), serían exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos
para satisfacerlos, puesto que las obligaciones contraídas esta vez son de medio o de comportamiento,

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de tal manera que, para establecer que un gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar
que no han sido satisfechos, sino que el comportamiento del poder público en orden a alcanzar ese fin
no se ha adecuado a los estándares técnicos.
Esta concepción choca con cuestiones de principio y es además desmentida tanto a nivel de la teoría
jurídica como del examen empirico sobre los mecanismos de exigibilidad y las hipótesis de violación de
los derechos humanos.

A) UNA DIFERENCIA OBSOLETA

"El hombre privado de los derechos económicos, sociales y culturales no representa a la persona
humana que la Declaración Universal considera como el ideal del hombre libre”

OM
Una distinción fundada sobre una hipotética diferencia de naturaleza entre ambos derechos, adversa
una de las notas características de los derechos humanos mismos, como lo es su indivisibilidad e
interdependencia.
I) En el plano de la técnica legislativa se ha afirmado que los textos legales que atañen a los DESC son
imprecisos y genéricos. Esto obedecería a que la creación de las condiciones sociales y económicas que
permiten el goce de los DESC no puede ser descrita en términos jurídicos. Para que un derecho
"legal",debe ser legalmente definible: sólo así será exigible y, de allí, justiciable. La pretendida debilidad

.C
de los DESC se ha construido más bien sobre la debilidad de los deberes del Estado para proveer a su
protección. La exigibilidad de los DESC frente al Estado puede ser presentada como atenuada por
ciertas formulaciones contenidas en convenciones internacionales según las cuales: 1) como norma
DD
general, los Estados estén obligados solamente a "adoptar medidas" para lograr su plena efectividad; 2)
ese objetivo ha de alcanzarse "progresivamente", de modo que no sería inmediatamente reclamable; y,
3) las medidas o providencias dependerían de los recursos disponibles" por el Estado.
Sin embargo, esas objeciones son superficiales y no afectan la naturaleza de los DESC como verdaderos
y propios derechos ni excluyen en manera alguna su exigibilidad ni su justiciabilidad frente al Estado.
LA

La circunstancia de que deban tomarse en cuenta componentes tales como la disponibilidad de

recursos, introduce mayor complejidad al estándar de incumplimiento de la obligación, pero no
desvirtúa su naturaleza.
En cuanto al derecho interno, se hace abstracción de la supremacía de la Constitución del Estado; en lo
que refiere al derecho internacional al derecho internacional, se olvida una regla fundamental: pacia
FI

sunt servanda (lo pactado obliga).

La formulación genérica ambigua o vaga de un derecho resultan en una dificultad para su aplicación,
pero no por ello debe tenerse el derecho como inexistente o no proclamado El papel del intérprete ha
de ser el de determinar el contenido de esas obligaciones. En la medida en que esto no es posible, es


preciso hacer un esfuerzo por elaborar reglas más detalladas y obtener su aceptación por los Estados.
Finalmente, si el sistema de exigibilidad de las obligaciones prueba ser insatisfactorio, deben buscarse
los medios y las vías para mejorar su efectividad.
Por ejemplo, la obligación a cargo del Estado de adoptar "medidas", no está condicionada ni sometida a
plazos. "Existe sin más, y por ello puede ser reclamada, también sin más”
Se trata de obligaciones de medio o de comportamiento; este género de obligaciones no comporta un
deber jurídico de menor rango que las obligaciones de resultado: las distingue la configuración de sus
violaciones así como los criterios que han de aplicarse para determinar cuándo han sido infringidas.
II) Tampoco puede considerarse como una disminución en la naturaleza de los DESC que el compromiso
de satisfacerlos deba ordenarse atendiendo a los recursos disponibles. Hay derechos civiles y políticos
cuya realización depende de los recursos disponibles. Podría argüirse que en estos casos las
convenciones internacionales no establecen un vínculo entre la garantía y la existencia de recursos.

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Pero, aun admitiendo que en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales esta defensa
pudiera ser opuesta, ¿sobre quién recae la carga de la prueba de que la imposibilidad de cumplir se
debió a la falta de recursos? El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha observado que
"para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas por
falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha hecho todo el esfuerzo para satisfacer con
carácter prioritario esas obligaciones mínimas".
III) También se ha afirmado que los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales
tienen una estructura sustancialmente disímil. Una nota que se ha presentado como de diferenciación
entre los derechos civiles y políticos y los económicos sociales y culturales consiste en que los primeros
se concretarÍan en obligaciones de no hacer a cargo del Estado, mientras que los segundos requieren

OM
de este ciertas prestaciones o el cumplimiento de obligaciones de hacer. Segundo, porque en el ámbito
de los DESC también se detectan numerosas obligaciones negativas o de no hacer.
Tercero, porque la prohibición de destrucción de los DDHH está referida por igual a los derechos civiles
y políticos y a los DESC, como lo establece el artículo 5(1) del PIDCP y del PIDESC, una disposición
común a ambos tratados, que prohíbe “emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto” La inexistencia de la

.C
prestación estatal supone automáticamente la denegación del derecho. En ese mismo sentido, pienso
que cabe hacer una distinción entre la no satisfacción de los DESC, que puede depender del
incumplimiento o no de obligaciones de medio o comportamiento, y su supresión o destrucción, que
comporta un resultado ilegítimo y contrario al derecho internacional. IV)Esta distinción se
DD
interrelaciona con otra, según la cual los derechos civiles y políticos tendrían como contrapartida
obligaciones de resultado, mientras que los DESC se traducirían en obligaciones de comportamiento.
Puede admitirse que obligaciones de una y otra naturaleza se corresponden más a menudo con una u
otra categoría de derechos, pero esto es irrelevante. En efecto, las obligaciones de resultado y
obligaciones de comportamiento participan de la misma naturaleza: son deberes jurídicos. La
LA

diferencia está en cómo se aprecia su cumplimiento.

Las obligaciones de comportamiento no son deberes jurídicos devaluados.
Por lo demás, se pueden detectar derechos económicos, sociales y culturales que aparejan obligaciones
de resultado.
V) Los derechos civiles y políticos y los DESC también se distinguirían:
FI

- Ratione temporis: los derechos civiles y políticos se implementan de inmediato, mientras que los
derechos económicos, sociales y culturales se realizan progresivamente.
- Ratione materiae: los derechos civiles y políticos deben ser respetados en su totalidad mientras
que los DESC pueden ser aceptados parcialmente.


- Ratione personae: los derechos civiles y políticos deben garantizarse por igual a todos
(universalmente), mientras en que los derechos económicos, sociales y culturales ciertos grupos
de la población pueden, y en ocasiones, deben ser tratados con prioridad (selectivamente).
Todos los derechos humanos son progresivos. La progresividad de los derechos humanos, no tiene que
ver con su exigibilidad ni con su esencia como tales derechos subjetivos. Eso, que es un fenómeno de
progresividad, encuentra su raíz en la esencia de los derechos humanos como concepto.
Cuando emergieron los primeros DDHH, civiles y politicos, a fines del siglo XVIII, aún existía la
esclavitud. Para el momento en que surgieron los DESC estaba aún pendiente la conquista de
numerosos derechos civiles y políticos. Más aún, los derechos civiles y políticos de los niños y
adolescentes no fueron objeto de reconocimiento universal sino en el ocaso del siglo XX.
No es verdad, por tanto, ni histórica ni conceptualmente que los derechos civiles y políticos sean ajenos
a la nota de progresividad tal como ésta es atribuida a los derechos económicos, sociales y culturales.

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Tampoco es cierto que todos los derechos civiles y políticos sean respetados enteramente y por igual.
Esto no contradice la universalidad de los derechos humanos, pues la misma no se opone a
adaptaciones razonables a "las particularidades nacionales”, siempre que no contradigan el deber de
los Estados.
Es igualmente inexacto que todas las personas estén en condiciones de absoluta igualdad frente a los
derechos civiles y políticos. Por una parte, hay numerosas disposiciones y medios de protección
específicos para atender la situación especial de personas o grupos vulnerables.
Igualmente, hay restricciones específicas en el goce de derechos civiles y políticos enfocadas
exclusivamente sobre determinadas personas o grupos, tales como las personas detenidas, las
personas que padecen ciertas enfermedades, los militares o los funcionarios públicos.

OM
VI) Otra nota diferencial que se ha avanzado es que la realización de los DESC requiere un esfuerzo
financiero del Estado, lo cual no ocurre con los derechos civiles y políticos. Se trata, en verdad, de una
petitio principi, pues para denegar la existencia de deberes jurídicos tangibles de los Estados de cara a
los DESC, se parte del principio de que estos derechos no tienen la misma importancia para la
existencia del Estado que las que portan los civiles y políticos. Lo que se pone de manifiesto, por una
parte, es el desconocimiento de la unidad e indivisibilidad de todos los atributos de la dignidad de la

.C
persona humana; y, por otra parte, un concepto anticuado del Estado, sólo como potencial agresor.
VII) Otro de los puntos centrales relativos a la naturaleza de los derechos económicos, sociales y
culturales, en particular con respecto a su diferenciación, ha tenido que ver con su justiciabilidad,
entendida como la posibilidad efectiva de protección jurisdiccional. Este tema se plantea a veces con el
DD
ímpetu de un círculo vicioso o de una doble petición de principios, pues se objeta la naturaleza de los
derechos como verdaderos derechos porque no serían justiciables y, a la inversa, se afirma que no son
justiciables porque no son verdaderos derechos.

B) LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DESC

LA

Entendemos por "justiciabilidad" la posibilidad efectiva de protección jurisdiccional promovida por

una acción procesal y alcanzada mediante una sentencia de necesario cumplimiento. En el caso de los
derechos humanos, se trata de acudir ante el sistema judicial del Estado para proteger el derecho
violado o amenazado y determinar la responsabilidad del causante.
La justiciabilidad supone, por tanto, una pretensión formulada por un reclamo y al mismo tiempo, un
FI

juzgador que resuelve la controversia.

Requiere un órgano jurisdiccional independiente para dirimir la controversia, tanto en la apreciación y
valoración de los hechos, a través de un sistema probatorio, como en la interpretación o aplicación del
derecho.


La independencia y la imparcialidad son estados de espíritu. La imparcialidad sólo puede ser inferida
de la conducta lo que resulta una dificultad probatoria de las impugnaciones. Las decisiones
precedentes en casos similares no prejuzgan sobre la independencia o imparcialidad. La justiciabilidad,
además, debe hacerse efectiva a través del debido proceso. La controversia debe ser resuelta a través
de un procedimiento contradictorio, donde esté garantizada la igualdad de las partes en la defensa de
sus respectivas posiciones, tanto en lo que se refiere a la promoción y producción de las pruebas como
en la exposición y audiencia de sus alegatos.
General, en materia de derechos humanos la vocación de las decisiones es atender a:
-La restitución, hacer cesar el acto lesivo y borrar sus consecuencias.
-La indemnización, dinero que compense el daño no reparado
-La garantía de no repetición.
- La satisfacción, que puede consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar,
una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.

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Por otra parte, debe hacerse una distinción entre justiciabilidad, de un lado, y exigibilidad directa, por
la otra. En el ámbito del derecho internacional, la noción de exigibilidad inmediata está conectada con
la posibilidad de que esa convención sea directamente invocada ante el juez nacional para fundar una
pretensión. Es decir, lo que debe dilucidarse es si la convención internacional es auto ejecutable en el
caso presentado ante la instancia nacional. Esto depende, ante todo, del derecho interno.
En segundo lugar, si el derecho interno no se opone a que el juez nacional aplique directamente el
derecho internacional, habría que determinar si la norma internacional está formulada de manera que
el juez nacional la pueda aplicar directamente. Si este es el caso, estaremos ante derechos y
obligaciones internacionales directamente exigibles ante el juez nacional.
Los derechos directamente exigibles son siempre justiciables. El Comité de Derechos Económicos,

OM
Sociales y Culturales ha identificado ciertos derechos que cabría considerar de aplicación inmediata
por parte de los órganos judiciales y de otra índole ; la no discriminación por razón de género , el
derecho a un salario equitativo, los derechos sindicales, etc.
Adicionalmente, aun con respecto a derechos que no están definidos en términos que permitan su
aplicación inmediata por el juez, normalmente será posible identificar DESC, o aspectos de ellos, que
son justiciables.

.C
Se han identificado asimismo numerosas situaciones en las cuales la justiciabilidad internacional de los
DESC se ha afincado sobre diversos pivotes que proporcionan los derechos civiles y políticos, como lo
son el derecho a la vida, al debido proceso o a un recurso efectivo.
Un factor que conspira contra la justiciabilidad de los DESC es la ignorancia, frente a la superstición
DD
que se traducen irreflexivamente como programática para negar su existencia normativa. Pero ello es,
precisamente, lo que debería otorgar una función relevante en este ámbito la protección internacional,
concebida para remediar las diferencias de la jurisdicción doméstica. A la exigibilidad directa, los
autores (Abramovich y Courtis) agregan seis vías para la exigibilidad indirecta de los DESC, que llegan
a ser justiciables apoyándose en otros derechos:
LA

- Protección a partir del principio de igualdad y la prohibición de discriminación .

- Protección con apoyo en el derecho al debido proceso
- Protección a través de los derechos civiles y políticos.
- Protección como límites a los derechos civiles y políticos.
- Protección a través de derecho de acceso a la información.
FI

Debe reconocerse, sin embargo, que la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales no
se garantiza exclusivamente mediante su justiciabilidad. Una sentencia judicial puede ordenar el
remedio de una situación particular, pero no puede enmendar ni redefinir políticas públicas. El juez
puede proteger a las victimas particulares por la violación, por ejemplo, de su derecho a la salud, pero


no es competente para definir una politica hospitalaria o de prestación de servicios médicos.

La justiciabilidad tampoco remedia ciertas condiciones generales relativas al ejercicio de no pocos
derechos civiles y políticos. cuya satisfacción también se conecta con políticas públicas.

C)UNA DEFINICIÓN UNITARIA

En conclusión, la diferenciación entre los derechos económicos, sociales y culturales y los civiles y
políticos tiene una base histórica.
Ella carece de justificación en cuanto a su naturaleza jurídica. En cambio, parece más certero identificar
una tendencia, de clasificar más bien las obligaciones del Estado con respecto a todos los derechos
humanos, con prescindencia de que éstos estén incluidos en cualquiera de las categorías tradicionales.
Existirían cuatro tipos o niveles de obligaciones del Estado de cara a los derechos humanos, a saber,
obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de realizar y obligaciones de
promover.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, hizo una disección de las obligaciones a
cargos de los Estados con base en las dos categorías dispuestas en el artículo 1(1) de la Convención
Americana, que son las obligaciones de respetar y garantizar DDHH. El respeto se traduce en que el
ejercicio del poder público no puede traspasar los límites que le señalan los

OM
.C
DD
LA
FI


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derechos humanos y debe abstenerse de ofenderlos o menoscabarlos. La garantía comprende un
conjunto de obligaciones complejo, pues:
...implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera
tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

OM
Esa dicotomía apunta hacia el sistema de la Convención y que no ha sido trasladada al Protocolo de San
Salvador. Me atrevo a sugerir la siguiente clasificación de las obligaciones de los Estados frente a todos
los derechos humanos:
I) Obligación de respetar, que establece límites al poder público, sin que pueda traspasar los límites
que le señalan esos derechos, como atributos inherentes a la dignidad
II) Obligación de proteger, cuyo contenido está referido a la prevención de violaciones de los

.C
derechos humanos, incluida la regulación de la actividad de los actores no estatales III)Obligación de
satisfacer, que comprende la promoción de las condiciones necesarias para que toda persona pueda
acceder a los recursos necesarios para el goce de sus derechos humanos
IV) Obligación de garantizar, dirigida a remediar las violaciones a los derechos humanos
DD
directamente imputables al Estado y las ofensas a los bienes que son objeto de los mismos derechos. La
garantía implica la investigación, la atribución de la responsabilidad correspondiente al agente de la
lesión y la reparación integral de los daños causados.

CONCLUSIÓN
LA

He dicho antes en esta disertación que el Estado es el garante de los derechos. Son al mismo tiempo
límites y lineamientos para el ejercicio del poder público. Por eso choca que se pretenda discernir entre
derechos de primera y derechos de segunda a la hora de juzgar el cumplimiento de los deberes y las
funciones del Estado.
El reconocimiento de los DESC, acarreó, cambios en el ámbito que usualmente se reconocía para la
FI

acción del Estado.

El Estado Social de Derecho es el resultado, entre otras cosas, de la necesidad de adecuar el orden
jurídico político y la organización del Estado a los imperativos de los derechos sociales. Se pensaba que
la libertad era una exigencia de la dignidad humana, ahora se piensa que la dignidad humana es una


condición para el ejercicio de la libertad".

El mismo autor expresa:
El Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la
justicia distributiva; mientras que aquél era fundamentalmente un Estado legislador, éste es,
fundamentalmente, un Estado gestor. Mientras que el adversario de los valores burgueses
clásicos era la expansión de la acción estatal para limitar la cual se instituyeron los adecuados
mecanismos derechos individuales, principio de legalidad, separación de poderes, etc., en
cambio, lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado,
para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos institucionales.
La base jurídica sobre la que se asientan los derechos económicos, sociales y culturales supone
fundamentalmente la presencia de un Estado "fuerte"
La mayor forma de opresión de nuestro tiempo es la pobreza. Por lo mismo, el reto más importante

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para los derechos humanos. La pobreza abate todos los derechos humanos y no sólo los económicos,
sociales y culturales; pero sin alcanzar un nivel mínimo de satisfacción de éstos, es imposible que los
pobres dejen de ser pobres.
¿QUÉ ES LA POBREZA?
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha definido la pobreza "como una condición
humana que se caracteriza por la privación continua o crónica de los recursos, la capacidad, las
opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel de vida adecuado y de otros
derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales”
Arjun Sengupta, definió la extrema pobreza como "una combinación de escasez de ingresos, falta de
desarrollo humano y exclusión social”. La peor de las desdichas es saberse contado como un nadie, al

OM
punto que incluso tus sufrimientos son ignorados.

POBREZA Y DDHH: UNA VINCULACIÓN NECESARIA PERO INCOMODA.

Es dificil aceptar la resistencia que han ofrecido los Estados para reconocer la pobreza como una causa
de violación masiva de los derechos humanos. Para acometer el combate contra la pobreza, es
imperativo un enfoque de derechos humanos, pero los Estados, vale decir, los gobiernos, en su
conjunto, se han rehusado a aceptar ese enfoque.

.C
Los gobiernos, en cambio, han estado dispuestos a aceptar declaraciones en las que se exprese que "la
extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana"
Los Estados tienen obligaciones internacionales y constitucionales, la formulación de sus políticas
DD
frente a la pobreza y la actuación de sus órganos y funcionarios en ese marco, están condicionados y
direccionados por esas obligaciones. Segundo, porque la existencia de un cuadro de pobreza crítica en
la sociedad impide radicalmente que en esa sociedad florezca la plenitud de los derechos humanos. En
el área jurídico-política, es posible identificar tres precondiciones o presupuestos sin los cuales la
plenitud de los derechos humanos no es posible, incluso si algunos de ellos no son violados. Esas
LA

condiciones son la autodeterminación, el Estado de derecho y la democracia.

En ausencia de esos tres presupuestos nunca podrá alcanzarse un grado razonable de goce efectivo de
los derechos humanos por el cuerpo social en su conjunto ni de cada unos de sus componentes
individuales.
Más aún, no cabe hablar en plenitud de una sociedad democrática si en ella impera la pobreza crítica, la
FI

cual, por definición, excluye a los pobres de la participación real en la gestión de los asuntos públicos y
del goce de los beneficios de la participación política La democracia no puede reducirse a una cuestión
procesal. La democracia que no combate con eficacia la exclusión y la pobreza se niega a sí misma.


LA EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE “INDIVIDUO PELIGROSO” EN LA PSIQUIATRÍA

LEGAL- Michel Foucault.

Se juzgaba a un hombre acusado de cinco violaciones y de seis tentativas de violación en la Dala de lo

Penal de la Audiencia de París.
- ¿Ha intentado usted reflexionar sobre su caso?
- Silencio
- ¿Porque con 22 años se desencadenan en usted esas violencias? Tiene usted que hacer un
esfuerzo de análisis.
- Silencio
Este diálogo no tiene nada excepcional, es más bien un monologo interrogatico.De todas formas, no
deja de suscitar sorpresa, ya que tenemos un aparato judicial que no deja de establecer hechos
delictivos, infligiendo al trasgresor las penas previstas por la ley. En este caso se nos presentan hechos

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comprobados, un individuo que los reconoce y que acepta por tanto la pena que se le va a imponer. Los
legisladores, no podrían haber soñado con una situación tan diáfana. Y sin embargo, la máquina se
atasca sus engranajes porque el culpable se calla. Su silencio no se refiere en absoluto a los hechos el
inculpado se calla, ante una cuestión esencial para un tribunal de nuestros días "¿quién eres tú?". No es
suficiente con que el acusado responda "soy autor de los delitos que se me imputan. Eso es todo.
Juzguen”. Al acusado se le pide mucho más, más allá, se le exige una confesión, un examen de
conciencia, una explicación de sí mismo, una aclaración de lo que él es. La maquinaria penal ya no
puede funcionar simplemente con la ley, con la infracción y con un autor responsable; se requiere un
material suplementario. No pueden realmente desempeñar su papel si se les proporciona otro tipo de
discurso: aquel que el acusado expresa sobre sí mismo, o aquel que, por mediación de sus confesiones,

OM
recuerdos, confidencias, etc permite que se tenga sobre . Sucede un poco como con esos condenados
que hay que llevar a la guillotina o a la silla eléctrica arrastrándolos porque se niegan a andar, y se
necesita que colaboren un poco para ser ejecutados, del mismo modo que se necesita que hablen un
poco de sí mismos para ser juzgados.
¿Se puede condenar a muerte a alguien a quien no se conoce?
La intervención de la psiquiatría en el terreno penal surgió a comienzos del siglo XIX .He aquí un caso:

.C
En Viena, Catherine Ziegler mató a su hijo bastardo. Ante el tribunal explicó que lo había empujado a
hacerlo una fuerza irresistible. Fue considerada loca y absuelta. Ella declaró que valdría más que la
encerrasen pues de lo contrario volvería a recomenzar. Diez meses después dio a luz a un niño que
inmediatamente mató. En el proceso declaró que se había quedado embarazada para matar a su hijo.
DD
Fue condenada a muerte.
1. Estos crímenes presentan un cuadro muy diferente del que había constituido hasta entonces la
jurisprudencia de la locura criminal. Hasta finales del siglo XVIII el derecho penal no se planteaba
la cuestión de la locura más que en los casos en los que el código civil, lo hacía es decir, cuando
ésta se presentaba bajo la forma de demencia o imbecilidad, o bajo la forma de furor. La locura se
LA

manifestaba a través de numerosos signos fácilmente reconocibles . El desarrollo de la

psiquiatría criminal no se ha realizado afinando el problema tradicional de la demencia. Todos
estos problemas acompañados de discusiones durante años fueron reemplazados por un
problema nuevo: el de los crímenes que no han estado precedidos, acompañados o seguidos de
ninguno de los síntomas tradicionalmente conocidos y visibles de la locura. En todos los casos se
FI

insiste que el crimen surgía de la que podría denominarse un grado cero de locura.
2. El segundo rasgo común es suficientemente claro para que no insistamos mucho en él. No se
trata de delitos sin importancia sino de crímenes graves. Es importante señalar que esta
psiquiatrización de la delincuencia se ha hecho en cierto modo desde arriba", lo que rompe


también con la tendencia fundamental de la jurisprudencia precedente. Cuanto más grave era un
crimen menos interés había en plantear la cuestión de la locura. Por el contrario existía toda una
zona común a la locura y a la legalidad: se recurría con facilidad a la locura en caso de los delitos
menores, se adoptaba la ambigua medida del internamiento Ahora bien, no es a través de esta
zona confusa como va a penetrar la psiquiatría en la justicia penal, sino más bien enfrentándose
con los grandes casos criminales extremadamente violentos y extremadamente raros
3. Estos grandes crímenes tienen también en común el hecho de que se desarrollan en la esfera
doméstica. Son crímenes en los que se ven implicadas personas de generaciones diferentes. Estas
relaciones de edad, de lugar, de parentesco, son en esta época las relaciones a la vez más
sagradas y más naturales, las más inocentes y también aquellas que deben estar menos cargadas
de interés y de pasión. No son tanto pues crímenes contra la sociedad y sus reglas cuánto
crímenes contra la naturaleza, contra las leyes que se cree que están inscritas en el mismo

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 corazón humano, las leyes que rigen los lazos familiares y generacionales. La forma de crimen
que aparece, a principios del siglo XIX, como más pertinente que se plantee con relación a ella la
cuestión de la locura es pues el crimen contra natura. No es el hombre del minúsculo desorden
cotidiano, la pálida silueta que se agita en los confines de la norma, es el gran monstruo. La
psiquiatría del crimen en el siglo XIX se inauguró pues con una patología de lo monstruoso.
4. Estos crímenes tienen en común el hecho de que han sido cometidos "sin razón” (sin interés, sin
pasión, sin motivo e, incluso, sin estar fundados en una ilusión delirante). Los psiquiatras insisten
repetidamente, para justificar su intervención, en el hecho de que no existe entre los personajes
del drama ninguna relación que permita proporcionar inteligibilidad al crimen.
En el momento en que se funda la nueva psiquiatria, el gran asesinato monstruoso, sin razón ni

OM
preliminares, la irrupción repentina de la contranaturaleza en la naturaleza, es pues la forma
singular y paradójica bajo la que se presenta la locura criminal o el crimen patologico. Digo
paradójica puesto que lo que se pretende apresar es un tipo de alienación que únicamente se
manifestaría de repente y bajo las formas del crimen, es decir, una alienación que tendría como
único y exclusivo síntoma el crimen mismo, y que podría desaparecer tras su ejecución. E
inversamente se intentan detectar crímenes que tienen como razón, como autor y como
"responsable jurídico” en cierto modo algo que en el sujeto está fuera de su responsabilidad. Lo

.C
que la psiquiatría del siglo XIX inventó es esa identidad absolutamente ficticia de un crimen-
locura, de un crimen que es todo él locura, de una locura que no es otra cosa que crimen
(monomanía homicida). Me gustaría subrayar simplemente ese extraño fenómeno que los
DD
psiquiatras intentaron instaurar con gran empecinamiento en el interior de los mecanismos
penales, me refiero a que reivindicaron su derecho de intervención no tanto buscando en torno
de los crímenes más cotidianos los mil pequeños signos de locura que podían acompañarlos, sino
pretendiendo cosa exorbitante que había locuras que se manifestaban en crímenes espantosos
única y exclusivamente. A pesar de todas sus reticencias a aceptar esta noción de monomanía los
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magistrados de la época terminaron por aceptar el análisis psiquiátrico de los crímenes realizado
a partir de esta tan extraña noción que resultaba por otra parte tan difícil de aceptar por ellos.
Convirtiéndose la monomanía homicida en la noción clave de la protohistoria de la psiquiatría
criminal.
FI

A comienzos del siglo XIX, cuando la tarea de la psiquiatría consistía en definir su especificidad
en el ámbito de la medicina y de dar a conocer su cientificidad, por tanto se funda como
especialidad médica; ¿por qué quiso inmiscuirse? ¿Por qué los médicos se empeñaron en
reivindicar la locura de personas que habrían sido consideradas como simples criminales?¿A qué


se debe esta cruzada en favor de la patologización del crimen? El hecho resulta tanto más
sorprendente si se tiene en cuenta que poco tiempo antes, a finales del siglo XVIII, los creadores
del alienismo, Pinel especialmente, protestaron contra la mezcolanza que se practicaba en
muchas Instituciones de internamiento entre enfermos y delincuentes.
¿Por qué restablecer de nuevo ese parentesco que tanto costó separar? Porque se trataba menos
de un terreno de conocimiento a conquistar que de una modalidad de poder a garantizar y
justificar. Si la psiquiatría se convirtió en algo tan importante en el siglo XIX no es simplemente
porque aplicase una nueva racionalidad médica a los desórdenes de la mente o de la conducta,
sino porque funcionaba como una forma de higiene pública. El desarrollo en el siglo XVIII, de la
demografía, de las estructuras urbanas, del problema de la mano de obra industrial, había
suscitado la cuestión biológica y médica de las "poblaciones humanas, con sus condiciones de
existencia, de hábitat, de alimentación, con su natalidad y su mortalidad, con sus fenómenos

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 patológicos (epidemias, endemias, mortalidad infantil). El "cuerpo" social dejó de ser una simple
metáfora jurídico-política para convertirse en una realidad biológica y en un terreno de
intervención médica. El médico debla de ser pues el técnico de ese cuerpo social, y la medicina
una higiene pública, La psiquiatría, en el tránsito del siglo XVIII al XIX, adquirió su autonomía y se
revistió de tanto prestigio porque pudo inscribirse en el marco de una medicina concebida como
reacción a los peligros inherentes al cuerpo social. Los alienistas eran conscientes de tratar un
"peligro" social, puesto que la locura estaba ligada, a su juicio, con condiciones malas de
existencia , o era percibida como fuente de peligros. Se comprende así la importancia que la
psiquiatría podía conceder a ese empeño de demostrar la existencia de algo tan fantástico como
la monomanía homicida

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En realidad la monomanía homicida, su hacer funcionar esa noción a pesar de su diagnóstico,
muestra lo siguiente:
a. Que la locura, bajo alguna de sus formas, es toda ella crimen y nada más que crimen.
b. Que la locura es susceptible de acarrear el crimen absoluto.
c. Que esta locura aunque posee una intensidad extraordinaria puede permanecer invisible,
nadie puede pues preverla salvo un ojo experimentado, alguien con una experiencia ya
añeja, con un saber bien pertrechado. En suma, únicamente un médico especialista puede

.C
detectar la monomanía (por esto, de una forma que no es contradictoria más que en
apariencia, los alienistas definirán la monomanía como una enfermedad que se manifiesta
exclusivamente en el crimen y se reservarán sin embargo el poder de determinar sus
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signos premonitorios, las condiciones que predisponen a ella).
Hay que plantear sin embargo otra cuestión situándose ahora del lado de los magistrados y del aparato
judicial. ¿Por qué aceptaron estos, si no por completo la monomanía, al menos los problemas ligados
con ella? Se dirá sin duda que rechazaron aceptar esta noción que permitiría convertir a un criminal en
un loco cuya única enfermedad consistía en cometer crímenes. Han hecho todo lo posible para
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mantener la distancia respecto de esta noción; y sin embargo, la idea de un cierto parentesco siempre
posible entre la locura y la delincuencia se aclimata poco a poco en el interior mismo de la institución
judicial. ¿Por qué la institución penal, que durante tantos siglos no había necesitado de la intervención
médica, salvo en algunos casos evidentes, se sirve con gusto del saber médico a partir de 1820? Los
jueces han rechazado con frecuencia las conclusiones de los médicos, han rechazado las nociones que
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éstos les proponen: no han sido por lo tanto violentados por los médicos, han sido ellos mismos los que
han solicitado el parecer debidamente formulado de los psiquiatras y lo han solicitado sobre todo en
relación con estos famosos crímenes sin razón. La mayor parte de los códigos de tipo napoleónico
recogen el viejo principio de que el estado de alienación es incompatible con la responsabilidad,


retoman también las nociones tradicionales de demencia. No es pues "desde arriba" -por medio de
códigos o de principios teóricos- como la medicina mental ha penetrado en la penalidad, sino más bien
"desde abajo" -desde los mecanismos de castigo y del sentido que les confiere-. Castigar, se había
convertido en un conjunto de procedimientos concertados para modificar a los infractores: el ejemplo
aterrorizante de los suplicios o la exclusión, ya no eran suficientes en una sociedad en la que el
ejercicio del poder implicaba una tecnología razonada de los individuos. Las formas de castigo, la
adecuación del castigo al estado moral del criminal y a sus progresos- todo esto implica que el castigo
recae más sobre el criminal mismo que sobre el crimen, es decir, sobre lo que lo convierte en criminal:
sus motivos, sus móviles, su voluntad profunda, sus tendencias.
Se comprende pues que en estas condiciones los grandes crímenes sin motivo hayan planteado al juez
un difícil problema. En otros tiempos bastaba con encontrar al autor, que éste no tuviese

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coartadas y que no to cometiese en estado de furar. Surge pues un gesto voluntario, consciente y
razonado, todo lo que es necesario para una condena en términos legales en alguien que hasta
entonces no había manifestado ningún signo de locura y por tanto nada, ningún motivo, ningún interés,
ninguna mala inclinación que permita determinar qué es lo que hay que castigar en el culpable. Se
plantea la necesidad de condenar, pero no se ve la razón de por qué castigar. Habiéndose convertido

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entonces la razón del crimen en la razón de castigar ¿cómo castigar un crimen sin razón? Para castigar
se necesita saber cuál es la naturaleza del culpable. Pero si no se cuenta más que con el crimen por una
parte, y con el autor por otra, la responsabilidad jurídica autoriza formalmente el castigo, pero no
puede darle un sentido.
Se comprende así que estos grandes crímenes sin motivo hayan sido problemas importantes del
aparato judicial. Los fiscales obstinadamente hacían valer la ley: nada de demencia; más bien todo lo

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contrario, actos perfectamente organizados; por lo tanto es preciso aplicar la ley. Pero de todas formas
no pueden evitar plantear la cuestión de los motivos, ya que conocen bien que a partir de entonces en
la práctica de los jueces el castigo está ligado, al menos en parte, con la determinación de los motivos.
Todas las requisitorias prueban esto: para que pueda funcionar la máquina punitiva no basta con que
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exista una infracción real; es necesario también establecer el motivo, es decir, una relación
psicológicamente inteligible entre el acto y el autor. El caso Sélestat, en el que la ejecución de una
mujer antropófaga se justifica en razón de su posible hambre, me parece muy significativo en este
sentido.
Los médicos, van a ser llamados en tanto que "especialistas del móvil": tendrán que valorar no sólo la
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razón del sujeto sino también la racionalidad del acto, el conjunto de relaciones que ligan el acto con
los intereses, los cálculos,los hábitos del sujeto. Y si bien los magistrados se niegan con frecuencia a
aceptar el diagnóstico de monomanía, no tienen más remedio que aceptar gustosos el conjunto de
problemas que esta noción suscita, la integración del acto en la conducta global del sujeto. Cuanto más
diáfana sea esta integración, más fácilmente el sujeto aparecerá como punible. Cuanto menos evidente
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sea esa integración más el acto del sujeto se asemejara a un mecanismo repentino e irrefrenable que
irrumpe en el propio sujeto y en consecuencia éste, el responsable, se mostrará más difícilmente objeto
de punición y la justicia aceptará entonces desasirse de él considerándolo un loco.
De lo dicho se pueden extraer algunas conclusiones:


1. La intervención de la medicina mental en la institución penal a partir del siglo XIX no es la

consecuencia o el simple desarrollo de la teoría tradicional de la irresponsabilidad de dementes y
furiosos.
2. Esta intervención se debe al ajuste de dos necesidades que proceden, por una parte, del
funcionamiento de la medicina como higiene pública y, por otra, del funcionamiento de la
punición legal como técnica de transformación Individual.
3. Estas dos nuevas exigencias están ligadas tanto una como otra con la transformación del
mecanismo de poder mediante el cual, desde el siglo XVIII, se pretende controlar el cuerpo social
en las sociedades de carácter industrial. A pesar de este origen común, las razones por las que la
medicina interviene en el ámbito criminal, y las razones por las que la justicia penal recurre a la
psiquiatría, son esencialmente diferentes
4. El crimen monstruoso es la forma bajo la cual concurren la demostración médica de que la locura

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 es en último término siempre peligrosa y la impotencia judicial para determinar la punición de
un crimen sin haber determinado los motivos del mismo. La curiosa sintomatología de la
monomanía homicida ha sido diseñada en el punto de convergencia de estos dos mecanismos.
5. El tema del hombre peligroso se encuentra así inscrito tanto en la institución psiquiátrica como
en la institución judicial. Cada vez más la práctica, y posteriormente la teoría penal, tendrán
tendencia, en los siglos XIX y XX, a hacer del individuo peligroso el objetivo principal de la
intervención punitiva. Cada vez más la psiquiatría del siglo XIX por su parte se orientará hacia la
búsqueda de los estigmas patológicos que pueden marcar a los individuos peligrosos. Y es
precisamente esta cuestión del individuo peligroso la que permitió el nacimiento de la
antropología del hombre criminal elaborada por la escuela italiana y de la teoría de la defensa

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representada en un principio por la escuela belga.
6. La vieja noción de responsabilidad penal se va a ver transformada. La misma, estaba próxima
todavía al derecho civil. A partir de ahora la responsabilidad sin embargo no está simplemente
ligada con esta forma de la conciencia, sino también a la Inteligibilidad del acto en relación con la
conducta, el carácter y los antecedentes del individuo. Este aparecerá tanto más responsable de
su acto cuanto más ligado esté con él por una determinación psicológica.Cuanto más

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indeterminado y gratuito sea, más tendencia se tendrá a eximir de responsabilidad al sujeto.
Estamos pues ante una paradoja: la libertad jurídica del sujeto se prueba por el carácter
determinado del acto; su irresponsabilidad se prueba por el carácter en apariencia no necesario
del gesto. Los entrecruzamientos entre la responsabilidad penal y la determinación psicológica
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se han convertido en una cruz del pensamiento jurídico y médico.
Los últimos años del siglo XIX y los primeros del XX,entre el Primer fecundo para las relaciones
sostenidas entre el Congreso de Antropología Criminal, en 1885, y la publicación por Prins de la Déjese
Sociale, en 1910. Entre el período al que me referí anteriormente, y este, ¿qué ocurrió? La noción de
monomanía fue abandonada, un poco antes de 1870. Las razones son fundamentalmente dos. La
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primera consiste en que la idea de una locura parcial centrada exclusivamente en un punto, fue
sustituida por la idea de que una enfermedad mental no es necesariamente una patología del
pensamiento o de la conciencia, sino que puede afectar también a la afectividad, dejando casi intactas
las formas de pensamiento ( locura moral/ perversión). Pero la monomanía fue abandonada también
por la visión según la cual las enfermedades mentales evolucionan de forma compleja y polimorfa y
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pueden presentar síntomas específicos, y esto no solamente a escala individual sino también
generaciona. En la medida en que se puede definir esa gran arborescencia evolutiva ya no hay por qué
seguir oponiendo los grandes crímenes misteriosos y monstruosos, que remitían a la violencia
incomprensible, a la pequeña criminalidad. Sin embargo, ya se trate de incomprensibles masacres o de


pequeños delitos se puede sospechar que existe una perturbación más o menos grave de los instintos o
de los estadios de una evolución. En principio al menos, existe un continuum psiquiátrico y
criminológico que permite abordar en términos médicos cualquier grado de escala penal. La cuestión
psiquiátrica no se localiza en grandes crímenes, si no que se generaliza a todo el territorio de las
infracciones. Un desarrollo intensivo de las redes policiales implicó una reorganización y una vigilancia
del espacio urbano y supuso también la persecución mucho más sistemática y mucho más eficaz de la
pequeña delincuencia. Los conflictos sociales, las revueltas armadas han inducido a los poderes
públicos a asimilar los delitos políticos al crimen de derecho común y si suma como elemento el fracaso
repetido de la maquinaria penitenciaria.
Fueron los sueños de los reformadores del siglo XVIII, quienes proporcionaron al encarcelamiento,
racionalmente dirigido, la función de la verdadera terapéutica penal cuyo resultado debería ser la
reforma. Ahora bien, desde muy pronto se dieron cuenta de que la prisión producía exactamente el

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resultado contrario, que era más bien una escuela de delincuencia.
Se produjo entonces una situación en la que existía una muy intensa demanda social y política de
reacción contra el crimen y de represión, una originalidad en la medida en que debía ser pensada en
términos jurídicos y médicos; y por tanto la pieza central de la institución penal desde la Edad Media,
es decir, la responsabilidad, parecía inadecuada para pensar este amplio y tupido ámbito de la
criminalidad médico-legal. Esta inadecuación se mostró a la vez en el terreno de las concepciones y de las
instituciones, en torno de los años 1890, a la llamada Escuela de Antropologia Criminal con la Asociación
Internacional de Derecho Penal. La escuela italiana y los antropólogos de la criminalidad exigen nada
menos que una salida de las demarcaciones del derecho, una verdadera "despenalización” del crimen a
través de la puesta en práctica de un engranaje de un tipo muy distinto. Se trataba de lo siguiente:

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a) Abandonar totalmente la noción jurídica de responsabilidad y plantear como cuestión
fundamental no el grado de libertad del individuo, sino el nivel de peligro que éste constituía
para la sociedad.
b) Señalar que los procesados que el derecho reconocía como irresponsables, eran justamente ellos
quienes constituían el mayor peligro.
c) Esgrimir que lo que se denominaba "pena" no era tanto un castigo cuanto un mecanismo de

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defensa de la sociedad; subrayar por tanto que la diferencia no estriba entre responsables que
deben ser condenados e irresponsables que no deben serlo, sino entre sujetos absoluta y
definitivamente peligrosos y aquellos que, mediante ciertos tratamientos, pueden dejar de serlo
d) Concluir que deben existir tres grandes tipos de reacciones sociales frente al crimen: eliminación
DD
definitiva ( muerte o del encierro), eliminación provisional (tratamiento), eliminación en cierto
modo relativa y parcial (esterilización, castración).
Desplazamientos que van desde el crimen hacia el criminal, del acto efectivamente cometido al peligro
virtualmente existente en el individuo, de la punición modulada del culpable a la protección absoluta
de los otros. exceso de radicalidad.
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Se alcanzaba de este modo un punto de ruptura: la criminología, desarrollada a partir de la vieja

monomanía, corría el riesgo de verse excluida por el exceso de radicalidad. Y entonces la situación
podría volver otra vez a asemejarse un tanto a la del principio: un saber técnico incompatible con el
derecho que lo acosa desde el exterior y es incapaz de hacerse oír por él. Y del mismo modo , la noción
de degeneración permitía relacionar al menor de los criminales con un peligro patológico para la
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sociedad.
Todo el espacio de las infracciones podía concebirse en términos de peligro y por tanto de protección
que tenía que ser asegurada. El derecho no tenía más opción que callarse o taparse las orejas y negarse
a escuchar.


Se suele decir de forma bastante habitual que las proposiciones fundamentales de la antropología
criminal se vieron rápidamente descalificadas por varias razones: su relación con un cientismo, fue
descalificada por el desarrollo mismo de las ciencias en el siglo XX; su parentesco con un
evolucionismo histórico y social que fue también rápidamente desacreditado; el apoyo que
encontraron en una teoria neuropsiquiátrica de la degeneración desmantelada también pronto por la
neurología por una parte y el psicoanálisis por otra; y, por último, su incapacidad para hacerse
operativa en forma de legislación penal y en la práctica judicial. Parece haber desaparecido siendo
relevada por una psicosociología de la delincuencia mucho más sutil y mucho más aceptable para el
derecho penal.
Sin embargo, al menos en sus formas generales, no ha desaparecido tan completamente como se dice.
Algunas de sus tesis más fundamentales, se han incardinado poco a poco en el pensamiento y en la
práctica penal. Esto no habría podido producirse sin embargo, sólo por el valor de verdad o la fuerza de

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persuasión de esta teoría, sino que fue preciso que se produjese una mutación en el ámbito del
derecho. Quizá sea decir demasiado ya que las legislaciones penales, permanecieron bastante
semejantes. Pero las mutaciones a mi juicio no provienen tanto de esto cuanto de un aspecto a la vez
teórico y esencial: la noción de responsabilidad. Y si esta noción ha podido ser modificada no se debe
tanto a sacudidas de presión interiores al sistema penal porque en la época se produjo una evolución
considerable en el campo del derecho civil. Fue el derecho civil y no la criminología, quien permitió que
el pensamiento penal se modificase; pero fue el pensamiento penal quien hizo posible que lo que había
de esencial en las tesis de la criminología de la época penetrase en el derecho criminal. Esta
reelaboración que se hizo en primer lugar en el derecho civil, los juristas no habrían aceptado las
propuestas fundamentales de la antropología criminal. Y así, fue el derecho civil quien hizo posible la

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articulación del código y de la ciencia en el derecho penal.
Esta transformación del derecho civil se articula alrededor de la noción de accidente, de riesgo y de
responsabilidad.
Ahora bien, en el siglo XIX el desarrollo del sistema salarial de las técnicas industriales, de las
estructuras urbanas, hizo que surgiesen dos cosas importantes en primer lugar los riesgos que
afectaban a un tercero; en segundo lugar el hecho de que estos accidentes podían con frecuencia estar

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ligados con una especie de falta cometida además por alguien que era incapaz de soportar la
responsabilidad civil y el pago de los desaguisados causados.
El problema era por tanto el de dar fundamento jurídico a una responsabilidad sin culpa. Y este fue el
esfuerzo que realizaron los juristas alemanes presionados por las exigencias de la sociedad
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bismarkiana, utilizaron un determinado número de principios importantes:
1. Esta responsabilidad debe ser establecida considerando no la serie de errores cometidos sino el
encadenamiento de causas y efectos. La responsabilidad recae más del lado de la causa que del
de la infraction.
2. Estas causas son de dos órdenes distintos que no se excluyen el uno al otro: el encadenamiento
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de hechos y la creación de riesgos inherentes a un tipo determinado de acción.

3. Estos riesgos deben ser aminorados de la forma más sistemática y rigurosa posible, pero es
cierto que no se los podrá hacer desaparecer totalmente.
4. La indemnización no ha sido hecha para sancionar, sino punición a esta para reparar sus efectos
por una parte y, por otra, para intentar hacer disminuir, de una manera asintótica, los futuros
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riesgos. Al eliminar el elemento de culpa introdujeron en el derecho la noción de probabilidad

causal y de riesgo e hicieron surgir la idea de una sanción que tendría la función de defender, de
proteger, de presionar sobre riesgos inevitables.
Esta despenalización de la responsabilidad civil, va a servir de modelo al derecho penal y esto a partir


de proposiciones fundamentales formuladas por la antropología criminal. En el fondo ¿qué es un

criminal nato, sino alguien que en razón de un encadenamiento causal, difícil de reconstruir, se
convierte en portador de un índice particularmente elevado de probabilidad criminal al ser él mismo
un riesgo delictivo? Se puede hacer responsable penalmente a un individuo sin tener que determinar si
es libre y si hay culpa, ligando el acto cometido con el riesgo de criminalidad constituido por su propia
personalidad. Es responsable, incluso si no es culpable. Así, pues, la sanción no tendrá por objeto
castigar, sino que su función será más bien la de hacer disminuir en la medida de lo posible bien por
eliminación, por exclusión, el riesgo de criminalidad.
La idea general de la "defensa social", surgió de la transferencia a la justicia criminal de elaboraciones
propias del nuevo derecho civil. La crónica de los conflictos entre positivistas y juristas tradicionales y
la repentina distensión, así como la rápida desaparición de la escuela italiana.
La constitución de un relativo consenso en torno de una criminología que resultaba accesible al

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derecho y de una penalidad capaz de tener en cuenta el saber criminológico, se acababa de encontrar
"el comodín que se necesitaba''. La fundamental noción de riesgo entronizada por la antropología, la
psicología o la psiquiatría gracias a la idea de una imputabilidad sin libertad.
A partir de los grandes crímenes sin razón de comienzos del siglo XIX el debate no se centró en torno
de la cuestión de libertad. El verdadero problema, fue el del individuo peligroso. El derecho penal no
evolucionó desde una moral de la libertad hacia una ciencia del determinismo psíquico, sino que más
bien extendió, organizó y codificó la sospecha y la detección de individuos peligrosos, desde la extraña
y monstruosa figura de la monomanía hasta la frecuente y cotidiana del degenerado, del perverso.
Esta transformación no se operó únicamente desde la medicina hacia el derecho, sino que se realizó
mediante un perpetuo mecanismo de ayuda y de interacción entre el saber médico o psicológico y la

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institución judicial. No fue esta última la que cedió, sino que se formó un territorio y un conjunto de
conceptos nacidos en sus fronteras.
Ahora bien, la mayoría de las nociones que surgieron así, son sin duda operativas para la medicina
legal o para los exámenes periciales psiquiátricos en materia criminal.
Nos podemos sin embargo preguntar si en estos trasvases no se ha introducido en el derecho algo más
que las incertidumbres de un saber problemático: los rudimentos de un nuevo derecho. Y es que la

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penalidad moderna no concede derecho a la sociedad sobre los individuos más que en razón de lo que
hacen: puede dar lugar a una sanción, sin duda modificable. Pero al poner cada vez más de relieve al
criminal como sujeto del acto y también al individuo peligroso como virtualidad de actos, ¿no se
concede a la sociedad derecho sobre el individuo a partir de lo que él es? No se trata de que se lo
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considere en lo que es en función de su status sino de lo que es por naturaleza, en razón de su
constitución, de sus rasgos de carácter o en sus variedades patológicas.Se constituye así una justicia
que tiende a ejercerse sobre lo que se es: tal es la desorbitante realidad en relación con ese derecho
penal con el que soñaron los reformadores del siglo XVIII y que debía castigar, de forma absolutamente
igualitaria, las infracciones definidas explícitamente y previamente por la ley.
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Se argumentaría sin duda que a pesar de este principio general el derecho de castigar, se ejerció y se
moduló no sólo a partir de lo que hacen los hombres sino también a partir de lo que son. Apenas los
grandes códigos modernos entraron en funcionamiento se pretendió flexibilizarlos mediante medidas
legislativas tales como las relativas a circunstancias atenuantes, reincidencia o libertad provisional; se
trataba así de tener en cuenta más allá de los actos a aquel que los había cometido. Una justicia que
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únicamente se ejerciese sobre lo que se hace no es sin duda más que una utopía. Pero al menos desde el
siglo XVIII este modelo de justicia ha constituido el principio recto. No era por tanto cuestión, de
ponerla de golpe entre paréntesis. Lentamente, de forma reptante y segmentada se organiza una
penalidad centrada en lo que se es: han sido necesarios más de cien años para que esta noción de


individuo peligroso, que estaba virtualmente presente en la monomanía de los primeros alienistas,
fuese aceptada por el pensamiento jurídico. Al cabo de cien años esta noción se ha convertido en un
tema central de los exámenes periciales psiquiátricos, sin embargo el derecho y los códigos parecen
dudar a la hora de abrirle un hueco: la reforma del código penal que se prepara actualmente en Francia
sólo ha sido capaz de sustituir la vieja noción de demencia que irresponsabiliza al autor de un acto por
las nociones de discernimiento y de control que en el fondo no son más que una versión de lo mismo
apenas modernizada. Posiblemente se presiente el peligro que supondría autorizar al derecho a
intervenir sobre los individuos en razón de lo que son: una terrible sociedad podría surgir así.
De todos modos y por lo que se refiere al funcionamiento práctico los jueces sienten cada vez más la
necesidad de creer que juzgan a un hombre tal y como es y por lo que es. Cuando un hombre llega ante
los jueces exclusivamente con sus crímenes.

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 PENALIDAD Y MORALIZACIÓN PARA UNA HISTORIA DE LA LOCURA- Vezzeti

La cuestión de la locura constituye un núcleo alrededor del cual nacen instituciones y se entretejen
discursos diversos: filosóficos, científicos, jurídicos, morales. En nuestro país el dispositivo que le ha
sido destinado nació en el último tercio del siglo XIX, a partir de la creación de los primeros hospicios.
Una cierta práctica clínica y un conjunto de conocimientos específicos se desarrollan en el marco de las
instituciones médicas y jurídicas organizadas para el estudio y el control de la locura. En ese espacio
impactará el psicoanálisis varias décadas después, provocando rupturas y transformaciones que se
acercan a lo que ya nos es más contemporáneo. En ese período inaugural ciertos
conceptos van delineándose imprecisamente, contradictoriamente a veces, en el marco de
prácticas sociales médicas, jurídicas y penales, y de una cierta tendencia al estudio de la conducta
ciudadana sobre el telón de fondo de los requerimientos del orden político. Las mismas nociones

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aparecen y se sustraen, se definen y se desdibujan, se transforman o modifican su perfil según se
inscriben en esas formaciones institucionales y discursivas. Lo que aquí se procurará es indagar en las
condiciones que las hicieron posibles. En este contexto hay que entender al campo organizado de la
locura como aquel influenciado por el rol del médico como factor político de civilización. El mito del
médico filántropo, especialista capacitado para operar en el sentido del bien común y de la armonía
social, fundamentan la extensión de la intervención médica mucho más allá del enfermo y el hospital.
En ese sentido, la "medicina del espíritu" es desde un principio plenamente social. La psicología

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encuentra en ese desbordamiento las condiciones para su constitución.
El tema de la locura no deja de asociarse a ciertas concepciones acerca del proceso de civilización,
consigna central del proyecto de país, según la conocida oposición de Sarmiento. La civilización traería
aparejada la locura como su precio inevitable; las mismas condiciones que fundan la movilidad y el
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progreso engendrarían los desequilibrios. Por eso es que según esta visión, las sociedades más abiertas
y dinámicas albergan más locos en su seno.
Pero lo que resalta ya, no es la locura como imagen global de insensatez, sino fundamentalmente la
"locura parcial", que no afecta todas las facultades, que se oculta y se sustrae como un desajuste
mínimo, invisible a la mirada que no esté entrenada en la astucia vigilante del médico alienista. Así
nace, en los hospicios antes que en las aulas universitarias, la "patología mental" como especialidad
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médica.
En el transcurso de un período breve y sumamente acelerado alcanza una relativa culminación el
proceso de transformación y a la vez de constitución de un campo científico e institucional referido al
tema de la locura correlacionado al del delito.
A partir de 1876, Lucio Meléndez se hace cargo de la dirección del Hospicio de las Mercedes y con sus
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artículos puede decirse que inaugura una cierta consideración clínica de la locura en el marco
manicomial. Su metodología se basaba en el seguimiento de la evolución del paciente y en una
observación detallada, para prevenir cualquier intento de simulación de la locura o disimulación de
algún síntoma. Va delineando una experiencia clínica de la locura en el marco institucional de la
internación. Hay una búsqueda por diferenciar y consolidar un cuerpo de conocimiento y un repertorio


de intervenciones, en el marco de una experiencia de observación, de experimentación y aprendizaje.

La preocupación clasificatoria, aunque persiste, cede paso a una concepción más descriptiva y
matizada del diagnóstico. Todo ello supone asumir una cierta especialización, que va afirmando el
campo de la locura como propio de una rama diferenciada de la medicina.
El tratamiento que realiza Meléndez a sus pacientes es a partir de las intervenciones de lo somático y
por otro lado el tratamiento moral; en el cual aparece la afirmación de principios de la potencia
curativa de trabajo. El criterio de curación parte del objetivo de devolver al loco a un lugar social y
productivo; el loco es antes que nada un síntoma social que debe ser reducido.
Podemos ver que en este periodo los dispositivos están atravesados por el orden moral en torno a la
locura. Samuel Gache propone, a partir de un enfoque orientado a la Psicología, la locura como el nudo
que reúne medicina y psicología, fundando la posibilidad misma de una psicología clínica. La locura
permanece apresada en un según su pensamiento sigue estando atrapada en un discurso moralizante,
es un estado apasionado, “un instante de locura”. Retomando a Meléndez, se destaca la función de la
educación como dispositivo. Consiste en el moldeamiento de las costumbres y la moderación de los
excesos.

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Aparecen la definición de las diferencias individuales como las condiciones de libre albedrío y la
irrupción perturbadora de las pasiones, como temas de una nueva diciplina, la medicina legal. La
participación médica acompaña el procedimiento policial y penal y constituye un engranaje
fundamental de cierto dispositivo disciplinario de la conducta social. Los objetivos de esta disciplina se
orientan en dos direcciones: desconocer el derecho de manejar sus intereses al que carece de
facultades intelectuales para ello y evaluar la existencia de libre albedrío como principio de toda
penalidad jurídica. El derecho encuentra en el saber positivo de la medicina el fundamento y la garantía
de su eficacia. En la práctica, la participación médica acompaña el procedimiento policial y penal y
constituye un engranaje fundamental de cierto dispositivo disciplinario de la conducta social. Cierta
objetivación médica respecto de la locura tiene un origen importante en esa participación. El campo de
la medicina legal se desarrolla casi desde los orígenes de la enseñanza de la medicina.
Declarar a alguien loco no basta para considerarlo irresponsable, pues justamente el mayor servicio de

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la psicopatología a la medicina legal es la demostración de que las distintas facultades anímicas pueden
funcionar con relativa autonomía, lo que las hace susceptibles de pervertirse o alterarse aisladamente.
De tal modo, el libre albedrío puede permanecer intacto aún en alguien con un diagnóstico de locura.
Es por el lado de la locura parcial, de la monomanía, que el derecho necesita de la medicina psicológica
como una prótesis que multiplica su poder.) Ante todo, la figura del loco debe ser discriminada de la
del criminal.

LOCURA

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Si la locura es, ante todo estado apasionado, su modelo privilegiado es la cólera, "instante de locura",
"privación de la razón", configurado sobre todo por "la ausencia de toda oposición moral a las
inspiraciones de la pasión". Si no es tanto la violencia de las pasiones como la ausencia de oposición
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afirmada sobre los sentimientos morales lo que define la locura, también las pasiones serenas y
permanentes, tenaces y enérgicas la producen. Finalmente, lo que sostiene esa concepción es la
preeminencia de la conciencia moral como instancia superior, autónoma y rectora de la conducta. La
locura, en esta consideración sin matices, es antes que nada un déficit de la conciencia moral, es
enceguecimiento e irracionalidad y se opone como tal a la capacidad de discernir el bien y el mal.
Al lado de la locura como "estado apasionado", en la cual las facultades intelectuales no sufren
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alteraciones, se sitúa la locura como "alteración simultánea de todas las facultades del espíritu" que
reconoce las formas de la manía y la demencia. Pero es la primera de esas formas la que va a merecer
máxima atención en correspondencia con lo que Esquirol definió como monomanía y que otros autores
llaman "locura instintiva". Existen varias causas de la locura, pero la atención está en las morales.
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MONOMANÍA:
La monomanía es un diagnóstico que los psiquiatras construyen a partir del surgimiento de muchos
casos con las mismas características; es decir casos en que los sujetos en un arrebato “apasionado”,
comete un crimen, sin razón ni explicación aparente. La monomanía o locura parcial, surge como
explicación médica y científica, dentro del ámbito jurídico a estas situaciones. La clínica tenía que ver


en ese momento con la ciencia positivista y a partir de ella, para hablar de monomanía se referían a la
locura parcial, desatada y violenta. Se refieren a la locura como un “estado apasionado”, en la cual las
facultades intelectuales no sufren alteraciones, es un tipo de locura que aparecía como una incógnita,
como realidad oscura e inaccesible; no puede ser vista, si no, por la mirada experta del alienista.
Se distinguen como causas determinantes y predisponentes a las causas físicas y morales, como aquello
en discordancia a los hábitos normativos correspondientes al nivel de la moral de la época. Para el siglo
XVIII los malos hábitos eran los vicios por un lado (sobre todo el alcoholismo, el ocio, ser haragán ante
el trabajo); apareciendo también la figura del loco inmigrante, dando lugar a la serie alcohol,
inmigrante, locura.

ALIENISTA:
El clínico alienista, que también es una criatura del hospicio, nacerá y se desarrollará junto a las nuevas
figuras de la locura. ". Es una nueva figura del saber que tiene la atención en el prototipo de loco y
delincuente, con un movimiento que empuja a la uniformidad y normalización. El loco será observado,

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investigado, a la vez como un triunfo de la ciencia positiva que encuentra una explicación a la
irracionalidad del crimen y como una recuperación del criminal al servicio de una voluntad de saber
sobre la locura.
El alienista, es por definición el que no se engaña ni puede ser engañado, su mirada está entrenada
para develar eso que se oculta, para notar ese desajuste mínimo. Se abre la investigación médica a la
consideración del desempeño individual en términos morales, respecto a lo que se manifiesta en contra
de las costumbres establecidas, del valor y equilibrio, en contra de los criterios básicos de salud y
normalidad. El alienista va a intentar mirar más allá de la superficie, queriendo investigar toda la vida
de su paciente. Al dispositivo psicológico le compete una más amplia jurisdicción sobre el individuo y
sus desviaciones. El mismo se obligará a actualizarse e impregnarse de los valores de su época y a una
estricta participación cultural; debido a que las conmociones políticas exaltan las pasiones y alteran el
orden social, haciendo emerger diversos tipos de locuras.

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SOBRE CASO DE JOSÉ VIVADO:
En 1878 José Vivado, inmigrante de aproximadamente 27 años de edad, da muerte a su padre. Se
desata una polémica a propósito de su estado mental.
Los tres informes relativos al caso constituyen un material de valor para abordar la constitución de un
campo científico e institucional en torno a la locura y sus manifestaciones en el campo médico legal.
Pero a la vez, se trata de la observación más extensa publicada de un caso de locura y en los diferentes

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enfoques puede advertirse la distancia insalvable que separa a las concepciones más tradicionales de la
moderna función psiquiátrica representada por Meléndez.
José Vivado había llegado recientemente al país; en él se encontraban ya su padre y su hermano
atendiendo un almacén. En su pueblo natal deja a su madre y otros hermanos. Durante un tiempo
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trabaja con su padre y su hermano, pero los continuos conflictos que se suceden con el padre lo llevan
a intentar un trabajo por su cuenta. Lo hace como vendedor ambulante de frutas, gallinas y otros
productos; fracasa en el intento y regresa a casa de su padre. Los conflictos se reinician e
imprevistamente mata al padre, sin mediar discusión y sin decir palabra.
Por un lado, el Informe del médico de la Penitenciaria, define su abordaje como “empírico- psicológico”,
centra su dictamen en considerar a Vivado como un individuo simple, cuya vida se cumple en la más
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rigurosa monotonía. Sus facultades intelectuales existen, pero “no adelantan por no ser debidamente
solicitadas”. En ese estado no se le presentaban conflictos hasta su viaje a la Argentina; las nuevas
condiciones de vida le exigen que abandone “los hábitos de vida vegetativa”. El informe resalta que era
“desidioso”, y sobre todo “haragán”; se ocupaba exclusivamente en sus recuerdos y en la consecución
de sus deseos. Cuando su padre le recrimina su actitud, sigue las inspiraciones del mal y lo mata.
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Respecto al informe del Consejo de Higiene, ante todo se preocupa por la posible simulación destinada
a eludir el castigo. Y en esa dirección encuentra lo que busca. Siguiendo un modelo de interrogatorio e
investigación policial consigna las preguntas formuladas y las respuestas obtenidas del acusado.
Especialmente hace resaltar algunos elementos de la conducta que según el criterio del consejo avalan
la tesis de la simulación. Por ejemplo, que confiesa “con indiferencia” haber herido a su padre y no


saber si las heridas le habían producido la muerte; que había premeditado el hecho y que contestaba a
todo sin inmutarse.
Ambos afirman que Vivado es culpable de matar a su padre y carecen de encuadre médico clínico y
positivo que pueda solventar dichos dictámenes científicamente. Pero se diferencian en tanto el lugar
en que se colocan para ejecutar dichos informes. Por un lado, el Consejo de Higiene, plantea su
veredicto desde una postura vinculada con el orden de una investigación policial, basada en la
premeditación, en la inmutabilidad, buscando apelar a la razón y a la sensatez; por otro, el informe de
la Penitenciaría pretende vislumbrar el grado de afectación que sufrieron las facultades intelectuales
de José. También, analiza sus condiciones de vida, adjetiva a su persona, por eso, podemos decir que el
carácter de este último informe se basa en lo exclusivamente moral, donde lo que es ocioso y se
estrecha con el plano de los deseos se opone a la laboriosidad y a la producción, cuestión aberrante
para la época. Este último informe no lo considera loco, sino que se trata de un espíritu vulgar, un
inmigrante que se resiste a trabajar a tal punto que lo lleva al parricidio.

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El informe de Lucio Meléndez posee un carácter más innovador debido a que está más ordenado en
post de la historia clínica de José Vivado. Apuntando a la naciente función psiquiátrica y realizando su
examen a la luz de la ciencia, expresando que no hay confusión posible entre un cuadro de locura y una
“superchería”. Meléndez se basa en el uso de la Historia clínica, poniendo atención y documentando los
signos que van a distar de aquellas simples opiniones que se puedan tener; además tiene en cuenta los
antecedentes hereditarios.
Para el médico-psicólogo su trabajo es el desocultamiento de la locura, concebida como una diferencia
imperceptible para el ojo no entrenado. La anamnesis en Meléndez aparecerá en función de un objetivo
contrario al que se dirigieron los del informe del Consejo de higiene, ya que ellos hacían un
interrogatorio policial para saber si estaba disimulando, con el objetivo de desenmascarar al
delincuente. Meléndez verá que los mismos rasgos que para el Consejo de Higiene probaban la cordura
del acusado, no son sino la confirmación de su locura.

OM
Meléndez se basó para llegar a la conclusión de que José vivado era un loco porque realiza dos
afirmaciones, la sangre fría es más propia del loco que del criminal y la premeditación del hecho no es
signo opuesto al estado mental patológico.
A diferencia de los anteriores la precisión clínica y diagnóstica, lo llevan a concluir que José Vivado era
un “loco”. Así es como va anudando factores hereditarios Así es como va anudando factores
hereditarios (padre alcoholista), enfermedades físicas inmediatamente anteriores (fiebre tifoidea con
delirio durante más de dos meses) y antecedentes infantiles (accesos para lo que arriesga un

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diagnóstico de epilepsia). El examen clínico lo lleva a consignar alucinaciones auditivas y una semi
parálisis facial no advertida por los informes anteriores. Tampoco descuida los factores "morales" a
causa de sus accesos infantiles, Vivado era apelado "el loco" y esto acentuaba su aislamiento y su
irascibilidad.
DD
La concepción de Meléndez sobre la “locura” se la considera una concepción “moderna”porque insiste
en que locura no significa abolición completa de todas las facultades del ser racional. La concepción
más moderna que plantea Meléndez, no cambia la definición básicamente social de la locura; en todo
caso se perfeccionan y actualizan los instrumentos para abordarla. La locura es algo huidizo y su
diagnóstico exige la atención a los menores detalles, a la vez la consideración del conjunto que otorga
sentido a los signos parciales.
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