RESUMEN PRIME PARCIAL FORENSE

UNIDAD 1

La psicología en el campo jurídico forense. Pensar las prácticas desde un enfoque de derechos – Alcira
Marquez

Fundamento del quehacer del psicólogo: propiciar para el ser humano y para la sociedad en que están
inmersos y en la que participan, la vigencia plena de los derechos humanos, la defensa del sistema
democrático, la búsqueda permanente de la libertad, la justicia social y la dignidad, como valores
fundamentales que se traduzcan en un hombre y una sociedad protagonista, crítica y solidaria.

Según el Código, los psicólogos entienden el bienestar psíquico como uno de los derechos humanos
fundamentales y trabajan según el ideal social de promoverlo a todos por igual, en el mayor nivel de calidad
posible y con el solo límite que la ética y la ciencia establecen.

El ejercicio de la profesión necesita redefinirse y adecuar sus prácticas desde lo que se denominó un
“enfoque de derechos” lo que significa que, como profesionales, se asuma el rol de garante de los mismos,
contribuyendo con nuestras intervenciones a su efectiva realización.

La reforma constitucional del 94 incorpora a la misma, los tratados internacionales de derechos humanos. En
adelante, se ha asistido a un proceso de adecuación de la legislación nacional y de las políticas de estado a
los mismos, en una trayectoria que ha sufrido avances y retrocesos. Se han reconocido derechos a sujetos a
los que anteriormente se les habían negado tal condición o la misma había sido menoscabada. El
reconocimiento formal de derechos constituye sólo una parte de la labor, por un lado, porque existen
deudas pendientes en materia legislativa, pero además porque el desafío consiste en producir saberes y
diseñar prácticas que tiendan a materializar el acceso universal de las personas, reduciendo la acción de
discresional del estado en el otorgamiento de los mismos.

Este enfoque impone la necesidad de pensar las prácticas en su dimensión histórica, condición
ineludiblemente necesaria para promover una acción crítica y superadora.

De esta manera nos urge pensar el rol del psicólogo desde otra perspectiva. Como aquel que puede intruir
en aquellos sujetos que por diversas cuestiones caen en la órbita judicial, los pasajes de las trayectorias
vitales que han suscitado tal destino e intentar, con su intervención, restituir aquellos derechos que han sido
vulnerados, fundamentalmente atendiendo a aquellos colectivos históricamente postergados, y que
constituyen el blanco predominante del poder represivo del estado.

DETERMINACIÓN DEL CAMPO JURÍDICO FORENSE EN EL MARCO NORMATIVO

Los alcances de la profesión del psicólogo en Santa Fe están delimitados por la ley 9538 del ejercicio
profesional del psicólogo. Establece 5 ámbitos de actuación de la psicología: clínica, laboral, educacional,
jurídica y social. Entiende por ámbito jurídico a la esfera de acción que se halla en los tribunales de justicia,
institutos penales, institutos de internación de menores, organismos policiales, y demás dependencias
afines. Es incluido como un área dentro de la psicología social que comprende el estudio y prevención de las
conductas delictuosas, la asistencia psicológica en la rehabilitación del penado, la orientación psicológica del
liberado y sus familiares, y la realización de peritajes judiciales conforme a la preceptiva vigente. La
legislación nos obliga a realizar una serie de confecciones en relación a los sujetos sobre los que se orienta la
intervención y al marco teórico que las sustenta.

Las tareas explicitadas se apoyan en la idea de que las instituciones carcelarias complementan o rectifican
una supuesta socialización deficitaria que ha llevado al sujeto a delinquir. La subjetividad se instituye como
causa del delito y la propuesta es siempre terapéutica.

ACTIVIDADES RESERVADAS AL TÍTULO DE PSICÓLOGO REFERIDAS A LO JURÍDICO FORENSE

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-Diagnosticar, realizar peritajes, asesorar y asistir psicológicamente, en el campo jurídico forense, a personas
en conflicto con la ley y víctimas de delitos, a sus respectivos familiares, e intervenir en los aspectos
psicológicos de las problemáticas de minorirdad.

-Participar desde la perspectiva psicológica en el diseño, la dirección, la coordinación y la evaluación de

políticas, instituciones y programas de salud, educación, trabajo, justicia, derechos humanos, desarrollo
social, comunicación social y de áreas emergentes de la psicología.

-Asesorar en la elaboración de legislación que involucren conocimientos y prácticas de las distintas áreas de
la psicología.

DEFINICIONES: ¿CAMPO JURÍDICO O FORENSE?

Entendemos por área a la esfera de acción específica que responde a un cúmulo suficiente de
conocimientos, con una demanda social instaurada que la legitima, delimitando objetivos y población
específicos, y que no puede ser abarcada por una esfera de acción mayor.

-Los inicios:

Las intervenciones en el espacio jurídico forense a partir de fines del siglo 19 y en el primer cuarto del siglo
20 van de la mano de las ideologías positivistas.

Rovaletti: “con el positivismo la psicología adquiere un giro evidentemente práctico: surge como un recurso
de interpretación de la realidad social y política, y como un modo de lograr un hombre nuevo e imponer
algún tipo de identidad nacional a los hijos de inmigrantes. La psicología se traduce entonces como
psicología educacional, como psicopatología, como psicología social, como psicología criminológica. Sus
tópicos giran en torno a la locura y el delito, la barbarie y la educación, las masas como un nuevo sujeto
social y político, los inmigrantes y la construcción de la identidad nacional.”

-Hacia la profesionalización:

Entre 1954, fecha de realización del primer congreso nacional de psicología y 1959, se establecen las áreas
de intervención del psicólogo y se crean las primeras carreras universitarias.

En resumen, la importancia de este congreso será fundamental el preparar un ambiente propicio para la
creación de las carreras de psicologías de las universidades argentinas. Por mucho que nos sorprenda, la
profesión de psicólogos no fue pensanda para la enfermedad mental y la terapia, no se comprendía la
necesidad de una duplicación profesional del psiquiatra.

-Las luchas contemporáneas por las nominaciones:

Del Pópolo entiende por psicología jurídica el estudio desde la perspectiva psicológica de conductas
complejas y significativas, en forma actual o potencial, para lo jurídico, a los efectos de su descripción,
análisis, comprensión, crítica y eventual actuación sobre ellos en función de lo jurídico.

Descarta el término forense porque circunscribe el ámbito de actuación a los tribunales de justicia, optando
por la denominación Psicología jurídica o judicial, ya que tiene un alcance más amplio y que hace referencia
a un campo más extenso en relación al ejercicio de la actividad.

Varela, en la misma dirección, afirma que decir psicología forense es acotar el campo de actuación del
psicólogo que se dedica a trabajar en la especialidad ya que la palabra forense hace referencia a un cargo
que implica trabajar en relación de dependencia de la justicia, ser empleado de ella. Por ello, la
denominación psicología jurídica es la más apropiada para nombrar la actividad que, como psicólogos,
llevamos a cabo en ámbitos que no son jurídicos, pero que están atravesados por este discurso.

Por otro lado, Degano opta por la denominación de psicología forense. Justifica su elección en la etimología
del concepto foro. En la actualidad, foro designa el espacio simbólico que representa las acciones. Hablar de

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psicología forense entonces, indica las instancias donde se desarrollan prácticas psicológicas vinculadas con
las prácticas de valoraciones de conducta y actividades consecuentes que se relacionan con la justicia.

DEFENDIENDO UNA PERSPECTIVA DE ABORDAJE

En 2014 siguiendo la perspectiva de la Nueva ley de Salud mental 26657 basada en un enfoque de derechos
y orientada a la inclusión social de las personas con padecimiento mental, la comisión interministerial en
políticas de salud mental y adicciones elabora una serie de lineamientos en relación a la formación, que se
expresa en las recomendaciones a las universidades públicas y privadas. En ellas se sugiere a las
universidades que la formación de los profesionales debe estar vinculada a las necesidades de la población,
las políticas públicas responder a las mismas y que, por lo tanto, es requisito revisar críticamente “aquellas
metodologías o contenidos curriculares que no se adecúen al marco legal vigente”. Recomiendan entonces
la adopción de un enfoque de derechos, la inclusión social y la interdisciplina como ejes transversales para
la formación, extensión e investigación.

Perspectiva de la cátedra: Entendiendo el campo jurídico forense como un espacio que trasciende las
fronteras de los tribunales de justicia, incluyendo un continuum que abarca diversas instituciones ligadas a
ellas por sus objetivos: cárceles, hospitales psiquiátricos, centros de asistencias a las víctimas, organismos de
derechos humanos, etc. y, acorde al espíritu del plan de estudios de la carrera, que aspira a formar
profesionales comprometidos con su rol social y los derechos humanos, se estudiarán los principios
normativos internacionales y la legislación correspondiente a cada problemática específica. El marco
normativo de los derechos humanos, las recomendaciones internaciones y la reciente legislación
promulgada en nuestro país en torno a las personas con padecimiento mental, a las víctimas, a las mujeres, y
a otros sectores sociales históricamente relegados en términos tanto de acceso formal, como efectivo a la
justicia.

Nikken, P. “La protección de los derechos humanos: haciendo efectiva la progresividad de los derechos
economicos, sociales y cultuales”

Lo que en nuestros días se conoce como derechos humanos está referido al reconocimiento de que toda
persona humana, por el hecho de serlo, es portadora de atributos autónomos que deben ser reconocidos y
protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser humano no requieren de ningún título específico para
adquirirlos.

Basta con ser persona humana para ser titular de los derechos humanos y toda persona humana es titular de
esos derechos. Históricamente aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas que
los desconocían o menoscababan.

Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y que la resguardan, porque ellos combaten la
dominación arbitraria y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual unos seres
humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios fines.

La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al

Estado. La sociedad contemporánea reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos
frente al Estado, derechos respecto de los cuales éste tiene deberes de respeto, protección, promoción o
garantía. Debe asimismo, organizar su estructura y su orden jurídico-político a fin de asegurar su plena
realización. Ellos también determinan límites y metas de la acción del poder público. Son por lo tanto,
indisociables del concepto de Estado contemporáneo, al menos en todo cuanto su paradigma es el Estado de
Derecho.

“Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los seres humanos;
su promoción y protección es responsabilidad primordial de los gobiernos”

1. El advenimiento de los derechos humanos

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Los derechos humanos son de aparición bien reciente, en comparación con el tiempo que llevamos los seres
humanos poblando este planeta. Para escudriñar los diferentes mecanismos dirigidos a su protección, es útil
indagar antes desde cuándo se reconoce que hay derechos humanos.

Son universales porque corresponden a todo habitante de la tierra.

En el orden jurídico tienen esencia en la naturaleza humana. Las bases de la justicia natural emergen de las
expresiones del derecho positivo.
Para el iusnaturalismo la universalidad de los DH es la garantía universal de los derechos de la persona vista
como comprobación histórica de su teoría. La historia universal ha ignorado mas que protegido los DH frente
al ejercicio del estado.
Las primeras manifestaciones de proteger y respetar al ser humano, las encontramos en las Revoluciones de
la Independencia Norteamericana e Iberoamericana, así como la Revolución Francesa.
En el derecho Constitucional, se centro en lo que hoy llamamos, derechos civiles y políticos, que por esa
razón, hoy se los llama de primera generación de los derechos humanos. Su objetivo es tutelar la libertad, la
seguridad y la integridad física y moral de la persona, así como el derecho a participar en la vida pública.
Es importante en la protección la internalización de los DH. Si bien, es una garantía supraestatal, debe
presentarse como una consecuencia natural que los mismos sean inherentes a la persona y no a la
concepción de sociedad, la protección internacional tropezó con grandes obstáculos de orden político y no
se abrió plenamente sino luego de grandes luchas y crímenes.
Las primeras manifestaciones a establecer un sistema jurídico general de protección a los seres humanos no
se presentaron en lo que hoy se llama, como Derecho internacional humanitario. Lo que desencadeno la
internalización de los DDH, fue la guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas. La magnitud del
genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder público constituye una actividad peligrosa para la
dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a cargo de instituciones domesticas.
El 2 de mayo fue aprobada la Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre y el 10 de
diciembre del mismo año, la Asamblea General de las Naciones Unidas, proclamó la Declaración universal de
los DH.
Proclamadas el camino era avanzar en el desarrollo de un régimen internacional de protección adoptando
tratado internacionales, por medio de los cuales las partes se obligaban a respetar y tutelar su
cumplimiento.

Los derechos humanos “constituyen una herramienta imprescindible para evitar un tipo de catástrofe que
con frecuencia amenaza la vida humana” como lo es “la práctica de muchos de utilizar a sus congéneres
como otro tipo de recursos, sea para asegurar su propio bienestar, sea para materializar una visión peculiar
del bien absoluto”, lo cual es especialmente desastroso cuando dicha práctica “es llevada a cabo por los
poderosos, por quienes tienen acceso a las armas o a otros medios para someter a sus semejantes a gran
escala.
Los derechos humanos son, pues, bienes conquistados.

2. La protección de los derechos humanos

a. Características de los derechos humanos

i. Universalidad
Los derechos humanos corresponden de manera igual a toda persona, sin discriminación alguna y sólo a la
persona humana.

Precisamente por ser inherentes a la condición humana, todas las personas son titulares de los derechos
humanos y no pueden invocarse diferencias de políticas, sociales, culturales, religiosas, raciales, étnicas, de
género ni de ningún otro tipo como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos.

Una consecuencia de la universalidad ha sido la internacionalización de los derechos humanos26. En efecto,

si los derechos humanos son inherentes a la persona como tal, no dependen de la nacionalidad de ésta o del
territorio donde se encuentre: los porta en sí misma.

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Los derechos humanos están por encima del Estado y su soberanía; no puede considerarse que se violenta el
principio de no intervención cuando se ponen en movimiento los mecanismos organizados por la comunidad
internacional para su promoción y protección.

ii. Indivisibilidad e interdependencia

Los derechos humanos son indivisibles como indivisible es la dignidad humana. No se admiten
desmembraciones ni jerarquías entre los derechos humanos, de modo que no puede afirmarse que alguno
sea no substancial o de importancia menor. Tampoco es admisible, en el plano conceptual y de principios,
que se respeten unos derechos, mientras se vulneran otros: no cabe hacer distinciones entre las fuentes de
ofensa a la dignidad humana, que es el bien esencial que forma el objeto de los derechos humanos. Ellos
son, por el contrario, interdependientes, porque la violación de uno acarrea a menudo la violación de otros.

iii. Inalienabilidad e imprescriptibilidad

Los derechos humanos pertenecen inseparablemente a cada persona, para siempre. Nadie puede ser
despojado de sus derechos humanos, bajo ninguna circunstancia.

iv. Irreversibilidad
Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humana
queda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe
ser respetada y garantizada.
Cuando un derecho ha sido reconocido por una ley, un tratado o por cualquier otro acto del poder público
nacional como “inherente a la persona humana”, la naturaleza de dicho derecho se independiza del acto por
el que fue reconocido, que es meramente declarativo.

v. Progresividad
Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no depende del reconocimiento de
un Estado, siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no
gozaban de la misma. Ha sido así como se ha ensanchado sucesivamente el ámbito de los derechos humanos
y su protección, tanto a nivel doméstico como en la esfera internacional.

La progresividad no debe entenderse como una nota de la exigibilidad de los derechos humanos, en el
sentido de que ésta nos sería inmediatamente realizable. Por el contrario, una vez identificado un derecho
determinado como “inherente a la dignidad de la persona humana”, éste merece protección inmediata
como tal. La progresividad, como aquí la entendemos, lo que denota es que la “aparición”, es decir, el
reconocimiento de los derechos humanos se ha ampliado progresivamente y que esa ampliación es
irreversible. Asimismo, que el número y el vigor de los medios de protección también ha crecido de manera
progresiva e igualmente irreversible, porque en materia de derechos humanos, toda regresividad es
ilegítima.

b. La protección de los derechos humanos en la jurisdicción interna

i. El Estado garante: los derechos humanos como condición para el ejercicio legítimo del poder público

Los DH, implican obligaciones a cargo del gobierno, el debe respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos, y por
otro lado solo él puede violarlos. Las violaciones a los DH, se cometen desde el poder público o gracias a los
medios que éste pone a disposición de quienes lo ejercen.
El principio que se debe adoptar desde el poder publico deber ser dirigido a afirmar el efectivo goce
de los DH; así como el alcance de las limitaciones que ese mismo poder puede imponer lícitamente al
ejercicio de tales derechos.
El ejercicio no debe menoscabar de manera arbitraria el efectivo goce de los DH, esto es válido tanto
en:
1- respeto y garantía por los derechos civiles y políticos
2- la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos colectivos.

ii. La protección judicial

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El medio específico de protección de los derechos humanos en la justicia constitucional, particularmente en
América Latina, es el amparo.
El amparo se presenta, pues, con una doble vertiente o naturaleza.
Por una parte es, en sí mismo, un derecho constitucional, un derecho humano y, por la otra, es también un
recurso judicial, pues se trata del derecho de toda persona a la protección judicial contra las violaciones a
sus derechos humanos, mediante un recurso “sencillo y rápido”.
El propósito fundamental del amparo es el restablecimiento del derecho o libertad conculcados
iii. La protección por medios no judiciales. El ombudsman
La protección de los derechos humanos no se limita a la esfera de lo judicial. Ella incluye a todas las ramas
del poder público. El ombudsman es decir “Defensor publico”.
El ombudsman, en su origen, es una suerte de intermediario entre la administración pública y la ciudadanía,
cuyas quejas recibe y les da curso de una manera más bien informal y pedagógica, no contenciosa, en
búsqueda de mejorar por la persuasión la conducta de la administración y de resolver así las quejas que ha
recibido, incluida la promoción de arreglos amigables que las solventen. Es también de la esencia de la
institución su independencia de las otras ramas del poder público, incluso de aquella de la cual emana su
nombramiento.
Fue así como el ombudsman latinoamericano fue concebido con la función dual de supervisar el buen
funcionamiento de la administración y atender los reclamos de quienes se sintieran afectados por sus
deficiencias, pero también el de ocuparse de la situación de los derechos humanos, con diversas tonalidades
y grados de competencia, pero siempre dentro del concepto de ser un medio no coercitivo e informal, que
procuraba soluciones aceptadas y no impuestas.
c. La protección internacional de los derechos humanos
i. Características del derecho internacional de los derechos humanos

a) El derecho internacional de los derechos humanos es un derecho ideológico

b) El derecho internacional de los derechos humanos es complementario del derecho interno. El
derecho internacional se ocupa del tema ante la veri ficación de que, en la práctica, especialmente
cuando el poder se ejerce de modo arbitrario, los re cursos del derecho interno son a menudo
ilusorios para salva guardar a la víctima indefensa y de que la ofensa a los valores superiores de la
dignidad humana, donde quiera que se cometa, afecta a la humanidad como un todo.
c) El Estado asume el deber de proporcionar recursos internos eficaces para la tutela de los derechos
humanos, pero tiene también el derecho, con las limitaciones que emanan del derecho
internacional general, a que se agoten los recursos de la jurisdicción nacional antes de acudir a la
instancia internacional
d) El derecho internacional de los derechos humanos ofrece una garantía mínima. Nada obsta a que
el ámbito de la protección internacional pueda ser más estrecho que el dispuesto por el derecho
nacional, mientras que, en cambio, si el orden jurídico interno no ofrece garantía suficiente para
los derechos internacionalmente protegidos, sí se estaría infringen do el derecho internacional.
Los tratados ofrecen así un régimen que es siempre susceptible de ampliación, mas no de
restricción
e) El derecho internacional de los derechos humanos es un derecho protector. El objeto y fin de los
tratados de derechos humanos es, en general, la protección de tales derechos en favor de toda
persona sometida a la jurisdicción de los Estados partes.
f) La progresividad: El desarrollo de la protección internacional de los derechos humanos demuestra
la existencia de una tendencia manifiesta hacia la extensión de su ámbito de modo continuado e
irreversible, tanto en lo tocante al número y contenido de los derechos protegidos como en lo que
se refiere a la eficacia y el vigor de las instituciones internacionales de protección

ii. El sistema universal y los sistemas regionales de protección y promoción de los derechos
humanos

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El sistema universal de derechos humanos: los pactos y tratados de las Naciones Unidas y el sistema universal
extra convencional

El sistema convencional
En verdad, la expansión y complejidad del sistema convencional universal de protección de los derechos
humanos, auspiciado por las Naciones Unidas y sus organismos especializados, no ha dejado de crecer. A
partir de las primeras declaraciones, se inició un proceso, todavía en curso, encaminado hacia la celebración
de tratados para la promoción y protección de los derechos humanos.
Los procedimientos especiales. El sistema extra convencional
En paralelo, sobre la base de las disposiciones generales de la Carta de las Naciones Unidas y de la práctica
de sus órganos, se ha venido construyendo otro sistema, el cual, por no estar fundado sobre tratados
específicos, es conocido como el sistema universal no convencional o extra convencional de protección de
los derechos humanos.
Más tarde, los procedimientos especiales se dividieron en dos tipos: unos se refirieron a temas específicos y
otros a países o áreas geográficas merecedores de una especial atención. En cuanto a los medios temáticos,
se dividieron, a su vez, en grupos de trabajo, relatores o representantes especiales y expertos
independientes.
iii. Los sistemas regionales de protección internacional de los derechos humanos

o El Sistema Europeo de Derechos Humanos

Se trata de un instrumento fundamental dentro del proceso de integración europea, pues como lo ha
subrayado la Comisión Europea de Derechos Humanos, éste es un tratado por el cual sus signatarios no han
pretendido simplemente satisfacer sus intereses nacionales o concederse recíprocamente derechos y
obligaciones, sino “realizar los fines del Consejo de Europa” y “establecer un orden público común de las
democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas,
ideas y régimen de Derecho”

o El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En América fue mucho más prolongado el camino hacia un tratado regional. En la Conferencia
Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz o Conferencia de Chapultepec (1945) se proclamó
la adhesión de las repúblicas americanas a los principios democráticos y se reconoció la posibilidad de
establecer un sistema de protección internacional de los derechos humanos. Se aprobó la preparación de un
proyecto de Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Hombre79, lo cual se encargó al
Comité Jurídico Interamericano. Se recomendó igualmente que, al término de un proceso de consultas, esa
Declaración fuera sometida a una conferencia internacional de juristas americanos, para que pudiera ser
adoptada como una convención regional.

o El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos

A diferencia de los mecanismos de protección internacional de los otros dos sistemas regionales, el africano
fue originalmente concebido para tratar violaciones masivas a los derechos humanos y no violaciones
individuales. Otra singularidad viene dada por la relevancia que tienen dentro del sistema los mecanismos de
negociación y de conciliación.
Órganos de control de los DH
Los órganos de control pueden ser, por su parte, independientes, es decir, sus integrantes actúan a título
personal, sin recibir instrucciones de gobierno alguno, o político, cuando están integrados por
representantes de los gobiernos. La experiencia demuestra a la saciedad que sólo los órganos
independientes cumplen una función de efectiva protección, mientras que la acción de los órganos políticos
frecuentemente está contaminada y sesgada por lo intereses políticos de los Estados que los integran. A su
vez, los órganos independientes pueden ser:

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 judiciales (como lo son los tres tribunales internacionales regionales), cuyo procedimiento incluye una
sentencia que los Estados concernidos están en la obligación de cumplir;
 cuasi judiciales, a los que entendemos como órganos que pueden recibir casos, es decir, peticiones
individuales concernientes a la violación de derechos internacionalmente protegidos, sustanciarlas y
obtener conclusiones y recomendaciones, pero sin dictar una sentencia, de modo que sus
recomendaciones, aunque deben considerarse fuente de una obligación a cargo del Estado concernido
de hacer, de buena fe, su mayor esfuerzo para ponerlas en práctica, tampoco tienen, en rigor, el mismo
valor vinculante que el fallo de un tribunal.
 técnicos, integrados por expertos que actúan a título personal, como ocurre con los comités del sistema
convencional de las Naciones Unidas cuando examinan los informes de los Estados, o con los grupos de
trabajo y expertos de los procedimientos especiales de las Naciones Unidas.

Para acceder a la protección internacional especialmente en el sistema de casos, peticiones o denuncias, es

necesario cumplir con un requisito previo, consistente en la interposición y agotamiento de los recursos que
la jurisdicción interna ofrece para atender a la situación que se eleva a las instancias internacionales.
La regla del previo agotamiento de los recursos internos
La Convención Americana es más específica, e indica que el agotamiento de los recursos internos no es
exigible cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del
derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción
interna, o haya sido impedido de agotarlos
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.
3. La protección de los derechos económicos, sociales y culturales
Los derechos económicos, sociales y culturales, se refieren a la existencia de condiciones de vida y de acceso
a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana.
Según el concepto tradicional, la realización de los derechos económicos, sociales y culturales no
dependería, en general, de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los
órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los
bienes, lo cual, en general, ha de alcanzarse progresivamente y es materia de políticas públicas idóneas.
Esta es una de las dificultades conceptuales que plantean los DESC, porque ellos envuelven derechos de
“toda persona” que deben ser satisfechos y cuya violación debe ser tratada como un evento ilícito por el
sistema judicial; pero también comprenden definiciones de políticas, de prioridades en el gasto y de
jerarquías de necesidades que podrían considerarse ajenas a la función jurisdiccional y resultar más bien
propias del trajín democrático, de la participación política y de las luchas sociales.
Los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales también se distinguirían:
• Ratione temporis: los derechos civiles y políticos se implementan de inmediato, mientras que los
derechos económicos, sociales y culturales se realizan progresivamente.
• Ratione materiae: los derechos civiles y políticos deben ser respetados en su totalidad mientras que
los DESC pueden ser aceptados parcialmente.
• Ratione personae: los derechos civiles y políticos deben garantizarse por igual a todos
(universalmente), mientras en que los derechos económicos, sociales y culturales ciertos grupos de
la población pueden, y en ocasiones, deben ser tratados con prioridad (selectivamente).

La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

Entendemos por “justiciabilidad” la “posibilidad efectiva de protección jurisdiccional promovida por una
acción procesal y alcanzada mediante una sentencia de necesario cumplimiento para el obligado La
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales Entendemos por “justiciabilidad” la
“posibilidad efectiva de protección jurisdiccional promovida por una acción procesal y alcanzada mediante
una sentencia de necesario cumplimiento para el obligado
Requiere un órgano jurisdiccional (ente decisor) independiente e imparcial para dirimir la controversia, tanto
en la apreciación y valoración de los hechos, a través de un sistema probatorio preestablecido y
transparente, como en la interpretación o aplicación del derecho.

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La controversia debe ser resuelta a través de un procedimiento contradictorio, donde esté garantizada la
igualdad de las partes en la defensa de sus respectivas posiciones, tanto en lo que se refiere a la promoción y
producción de las pruebas como en la exposición y audiencia de sus alegatos.
En materia de derechos humanos la vocación de las decisiones es atender a:
• La restitución.
• La indemnización.
• La garantía de no repetición
• La satisfacción.

Por lo demás, la justiciabilidad tampoco remedia ciertas condiciones generales relativas al ejercicio de no
pocos derechos civiles y políticos, cuya satisfacción también se conecta con políticas públicas, como la
administración de justicia, la administración penitenciaria o la organización electoral.

Una definición unitaria

En conclusión, la diferenciación entre los derechos económicos, sociales y culturales y los civiles y políticos
tiene una base histórica, por el diferente tiempo en que insurgieron como tales derechos humanos.
En cambio, parece más certero identificar una tendencia de clasificar más bien las obligaciones del Estado
con respecto a todos los derechos humanos, con prescindencia de que éstos estén incluidos en cualquiera de
las categorías tradicionales, es decir, sin que la naturaleza de esas obligaciones dependa de que se originen
en derechos civiles y políticos o en derechos económicos, sociales y culturales.
Me atrevo a sugerir la siguiente clasificación de las obligaciones de los Estados frente a todos los derechos
humanos:
 Obligación de respetar
 Obligación de proteger
 Obligación de satisfacer
 Obligación de garantizar

¿Qué es la pobreza?

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha definido la pobreza “como una condición
humana que se caracteriza por la privación continua o crónica de los recursos, la capacidad, las opciones, la
seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel de vida adecuado y de otros derechos civiles,
culturales, económicos, políticos y sociales”

Pobreza y derechos humanos: una vinculación necesaria pero incómoda

Teniendo presente el volumen de opresión contra la persona humana que la pobreza entraña y la función
ontológica de los derechos humanos como herramienta para la liberación de la opresión, es difícil aceptar la
resistencia que han ofrecido los Estados para reconocer la pobreza como una causa de violación masiva de
los derechos humanos. Los órganos y expertos de las Naciones Unidos han insistido en que, para acometer el
combate contra la pobreza, es imperativo un enfoque de derechos humanos, pero los Estados, vale decir, los
gobiernos, en su conjunto, se ha rehusado a aceptar ese enfoque.
Los gobiernos, en cambio, han estado dispuestos a aceptar declaraciones en las que se exprese que “la
extrema pobreza y la exclusión social constituyen una violación de la dignidad humana”. Afirmar que la
dignidad de la persona ha sido violada y negar al mismo tiempo que los derechos humanos aparejados a esa
dignidad han sido vulnerados es una contradicción flagrante, más aún cuando adicionalmente se afirma,
como una suerte de concesión de suyo inaceptable, que los pobres tienen derecho a disfrutar de todos los
derechos humanos.

El enfoque de derechos humanos, sus consecuencias y sus ventajas

Un atentado a la dignidad humana, como valor, no entraña consecuencias para el perpetrador, pero una
ofensa a los derechos humanos, precisamente por ser derechos de la víctima, acarrean la responsabilidad,
en sentido legal o jurídico, del infractor.

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La pobreza, ya lo he dicho, es la mayor forma de opresión de nuestro tiempo y, por lo mismo, es también el
reto más importante para los derechos humanos en la hora actual. Es tiempo de revaluar los derechos
económicos, sociales y culturales y de educar para su justa comprensión como herramientas para la
emancipación del ser humano, y de los más pobres muy en particular.

La evolución de la nocion de individuo peligroso en la psiquiatría legal, Focault.

Voy a comenzar reproduciendo unas frases que se intercambiaron no hace mucho en la Sala de lo Penal de la
Audiencia de París. Se juzgaba a un hombre acusado de cinco violaciones y de seis tentativas de violación
escalonadas entre febrero y junio de 1975.

El presidente del Tribunal le preguntó: "-¿Ha intentado usted reflexionar sobre su caso?"

- Silencio.

- Un miembro del jurado tomó la palabra y exclamó: "¡pero bueno, defiéndase!"

Este diálogo no deja de suscitar sorpresa en el historiador, ya que tenemos ante nosotros un aparato judicial
que está destinado a establecer hechos delictivos, a determinar quién es el autor de esos hechos y a
sancionarlos, infligiendo al trasgresor las penas previstas por la ley. En este caso se nos presentan hechos
comprobados, un individuo que los reconoce y que acepta por tanto la pena que se le va a imponer.

La maquina se atasca, sus engranajes se agarrotan, porque el culpable se calla. El inculpado se calla, se
escabulle, ante una cuestión esencial para un tribunal de nuestros días, aunque habría sonado de una forma
muy extraña hace ciento cincuenta años: "¿quién eres tú?"

El diálogo que acabo de citar prueba bien que, a esta cuestión, no es suficiente con que el acusado responda:
"soy el autor de los delitos que se me imputan, y punto. Eso es todo. Juzguen, puesto que ésa es su
obligación y condénenme si les parece". Al acusado se le pide mucho más, más allá del reconocimiento de
sus acciones se le exige una confesión, un examen de conciencia, una explicación de sí mismo, una
aclaración de lo que él es. La maquinaría penal ya no puede funcionar simplemente con la ley, con la
infracción y con un autor responsable de los hechos. Se necesita algo más, se requiere un material
suplementario otro tipo de discurso: aquel que el acusado expresa sobre si mismo, o aquel que, por
mediación de sus confesiones, recuerdos, confidencias, etc, permite que tenga sobre el. Se necesita que
hablen un poco de si mismo para ser juzgados.

Argumentando más bien contra la pena de muerte que en favor del acusado el abogado defensor hizo valer
que se conocían muy pocas cosas sobre el reo y que no había quedado claro en los interrogatorios ni en los
exámenes psiquiátricos quién era. Y fue entonces cuando el abogado defensor hizo esta sorprendente
reflexión -la cito de forma aproximada-: "¿Se puede condenar a muerte a alguien a quien no se conoce?". La
intervención de la psiquiatría en el terreno penal surgió a comienzos del siglo XIX en relación con una serie
de casos que presentaban, más o menos, la misma forma, y que tuvieron lugar entre 1800 y 1835.

¿Por qué son estos crímenes, entre todos los cometidos, los que han sido considerados más importantes, los
que han constituido el núcleo de discusiones entre médicos y juristas?

1- Se puede afirmar que hasta finales del siglo XVIII el derecho penal no se planteaba la cuestión de la
locura más que en los casos en los que el código civil o el derecho canónico lo hacía; es decir, cuando
ésta se presentaba bajo la forma de demencia o imbecilidad, o bajo la forma de furor. . Lo que me
parece importante es que el desarrollo de la psiquiatría criminal no se ha realizado afinando el
problema tradicional de la demencia (discutiendo por ejemplo sobre su evolución progresiva, su
carácter global o parcial, su relación con incapacidades innatas...) o analizando más de cerca la
sintomatología del furor (sus interrupciones, sus repeticiones, sus intervalos). Todos estos problemas
acompañados de discusiones durante años fueron reemplazados por un problema nuevo: el de los
crímenes que no han estado precedidos, acompañados o seguidos de ninguno de los síntomas
tradicionalmente reconocidos y visibles de la locura. En todos los casos se insiste en el hecho de que no
había ningún síntoma previo, el crimen surgia de lo que podría denominarse un grado cero de locura.

10
 2- El segundo rasgo en común es que son crímenes graves. Anteriormente se recurria con facilidad a la
locura en caso de los delitos menores. Ahora bien, no es a través de esta zona confusa de desórdenes
cotidianos como va a penetrar la psiquiatría en la justicia penal, sino más bien enfrentándose con los
grandes casos criminales extremadamente violentos y extremadamente raros.

3- Estos grandes crímenes tienen también en común el hecho de que se desarrollan en la esfera
doméstica. Son crímenes de familia, del hogar o vecindad. Crimenes en los que se ven implicados
personas de generaciones diferentes. Tales relaciones de edad, de lugar, de parentesco, son en esta
época las relaciones a la vez mas sagradas y naturales, las mas inocentes y las que deben estar menos
cargadas de interés y de pasión. El crimen contra natura, el individuo en el que la locura y la
criminalidad se reúnen y plantean el problema de sus relaciones no es el hombre del minúsculo
desorden cotidiano.

En el momento en que se funda la nueva psiquiatría, y cuando se aplican más o menos en toda Europa y
América los principios de la reforma penal, el gran asesinato monstruoso, sin razón ni preliminares, la
irrupción repentina de la contranaturaleza en la naturaleza, es pues la forma singular y paradójica bajo la
que se presenta la locura criminal o el crimen patológico. Digo paradójica puesto que lo que se pretende
apresar es un tipo de alienación que únicamente se manifestaría de repente y bajo las formas del crimen, es
decir, una alienación que tendría como único y exclusivo síntoma el crimen mismo, y que podría desaparecer
tras su ejecución. E inversamente se intentan detectar crímenes que tienen como razón, como autor y como
"responsable jurídico" en cierto modo algo que en el sujeto está fuera de su responsabilidad, es decir, la
locura que se oculta en él y que no puede controlar puesto que casi nunca es consciente de ella. Lo que la
psiquiatría del siglo XIX inventó es esa identidad absolutamente ficticia de un crimen-locura, de un crimen
que es todo él locura, de una locura que no es otra cosa que crimen. Tal es en suma lo que durante más de
un siglo ha sido denominado monomanía homicida

Me gustaría subrayar simplemente ese extraño fenómeno que los psiquiatras intentaron instaurar con gran
empecinamiento en el interior de los mecanismos penales, me refiero a que reivindicaron su derecho de
intervención no tanto buscando en torno de los crímenes más cotidianos los mil pequeños signos de locura
que podían acompañarlos, sino pretendiendo -cosa exorbitante- que había locuras que se manifestaban en
crímenes espantosos única y exclusivamente. Me gustaría también destacar este otro hecho: a pesar de
todas sus reticencias a aceptar esta noción de monomanía los magistrados de la época terminaron por
aceptar el análisis psiquiátrico de los crímenes realizado a partir de esta tan extraña noción que resultaba
por otra parte tan difícil de aceptar por ellos.

Si el crimen se convirtió entonces para los psiquiatras en un problema importante es porque se trataba
menos de un terreno de conocimiento a conquistar que de una modalidad de poder a garantizar y justificar.
Si la psiquiatría se convirtió en algo tan importante en el siglo XIX no es simplemente porque aplicase una
nueva racionalidad médica a los desórdenes de la mente o de la conducta, sino porque funcionaba como una
forma de higiene pública.

El "cuerpo" social dejó de ser una simple metáfora jurídico-política (como la que se formula en el Leviathan)
para convertirse en una realidad biológica y en un terreno de intervención médica. El médico debía de ser
pues el técnico de ese cuerpo social, y la medicina una higiene pública. La psiquiatría, en el tránsito del siglo
XVIII al XIX, adquirió su autonomía y se revistió de tanto prestigio porque pudo inscribirse en el marco de
una medicina concebida como reacción a los peligros inherentes al cuerpo social.

Se comprende así la importancia que la psiquiatría podía conceder a ese empeño de demostrar la existencia
de algo tan fantástico como la monomanía homicida. Se comprende también que durante medio siglo se
haya intentado sin cesar hacer funcionar esa noción a pesar de su escasa justificación científica. En realidad
la monomanía homicida, su diagnóstico, muestra lo siguiente:

a) Que la locura, bajo alguna de sus formas puras, extremas, intensas, es toda ella crimen y nada más que
crimen y que, por tanto, en los últimos bornes de la locura está el crimen.

b) Que la locura es susceptible de acarrear no simplemente desórdenes de conducta, sino incluso el crimen
absoluto, aquel que supera todas las leyes de la naturaleza y de la sociedad.

11
c) Que esta locura aunque posee una intensidad extraordinaria puede permanecer invisible hasta el
momento en el que estalla y sale a la luz; que nadie puede pues preverla salvo un ojo experimentado,
alguien con una experiencia ya añeja, con un saber bien pertrechado. En suma, únicamente un medico
especialista puede detectar la monomanía.

Se dirá sin duda que en su gran mayoría los magistrados rechazaron aceptar esta noción que permitía
convertir a un criminal en un loco cuya única enfermedad consistía en cometer crímenes. Y sin embargo, a
través de esta discusión sobre los crímenes monstruosos, sobre los crímenes "sin razón", la idea de un cierto
parentesco siempre posible entre la locura y la delincuencia se aclimata poco a poco en el interior mismo de
la institución judicial. Han sido los jueces mismos los que han solicitado el parecer debidamente formulado
de los psiquiatras y lo han solicitado sobre todo en relación con estos famosos crímenes sin razón.

Las formas de castigo a las que se adhieren todos los reformadores de finales del siglo XVII y todos los
legisladores de comienzos del XIX -a saber, la prisión, el trabajo obligatorio, la vigilancia constante, la
adecuación del castigo al estado moral del criminal y a sus progresos- todo esto implica que el castigo recae
más sobre el criminal mismo que sobre el crimen, es decir, sobre lo que lo convierte en criminal: sus
motivos, sus móviles, su voluntad profunda, sus tendencias, sus instintos. En los antiguos sistemas la
notoriedad manifiesta del castigo debía adecuarse a la enormidad del crimen; ahora se intentan adaptar las
modalidades de castigo a la naturaleza del criminal. Se comprende pues que en estas condiciones los
grandes crímenes sin motivo hayan planteado al juez un difícil problema.

Para castigar se necesita saber cuál es la naturaleza del culpable, su dureza de corazón, su maldad, sus
intereses o sus inclinaciones. Pero si no se cuenta más que con el crimen por una parte, y con el autor por
otra, la responsabilidad jurídica, seca y desnuda, autoriza formalmente el castigo, pero no puede darle un
sentido.

Todas las requisitorias prueban esto: para que pueda funcionar la máquina punitiva no basta con que exista
una infracción real que se pueda imputar a un culpable; es necesario también establecer el motivo, es decir,
una relación psicológicamente inteligible entre el acto y el autor.

Los médicos tendrán que valorar no sólo la razón del sujeto sino también la racionalidad del acto, el
conjunto de relaciones que ligan el acto con los intereses, los cálculos, el carácter, las inclinaciones, los
hábitos del sujeto. Y si bien los magistrados se niegan con frecuencia a aceptar el diagnóstico de
monomanía, tan defendido por los médicos, sin embargo no tienen más remedio que aceptar gustosos el
conjunto de problemas que esta noción suscita, es decir, en términos más modernos, la integración del acto
en la conducta global del sujeto. Cuanto más diáfana sea esta integración, más fácilmente el sujeto
aparecerá como punible. Y, en contrapartida, cuanto menos evidente sea esa integración más el acto del
sujeto se asemejará a un mecanismo repentino e irrefrenable que irrumpe en el propio sujeto y en
consecuencia éste, el responsable, se mostrara mas difícilmente objeto de punición y, la justicia aceptara
entonces desasirse de el considerándolo un loco y confiándolo al encierro psiquiátrico.

De lo dicho, algunas conclusiones:

1. La intervención de la medicina mental en la institución penal a partir del siglo XIX no es la consecuencia o
el simple desarrollo de la teoría tradicional de la irresponsabilidad de dementes y furiosos.

2. Esta intervención se debe al ajuste de dos necesidades que proceden, por una parte, del funcionamiento
de la medicina como higiene pública y, por otra, del funcionamiento de la punición legal como técnica de
transformación individual.

3. Estas dos nuevas exigencias están ligadas tanto una como otra con la transformación del mecanismo de
poder mediante el cual, desde el siglo XVIII, se pretende controlar el cuerpo social en las sociedades de
carácter industrial.

4. El crimen monstruoso, a la vez contra natura y sin razón, es la forma bajo la cual concurren la
demostración médica de que la locura es en último término siempre peligrosa y la impotencia judicial para
determinar la punición de un crimen sin haber determinado los motivos del mismo. La curiosa

12
sintomatología de la monomanía homicida ha sido diseñada en el punto de convergencia de estos dos
mecanismos.

5. El tema del hombre peligroso se encuentra así inscrito tanto en la institución psiquiátrica como en la
institución judicial. Cada vez más la práctica, y posteriormente la teoría penal, tendrán tendencia, en los
siglos XIX y XX, a hacer del individuo peligroso el objetivo principal de la intervención punitiva.

6. Se produce también una consecuencia importante: la vieja noción de responsabilidad penal se va a ver
transformada considerablemente. La responsabilidad penal, al menos en determinados aspectos, estaba
próxima todavía al derecho civil. A partir de ahora la responsabilidad sin embargo no esta simplemente
ligada con esta forma de la conciencia, sino también a la inteligibilidad del acto en relación con la conducta,
el carácter y los antecedentes del individuo. Este aparecerá tanto más responsable de su acto cuanto más
ligado esté con él por una determinación psicológica. Cuanto más psicológicamente determinado esté un
acto, mejor podrá su autor ser considerado un sujeto penalmente responsable. Cuanto más indeterminado y
gratuito sea, más tendencia se tendrá a eximir de responsabilidad al sujeto. Estamos pues ante una
paradoja: la libertad jurídica del sujeto se prueba por el carácter determinado del acto; su irresponsabilidad
se prueba por el carácter en apariencia no necesario del gesto. Con esta paradoja insostenible de la
monomanía y del acto monstruoso la psiquiatría y la justicia penal entraron en una fase de incertidumbre
que estamos lejos de haber superado: los entrecruzamientos entre la responsabilidad penal y la
determinación psicológica se han convertido en una cruz del pensamiento jurídico y médico.

Entre el periodo de 1885 y 1910 en el ámbito de la psiquiatría la nocion de monomanía fue abandonada. . La
primera consiste en que la idea, en último término negativa, de una locura parcial centrada exclusivamente
en un punto y que sólo se desencadena en determinados momentos, fue sustituida por la idea de que una
enfermedad mental no es necesariamente una patología del pensamiento o de la conciencia, sino que puede
afectar también a la afectividad, los instintos, los comportamientos automáticos, dejando casi intactas las
formas de pensamiento. Pero la monomanía fue abandonada también por otra razón distinta: por la visión
según la cual las enfermedades mentales evolucionan de forma compleja y polimorfa y pueden presentar en
determinados estadios de su desarrollo síntomas específicos, y esto no solamente a escala individual sino
también generacional: tal fue la teoría de la degeneración.

De este modo, en principio al menos, existe un continuum psiquiátrico y criminológico que permite abordar
en términos médicos cualquier grado de la escala penal. La cuestión psiquiátrica no se localiza ya en algunos
grandes crímenes e, incluso si no es aceptada, conviene plantearla y generalizarla a todo el territorio de las
infracciones.

A esto hay que añadir otro elemento más: el repetido y tantas veces denunciado fracaso de la maquinaria
penitenciaria. Ahora bien, desde muy pronto se dieron cuenta de que la prisión producía exactamente el
resultado contrario, que era más bien una escuela de delincuencia, y que los métodos más afinados del
aparato policial y judicial, lejos de asegurar una mejor protección contra el crimen, conducían por el
contrario por mediación de la prisión a un reforzamiento del hampa criminal.

Esta inadecuación se mostró a la vez en el terreno de las concepciones y de las instituciones, en el conflicto
que enfrenta, en torno de los años 1890, a la llamada Escuela de Antropología Criminal con la Asociación
Internacional de Derecho Penal. Se exige una verdadera "despenalización" del crimen a través de la puesta
en práctica de un engranaje de un tipo muy distinto al previsto por los códigos. Esquematizando mucho, para
la antropología criminal se trataba de lo siguiente:

a) Abandonar totalmente la noción jurídica de responsabilidad y plantear como cuestión fundamental no el

grado de libertad del individuo, sino el nivel de peligro que éste constituía para la sociedad.

b) Señalar además que precisamente los procesados que el derecho reconocía como irresponsables, en la
medida en que eran considerados enfermos, locos, anormales, víctimas de impulsos irresistibles, eran
justamente ellos quienes constituían el mayor peligro.

c) Esgrimir que lo que se denominaba "pena" no era tanto un castigo cuanto un mecanismo de defensa de la
sociedad; subrayar por tanto que la diferencia no estriba entre responsables que deben ser condenados e

13
irresponsables que no deben serlo, sino entre sujetos absoluta y definitivamente peligrosos y aquellos que,
mediante ciertos tratamientos, pueden dejar de serlo.

d) Concluir que deben existir tres grandes tipos de reacciones sociales frente al crimen o mejor frente al
peligro que constituye el criminal: eliminación definitiva (a través de la muerte o del encierro en una
institución), eliminación provisional (mediante tratamiento), eliminación en cierto modo relativa y parcial
(esterilización, castración).

Se puede ver así claramente la serie de desplazamientos promovidos por la escuela antropológica,
desplazamientos que van desde el crimen hacia el criminal, del acto efectivamente cometido al peligro
virtualmente existente en el individuo, de la punición modulada del culpable a la protección absoluta de los
otros.

Se suele decir de forma bastante habitual que las proposiciones fundamentales de la antropología criminal
se vieron rápidamente descalificadas por varias razones: su relación con un cientismo, con una cierta
ingenuidad positivista que fue descalificada por el desarrollo mismo de las ciencias en el siglo XX; su
parentesco con un evolucionismo histórico y social que fue también rápidamente desacreditado; el apoyo
que encontraron en una teoría neuropsiquiátrica de la degeneración desmantelada también pronto por la
neurología por una parte y el psicoanálisis por otra; y, por último, su incapacidad para hacerse operativa en
forma de legislación penal y en la práctica judicial. La edad de la antropología criminal, con sus ingenuidades
radicales, parece haber desaparecido con el advenimiento del siglo XX siendo relevada por una
psicosociología de la delincuencia mucho más sutil y mucho más aceptable para el derecho penal. Sin
embargo, me parece que de hecho la antropología criminal, al menos en sus formas generales, no ha
desaparecido tan completamente como se dice.

Mi hipótesis, pues, es que fue el derecho civil, y no la criminología, quien permitió que el pensamiento penal
se modificase en dos o tres puntos capitales; pero fue el pensamiento penal quien hizo posible que lo que
había de esencial en las tesis de la criminología de la época penetrase en el derecho criminal. Y así, aunque
parezca extraño a primera vista, fue el derecho civil quien hizo posible la articulación del código y de la
ciencia en el derecho penal.

Esta transformación del derecho civil se articula alrededor de la noción de accidente, de riesgo y de
responsabilidad. El problema era por tanto el de dar fundamento jurídico a una responsabilidad sin culpa. Y
éste fue el esfuerzo en esta búsqueda de una responsabilidad sin culpa los civilistas utilizaron un
determinado número de principios importantes:

1. Esta responsabilidad debe ser establecida considerando no la serie de errores cometidos sino el
encadenamiento de causas y efectos.

2. Estas causas son de dos órdenes distintos que no se excluyen el uno al otro: el encadenamiento de
hechos concretos e individuales que han sido inducidos unos a partir de los otros, y la creación de
riesgos inherentes a un tipo determinado de acción, de maquinaria, de empresa

3. Estos riesgos deben ser aminorados de la forma más sistemática y rigurosa posible; pero es cierto que
no se los podrá hacer desaparecer totalmente, ya que las empresas características de la sociedad
moderna comportan riesgos.

4. La indemnización no ha sido hecha para sancionar, como si se tratase de una cuasi punición a esta
responsabilidad sin culpa, ligada con un riesgo que jamás podrá desaparecer completamente, sino
para reparar sus efectos por una parte y, por otra, para intentar hacer disminuir, de una manera
asintótica, los futuros riesgos.

Al eliminar el elemento de culpa en el sistema de la responsabilidad los civilistas introdujeron en el derecho

la noción de probabilidad causal y de riesgo e hicieron surgir la idea de una sanción que tendría la función de
defender, de proteger, de presionar sobre riesgos inevitables. Ahora bien, esta despenalización de la
responsabilidad civil, a través de un proceso un tanto extraño, es la que va a servir de modelo al derecho
penal y esto a partir de proposiciones fundamentales formuladas por la antropología criminal.

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Así, pues, la sanción no tendrá por objeto castigar a un sujeto de derecho que se habría voluntariamente
enfrentado a la ley, sino que su función será más bien la de hacer disminuir en la medida de lo posible -bien
por eliminación, por exclusión, a través de restricciones diversas o mediante medidas terapéuticasel riesgo
de criminalidad representado por el individuo en cuestión.

Aparece entonces un comodín, la fundamental noción de riesgo que adquiere un lugar en el derecho a
través de la idea de responsabilidad sin culpa y que puede ser entronizada por la antropología, la psicología
o la psiquiatría gracias a la idea de una imputabilidad sin libertad. El término absolutamente capital de "ser
peligroso" o de "terribilidad" habría sido introducido por Prins, en la sesión de septiembre de 1905,
celebrada por la Unión Internacional de Derecho Penal.

La primera es que a partir de los grandes crímenes sin razón de comienzos del siglo XIX el debate no se
centró exactamente en torno de la cuestión de libertad, incluso si esta cuestión siempre permaneció
planteada. El verdadero problema, aquel que ha sido realmente trabajado, fue el del individuo peligroso.
¿Existen individuos intrínsecamente peligrosos?; ¿cómo se los puede reconocer y cómo conviene reaccionar
en su presencia? El derecho penal a lo largo del siglo pasado no evolucionó desde una moral de la libertad
hacia una ciencia del determinismo psíquico, sino que más bien extendió, organizó y codificó la sospecha y la
detección de individuos peligrosos, desde la extraña y monstruosa figura de la monomanía hasta la
frecuente y cotidiana del degenerado, del perverso, del desequilibrado constitucional, del inmaduro...

Esta transformación no se operó únicamente desde la medicina hacia el derecho, como si se tratase de la
presión ejercida por un saber racional sobre viejos sistemas prescriptivos, sino que se realizó mediante un
perpetuo mecanismo de ayuda y de interacción entre el saber médico o psicológico y la institución judicial.

Al poner cada vez más de relieve al criminal como sujeto del acto y también al individuo peligroso como
virtualidad de actos, en realidad, ¿no se concede a la sociedad derecho sobre el individuo a partir de lo que
él es? No se trata de que se lo considere en lo que es en función de su status -como sucedía en las
sociedades del Antiguo Régimen- sino de lo que es por naturaleza, en razón de su constitución, de sus rasgos
de carácter o en sus variedades patológicas. Se constituye así una justicia que tiende a ejercerse sobre lo que
es.

Han sido necesarios más de cien años para que esta noción de individuo peligroso, que estaba virtualmente
presente en la monomanía de los primeros alienistas, fuese aceptada por el pensamiento jurídico. Al cabo de
cien años esta noción se ha convertido en un tema central de los exámenes periciales psiquiátricos (en
Francia los psiquiatras, convocados como expertos, se refieren mucho más a la peligrosidad de un individuo
que a su responsabilidad), sin embargo el derecho y los códigos parecen dudar a la hora de abrirle un hueco.

Posiblemente se presiente el peligro que supondría autorizar al derecho a intervenir sobre los individuos en
razón de lo que son: una terrible sociedad podría surgir así. De todos modos y por lo que se refiere al
funcionamiento práctico los jueces sienten cada vez más la necesidad de creer que juzgan a un hombre tal y
como es y por lo que es. La escena a la que me refería al principio es una clara prueba de ello: cuando un
hombre llega ante los jueces exclusivamente con sus crímenes, cuando no tiene otra cosa que decir, cuando
no concede al tribunal la gracia de revelarle algo así como el secreto de sí mismo, entonces...

Inimputable: no puede ser acusado porque no tiene cc del acto. No es alcanzado por la ley. No comprende la
criminalidad del acto. En cambio, en defensa propia, no sos inimputable, no sos punible.

PENALIDAD Y MORTALIZACION PARA UNA HISTORIA DE LA LOCURA Y LA PSICOLOGIA EN LA ARGENTINA –

Vezzetti

El alienista y la ley

Pinel consignaba que en la Salpetriere existían internados que no ofrecían en ninguna época ninguna lesión
del entendimiento y que estaban dominados por una especie de instinto de furor, como si sólo lo hubiesen
estado menoscabadas las facultades afectivas.

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Alrededor de la idea novedosa de una locura sin delirio, se construyen las formas clínicas de locura parcial.
una forma de locura se oculta tras una apariencia de normalidad y es, por eso mismo, mucho más peligrosa.

Esa concepción naciente que percibe explícitamente a la locura como un pecado contra el orden social, no
sólo en su sostén jurídico y político, sino en su existencia cotidiana, tiene un nombre científico: locura moral.
“El hombre que experimenta deseos inmorales, y que se deja llevar de sus malas inclinaciones sin que su
espíritu le presente un medio para discernir sobre la naturaleza perversa de esos deseos, y rechazarlos
oportunamente, se encuentra en un estado de locura moral. Esta locura, que es la de los criminales, no viene
de la perversidad; esta presenta solamente el objeto de la locura, los deseos inmorales; lo que la constituye
es la ausencia de sentido moral, única facultad que ilumina el espíritu sobre el bien y el mal.”

La monomanía, ese instrumento que asimila cierto tipo de conductas sociales, contrarias a las normas, a una
enfermedad no podía dejar de plantear polémicas y transformaciones en el espacio judicial alrededor de un
problema que durante todo el siglo XIX va a dominar la relación entre medicina y derecho penal: cómo
vincular y a la vez diferenciar al loco del criminal.

La monomanía es el ámbito de “lo demasiado grande”, y por lo tanto escandaloso.

La locura moral es “un cierto desorden del espíritu sin delirio, sin alucinaciones, en el que los síntomas
consisten sobre todo en la perversión de las facultades mentales llamadas comúnmente facultades activas y
morales: los sentimientos, las afecciones, los pensamientos, el carácter, las costumbres y la conducta. La vida
afectiva del individuo está profundamente perturbada y esta perturbación o desarreglo se muestra en su
manera de sentir de querer y de obrar. Es incapaz de sentido moral verdadero: su conducta parece
gobernada por motivos inmorales en los cuales se complace y cede sin el menor deseo aparente de resistir.

Esa asociación de la locura a un estado de inmoralidad sin declinación de las facultades incorpora
decididamente el discurso y la indicación alienista al registro de la culpabilidad y la penalización.

El problema central que domina las primeras relaciones de la medicina mental con el dispositivo jurídico es
el de la responsabilidad. Pero justamente en ese terreno, la condición de locura moral –como más adelante
la degeneración- no define todavía la ausencia de responsabilidad.

Por un lado, una creciente patologización del campo de los impulsos y las pasiones tiende a definirlo como
esencialmente loco.

Por otra parte, confrontando con el mundo moral, definido por las normas establecidas, el perfil que
muestra acusadamente está dominado por la figura de la falta, de la ausencia de arrepentimiento y la
obligatoriedad social del castigo: su naturaleza afectiva está profundamente desarreglada y todo lo lleva a
sus satisfacciones funestas, que deben conducirlo a una degeneración más completa y concluirán por hacer
de él un elemento mórbido que el cuerpo social deberá eliminar, o que será necesario secuestrar y poner
fuera de estado de dañar. Algunos casos célebres de crímenes, que sacuden por su desmesura o su carácter
absurdo, exceden la capacidad analítica de un dispositivo judicial que mantiene intactas las tradiciones de la
Ilustración: lo inmotivado –desde esa racionalidad- quedará expulsado hacia los márgenes en los que los
alienados acumulan méritos y poder.

La monomanía en cambio, viene a fijar mucho más sólidamente la locura al registro de la transgresión
actuada, y con ella se instituirá en la teoría algo que estaba ya anticipado en la práctica del espacio
manicomial: que el psiquiatra debe atender más al buen comportamiento y a la interiorización normativa
que a las luces de la razón.

Esa separación del espacio manicomial respecto de la sociedad tiene una expresión bastante clara en la
polémica por las internaciones y en la delimitación de locura y vicio a propósito de los alcoholistas. El
alienismo afirma una densa positividad de la patología, cuya figura principal es el delirio, que más allá del
registro de la falta moral, y aún incluyéndolo, debe ser perseguida, diagnosticada, observada en su evolución
y rectificada. Un vicioso, en cambio, todavía pertenece al espacio de la razón y son otras las leyes que deben
aplicarse.

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No es simplemente que el alienismo haya efectuado una extensión y una ampliación de su ámbito, desde el
manicomio al espacio de la sociedad y la historia. Pero en la Argentina ese doble anclaje de los discursos de
la locura se desarrolla simultáneamente y hasta puede, aproximadamente, repartirse entre los dos primeros
alienistas: Ramos Mejía en el espacio social y Meléndez en el asilo.

No faltan conflictos con quienes ven en esa intervención del alienista el peligro de una paulatina extinción de
la noción misma de criminalidad. Pero en realidad, el perito que separa al loco del criminal no lo hace tanto
para salvar a algunos de la cárcel (en realidad lo que propone es que sean recluidos en pabellones
especiales) sino que persigue a los falsos locos, a los delincuentes que buscan en la simulación un medio de
escapar a las consecuencias de su delito. En ese sentido, el tema de la simulación de la locura constituye un
núcleo inaugural de la psiquiatría legal y juega un papel muy importante en el nacimiento de la criminología.

La noción de monomanía y de locura moral interesan, entonces, no tanto por su persistencia nosográfica,
sino porque anuncian un movimiento de reorganización del espacio de significaciones de la locura y el delito.

Si la intervención psiquiátrica comienza sosteniéndose en una lógica disyuntiva, o loco o delincuente, las
nuevas doctrinas positivistas debidas a Lombroso y el surgimiento del criminal como personaje y objeto de
estudio operarán en el sentido de una mayor exigencia de precisión en los caracteres, tipologías y criterios
de clasificación.

La doctrina de la degeneración de Morel y las teorías lombrosianas acerca del criminal nato, vienen entonces
a sintetizar un cúmulo de referencias, tanto nocionales como prácticas, de esa extensiva patologización de la
conducta social, que estaban ya implícitas en la primaria configuración de la locura moral.

-Medicina legal

La intersección de la locura con el campo jurídico muestra dos ejes de desarrollo. El primero se sitúa en
torno de las cuestiones de la responsabilidad; el discurso médico aparece convocado por la instancia jurídica
y promovido a diagnosticar sobre el estado mental de las personas, de un modo tal que su intervención tiene
decisiva incidencia en el plano de los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

Pero progresivamente, y sin abandonar esa función pericial, el acento recaerá, y aquí se sitúa el segundo eje,
en atender directamente al fenómeno del delito y la personalidad del criminal.

La cuestión de la responsabilidad entronca con el tema del libre albedrío. El hombre elige entre el bien y el
mal, decide y quiere lo que ha elegido, después de una deliberación iluminada por el sentimiento del deber
moral.

La suposición del libre albedrío como facultad humana esencial hace aparecer a la locura en su intersección
con la ley, más que nada como enceguecimiento de la razón. Y el problema legal no se planteaba tanto
cuando se trataba de una perturbación global y generalizada de las facultades intelectuales. Más bien se
requiere del ojo alienista allí donde locura y cordura parecen confundirse. Si la locura es, en esta perspectiva,
ante todo estado apasionado, su modelo principal es la cólera y su sanción diagnóstica, la monomanía, la
locura moral, la manía parcial.

La definición de las diferencias individuales y de las condiciones de ejercicio del libre albedrío, frente a la
irrupción perturbadora de las pasiones, son, entonces, temas centrales de la medicina legal.

Su tarea se orienta en dos direcciones: desconocer el derecho de manejar sus intereses al que carece de las
facultades intelectuales para ello y evaluar la existencia de responsabilidad jurídica como principio de toda
penalidad. No se trata solo de salvar al loco de la cárcel o el patíbulo, sino también de evitar que el criminal
eluda a la justicia. En ese sentido –insiste el alienista- declarar a alguien loco no basta para considerarlo
irresponsable.

En las locuras parciales: “la medicina legal arranca a muchos supuestos criminales del rigor de la ley para
aconsejar su encierro en asilos de observación, porque para ella no son sino enfermos desgraciados” aunque
“dañosos a la sociedad en que viven”.

17
La locura deja el espacio de los desbordes y del estruendo para pasar a ser una cualidad más bien silenciosa
y reticente que debe ser perseguida, evaluada y obligada a hablar.

Las complicaciones legales del loco y su psiquiatría, inician el proceso que va a aproximar definidamente la
criminalidad y la locura.

“La locura moral admitida hoy por la mayoría de los alienistas, proyecta cierta luz sobre el problema
psicológico de la criminalidad… Es la prueba evidente de la existencia de perversiones morales, sujetas a una
degeneración psíquica, sin modificaciones intelectuales intensas, y solo un paso, breve por cierto, nos basta
para eslabonar el crimen propiamente dicho con las vesanías, considerándolo como forma poco acentuada
de la locura moral”. La tesis de Korn anuncia las nociones y enfoques fundamentales de la criminología
positivista y concluye así: “Desde un punto de vista filosófico convendremos, pues, en que entre el crimen y
la locura no existe sino una diferencia de grado”.

La consideración de la locura correlativa al delito, en el marco de las nociones del positivismo pondrá el
acento en las condiciones de la herencia, en los signos de la degeneración, y en la búsqueda de una raíz
orgánica y fisiológica de la patología mental.

Consiguientemente, aparece la idea de que la ley no tiene otro sustento que la defensa, como función del
organismo social, ya que es “dictada para salvaguardia de los intereses sociales”. Con ello, la cuestión de la
responsabilidad se separa de la potestad de castigar al infractor, y esa separación es un núcleo fundamental
de la criminología y sus propuestas prácticas, nunca cumplidas por otra parte. El que el criminal sea un loco
no lo salva de la reclusión, que ya no depende para nada de su capacidad de discernir el bien, sino el reflejo
defensivo de la sociedad que debe excluir y sancionar a los que se desvían. Ningún humanitarismo, ni mucho
menos liberalización de la estructura penal pueden derivarse de las propuestas de la nueva escuela positiva,
porque su propia concepción de la patología que subyace al crimen está sostenida en un pronóstico
desfavorable acerca de su posible curación, y con ello el cambio de la categoría de criminal por la de loco no
variará mayormente el recurso del encierro como solución. Que cierta zona del discurso socialista y aun
anarquista esté en los orígenes de la utopía criminológica no deja de plantear una cierta perplejidad, sobre la
que ya habrá oportunidad de volver.

El caso de José Vivado, va a dar ocasión a Lucio Meléndez de lucir sus dotes señalando los errores y la
impericia del médico de la Penitenciaría y del mismo Consejo de Higiene Pública, integrado por conocidos
catedráticos de la Facultad.

El caso desata una polémica prolongada a propósito de su estado mental. Por un lado, lo declaran loco Lucio
Meléndez, director del Hospicio de las Mercedes; Eduardo Wilde, catedrático de Medicina Legal y Julián
Fernández, médico de Tribunales. El médico de la Penitenciaría, en cambio, dictamina que es responsable de
sus actos; finalmente el Consejo de Higiene Pública a requerimiento del juez ratifica en su informe el parecer
que lo declara imputable. Meléndez se reserva la última palabra y conocido el informe del Consejo edita un
folleto refutándolo y dejando bastante mal parados a sus colegas.

El médico de la Penitenciaría encara su informe en un discurso moral genérico, a tal punto que no hay
indicios de un reconocimiento médico ni indagación acerca de los antecedentes del acusado. Su punto de
partido es que existe una categoría de individuos, en la que incluye a Vivado, que corresponde a los seres de
vida sencilla, cuya vida se cumple en la más rigurosa monotonía. Hasta su llegada a la Argentina lleva una
vida que no exige sus facultades intelectuales, pero las nuevas circunstancias, junto a su padre, o chocan con
sus hábitos de vida vegetativa. Consecuencias naturales de todo ello son sus características morales:
desidioso, haragán, silencioso; sólo se ocupa de sus recuerdos y se dedica a la consecución de sus deseos.
Pero el contraste entre esos recuerdos y los accidentes en la casa del padre provoca un incremento de sus
facultades afectivas que empujan al delito. En la conciencia de todo hombre existe el principio del bien y el
principio del mal; Vivado sigue las inspiraciones del mal, comete el parricidio que se le incrimina y huye.

La cuestión central para Santillán son los instintos morales del parricida y de ellos deriva su capacidad de
discernimiento.

18
Una oposición tajante entre laboriosidad y ociosidad domina el enfoque de Santillán y funda su persistente
permanencia en el plano del juicio de valores morales más que de un diagnóstico psiquiátrico.

El informe del Consejo de Higiene destaca la intención de una investigación que más que nada se concibe
como una técnica de interrogatorio, y que sobre todo se orienta a descubrir una posibilidad de simulación.
Los miembros del organismo máximo de la medicina estatal juegan a una investigación policial y descuidan –
tal como lo consignará Meléndez en su refutación. El abordaje médico del caso. Parten de suponer que
Vivado oculta algo y se sitúan frente a él dispuestos a ejercitar su tarea con sagacidad buscando los indicios
que desenmascaren la superchería. Algunos elementos, a juicio de los facultativos, avalan su presunción de
que se trata de un simulador: muestra tranquilidad y sangre fría cuando relata el hecho criminal, manifiesta
deseos vehementes de lograr la libertad (por entonces llevaba más de un año y medio preso), confiesa haber
premeditado el hecho y estar arrepentido.

Para dilucidar la cuestión adoptan un recurso heroico y le prometen ayudarlo a conseguir su libertad: ello dio
por resultado la confesión de Vivado de que se le había aconsejado se hiciera el loco, rol que él no podía
desempeñar pues estaba más allá de su capacidad. Entonces, para juzgar su capacidad de razonamiento un
miembro de la honorable comisión le propone un plan de evasión, ante lo cual el procesado manifiesta
alegría y aceptación.

La premeditación y la confesión de que se le había sugerido hacerse el loco son las piezas claves de la
conclusión: La sensibilidad, la razón y el libre albedrío no faltaron al individuo ni antes, ni en el momento, ni
después del suceso ocurrido.

La refutación de Lucio Meléndez constituye una pieza que muestra bien la nueva función técnica del
psiquiatra que pugna por ser reconocido e integrado con su perfil propio en el dispositivo jurídico. La
suspicacia en el examen, iluminada por la luz de la ciencia positiva moderna son las claves de su promesa de
eficacia, y ante ellas no hay confusión posible entre la verdadera locura y la superchería.

Ante todo, persigue los antecedentes hereditarios: el padre de Vivado es alcoholista y de ello deriva una
predisposición a la locura. Igualmente, el antecedente infantil –mencionado al pasar en el informe del
Consejo- de episodios en los que se ponía negro, sirve a Meléndez para arriesgar un diagnóstico de epilepsia
o, al menos, enfermedad nerviosa. Por otra parte, toma en cuenta causas más inmediatas al hecho en
cuestión, y consigna que antes de volver con su padre Vivado padeció de fiebre tifoidea y delirio durante
más de dos meses, durante los que estuvo internado.

Llega así a una conclusión inicial: el mal sufrido en su infancia es la causa de su pereza intelectual y… por el
mero hecho de descender de un padre alcoholista está más predispuesto que otros… para que la
enfermedad nerviosa que padeció cuando niño trajera trastornos serios en el desarrollo cerebral o procesos
congestivos en las meninges, dejando rastros materiales para toda la vida y elementos que más tarde son el
núcleo de nuevos procesos congestivos, cuyo resultado final es la enajenación mental de alguna de sus
formas.

A ello agrega la acción de causas morales específicas: a partir de sus accesos infantiles Vivado se torna
reconcentrado e irascible y algunos lo llaman el loco. A la depresión moral resultante atribuye que viviera
con fastidio las indicaciones de su padre, que se avergonzaba de ver a su hijo, al pensar que podía atribuirse
a miseria familiar.

Para contrastar su pericia con las chambonadas de sus colegas, consigna una semiparálisis facial que ninguno
de ellos había advertido, a la vez que muestra que su interrogatorio ya había descubierto alucinaciones
auditivas, que tampoco fueron descubiertas ni por Santillán ni por el Consejo de Higiene.

Después del episodio de fiebre tifoidea, Vivado se arruina vendiendo sus mercancías a un precio menor que
el que le costaban y eso, consigna Meléndez, prueba que ya estaba loco entonces. Si reflexionamos ahora
que estos inmigrantes vienen a hacer fortuna en Buenos Aires, pasando una vida llena de economías y a
veces miserable, se comprenderá que Vivado no podía hacer excepción a esta regla sin estar loco, como en
verdad lo está. Significativo razonamiento que liga la racionalidad económica a los criterios de la cordura e
insiste en ver al inmigrante como un efecto secundario de las vicisitudes del dinero.

19
La fisonomía inmutable del examinado, lejos de probar la ausencia de patología mental se transforma en
índice de lo contrario, porque la sangre fría es más propia del loco que del criminal, lo mismo que la
premeditación. Para probarlo Meléndez hace desfilar una verdadera galería de locos criminales que pueblan
su hospicio y en los que existió premeditación. El estado de locura explica la circunstancia de que no se
inmutara al narrar su acción, porque en el caso contrario no podría ocultar la emoción de todo criminal que
tiene la conciencia de haber cometido un homicidio premeditado, cuyo castigo sabe que es la pena de
muerte o la inmediatamente menor.

La argumentación de Melendez insiste en que locura no significa abolición completa de todas las facultades
intelectuales, y por ello, ciertas conductas razonables de Vivado no significan que no esté loco.

Para esta figura del médico-psicólogo, sancionar la locura exige una labor de desocultamiento y
reconstrucción; solo una diferencia que puede ser imperceptible al ojo no entrenado la separa de una
conducta simplemente delictiva. Y si una parte de la tarea consiste en desenmascarar al delincuente
simulador, preocupación que comparte el funcionario penal, por otra parte, lo más específico de la
renovación tecnológica que funda una disciplina psiquiátrica es el perseguir a la locura más allá de las
apariencias. Y en esta tarea de desciframiento los signos pueden adquirir, para el observador preparado, una
significación que es la contraria de la que sanciona en sentido común. Así es como los rasgos mismos que
fundaban la presunción de responsabilidad para el Consejo de Higiene, en el nuevo examen no son sino la
confirmación de la locura.

Para esta renovada medicina del espíritu esa unidad del psiquismo alrededor de una conciencia moral
central y transparente constituye una noción que se resquebraja. De allí que elaborar un diagnóstico, si se
hace cuidadosamente, requiere una verdadera tarea de descomposición de las nociones vulgares y de
detección de los signos menos manifiestos. Pero todo ello, además, es sostenido por un saber semiológico y
nosográfico que si garantiza para el alienista un lugar de incontrovertible sabiduría, a la vez parece ir
encontrando su función mayor fuera del manicomio.

-La degeneración

La correlación de locura y crimen, anudada en un vínculo primario, en un nexo causal común, que tiene su
ámbito institucional propio en los pabellones para locos delincuentes, alcanza un nivel conceptual a través
de los temas de la degeneración. Hay anormales que padecen de una locura que escapa al dispositivo
alienista. Esa transición entre la plena ocupación del espacio asilar por el personaje alienista y la
reformulación que extiende la significación de la locura para perseguirla privilegiadamente en el ámbito de la
vida social, socava definitivamente esa utópica comunidad moral autosuficiente, esa bruja institucional: el
manicomio.

Las degeneraciones son desviaciones morbosas del tipo humano normal, hereditariamente transmisibles y
sujetas a evolución progresiva hacia la decadencia. El repertorio de causas abarca desde la herencia y las
lesiones congénitas o adquiridas, hasta intoxicaciones, temperamento morboso, o factores del medio social.

Al mismo tiempo, Morel modifica el punto de vista que dominaba la noción de herencia. Hasta entonces la
herencia había sido encarnada como la transmisión más o menos directa de formas mentales determinadas
y semejantes. La doctrina de la degeneración, en cambio, se liga a la idea de la herencia como mecanismo de
transformación, tanto de las especies como de los individuos, en sentido patológico: Los descendientes no
presentan más, al cabo de un cierto número de generaciones, los mismos atributos que los ascendientes,
sino nuevos atributos físicos e intelectuales, fijos, inmutables, que los diferencian del tipo común de la
especie y que hace de ellos nuevos seres, que él califica de degenerados.

La teoría de la degeneración cumple una función explicativa que es capaz de dar coherencia a un conjunto
variado y heterogéneo de síntomas y conductas, por variados que sean son reductibles a una sola modalidad
psicopática, el desequilibrio, son otras tantas apariencias bajo las cuales se esconde una única individualidad,
el degenerado.

En ese sentido, la concepción que subyace a la doctrina degenerativa es subsidiaria de la noción de un

movimiento evolutivo perpetuo que puede orientarse en sentido progresivo o regresivo, y con ello resalta el

20
ideal moral de perfección, entendido en términos de armonía, integración y equilibrio. Finalmente, todo
agente –físico o moral, individual o colectivo, agudo o crónico, originado en la herencia o en el medio capaz
de detener o retardar el movimiento evolutivo de la especie, es considerado causa degenerativa.

La degeneración como un espectro que amenaza a las sociedades civilizadas.

Terminará afirmándose no solo que se puede ser degenerado sin necesidad de ser hereditario, sino que la
degeneración adquirida es la más frecuente.

UNIDAD 2

ASEFF - ¿QUE ES EL DERECHO?

Vamos a manejar, en principio, con dos respuestas clásicas y muy enfrentadas, para pasar luego a otras
dos, de alguna manera, intermedias o por lo menos no tan extremas.
En los tiempos modernos, el derecho por lo general es identificado con la ley escrita. Es decir con todas
aquellas leyes, normas, reglamentos, etc., que nosotros sabemos que están, que existen, que debemos
cumplir. Es entonces toda esa ley escrita la que se identifica con el derecho: es la ley producida por el
Estado, ya sea nacional, provincial o municipal, pero siempre producida por el poder público, situación que
por otro lado es relativamente moderna en el sentido en que lo reconocemos hoy, tanto como puede serlo
la constitución de los Estados nacionales. Pues bien, esta postura que solo reconoce como Derecho a la ley
escrita emanada del Estado, es lo que dentro del mundo del derecho se conoce como positivismo. Son
positivistas aquellos que responden que la única ley, el único derecho es el derecho escrito, el derecho
emanado de la autoridad estatal, independientemente de cuáles sean las características de ese derecho, o
sea, con total independencia de que se trate de un derecho justo o injusto, adecuado o inadecuado, siendo
en este aspecto valorativo donde puede hallarse una clara vinculación con el positivismo como escuela
filosófica.
En otras épocas esto era totalmente diferente. Como respuesta predominante a esta pregunta de qué es
el Derecho, se atendía antiguamente a la supuesta o más bien natural vinculación entre el hombre y el
cosmos y luego, por una fuerte influencia de la teología, se sostenía que el Derecho no tenía necesariamente
que responder a la ley escrita, a la ley de los hombres, sino fundamentalmente a las leyes de la naturaleza o
bien a la ley divina.
Los cultores de esta corriente, que conocemos bajo el nombre de jusnaturalismo, consideran todavía en
la actualidad que existe una serie de principios tanto de justicia como de moral que son universalmente
válidos que además de ser eternos e inmutables pueden llegar a ser conocidos por el hombre, y como ya
dijera, son aquellos que definen y dan contenido a esto que llamamos Derecho. Un Derecho injusto, para
quienes sostienen esa postura no es Derecho.
Es decir que estaría en la esencia misma del vocablo el quid de la cuestión, o sea que el Derecho lleva en
sí la justicia, porque un Derecho que no sea justo, en realidad no sería Derecho.
El Derecho siempre está reglamentando aquello que es la consecuencia de un conflicto, puesto que si no
hubiera conflicto no existiría el Derecho ni existiríamos los abogados. Esto genera la necesidad de que
intervenga un tercero para poner orden. El tercero a veces es la ley.
Las posturas jusnaturalistas que fueron predominantes por muchos siglos, y que fueron criticadas por su
falta de cientificidad, muy frecuentemente partían de un concepto de naturaleza - tanto naturaleza del
hombre como naturaleza de las cosas - que a menudo estaba de alguna manera predeterminado por el autor
que apelaba a ella. Fueron tan distintas las respuestas a cómo era el hombre “naturalmente”, todas con sus
respectivas fundamentaciones teóricas, que el tiempo y la historia las fueron desvirtuando como
fundamentos de lo legal. Sin embargo todavía subsisten algunas de ellas, más bien vinculadas con
concepciones de tipo religioso, pero fueron cayendo en el desprestigio porque carecían de base científica.
Pero también porque tenían un contenido fuertemente metafísico, en la medida en que por un lado ese
concepto de naturaleza era cambiante, y por el otro lado intentaban presentarlo siempre como universal,
como un absoluto, como si pudiera estar vigente por siempre.
El Derecho es sin duda el derecho vigente o sea lo que llamamos el derecho positivo, y podemos predicar
del mismo su justicia o su injusticia. El positivista queda como contenido por esa cuestión de la ley escrita, y
tiende a reproducir acríticamente eso que está dado.

21
 Las escuelas positivistas con pretensión de cientificidad surgen entre fines del siglo XIX y principios del
siglo XX, y se desarrollaron desde entonces y hasta el presente, entendidas como corrientes que trabajan
sobre la conceptualización del derecho. En el siglo XX comienza a introducirse en el estudio de la ciencia del
derecho la cuestión de la epistemología, puesto que como es conocido, si bien por una parte esta
problemática no deja de tener cierto carácter de moda intelectual que por ello mismo se traslada a todo tipo
de disciplinas, por la otra es la respuesta a la demanda tecnológica e instrumental que las sociedades
altamente industrializadas plantean a la ciencia y a la a filosofía. Y el Derecho no permanece ajeno a esta
demanda. Entonces comienza a generar respuestas, sobre esta pregunta de qué es el Derecho, también
desde una pretensión de cientificidad.
Es así que a mediados del siglo XX aparecen las escuelas llamadas realistas. Ellas dicen que para saber qué
cosa es el derecho, tendremos que saber cómo funciona. ¿Dónde vamos a verificar cómo funciona el
derecho? Lo vamos a saber conociendo la práctica de los tribunales. Es decir, pudiendo saber y en gran
medida anticipar, cómo habrán de resolver los jueces en sus sentencias los conflictos que llegan a su
decisión. Existen varias “familias” de derecho, y dentro de las occidentales hay dos grandes familias: la del
derecho anglosajón, también llamada del common law (es el derecho de los ingleses, norteamericanos y
escandinavos) y la del derecho continental europeo. En el derecho continental lo más importante es el
derecho legislado derecho que aparece en códigos, Constituciones, leyes; por eso la primera fuente de
derecho es la ley mientras que en el derecho anglosajón lo más relevante resulta ser la actividad de los
tribunales y la más importante fuente de derecho es la jurisprudencia, es decir, los fallos reiterados de los
jueces sobre cada cuestión que se somete a su decisión y van conformando un precedente. En definitiva el
derecho vigente no es tanto el derecho que está escrito, sino el derecho que efectivamente se aplica en los
tribunales del lugar que estamos considerando. Este giro sociológico dado por los realistas se incorpora a la
teoría general del derecho a partir de la mitad del siglo XX.
acentuando ese giro sociológico dado por los realistas, e incorporado a la consideración de lo jurídico
otras disciplinas como la sociología, la ciencia política, la antropología, la lingüística y el psicoanálisis, otra
corrientes intentan definirlo desde las prácticas sociales que lo vehiculizan, entre ellas por supuesto la de los
tribunales, antes que a partir de los rígidos textos de la ley o desde instancias valorativas de fuerte contenido
metafísico, y es así que se van conformando lo que podríamos designar con el nombre de teorías críticas.
Coincido con aquella concepción que define al Derecho como una práctica social específica de naturaleza
discursiva que expresa los conflictos, las tensiones y los acuerdos de un grupo social en una formación
económico social determinada, lo que supone colocarse lejos de la racionalidad idealista que representan
tanto el positivismo cientificista como el jusnaturalismo metafísico. Ello implica una filiación epistemológica
materialista, una consideración del discurso jurídico en términos estratégicos, como producto y como
productor de sentido social, y un análisis de la presencia de la ideología y del poder en la dimensión de lo
jurídico, que de esta manera se comprende también por su intersección con lo político, elementos sin los
cuales no se comprendería la verdadera configuración y funcionamiento de esto que conocemos como
Derecho.
El Derecho es una parte del discurso moral, nos permite y nos prohíbe, es un discurso organizador de las
prácticas sociales, al que ellas se adaptan y que otras veces es quebrado por las mismas, porque, además,
por lo general el Derecho suele ser posterior a los hechos. Surge entonces la idea de pensar al Derecho como
una práctica social, específica, de naturaleza discursiva, que excede lo puramente normativo, que no se
agota en esa instancia, y que como decía anteriormente, expresa los conflictos y los acuerdos propios de
cada grupo social en una situación histórica determinada, concretamente situados, al margen de
especulaciones metafísicas acerca de la justicia, o de concepciones idealistas acerca de lo que debería ser, o
acerca del sentido de la ley como que si bien es producido por los hombres a veces se aleja tanto de ellos
que termina siendo un objeto alienado. Las Teorías Críticas del Derecho tienen que ver, además, con pensar
lo jurídico siempre atravesado por lo político como expresión de las relaciones de poder.
Decimos que el discurso de la ley, es un discurso constituyente de los sujetos, que al interpelarlo no les da
solamente un status jurídico sino también una especie de configuración personal, que al asignar a los sujetos
determinados lugares los constituyen, en parte, en aquello que son. Podemos pensar lo jurídico de una
forma más abarcativa o sea no sólo como un conjunto de normas emanadas del Estado, sino también como
otras cosas: las actividades de los tribunales, los valores implicados, los estándares culturales y en general,
las prácticas de los hombres ejercidas en todas estas instancias.

22
¿Qué es el derecho? Fuentes y Ramas- Ficha de Catedra

En los años 1000, 1100 los problemas se resolvían por mediación, por un 3ro que escuchaba lo ocurrido y
proponía una resolución. Luego, la ley viene detrás de lo social y resuelve estos conflictos sociales. Antes
quien tenía la razón era por una cuestión de azar. Aparece la figura del juez para ver que se cumpla con el
procedimiento (árbitro y acompañante) y sea igual para ambas partes. Luego el juez complejiza su fijación y
hoy es el procedimiento de un juicio.

Cuando aparecen las 1ras normas, las leyes empiezan a dar forma al iusnaturalismo: la naturaleza le permite
al hombre comprender lo que es el bien y el mal para tomar la decisión: libre albedrio. Mirando la
naturaleza, se pueden ver las leyes naturales en las que el hombre puede regirse. Empiezan a formar parte
los dioses, espíritus y luego las leyes de Dios son imperativas: siempre JUSTAS. Lo que dirige el mundo
procede de la ética de los 10 mandamientos.

En el 1800, aparece una nueva corriente que sostenía que no hay otro derecho que el puesto por los
hombres. Si había algo que podría demostrarse era ciencia: iuspositivismo: las leyes no vienen de afuera,
sino que se pueden construir. Aparece la figura de los legisladores: las leyes son escritas por el hombre. El
iuspositivismo es el primer ordenamiento jurídico: entender como están armadas las leyes y como se van a
respetar unas con otras (Kelsen) para que la juriprudencia sea objeto de estudio. Se integra un nuevo
segmento: los que construyen la ley y a quien va dirigida. El derecho positivo no se cuestiona si esta bien o si
está mal, solo se cumple.

El derecho referirá a diversos objetos de estudios:

a) Derecho asociado a conductas que los operadores jurídicos realizan, identifican el objeto con
categorías sociológicas
b) Derecho integrado por normas de carácter positivo donde los problemas jurídicos son establecidos
por el legislador. El objeto de estudio debe buscarse en las normas que el Estado dicta a los fines de
regular las relac entre las personas.
c) El objeto de la ciencia del derecho se vincula con los valores (valor justicia)
d) Derecho como práctica social que acepta la influencia de otras disciplinas (moral, política, económica
y sociológica)

En la ciencia del derecho “fuente” se refiere al origen del dd.

a) En sentido material: conducta humana en la norma jurídica

b) En sentido formal: formalización de la conducta. En Arg hay 1 jerarquía de las fuentes formales,
Piramide de Kelsen:

1) ddhh (dsd 94) y Constitución Nacional (y tratados internac con y sin jerarquia constitucional –
infraconstitucional y pupralegal): ley suprema de la Nac sancionada en 1853 reformada en 1860, 66, 98,
1949, 57, 94.

a. En sentido material: la realidad social como fuente material de la constitución. Convivencia en una
comunidad estatal a efecto de averiguar quiénes son los que mandan y con que criterios llevan sus
conductas. Factores de poder en un país en un momento histórico.

b. Sentido formal: fuente formal, ley constitucional, Carta Magna de un Estado. 2 partes: una se ocupa de los
dd y garantías (parte dogmática) y la otra de la org de las autoridades del Estado (parte orgánica). Cualquier
soc en la cual la garantía de los dd no está asegurada, no tiene constitución.

2) Ley: es la norma escrita sancionada por la autoridad pública, fruto de la org federal q reciben un n° q las
identifica:

a) Leyes nacionales: emanadas del Congreso de la Nación

b) Leyes provinciales: emanadas de la Legislatura
c) Ordenanzas Municipales

23
Para la sanción de las leyes es necesaria la aprobación por las dos Cámaras del Congreso y la posterior
reglamentación por decreto del Poder Ejecutivo. La ley está pensada para regir hacia el futuro, teniendo
como objeto casos para la entrada en vigencia dela norma. Se aplican a consecuencias actuales de hechos
sucedidos. Son obligatorias para todos los que habitan en la Rep –ciudadanos o extranjeros- 8 días después
de su publicación oficial en el Boletin Oficial de la Rep Arg. Pueden tener efectos hacia el pasado
(retroactividad de la ley). El art 7 del Nuevo Código Civil (2015) dice que las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas, no tienen efecto retroactivo.

4) Decretos del Poder ejecutivo: es una clase de norma dictada por el Presidente (art 99). Dos clases:

a. a. Reglamentario: que el poder ejecutivo utiliza para promulgar una ley sancionada por el poder legislativo

b. b. De nec y urgencia: admitido cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir la

Constitución y no sean normas que regulen materia penal, tributaria, electoral. Serán dictados x el
Presidente, previa decisión de ministros con el jefe de gabinete que someterá la medida de la comisión
bicameral permanente que elevara plenario de cada cámara.

5) Sentencias: es la interpretación del juez sobre un caso, lee la conducta. La juriprudencia dirige la acción
del juez. Es el acto mediante el cual el juez decide cuestiones controvertidas y cuyos efectos trascienden al
proceso en que fue dictada, ya que lo decidido no puede ser obj de revisión en ningún otro proceso. El juez
crea una norma jurídica ind que constituye una nueva fuente de regulación de la situación jurídica del
proceso.

6) Acuerdos e/partes: mediaciones en las que puede intervenir un abogado o un psicólogo

7) Costumbre: forma espontánea de expresión del derecho. Ha precedido a la ley en la org jurídica de los
pueblos: las soc primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. La costumbre es la
observancia de un comportamiento por los miembros de una comunidad social con la convicción de que
responde a una nec jurídica. En nuestro país (modelo español) se cumple la ley escrita, no sigue la
juriprudencia. No les importa las sentencias previas –de otros jueces- (modelo anglosajón). 3 costumbres:

a. Secundum legem: a favor de la ley, norma que se dirige a secundar a la ley.

b. Praeter legem: es la que se observa en ocasión de una situación no prevista por la ley

c. Contra legem: constituida en contradicción con la ley, caos de generalidad y desuso de la ley

Las leyes pueden ser derogadas por otras leyes. La costumbre o practica pueden crear derechos cuando las
leyes se refieren a ellos. En la concepción del redactor del Código Civil la costumbre que podría admitirse era
la secundum legem. A la costumbre secundum s ele adición la praeter. Se utilizara la costumbre en ausencia
de disposición legal para integrar el ordenamiento normativo. Cada vez que aparezca un conflicto entre
normas deberá ser resuelto a favor de la norma superior en la escala. En relacion al conflicto existen ppios: la
ley posterior deroga a la anterior. Nueva sobre la vieja, específica sobre la general, superior sobre la inferior.

Ramas del derecho: subdivisiones a partir de criterios, especificidades de la práctica para el abordaje del dd.
Hay una autonomía material (la materia justifica un tratamiento científico), una legislativa (códigos
específicos sobre la materia), pedagógica (% de la carrera de Derecho en asignaturas), judicial (fueros con
jueces). 3 teorías:

a) De los intereses: ciencia jurídica de la Roma antigua. Si contempla el interés particular es privado, si
el interés es común, es publico
b) Doctrina de los sujetos: que el carácter del dd público o privado de una relac jurídica estará dado por
la intervención del Estado como poder público. (si interviene es público, sino es privado)
c) Abandona los conceptos de público y privado reteniéndolos como ppios regulativos donde se
pueden contemplar reacciones jurídicas que ofrecen un aspecto privado y uno público.

Teoría monista: el ordenamiento normativo es único. El orden internacional y el interno serian de un

ordenamiento normativo mundial.

24
Teoría dualista: hay un ordenamiento normativo internacional y ordenamientos internos como estados en el
mundo con sus objetos y fuentes.

Derecho internacional: implica la reglamentación que habilite el intercambio con otros países. Encontramos
un dd que reglara las relaciones entre estados.

Derecho internacional público: estados independientes respetuosos de la independencia de los demás,

relace c y culturales para hacer una reglamentación jurídica. Trata temas de guerra y paz, el derecho de mar,
subjetividad internacional, integración, dd comunitario, dd de los tratados internac y convenciones.

Derecho interno: reglamentaciones de relaciones en el país. Regiran las rr e/gob y particulares y relac
e/particulares.

Ramas:

Derecho constitucional: Arg es un estado federal que comprende al estado nac coexistiendo con estados
provinciales. El dd constitucional existe desde el triunfo del liberalismo político (s.XVIII). enfoca los dd del ind
que tiene x fin su fortalecimiento.se reconoce q c/persona hum ind es una realidad sustancia que tiene valor
en si misma mientras el estado es una realidad ordenada como fin al bien de las personas ind. ñps dd
constitucionales de los ind disfrutan de protección especial (garantías) → habeas corpus. El dd ind que tiene
amparo es el dd a la libertad física. Cuando el dd alterado es la libertad física en condiciones de detención, la
acción del habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado en su favor y el juez resolverá. Para los otros
amparos se establece la acción d amparo donde toda persona puede interponer acción de amparo cuando
no exista otro medio judicial contra todo acto de autoridades públicas o particulares que alteren con
ilegalidad dd reconocidos por esta constitución. El juez podrá declarar inconstitucionalidad de la norma n
que se funde el acto. Para la protección de los datos personales, se prescribe el habeas data que indica que
toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos referidos a ella que
consten en registros públicos o los privados para informes y en caso de falses o discriminación para exigir
supresión.

Estas garantías funcionan durante épocas de normalidad constitucional. Existen épocas “de emergencia” que
se caracterizan por la declaración del estado de sitio, consecuencia de un ataque exterior o conmoción
interior que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución, y suspende las garantías ind (habeas corpus).

El derecho constitucional aborda la estructura de un Estado poniendo quienes son los que dirigen un país y
de acuerdo a qué criterios. Arg es un Estado Federal donde las provincias tienen facultades legislativas
originarias. El gobierno federal interviene en el territorio de las prov para garantizas la forma republicana de
gobierno o repeler invasiones. La Nación Arg adopta la democracia (voluntad mayoritaria del pueblo),
representativa (el pueblo gobierna a través de sus representantes) y republicana (% de poderes) que hace
que el gob este org en 3 ámbitos:

a. Poder Ejecutivo: encabezado por el Presidente de la Nación bajo la dirección del cual se encuentra el
jefe de gabinete, ministros, administración publica nacional. Se dedica a ejecutar las normas dictada
por el Congreso de la Nación.
b. Poder Legislativo: bicameral, constando de una cámara de diputados que representan el pueblo de
la Nación y una cámara de senadores que representan a las provincias. Este poder dicta la legislación
-leyes-.
c. Poder Judicial de la Nación dirigido por la Corte Suprema de Justicia compuesta por 9 miembros, el
cual juzga y decide las causas, quien interviene cuando se transgreden las leyes

Derecho Civil: rige al hombre como tal sin considerar sus actividad o presiones que regla las relac con sus
semejantes y con el Estado para satisfacer necesidades humanas. Se ocupa del sujeto del dd, persona
natural o jurídica considerándola expresión del dd de asociación sin fines de lucro, ya que si los tiene está
regida por el dd comercial. Se % en 5:

a. Parte General: concepto y % del dd, fuentes, clases de normas, aplicación del dd, sujetos jurídicos,
personas naturales y jurídicas

25
 b. DD de las obligaciones: 2 asignaturas:

 Obligaciones: parte general que aborda la esencia y contenido de la obligación, su nacimiento,

modificación, extinción, asunción de la deuda, pluralidad de acreedores o deudores, etc

 Contratos: parte especial que analiza las relaciones obligacionales especiales, los contratos como
compraventa, donación, préstamo, deposito, sociedad, etc. Las obligaciones no contractuales como
indemnizar, nacidas de delitos como hechos dañosos con intención y cuasidelitos como hechos
dañosos por negligencia o imprudencia

c. DD Reales: se inician con el análisis de la posesión. rasgos a la propiedad, inmobiliario, muebles, posesión
de buena fe de una cosa mueble. Su creación es solo por ley. DD reales limitados: servidumbres, hipoteca,
usufructo

d. DD de familia: matrimonio, patria potestad como la adopción, reglamentación de la tutela sobre menores
y curatela sobre mayores incapaces.

e. DD sucesorio: sucesión ab inestato (que se origina si el fallecido no dispuso nada) donde la ley establece
órdenes para los que instituye como herederos para asignar la herencia y la sucesión testamentaria que
tiene por base la disposición valida de última voluntad de la cual hay 3 tipos: ológrafo -puño y letra-, sobre
cerrado y escritura pública.

Derecho Comercial: regla las relaciones de los comerciantes y consecuencias jurídicas de los actos de
comercio. Durante la Edad Media aparece la legislación estatutaria (como estatuto aplicable a los
comerciantes) surgiendo la jurisdicción de la corporación para suplir la insuficiencia del dd privado y nace
como dd autónomo. Los temas son: acto de comercio, figura del comerciante ind, soc comercial (SA, SRL,
etc), insolvencia (quiebra), dd cambiario (pagare, cheques, etc).

Nuevo Código Civil y Comercial: el 28/11/2014 fue sancionado un nuevo código unificando las 2 ramas del
dd privado y constituye un cambio cultural a partir de los valores y los cambios que introduce en las
instituciones de mundo jurídico. se ha dado atención a los Tratados y a los ddhh dejando de lado la anterior
visión patrimonialista. Contiene las fuentes del dd y reglas de interpretación, ppios de los dd subjetivos,
incidencia colectiva que recaen sobre el cuerpo hum y comunidades originarias. Modificaciones:

1. Se define el comienzo de la existencia de la persona hum al momento de la concepción (dejándose

de lado la referencia “en el seno materno” del Código Civil de Vélez Sarsfield y se incorporan los dd
personalísimos reconociéndose los dd a la dignidad, intimidad, honor e imagen

2. Las relaciones de flia, el nuevo código no distingue entre varones y mujeres al definir quiénes
pueden unirse en matrimonio por lo dispuesto en la Ley de Matrimonio Igualitario. Se regulan las
uniones convivenciales, se contempla optar entre el régimen patrimonial de comunidad de
ganancias en el matrimonio y el de separación de bienes. Se incorporan mo0dificaciones en las
normas relativas a la filiación y la disolución del vínculo, simplificándose el divorcio.

3. En los dd personales se unen las materias civil y comercial incorporándose los contratos y regulación
de las relaciones de consumo. Se encuentran regulados los títulos valores, que el deudor pueda
cancelar una deuda convenid en moneda extranjera con el equivalente en moneda de curso legal y
se abandona la % entre campos contractual y extracontractual

4. En los dd reales el nuevo código contiene una parte que brinda una sistematización que incorpora la
regulación de nuevos dd reales como la propiedad horizontal, tiempo compartido, cementerio
privado, etc

5. En el dd sucesorio se aumenta la porción de la herencia y en discapacidad que el causante otorgue

una porción mayor

26
 Derecho laboral: nace con la Rev Ind donde se percató el ser hum de la imposibilidad de someter la relac de
trab a las reglas para el dd privado. El trab en relac de dependencia implica subordinación técnica,
económica y jurídica con su empleador. Las normas laborales propenden a tutelar los dd del trabajador. Se %
en:

1. El dd que trata la relac ind entre empleador y empleado reglado en la ley de contrato de trab y su
legislación con iniciación, despido, vacaciones, salarios, sueldo, jornada
2. El dd Colectivo de trabajo que contiene las regulaciones en torno a la representación sindical,
huelga, convenios
3. Riesgos de trabajo que se ocupa de los accidentes y enfermedades, legislación de ART,
indemnizaciones, etc
4. DD provisional: jubilaciones, pensiones

Derecho Procesal: estudia el proceso (fenómeno jurídico, método de debate dialectico entre dos personas
actuando en igualdad ante un tercero que es autoridad) y sus problemas. Los protagonistas son:

Juez: debe ser imparcial (no estar interesado en el proceso), imparcial (no revestir carácter de parte) e
independiente (no estar sometido a la voluntad de las dos partes).

Partes: por regla deben estar representadas por letrados (abogados)

Derecho Penal: normas que enlazan al delito(a) con la pena(b).

a. Conducta que merme la libertad de desenvolvimiento de otra persona declarada punible por medio de una
ley con anterioridad a su perpetración que requiere una conducta típica (plasmada en la ley), antijurídica
(contraria al dd) y culpable (imputable al sujeto). Comprende tanto acción como omisión. Estos pueden ser:
contra las personas, honor, moral sexual, el estado civil, libertad, propiedad, seguridad pública, orden
público, seguridad de la Nación, poderes públicos.
b. Mal que se padece en razón de un mal que se ha hecho que se impone por razón y a medida del del delito.
Son: la reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Hay dos teorías: absolutas (a fin de retribuir el daño) y
relativas que consisten en la prevención de nuevos delitos (prevención especial para evitar que el criminal
vuelva a delinquir y general que impide a los demás ciudadanos delinquir)

Como la imposición de una pena afecta la libertad de los ciudadanos, se comprende que las Constituciones
traten el asunto. El artículo 18 declara que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso que quedan abolidos la pena de muerte por causas políticas,
tormento, azotes, y que las cárceles serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo. Dos principios:

a) Ningún castigo puede ser impuesto si no es dentro de un proceso penal

b) Principio de legalidad: exige que el castigo se base en una ley anterior que declare la conducta imputada
delictuosa y determine la pena por su causa

c) Aplicar con efecto retroactivo la ley penal más favorable al imputado que indica que los jueces no podrán
aplicar las incriminaciones legales ni interpretar la ley en contra del imputado debiendo estarse a lo más
favorable al procesado. Las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden y a la moral
pública ni perjudiquen a un 3ro están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, ni
privado de lo que no prohíbe.

Derecho Administrativo: en sentido material en cualquier país y época conductas de los integrantes de un
Estado a los fines de llevar adelante tal actividad. En sentido formal se da dentro del Estado de Derecho que
supone la normatividad que rige la actividad de la adm. Contiene normas positivas y ppios de dd público de
aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los serv públicos y control jurisdiccional de la adm
publica que supone la % de poderes. El presidente tiene a su cargo la adm gral del país. Encomendar su
gestión a personas jurídicas de dd público creadas. La descentralización adm tiene el fin de agilizar la adm y
evitar su entorpecimiento por acumulación de trab en una instancia.

27
El acto adm es la manifestación de la voluntad de una autoridad adm frente al administrado determinadora
de una situación jurídica individualizadora. Puede ser reglado (llevarse a efecto conforme a condiciones de la
ley) o discrecional (según el arbitrio de la autoridad adm). Contra los actos adm caben remedios: judiciales
(demandas contra el Estado), administrativos (frente a la adm) y políticos (al funcionario de la adm).

Derecho de menores: rama del dd privado cuya normas de connotaciones tutelares se refiere a lo
concerniente con la persona e intereses del menor. Se ocupara de la proteccion del menor en las relac civiles
y de familia (parentesco, filiación, relac patero filial, adopción, tutela, curatela, matrimonio) en as relac de
trab y del problema del menor que delinque. Particulariza su atención en normas que se dirigen a superar los
estados carenciales de la minoridad.

El ministerio de menores es el conj de funcionarios judiciales del ministerio público (defensas de menores)
que tienen a su cargo funciones de representación y asistencia del menor.

La convención de dd del niño tiende a garantizar a los niños la protección contra toda discriminación o
castigo, conminando a las autoridades a tener en consideración el interés del niño. Reconoce la convención
que todo niño tiene derecho a la vida y a su desarrollo y lo define como todo ser hum desde su concepción
hasta los 18. Hace respetar el dd del niño a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y relac fliares. Se
velara para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando las
autoridad determinen. Los Estados partes respetaran el dd del niño que este separado de sus padres a
mantener relac personales y contacto con ellos de modo regular, salvo si es contrario al interés del niño.
Indica la convención que los estado partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un
juicio, su derecho a expresar su opinión en los asuntos que le afecten, teniéndose en cta las opiniones en
func de la edad. El Estad velara para que el niño tenga acceso a inf y material de fuentes naciones e internac
que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual, moral, física y mental. el Estad alentara a
los medios a que tengan en cta las nec linguisticas del niño indígena para garantizar el dd que le corresponde
a tener su vida cultural, religión, idioma.

Derechos humanos: existen dd q el hombre posee x el hecho de ser hombre, por su naturaleza y dignidad
que le son inherentes. En la reforma de 1994 se les brindo a tratados internacionales, jerarquía
constitucional, los cuales son: la declaración americana de los dd y deberes del hombre, declaración
universal de dd hum, convención americana sobre los ddhh, etc.

Tribunales internacionales competentes: sistemas que erigen una instancia en la que organismos tienen
competencia en cuestiones de promoción y tutela de los ddhh con lo que acontece con esos dd en
jurisdicción interna de los Estados que están sometidos a la jurisdicción supraestatal.

LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Fernandez

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta el llamado proceso de humanización del derecho privado,
entre cuyos principios esenciales se destaca el de no discriminación y respecto de la persona y su diversidad.

El régimen de capacidad

La capacidad es la aptitud de la persona para ser titular de derechos, adquirir obligaciones y ejercerlos por sí
misma. Es tradicionalmente definida como un “atributo” de la persona. Sin embargo y por efecto del
impacto de los derechos humanos en el contenido, hoy hablar de capacidad jurídica implica mencionar un
concreto y auténtico derecho humano.

La capacidad de derecho es que toda persona humana goza de la aptitud de ser titular de derechos y deberes
jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos
determinados.

La capacidad de hecho refiere a que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto
las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

La incapacidad fue introducida observando ciertas “condiciones” de la persona y en busca de su protección;

tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud mental que hacen a alguien vulnerable frente a

28
terceros. Así, se pensó la respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la alternativa de ejecución de los
actos, a través de mecanismos de representación para poder celebrarlos. El Código de Velez distinguió entre
incapacidades de hecho absolutas y relativas. Las primeras privaban en forma total la aptitud de ejercer
derechos por sí mismo.

La idea de representación involucra una verdadera ficción jurídica: hay una persona que realiza el acto, pero
no lo hace a su nombre sino a nombre de aquel a quien está representando. No importa ni es requisito
conocer la voluntad del representado: el curador sustituye la voluntad y participación del asistido, pues
justamente la persona es considerada carente absoluta de aptitud.

El nuevo Código afirma la capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán
establecer. Que el Código asuma en forma expresa que el principio o regla es la capacidad, aparece
coherente con la ley 26657 de Salud Mental, que estableció la presunción de capacidad de la persona,
independientemente de su condición de salud mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario,
conflictos familiares, sociales o inadecuación cultural.

Esta opción legislativa es coherente con las normas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. En el modelo social, el problema de las personas con discapacidad no radica en ellas mismas,
sino en las condiciones del entorno que generan barreras que les impiden ejercer sus derechos en igualdad
de condiciones con los demás. La persona con discapacidad es toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Capacidad, información y autonomía: principio de la dignidad - Iglesias

La Ley de Salud Mental y el anteproyecto del Código Civil apuntan a una revisión total de las prácticas
judiciales y asistenciales, así como a la implementación de un nuevo paradigma, nuevas reglas, nuevas
normas, nuevos peritos, nuevos jueces.
La ley aparece como una representación del momento histórico que atraviesa el conjunto social, donde la
complejidad es el eje principal que rodea a la ley. El argumento de la re internación recurrente, —la llamada
puerta giratoria— y la resistencia a crear un sistema de capacidad legal, acorde con los lineamientos de la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad han sido nota característica en la crítica que
se ha formulado.
Esta norma se encuentra atravesada por el derecho de igualdad y resulta una herramienta armónica de la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad.

La igualdad
Supone un trato diferente ante circunstancias iguales, un juicio de relevancia y razonabilidad.
¿Por qué la especificidad de la Ley 26.657? Para igualar a las personas con discapacidad mental en términos
de no discriminación y en un mismo reconocimiento ante la ley en relación a las demás personas, hay que
acentuar la inclusión comunitaria como derecho, el acceso a la atención de forma interdisciplinaria, la
legalidad. ¿Cuál es la causa-fuente de la ley? La Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10 de
diciembre de 1948 art. 1) “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
La igualdad es proclamada como condición fundamental; la libertad, en cambio, es mencionada junto a otros
derechos, tales como el derecho a la vida y a la felicidad. Locke sostiene que los hombres son todos iguales,
donde por «igualdad» se entiende que son iguales en el disfrute de la libertad, en el sentido de que ningún
individuo puede tener más libertad que otro.
Habitualmente se hace referencia a la dignidad de las personas con padecimiento psíquico, sin tener en
cuenta que el reconocimiento a la dignidad de las personas implica que estas se mueven en las tres esferas
de la dignidad, esto es el reconocimiento de su capacidad para razonar, para elegir y comunicarse. Estos
rasgos implican dejar atrás la valoración del ser humano en razón de su utilidad, “Menos útil socialmente
menos valoración como ser humano”. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad plantea el reconocimiento de que las personas con discapacidad mental se encuentran en un
mismo pie de igualdad que las demás, pudiendo tomar sus decisiones con los apoyos que se requieran para
la construcción de la misma, impone el concepto de dignidad del que hemos hecho referencia.

29
La discapacidad y la toma de decisiones
La autonomía de aquellos que tienen un límite en su capacidad se ejerce a través de la asistencia para la vida
independiente y no a través de la sustitución con base en “la protección”.
Valorar la libertad implica valorar su uso —la autonomía— y su posibilidad —la independencia—. De esta
descripción de los elementos del dinamismo de la libertad se desprenden las siguientes nociones: *Libertad
de elección, *Autonomía individual, *Independencia, *Satisfacción de necesidades básicas.
La idea de igualdad conlleva la de dignidad y esta última está ligada a la autonomía moral y funcional de la
persona. Autonomía moral que consiste en la “igual” capacidad para poseer una concepción del bien y
adquirir un sentido de la justicia.
La igualdad, la libertad y la solidaridad existen porque el objetivo es el desarrollo de la dignidad de la
persona humana. Es decir que los derechos definen un marco público de moralidad. La exigencia del respeto
a la libertad de elección en el ámbito del dinamismo de la libertad exige situar a todos y a todas en iguales
condiciones, para la determinación de los instrumentos que permitan el logro de una vida digna.
Complejidad del momento actual: es el tiempo del reconocimiento de los derechos. Es la persona que se
antepone y se presenta de pie ante los sistemas y busca la construcción de los ejes de transformación que
unan la relación actual, aún en condiciones de vulnerabilidad, con un futuro que imponga la efectividad de
una inclusión comunitaria, respetuosa de la época en la que este paradigma ha surgido. Relatividad,
complejidad y reconocimientos frente a la necesidad de transformar los sistemas que otorguen mayor
visibilidad a la igualdad.
Al momento de la libertad personal o negativa corresponde el momento de la igualdad jurídica —que
consiste en las situaciones en las que todos los ciudadanos tienen capacidad jurídica, son sujetos
reconocidos por el ordenamiento jurídico— lo que implica una abstracta capacidad de querer y de actuar, en
los límites de las leyes, en el propio interés. Al momento de la libertad positiva, o libertad como poder,
corresponde el momento de la igualdad social, llamada de otro modo igualdad de las ocasiones o de las
oportunidades. Exigir igualdad de las oportunidades significa exigir que a la igualdad y dignidad de los
hombres, de todos los ciudadanos, les sea atribuida la libertad negativa o política, también la positiva, que se
concreta en el reconocimiento de los derechos sociales.
La ideología de la igualdad se ha impuesto en este tiempo sobre la ideología de la discriminación.
La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) que incluye el concepto de no
discriminación, contiene el marco legal de consenso que integra las múltiples formas de ejercer el derecho a
la igualdad, y la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 es la herramienta de reconocimiento de ese derecho
que cataliza su implementación.

Capacidad legal, ley y convención

La capacidad legal es una aptitud regulada por el ordenamiento para ser titular de derechos y obligaciones y
para obrar con impulsos propios en la vida jurídica de relación (Santos Cifuentes).
Sessarego: “Así como existe una sola libertad existe también una sola capacidad. Lo que ocurre es que
ambas, libertad y capacidad, se nos presentan en dos instancias o momentos. El primero es subjetivo,
representa el poder de la persona de decidir por sí misma. Esta decisión se da en el ámbito de la pura
subjetividad, por lo que no se exterioriza. En lo atinente a la capacidad, el instante subjetivo es el de la pura
aptitud que tiene todo ser humano, por ser tal, de gozar de todos los derechos inherentes a su naturaleza de
ser humano. Todos los hombres son igualmente libres y todos tienen también igual capacidad de goce. Esta
capacidad, que es una mera potencialidad, pertenece al mundo íntimo de la persona. Un ser
ontológicamente libre posee, naturalmente, la aptitud para realizar todos los actos necesarios para cumplir
con su proyecto de vida. Libertad y capacidad de goce son elementos indisolubles, indesligables” . La
discusión se da en la restricción de la capacidad frente a la toma de decisiones y aquí es cuando la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce a las personas con discapacidad
el derecho al ejercicio de la capacidad jurídica en un mismo pie de igualdad con los demás.
Rafael de Asis: “La puerta de entrada al discurso jurídico, lo constituye el reconocimiento de la capacidad.
Para poder ser titular de derechos y obligaciones es necesario tener reconocida capacidad jurídica. Esta se
tiene por el hecho de ser persona, si bien en este punto suele diferenciarse entre capacidad jurídica y
capacidad de obrar. La primera como acabo de señalar, va unida a la consideración como persona; la
segunda, por el contrario, implica poseer una serie de rasgos entre los que se destaca la capacidad de
realizar actos conscientes, libres y responsables. Dignidad humana: construida desde su origen (en la
modernidad) hasta nuestros días y se presenta como argumento justificatorio de los derechos”.‖ El principio

30
de la dignidad humana se entrelaza con el principio de igualdad y de no discriminación. Las circunstancias de
valoración de una persona tienen que ver con rasgos relevantes, que la persona no puede dejar de lado sin
afectar los rasgos que constituyen la identidad personal, y la otra valoración refiere a las situaciones en las
que se encuentran las personas.
No es cierto que a mayor talento mayor dignidad. Esta creencia puede llevar a limitar la capacidad jurídica de
una persona al no visualizar que la Capacidad Jurídica esta intrínsecamente ligada a la libertad, y al derecho
al desarrollo de la personalidad jurídica.
La realización de planes de vida es el logro de una vida humana digna o si se quiere, el libre desarrollo de la
personalidad y esto se determina en cada individuo desde su propia autonomía moral.
Esta idea de relación entre la capacidad y dignidad, sumado al determinante social que contextúa situaciones
discapacitantes, modifica, cuestiona, pone en crisis e implica importantes cambios, en el Derecho de gran
complejidad. Son derivaciones de la libertad, las que permiten comportarse en forma disímil a los demás
individuos. Este derecho a comportarse en forma diferente no debe enmarcarse en un exagerado
individualismo contraproducente sino en un plano de interdependencias y de compatibilidad entre las
decisiones colectivas y las individuales. De la conjunción de los principios de la igualdad con los de no
discriminación, resulta la protección de este valor: el derecho a la diferencia.

Todos los hombres son iguales ante la ley. En este sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad representa la herramienta viva para que la administración de justicia pueda invertir la
premisa actual capacidad/incapacidad, reconociendo la plena capacidad jurídica tal como ha quedado en la
reforma al nuevo Código Civil sancionado por la Ley 26694.11
En lugar de privar al individuo de su capacidad legal y darle un tutor o curador para cuidar de sus intereses
—lo que refuerza un estado de pasividad—, se deben crear las condiciones que faciliten a la persona a obrar
con impulsos propios. Esto es reconocer el derecho que reclaman las personas con discapacidad de asumir la
―dignidad del riesgo. El utilizar la toma de decisiones con apoyo no implica ninguna limitación de derechos
de la capacidad legal.
Las personas con discapacidad reclaman que la decisión de establecer una relación de confianza para la toma
de decisiones con apoyo sea una decisión propia y no ordenada por las autoridades civiles.
¿Cómo se establece un apoyo de acuerdo a la CDPD? A través de: *Las Redes de apoyo familiar/
comunitarias, *El apoyo mutuo de las personas con discapacidad, *El “Defensor Personal” ayuda en la
reclamación de derechos, *La Asistencia personal, *Los Intérpretes. Entender que su papel es facilitar y no
manejar. Escuchar activamente a todas formas de comunicación. Aprender cómo esta persona se comunica
y cómo comunicarse mejor con ella, *Dejar el espacio para que la persona exprese sus deseos actuales.
*Respetar la voluntad de la persona, aun si ella toma una decisión que sea equivocada.
El apoyo alude a aquella persona, organismo, allegado e institución que a través de la comprensión y la
confianza de la persona, colabora en la toma de decisiones.
Habrá que aplicar la norma para proporcionar el apoyo, a la vez que para determinar el tipo de apoyo que la
persona aceptaría o le resultaría útil, teniendo siempre en cuenta el respeto a las preferencias de la persona.

Las personas con discapacidad mental requieren que las relaciones de apoyo sean continuas, y se
establezcan de manera anticipada, para poder disponer de ellas en caso de que pudieran llegar a
necesitarlas. Para proporcionar el apoyo, a la vez que para determinar el tipo de apoyo que la persona
aceptaría o le resultaría útil, siempre debe utilizarse un proceso interactivo.
Apoyo significa desarrollar una relación y formas de trabajar con otra u otras personas, hacer posible que
una persona se exprese por sí misma y comunique sus deseos, en el marco de un acuerdo de confianza y
respeto de la voluntad de esa persona.

Capacidad y consentimiento informado

El consentimiento se entrelaza con el concepto de capacidad jurídica. El derecho a la información es también
la consideración del trabajo con otro, que es titular de derechos.
“La institución del consentimiento informado tiene un impacto positivo en una política de salud. Se trata de
una práctica actual y común, de un proceso donde intervienen varios actores. Para que el proceso tenga un
impacto positivo se generan vínculos de confianza. Se debe destacar el cambio de procedimiento en el logro
del consentimiento informado, acentuado por el principio de autonomía”.‖
El debate se orienta en la decisión del médico para evaluar si una persona con cierta discapacidad psicosocial

31
puede o no firmar un consentimiento informado.
El legislador ha optado por reducir sensiblemente el listado de legitimados para otorgar el consentimiento,
erigiendo tal calidad únicamente al paciente y su representante legal, en el caso en que el primero no pueda
prestarlo. Con este criterio, quedan fuera de regulación un gran número de supuestos, entre ellos la
atención pediátrica, en los cuales el menor acude a la consulta con un mayor que no siempre resulta ser su
representante legal (parientes, vecinos, amigos de los padres, etc.).
Finalmente las conclusiones que traen una discusión que colocó a las personas con discapacidad mental
fuera de un marco de igualdad respecto de los demás, ubicando en la figura del médico si podía o no prestar
consentimiento válido.

Artículo 5º. Modificado el 24/05/2012 —dentro de la Ley Nº 26.742—. Queda su redacción:

“Entiéndase por CONSENTIMIENTO INFORMADO la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El
procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del
procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados; g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible,
incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho
de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto
la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados
paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
El proceso de consentimiento informado es un proceso bioético que implica la aplicación efectiva del
principio de autonomía, justicia y no maleficencia. Mediante el consentimiento informado el personal de
salud le informa al paciente, en calidad y en cantidad suficientes, la naturaleza de la enfermedad y del
procedimiento diagnóstico o terapéutico que se propone utilizar, los riesgos y beneficios que este conlleva y
las posibles alternativas. El documento escrito solo es el resguardo de que el personal médico ha informado
y de que el paciente ha comprendido la información. Por lo tanto, el consentimiento informado es la
manifestación de la actitud responsable y bioética del personal médico o de investigación en salud, que
eleva la calidad de los servicios y garantiza el respeto a la dignidad y a la autonomía de las personas.
La mejor elección no siempre es la que prioriza a la salud, sino la que prioriza el máximo bienestar, de
acuerdo a los valores u objetivos de cada persona. Por lo tanto, no es ya el médico el único que decide la
mejor alternativa.

El consentimiento informado consta de dos partes:

a. Derecho a la información: la información brindada debe ser clara, comprensibles, suficiente, oportuna y
objetiva relativa al proceso de atención— principalmente el diagnóstico, tratamiento y pronóstico y los
pasos que se deberán adoptar para atenderlo—. Es importante dar a conocer los riesgos, los beneficios
físicos o emocionales, la duración y las alternativas.
b. El proceso incluye comprobar si la persona ha entendido la información, propiciar que realice preguntas,
dar respuesta a éstas y asesorar en caso de que sea solicitado.

Los datos deben darse a personas competentes en términos legales, edad y capacidad mental. En el caso de
personas incompetentes por limitaciones en la conciencia, raciocinio o inteligencia, es necesario conseguir la
autorización de un representante legal. “El propósito del consentimiento informado es habilitar al paciente
para considerar, de forma equilibrada, los beneficios y las desventajas del tratamiento médico propuesto,
con el fin de que el paciente tome una decisión racional al aceptar o rechazar dicho tratamiento. Su principal
propósito es establecer la autonomía del paciente, promover su derecho a la autodeterminación y proteger
su condición como un ser humano que se respeta a sí mismo”.
El consentimiento informado se entiende como una manifestación de la capacidad jurídica, porque el
proceso de autonomía que conduce necesariamente a la toma de decisión respecto de un tratamiento o

32
propuesta terapéutica afecta a la persona. Una de las funciones más importantes que tiene la información
sanitaria es la de proporcionar los elementos de conocimiento necesarios para que posteriormente la
persona pueda ejercitar libremente el derecho a decidir sobre las cuestiones que afectan a su salud.

Conclusión
Consideramos a la persona, en el marco de la Ley 26657, en su capacidad frente el derecho a la salud, y
vinculamos este derecho con las libertades, con dos grandes ejes: uno, el paraguas de derechos de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el ejercicio de la capacidad jurídica y otro,
el acceso a la salud, determinado para una persona con derecho. Esto es lo que representa el
reconocimiento de la capacidad jurídica, en términos de la reforma actual.

Ante el tejido de Derecho actual, la capacidad de las personas se concreta con la posibilidad real de incluirse
en la sociedad, mediante una red de apoyos formales e informales que permitan erradicar viejos conceptos y
prácticas incapacitantes y eliminar la confusión entre una habilidad y el concepto de capacidad jurídico como
derecho inherente a la condición de ser persona. Nos encontramos en un proceso histórico, donde en lo
inmediato aparecen contradicciones y complejidades que propugnan cambios que van desde las estructuras
a la conciencia.

PERSONA HUMANA

Art.30.- Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Art.31.- Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o
contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su
capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes.
Art.32.- Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.

DERECHOS PERSONALÍSIMOS Derechos y actos personalísimos

RTICULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier

circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el
Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

ARTICULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de
cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la
persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se
tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del
derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden
prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última
voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años
desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

ARTICULO 54.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su
actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
ARTICULO 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los
derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este
consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.

ARTICULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del
propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la
moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la

33
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La
ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El
consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede
ser suplido, y es libremente revocable.

ARTICULO 57.- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración
genética del embrión que se transmita a su descendencia.

ARTICULO 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante
intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya
eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los
siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de
investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales
apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la
investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar
fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios
previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y
específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos
comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho
consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en
relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la
persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la
participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la
atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar
disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y
accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.

ARTICULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento
informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b)
el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del
procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los
alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a
rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de
medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de
mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de
ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser
sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe
garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos
o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se
encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la
ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo,
el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación
de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos
ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un
mal grave al paciente.

ARTICULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y
conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la
persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela.

34
Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de
voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

ARTICULO 61.- Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y
circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines
terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o
ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes
según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad.

UNIDAD 1
“La psicología en el campo jurídico forense” – Marquez,A.

1) fundamente por que el ejercicio de la profesión de psicólogo desde una perspectiva de

derechos constituye un mandato ético y legal.
Constituye un mandato ético y legal porque el quehacer del psicólogo establece que alcanzar los
ideales más elevados de la profesión supone propiciar para el ser humano y para la sociedad en el
que están inmersos y en la que participan la vigencia plena de los DDHH, la defensa plena del
sistema democrático, la búsqueda permanente de la libertad y la justicia social, la dignidad como
valores fundamentales que se traduzcan en un hombre y una sociedad protagonista, critica y
solidaria, ya que los psicólogos según el código entienden el bienestar psíquico como uno de los
derechos humanos fundamentales y trabajan según el ideal social de promoverlo a todos por igual,
en mayor nivel de calidad posible con el solo limite que la ética y la ciencia establecen.
Por ello el ejercicio de la profesión necesita redefinirse y adecuar sus prácticas desde lo que se
denominado en el marco de las teorías que guían el diseño de las políticas sociales y jurídicas un
“enfoque de derechos”, lo cual significa que como profesionales, se asume el rol de garante de los
mismos contribuyendo con nuestras intervenciones a la efectiva realización.
2) Releve la discusión acerca de las diferentes nominaciones que ha recibido la psicología en el
campo jurídico forense y a que objetivos responde la discusión contemporánea
Las primeras nominaciones del campo refieren al espacio de intervención que inaugura el vinculo
de las disciplinas ”psi” con el derecho: a justicia penal. Así, se la denominó Psicología Criminal o
Criminológica.
En esta misma línea, en el siglo XVIII se caracterizaba por ser una psicología sin psicólogos. En el
siglo XIX las intervenciones en el espacio jurídico y forense poseen ideología positivista y se
inscriben en un proyecto político oligárquico que intenta imponer un hombre nuevo e imponer algún
tipo de identidad nacional a los hijos de inmigrantes.
En 1896 se inicia la primera cátedra de Psicología en la Facultad de Filosofía y Letras en la
Universidad de Buenos Aires. Frente a este planteo en 1954 se realiza el primer Congreso
Nacional de Psicología y 1954, se establecen las aéreas de intervención del psicólogo y se crean
las primeras carreras universitarias. La profesión de psicólogos surge como una necesidad de una
duplicación profesional del psiquiatra.
Entre 1976 y 1983, durante la dictadura militar, se reducen las incumbencias del psicólogo
reduciéndolo a un auxiliar médico. Finalmente, con el regreso de la democracia este campo se
seguirá fortaleciendo.
Discusiones en la contemporaneidad
Según Del Popolo” la psicología jurídica es el estudio desde la perspectiva psicológica de
conductas complejas y significativas en forma actual o potencial para lo jurídico, a los efectos de su
descripción, análisis, compresión, critica y eventual actuación sobre ellos en función de lo jurídico”
Por su parte, Varela afirma que “decir Psicología Forense es acotar el campo de actuación del
psicólogo que se dedica a trabajar en la especialidad, ya que la palabra forense hace referencia a
un cargo que implica trabajar en relación de dependencia de la justicia, ser un empleado de ella.
Por ello, la denominación Psicología Jurídica es la más apropiada para nombrar la actividad que,
como psicólogos, llevamos a cabo en ámbitos que no son jurídicos, pero que están atravesados
por este discurso”.
Para Degano hablar de psicología forense indica las instancias donde se desarrollas practicas
psicológicas vinculadas con las practicas de valoración de conductas y actividades consecuentes

35
que se relacionan con la justicia aun fura del entorno judicial o, la intervención de profesionales
sociólogos en los estamentos de la administración de justicia y las instituciones cuyos objetivos se
relacionan con las practicas jurídicas.
Descarta el término judicial o jurídica porque acotaría su intervención a interrogar las posiciones del
sujeto en relación a los sistemas normativos. En este sentido, la pretensión es conquistar un
territorio exclusivo de la psiquiatría, establecer una posición superadora de la condición de auxiliar
asignada a la disciplina en relación a la medicina y el derecho.
3) Caracterice la propuesta de una psicología en el campo jurídico forense desde un enfoque de
derechos teniendo en cuenta la ficha y las recomendaciones a las Universidades Públicas y
Privadas.
En 2008 Lostaló escribe una fundamentación para una propuesta de psicología forense desde un
enfoque de derecho, la denomina Psicología Forense y Iushumanista. Dicha propuesta enmarca la
formación disciplinar en el nuevo paradigma que expresa la Ley Nacional de Salud Mental
N26.657, basado en un enfoque de derechos y orientado a la inclusión social de las personas con
padecimiento metal.
Recomienda a las Universidades que la formación de los profesionales debe estar vinculada a las
necesidades de la población, políticas públicas y reactualizar con contenidos curriculares. “La
adopción de un enfoque de derechos, la inclusión social y la interdisciplinar como ejes trasversales
para la formaciones, extensión e investigación”
4) caracterice los lineamientos propuestos por las Recomendaciones: enfoque de derechos,
inclusión social e interdisciplina.
Con lineamientos nos referimos a un cierto límite, es una tendencia o rasgo característico de algo,
y para pensar cómo se aplican estos lineamientos en torno al campo, se debería aplicar un
pensamiento crítico.
Wart afirma que la crítica necesaria se da sobre un saber acumulado, interviniendo en él, para
poder finalmente desarrollar un conocimiento analítico superador de las barreras alcanzadas por
las ciencias sociales.
Las recomendaciones dadas establecen lineamientos para pensar los tópicos de la psicología
forense así como para diseñar líneas de acción. Así, se resumen cinco postulados de la etapa de
transición, etapa actual de la construcción de estos conocimientos: 1-Los contenidos de los
programas de las carreras de psicología deben adecuarse a los principios internacionales de los
derechos humanos a los que el país adhiere, para generar prácticas que garanticen el acceso
efectivo a los mismos. 2- La curricula de la carrera de psicología adolece carencias y le urge
incorporar cuestiones que atraviesan lo jurídico forense, pero también lo excedente. 3-Los
problemas que atañen la disciplina deben comprenderse como fenómenos determinados
pluridimensionalmente. Exige abordaje interdisciplinario. 4-Superar el paradigma tecnocrático. 5-
el reconocimiento de la persona como sujeto de derechos y que el mismo es el eje vertebral de la
intervención psicológica.
Respecto a los lineamientos propuestos por las recomendaciones, sugiere que la formación
profesional esté vinculada con las necesidades de la población, y es en este sentido respecto de la
inclusión social; llama a revisar críticamente “aquellas metodologías o contenidos curriculares que
no se adecuen al marco legal vigente”. Recomienda la adopción de un enfoque de derechos, la
inclusión social y la interdisciplinar como ejes transversales.

Que se espera de los psicólogos en cuanto a las actividades reservadas al título. Relacionar
con ficha. “la psicología en el campo jurídico forense, pensar las practicas desde un
enfoque de derechos.”
Es necesario pensar ante todo nuestra profesión y su ejercicio desde un enfoque de derechos,
entendiendo al bienestar psíquico como uno de los derechos humanos fundamentales, el cual se
debe promover a todos por igual en el mayor nivel de calidad posible y con el solo limite que la
ética y la ciencia establecen, por lo tanto como profesionales hay que asumir el rol de garantes de
los mismos, contribuyendo con nuestras intervenciones a su efectiva realización.
La reforma constitucional de 1994, da cuenta de lo anteriormente dicho, incorporando los tratados
internacionales de derechos humanos, mediante la cual se han reconocido derechos a sujetos a los
que anteriormente se les había negado tal condición o la misma había sido menoscabada (niños,
niñas, adolecentes, personas con padecimiento mental, colectivos gltb, mujeres, personas

36
detenidas) deteniéndonos en estas últimas podemos dar cuenta de una de las actividades
reservadas a titulo de psicólogo que hace referencia a ellas. 7.”Diagnosticar, realizar peritajes,
asesorar y asistir psicológicamente en el campo Jurídico-forense, a personas en conflicto con la ley
y a víctimas de delitos a sus respectivos familiares e intervenir en los aspectos psicológicos de las
problemáticas de minoridad.
Por lo tanto en necesario pensar el modo de intervenir teniendo en cuenta la dimensión histórica,
posicionándonos no como diagnosticadores de “anormales”, para debatir entre encierro o libertad,
apartamiento o inclusión, sino pensar el rol del psicólogo como aquel que pueda intuir en aquellos
sujetos que por diversas cuestiones, caen en la órbita judicial, los pasajes de las trayectorias vitales
que han suscitado tal destino e intentar, con su intervención restituir aquellos derechos que han
sido vulnerados, aquellos colectivos históricamente postergados que constituyen el blanco
predominante del poder represivo del estado.
Tal como plantea otra de nuestras actividades reservadas a titulo .12 “ participar desde la
perspectiva psicológica en el diseño la dirección y la coordinación y la evaluación de políticas
instituciones y programas de salud, educación, trabajo, justicia, derechos humanos ,desarrollo
social, comunicación social y de áreas emergentes de la psicología.
lo esperable en las intervenciones pensándolas en el campo jurídico-forense es que se lleven a
cabo desde una perspectiva iushumanista e interdisciplinaria, en tanto se pueda intervenir en
problemas psicológicos que se planteen en relación con la salud, el trabajo, el derecho, la
comunidad y la educación, tanto en el plano individual, grupal o institucional, así como las acciones
conducentes a la prevención, promoción, diagnostico y tratamiento de los conflictos psicológicos,
su estudio e investigación.
Lostaló da cuenta de este modo de abordar la psicología forense desde un enfoque de derechos al
cual denomina “psicología forense iushumanista” mediante postulados que plantean lo siguiente:
1. Los contenidos de los programas de las carreras de psicología deben adecuarse a los principios
internacionales de derechos humanos a los que nuestro país ha adherido desde 1994, año de la
reforma constitucional, para generar practicas que garanticen el acceso efectivo a los mismos.
2. Plantea que la curricula de la carrera de psicología adolece de carencias, por tanto urge
incorporar temas históricamente silenciados cuestiones que atraviesan lo jurídico forense, pero
también lo exceden, el abuso sexual, el tratamiento de la infancia vulnerable, los efectos
traumáticos de las catástrofes naturales y /o sociales, la violencia institucional.
3. Los problemas que atañen a al disciplina deben comprenderse como fenómenos determinados
pluridimensionalmente (paradigma psicosocial y en consecuencia exigen un abordaje
interdisciplinario.)
4. Es necesario superar el paradigma tecnocrático, reconociendo que el contacto con el asistido
sustituye un encuentro con otro ser humano (que pude estar sufriendo).
5. El reconocimiento de que la persona asistida es ante todo un sujeto de derechos y que el mismo
es el eje vertebral de la intervención psicológica, por lo cual el profesional psicólogo es co-
responsable en la tarea de que esos derechos se efectivicen.
Por lo tanto es importante la adopción de un enfoque de derechos humanos, la inclusión social, y la
interdisciplinar como ejes transversales, yendo desde el paradigma de la peligrosidad o
discapacidad hacia el paradigma de la capacidad, desde un enfoque tutelar hacia uno de los
derechos, de la exclusión a la inclusión, y desde la consideración de sujetos al derecho a
sujetos de derechos.

La evolución de la noción de “Individuo peligroso” en la psiquiatría legal. Michel Foucault.

(VERSION CORTA, SOLO RESPONDE A PREGUNTAS DE GUÍA).

1- ¿A qué necesidades viene a responder la intervención de la medicina mental en la

institución penal a partir del silgo XIX?

2- Caracterizar la monomanía homicida. ¿Por qué adquiere relevancia en la constitución del

dispositivo psiquiátrico jurídico en el fuero penal?

3- ¿Cómo se constituye la noción de “individuo peligroso” y que función cumple en el contexto

que surge?

37
1-La intervención de la psiquiatría en el terreno penal surgió a comienzos del SXIX en relación con
una serie de casos que presentaban, más o menos la misma forma y que tuvieron lugar entre 1800
y 1835.

Estos crímenes presentan un cuadro muy diferente del que había constituido hasta entonces la
jurisprudencia de la locura criminal. Hasta finales del SXVIII el derecho penal no se planteaba la
cuestión de la locura más que en los casos en los que el código civil o el derecho canónico lo
hacía; es decir cuando se presentaba bajo la forma de demencia o imbecilidad, o bajo la forma de
furor. La locura se manifestaba a través de numerosos signos fácilmente reconocibles (hasta el
punto de que se discutía si era necesario un médico para confirmarla). El desarrollo de la
psiquiatría criminal no se ha realizado afinando el problema tradicional de la demencia o analizando
más de cerca la sintomatología del furor. Todos estos problemas fueron reemplazados por un
problema nuevo, el de los crímenes que no han estado precedidos, acompañados o seguidos de
ninguno de los síntomas tradicionalmente reconocidos y visibles de la locura. En todos los casos se
insiste en el hecho de que no había ningún síntoma previo, ningún trastorno del pensamiento o de
la conducta, ningún delirio; que tampoco habían existido agitaciones o desordenes como sucedía
en el caso del furor, es decir que el crimen surgía de lo que podía denominarse un grado cero de la
locura.

Ahora bien, no es a través de esta zona confusa de desórdenes cotidianos como va a penetrar la
psiquiatría en la justicia penal, sino más bien enfrentándose con los grandes casos criminales
extremadamente violentos y extremadamente raros.

La forma de crimen que aparece, a principios del S. XIX, como más pertinente que se plantee con
relación a ella la cuestión de la locura es pues el crimen contra natura. El individuo en el que la
locura y la criminalidad se reúnen y plantean el problema de sus relaciones no es el hombre del
minúsculo desorden cotidiano, la pálida silueta que se agita en los confines de la norma, es el gran
monstruo. La psiquiatría del crimen en el S.XIX se inauguró pues con una patología de lo
monstruoso.

Todos estos crímenes tienen en común el hecho de que han sido cometidos “sin razón”. Es decir,
sin interés, sin pasión, sin motivo e incluso, sin estar fundados en una ilusión delirante. Los
psiquiatras insisten repetidamente, para justificar su intervención, en el hecho de que no existe
entre los personajes del drama ninguna relación que permita proporcionar inteligibilidad al crimen.

2-Lo que la psiquiatría del S.XIX invento es esa identidad absolutamente ficticia de un crimen
locura, de un crimen que es todo él locura, de una locura que no es otra cosa que crimen. Tal es en
suma lo que durante más de un siglo ha sido denominado monomanía homicida. Los psiquiatras
intentaron instaurar con gran empecinamiento en el interior de los mecanismos penales; que había
locuras que se manifestaban en crímenes espantosos única y exclusivamente.

La monomanía homicida muestra que la locura, bajo alguna de sus formas puras, extremas,
intensas, es toda ella crimen y nada más que crimen y que, por tanto, en los últimos bornes de la
locura está el crimen.

Que la locura es susceptible de acarrear no simplemente desordenes de conducta, sino incluso el

crimen absoluto, aquel que supera todas las leyes de la naturaleza y de la sociedad.

Que esta locura, aunque posee una intensidad extraordinaria puede permanecer invisible hasta el
momento en que estalla y sale a la luz; que nadie puede pues preverla salvo un ojo experimentado.
Únicamente un médico especialista puede detectar la monomanía (los alienistas definirán la
monomanía como una enfermedad que se manifiesta exclusivamente en el crimen y se reservaran
sin embargo el poder de determinar sus signos premonitorios, las condiciones que predisponen a
ella).

3-Hombre peligroso se encuentra así inscrito tanto en la institución psiquiátrica como en la

institución judicial. Cada vez más la práctica, y posteriormente la teoría penal, tendrán tendencia,
en los siglos XIX y XX, a hacer del individuo peligroso el objetivo principal de la intervención
punitiva. Cada vez más la psiquiatría del siglo XIX por su parte se orientará había la búsqueda de
los estigmas patológicos que pueden marcar a los individuos peligrosos: locura moral, locura

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instintiva, degeneración. Y es precisamente esta cuestión del individuo peligroso la que permitió el
nacimiento, por una parte, de la antropología del hombre criminal elaborada por la escuela italiana,
y de la teoría de la defensa representada en un principio por la escuela belga.

El termino absolutamente capital de “ser peligroso” o de “terribilidad” habría sido introducido por
Prins, en la sesión de septiembre 1905, celebrada por la unión internacional de Derecho Penal.

A partir de los grandes crímenes sin razón de comienzos del SXIX el debate no se centró
exactamente en torno de la cuestión de libertad, incluso si esta cuestión siempre permaneció
planteada. El verdadero problema, aquel que ha sido realmente trabajado, fue el del individuo
peligroso. ¿Existen individuos intrínsecamente peligrosos?; ¿Cómo se los puede reconocer y como
conviene reaccionar en su presencia? El derecho penal a lo largo del siglo no evoluciono desde
una moral de la libertad hacia una ciencia del determinismo psíquico, sino que más bien extendió,
organizo, y codifico la sospecha y la detección de individuos peligrosos, desde la extraña y
monstruosa figura de la monomanía hasta la frecuente y cotidiana del degenerado, del perverso,
del desequilibrado constitucional, del inmaduro.

PENALIDAD Y MORALIZACION, PARA UNA HISTORIA DE LA LOCURA Y LA PSICOLOGIA

EN LA ARGENTINA. VEZZETTI.

En nuestro país el dispositivo que le ha destinado nació en el último tercio del siglo XIX, a partir de
la creación de los primeros hospicios.

El plano político y cultural resalta la constitución de una elite dirigente fuertemente cohesionada en
el sostenimiento del proyecto oligárquico, que se asume como fundacional en todas sus
dimensiones.

El tema de la locura no deja de asociarse a ciertas concepciones acerca del proceso de civilización.
La civilización traería aparejada la locura como su precio inevitable, las mismas condiciones que
fundan la movilidad y el proceso engendrarían los desequilibrios. Por eso es que, las sociedades
más abiertas y dinámicas albergan más locos en su seno.

Pero lo que resalta ya, no es la locura como imagen global de insensatez, sino fundamentalmente
la “locura parcial”, que no afecta todas las facultades, que se oculta y se sustrae como un desajuste
mínimo, invisible a la mirada que no esté entrenada en la astucia vigilante del médico alienista.
Quienes descuidan la necesaria sutiliza en la consideración del loco. Así nace, en los hospicios
antes que en las aulas universitarias, la patología mental como especialidad médica.

En el transcurso de un periodo breve y sumamente acelerado alcanza una relativa culminación el

proceso de transformación y a la vez de constitución de un campo científico e institucional referido
al tema de la locura correlacionado al de delito.

A partir de 1878 se publican los primeros artículos de Lucio Meléndez.

- La experiencia del hospicio.

Los problemas creados por la presencia de locos internados en establecimientos hospitalarios

generales o instituciones penales y asilos de caridad, mezclados con una población heterogénea,
se planteaban desde mucho antes. La separación se concreta en 1854 y 1863, para los hospicios
de mujeres y de hombres respectivamente. El clínico alienista, que también es una criatura del
hospicio nacerá y se desarrollara junto a las nuevas figuras de la locura. Las prácticas
institucionales exigen crecientemente una distancia y un esfuerzo de objetivación que impone la
transformación de la noción misma de locura a la vez que la liga más íntimamente a los temas
sociales de la ociosidad, la desviación y la rebeldía.

Al principio no se trataba de separar al loco para atenderlo mejor, sino de librar a los hospitales
generales de una población crónica que limitaba la asistencia de los restantes internados.

Las causas de la locura exceden el ámbito de lo corporal y la mirada médica las persigue en un
espacio que se amplía indefinidamente.

39
La locura aparece confundida a una crisis vital.

La observación pone en juego la dimensión temporal: la evolución aporta muchas veces la

significación de los síntomas y la estabilidad de su desaparición. Ante una rápida remisión de los
síntomas es preciso guardar “reserva prudencial”.

La referencia al tiempo cobra sentido en la propia experiencia hospiciaria, en un periodo que puede
definirse como de aprendizaje.

Se trata de distinguir locura y vicio, a propósito de los ebrios. Los hospicios no son “para los que se
degradan con el asqueroso vicio de la bebida sin estar locos”. La seria alcohol-inmigrante-locura
será afirmada como la más poderosa de las ecuaciones etiológicas por Meléndez y Coni.

Discriminar lo que es susceptible de ser internado implica también distinguir al hospicio de un

instituto penal de reclusión o castigo.

Paralelamente a esta acción institucional, Meléndez en sucesivos artículos va delineando una

cierta experiencia clínica de la locura, hecha posible en el marco institucional de la internación. Las
vicisitudes de transcurrir de la locura ofrecen un campo insustituible de experimentación.

El diagnostico cambia a lo largo de la evolución.

En la esfera del tratamiento, las intervenciones en lo somático son más bien idénticas. El
tratamiento moral tolera mayores variantes, aunque con una afirmación de principio de la potencia
curativa del trabajo “cualquiera sea debe siempre por regla general ocupársele en el arte, oficio, o
profesión que cultivó el paciente en estado de salud.” El criterio de curación parte del objetivo de
devolver al loco a un lugar social y productivo, el loco es antes que nada un síntoma social que
debe ser reducido.

Hay una búsqueda por diferenciar y consolidar un cuerpo de conocimiento y un repertorio de

intervenciones, en el marco de una experiencia de observación, de experimentación y aprendizaje.

También subyace una función moral, definida a la vez desde la responsabilidad social de arbitrar
entre la locura y la cordura y en una ética basada en la superioridad intelectual y axiológica en la
que se sostiene el alienista, en su posición de patrón y juez inapelable.

- La dirección de las pasiones.

Partamos de la psicología, propone Gaché: “vamos a considerar al hombre en el pleno goce de sus
facultades primero, para examinarlo después en ese estado en que se dice que no es moralmente
libre, o lo que es lo mismo, cuando deja de ser razonable.”

Gaché no solo parte de la psicología, como ciencia, su objeto es el alma y sus facultades, tanto las
intelectuales como las morales o instintivas.

Es la parte “psicológica” la que merece realmente el nombre de locura, son los “fenómenos
psíquicos”, las “manifestaciones anómalas del espíritu”.

Las diferencias individuales aparecen todo sobre el fondo de la perfección y la virtud, y por esa vía
la locura permanece apresada en un discurso moralizante acerca de las pasiones, en una
concepción cercana a la temática de la tentación y el pecado. Las pasiones “tienen el triste
privilegio de hacer enfermar el cuerpo y el espíritu”. También “tiene una desgraciada propensión a
degenerar y degenerado se hacen todas malas aun cuando las hayan producido buenos
sentimientos. Se convierten en perversiones o exageraciones.”

Los sentimientos morales se desnaturalizan al pasar al estado de pasión.

El tema del libre albedrío será considerado en íntima relación al de los fines y obligaciones del
hombre. Que esos fines deriven de su condición de criatura divina o de deberes socialmente
fundados no implica una diferenciación esencial. La cuestión reside en que un orden trascendente
al sujeto funde para él no solo la capacidad sido la obligación de discernir el bien del mal.

40
Lo que sostiene esa concepción es la preeminencia de la conciencia moral como instancia
superior, autónoma y rectora de la conducta. La locura, en esta consideración sin matices, es antes
que nada un déficit de la conciencia moral, es enceguesimiento e irracionalidad y se opone como
tal a la capacidad de discernir el bien y el mal.

Se distinguen causas físicas y morales, pero en todo caso las morales, tanto a nivel de la conducta
individual como de características sociales, son las que merecen casi toda la atención.

Las causas físicas no son mucho más precisas y se incluyen entre ellas: enfermedades particulares
de la mujer, la desnutrición y la miseria, los golpes, las caídas, las heridas, etc.

Los sentimientos inmorales se debilitan insensiblemente merced a su influencia, y el hombre con la

educación se domina a sí mismo y apaga la chispa que podría producir un incendio cuando sus
pasiones están mal encaminadas.

Alcohol e inmigración, aderezados con ciertos mitos referenciales relativos a la “ambición

desmedida” va dibujando la figura autóctona del loco inmigrante, que no solo llena el hospicio de
las mercedes sino que tendrá particular incidencia e ciertas peculiaridades del discurso psiquiátrico
argentino.

Idéntica distinción se establece en las separaciones de clases en el interior de las naciones

civilizadas: las clases instruidas son afectadas por causas morales y las clases ignorantes por las
físicas.

Si el tratamiento moral se perfila como el privilegiado, entre sus métodos es preciso colocar en
primer lugar “la sabia dirección de las pasiones”.

- La medicina legal.

Lo nuevo es que la investigación del campo y la delimitación de la locura como objeto de un saber
adquieran una función moral ejemplarizadora, a la vez que ratifica a los modernos desarrollos
científicos naturales como garantía de validez y eficacia.

Se producirá una trasformación de raíz del aparato jurídico y penal, en ese sentido, es destacable
la temprana y notoria difusión que encuentra en el país la escuela positiva del derecho.

Tanto la definición de la diferencias individuales como las de las condiciones de ejercicio del libre
albedrio y la irrupción perturbadora de las pasiones, son temas de la medicina legal. La justicia y la
verdad son sus emblemas y con ellos se confunde con el derecho en “la noble tarea de mantener
en pie los principios de moral y justicia que rigen a los pueblos civilizados.

En la práctica, la participación médica acompaña el procedimiento policial y penal y constituye en

engranaje fundamental de ciertos dispositivos disciplinarios de la conducta social. Cierta
objetivación médica respecto de la locura tiene un origen importante en esa participación.

En cuanto al tema de la locura, los objetivos de esta disciplina se orientan en dos direcciones:
desconocer el derecho de manejar sus intereses al que carece de facultades intelectuales para ello
y evaluar la existencia de libre albedrío como principio de toda penalidad jurídica. El derecho
encuentra en el saber positivo de la medicina un fundamento y una garantía de eficacia.

Declarar a alguien loco no basta para considerarlo irresponsable, pues justamente el mayor
servicio de la psicopatología a la medicina legal es la demostración de que las distintas facultades
anímicas pueden funcionar con relativa autonomía, lo que las hace susceptibles de pervertirse o
alterarse aisladamente.

Es por el lado de la locura parcial de la monomanía, que el derecho necesita de la medicina

psicológica como una prótesis que multiplica su poder.

La figura del loco debe ser discriminada de la del criminal. En las locuras parciales, “la medicina
legal arranca a muchos supuestos criminales del rijos de la ley para aconsejar su encierro en asilos
de observación, porque para ella no son sino enfermos desgraciados y dañosos a la sociedad en

41
que viven”. Puede pensarse que no hay gran diferencia entre la peligrosidad del delincuente y la
del loco, si a ambos espera el destino común de la reclusión. El loco será observado, investigado, a
la vez como un triunfo de la ciencia positiva que encuentra una explicación a la irracionalidad del
crimen y como una recuperación del criminal al servicio de una voluntad de saber sobre la locura.

El alienista, médico y psicólogo, en esta misión legal que es más que nada una responsabilidad
con la sociedad, es por definición el que no se engaña ni puede ser engañado. Aun la ciencia y la
astucia, porque si el cuerdo culpable puede engañar haciéndose el loco también, y esto es más
grave, el loco puede esconder su locura detrás de una fachada de cordura.

La locura parcial insistirá en algo muy distinto de esa imagen vulgar de la explosión de insensatez –
manía- o de la degradación y la absurdidad intelectual –demencia-. Lo que constituye un desafío, a
la vez que justifica la constitución de un cuerpo de conocimientos y de prácticas especializadas, es
ese desequilibro sutil y evanescente, esa misma propensión al exceso que se sitúa en los límites
mismos de lo perceptible.

- El parricidio de José Vivado.

En 1878 José Vivado, inmigrante de aproximadamente 27 años de edad, da muerte a su padre. Se

desata una polémica a propósito de su estado mental. El director del Hospicio, Lucio Meléndez, lo
encuentra loco y es acompañado en su parecer por Eduardo Wilde, catedrático de la medicina legal
el medico de tribunales.

José Vivado había llegado recientemente a país, en él se encontraban ya su padre y su hermano

atendiendo un almacén. En su pueblo natal deja a su madre y otros hermanos. Durante un tiempo
trabaja con su padre y su hermano, pero los continuos conflictos que se suceden con el padre lo
llevan a intentar un trabajo por su cuenta. Lo hace como vendedor ambulante de frutas, gallinas y
otros productos; fracasa en el intento y regresa a casa de su padre. Los conflictos se reinician e
imprevistamente mata al padre, sin mediar discusión y sin decir palaba.

Informe del médico de la penitenciaria: define su abordaje como empírico psicológico. Centra su
dictamen en considerar a Vivado como un individuo simple, “de vida sencilla”, “cuya vida se cumple
en la más rigurosa monotonía”. Sus facultades intelectuales existen pero “no adelantan por no ser
debidamente solicitadas”. En ese estado no se le presentaban conflictos hasta su viaje a la
Argentina, las nuevas condiciones de vida le exigen que abandone “los hábitos de vida vegetativa”.
El informe resalta que era “desidioso”, y sobre todo “haragán”, se ocupa exclusivamente en sus
“recuerdos” y “en la consecución de sus deseos”. Cuando su padre le recrimina su actitud, “sigue
las inspiraciones del mal y lo mata”.

El carácter exclusivamente moral del discurso sepulta la función medica positiva, hasta el punto
que no hay casi reconocimiento médico ni encuadre clínico del encuentro. Un inmigrante que no
quiere trabajar es antes que nada un engendro social, ni siquiera es un loco. La melancolía puede
ser “el último periodo en la vida de los espíritus soberbios que el mundo llama genios, los cuales
abandonados a sus audaces tentativas se precipitan hasta someter a su juicio a la divinidad
misma”.

La conclusión de este enfoque es que José Vivado no es loco. Se trata de un “espíritu vulgar”, pero
sobre todo de un inmigrante que protege hasta límites increíbles –el parricidio- su perversa
resistencia a trabajar.

Informe del Consejo de Higiene: aborda de un modo distinto el problema. Ante todo se preocupa
por la posible simulación destinada a eludir el castigo. Y en esa dirección encuentra o que busca.
Siguiendo el modelo de interrogatorio e investigación policial consigna las preguntas formuladas y
las respuestas obtenidas del acusado. Especialmente hace resaltar algunos elementos de la
conducta que según el criterio del consejo avalan la tesis de la simulación. Confianza con
indiferencia haber herido a su padre y no saber si las heridas le habían producido la muerte, que
había premeditado el hecho que contestaba a todo sin inmutarse.

Los miembros de la comisión parten de suponer que el detenido oculta algo y se sitúa frente a él
dispuestos a ejercitar su investigación con “sagacidad”, en la búsqueda de contradicciones o

42
indicios que lo desenmascaren. Adoptan el ardid de prometerle que van a ayudarlo a fugarse de la
penitenciaria. Esa promesa, consignan triunfalmente “dio por resultado la confesión de Vivado de
que se le había aconsejado se hiciera el loco”. Seguidamente, otro de los miembros del consejo le
propone un plan de evasión para juzgar la racionalidad de un juicio, al que Vivado responde, según
el criterio del Consejo, demostrando sensatez y previsión.

El hecho cometido, se concluye, tiene su explicación en diversas condiciones de ánimo pero “la
sensibilidad, la razón y el libre albedrio no faltan al individuo ni antes, ni en el momento ni después
del suceso ocurrido”. En ese dictamen adquiere particular importancia la confesión de José Vivado
de que simula, obtenida merced a la sagacidad investigativa de la Comisión.

La refutación de Lucio Meléndez: es bastante más extensa y en líneas generales está más
ordenada según un modelo de historia clínica.

Para esta figura del médico-psicólogo lo principal es el des-ocultamiento de la locura, concebida

como una diferencia imperceptible para el ojo no entrenado. Si la preocupación primera del
funcionamiento penal es desenmascarar al delincuente que se hace pasar por loco, lo específico
del nuevo funcionario psiquiátrico es perseguir a la locura allí donde se acomode, más allá de las
apariencias y de las opiniones comunes. Y en esta verdadera labor de desciframiento los signos
adquieren una significación que es justamente contraria a la que marca el sentido común. Los
mismo rasgos que para el Consejo de higiene probaban la cordura del acusado, en este nuevo
desciframiento no son sino la confirmación de la locura.

La sangre fría es más propia del loco que del criminal, afirma Meléndez.

El informe no se limita a poner en evidencia los puntos débiles sobre los que se asienta el dictamen
oficial. Contiene, a diferencia de os anteriores, precisiones clínicas y diagnósticas y un cuidadoso
intento de apreciar los diversos antecedentes del caso. Así es como va anudando factores
hereditarios (padre alcohólico), enfermedades físicas inmediatamente anteriores (fiebre tiroidea con
delirio durante más de dos meses) y antecedentes infantiles (accesos para lo que arriesga un
diagnóstico de epilepsia). El examen clínico lo lleva a consignar alucinaciones auditivas y una
semiparalizas facial no advertidas por los informes anteriores. Todo debe ser tenido en cuenta,
insiste Meléndez, circulación general y capilar, forma de la cabeza, movimientos. Tampoco
descuida los factores “morales”, a causa de sus accesos infantiles Vivado era apelado “el loco” y
esto acentuaba su aislamiento y su irascibilidad.

La argumentación de Meléndez insiste en que locura no significa abolición completa de todas las
facultades del ser racional. Ciertas conductas aparentemente cuerdas de Vivado no son
contradicción de locura. Por otra parte afirma, la melancolía no es la forma más común de
simulación sino la manía. Lo que domina en el informe del Consejo de Higiene, al que Meléndez
refuta, como lo absolutamente extraño y disparatado, que no es capaz de advertir los matices y
transiciones.

Pero la locura es algo huidizo y si diagnostico exige la atención a los menores detalles, a la vez que
la consideración del conjunto que otorga sentido a los signos parciales. Que un loco “haya
confesado” estar simulando que es un loco no supone ninguna contradicción ni reduce en nada su
condición de loco. El loco, en cuanto no asume conscientemente su locura, puede creerse cuerdo y
como tal creerse simulador. Para la renovada “medicina del espíritu” la unidad del psiquismo
alrededor de la conciencia y de las manifestaciones de la conducta constituye una noción que se
resquebraja. Elaborar el diagnostico requiere una verdadera tarea de descomposición de lo
manifiesto, de detección de signos más o menos ocultos a la mirada vulgar, de recomposición de
una estructura subyacente. El saber científico positivo garantiza el alienista moderno un lugar
incontrovertida sabiduría. El personaje psiquiátrico es quizá el producto principal de este
dispositivo. Alrededor de él y de su particular encarnación de un saber sin huecos y de un poder
inmediato sobre la locura se organizan tanto las terapéuticas como las instituciones.

Entenderse con la locura, asumir como misión su vigilancia, estarla, acosarla o permitir su
despliegue controlado, incitarla o ahogarla.

(Respuesta de grupo en clases)

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El parricidio de José Vivado:
La función pericial del psiquiatra impone ajustes en la estrategia y la tecnología, que podrían
sintetizarse globalmente como un pasaje de la observación al interrogatorio, algo que, por otra
parte, coincide con el despliegue de una lógica semiológica que va dando a la psiquiatría su forma
moderna.
El reconocimiento del estado mental, en los casos penales, requiere de un diagnóstico circunscrito
al momento del acto delictivo, de tal modo que se impone la urgencia en el examen. La indagación
debe perseguir la simulación de la patología mental con el propósito de eludir la responsabilidad
penal. Así, el papel del diagnóstico y su importancia cambian, y ponen a prueba la información y la
pericia especialista.
El caso: José Vivado, inmigrante italiano, fue encarcelado en 1877 por el asesinato de su padre.
Ellos trabajaban juntos, hasta que José se cansa por las continuas peleas y comienza a ser
vendedor ambulante, pero se arruina por vender los artículos a menor precio del que le costaban.
Vuelve a la casa paterna, donde se reinician los incidentes; imprevistamente, sin previa discusión y
sin decir palabra, lo mata.
Por un lado, lo declaran loco Lucio Meléndez, director del Hospicio; Eduardo Wilde, catedrático de
medicina, y Julián Fernández, medico de Tribunales. El médico de penitenciaria, en cambio, lo
declara responsable de sus actos. Finalmente, el Consejo de Higiene Pública a requerimiento del
juez pide que lo declaren inimputable. Meléndez edita un folleto refutándolo.
El médico de la penitenciaria encuadra su informe en un discurso moral genérico, no hay indicios
de un reconocimiento médico ni indagación acerca de los antecedentes del acusado. Corresponde
a Vivado con categorías de "seres de vida sencilla", y agrega que "los accidentes en la casa del
padre provocaron un "incremento de sus facultades afectivas" que lo empujaron al delito". Una
posición tajante entre laboriosidad y ociosidad domina el enfoque de Santillán y funda su
persistente permanencia en el plano del juicio de valores morales más que de un diagnóstico
psiquiátrico: un inmigrante de baja condición que se niega a trabajar ni siquiera es un loco; antes
que nada, es un engendro para la razón burguesa; que protege hasta límites increíbles -el
parricidio- su perversa resistencia a trabajar.
El informe del Consejo de Higiene destaca la intención de una investigación que más que nada se
concibe como una técnica de interrogatorio, y que sobre todo se orienta a descubrir una posibilidad
de simulación.
Consignara Meléndez en su refutación, el abordaje médico del caso. Algunos elementos, a juicio de
los facultativos, avalan su presunción de que se trata de un simulador: muestra tranquilidad y
sangre fría cuando relata el hecho criminal, manifiesta deseos vehementes de lograr la libertad
(llevaba más de un año y medio preso), confiesa haber premeditado el hecho y estar arrepentido.
La premeditación y la confesión de que se le había sugerido hacerse el loco son las piezas claves
de su conclusión: "la sensibilidad, la razón y el libre albedrío no faltaron al individuo ni antes, ni en
el momento, ni después del suceso ocurrido". La refutación de Meléndez constituye una pieza que
muestra bien la nueva función técnica del psiquiatra que pugna por ser reconocido e integrado con
su perfil propio en el dispositivo jurídico. Persigue los antecedentes hereditarios: el padre de Vivado
es alcoholista y de ello deriva una predisposición a la locura. Toma en cuenta causas más
inmediatas al hecho en cuestión, y consigna que antes de volver con su padre Vivado padeció de
fiebre tifoidea y delirio durante más de dos meses. Agrega la acción de causas "morales"
específicas: a partir de sus accesos infantiles se torna reconcertado e irascible y algunos lo llaman
"el loco". A la "depresión moral" resultante atribuye que viviera con fastidio las indicaciones de su
padre. Meléndez consigna una semiparálisis facial que ninguno había advertido, a la vez que
muestra que su interrogatorio ya había descubierto alucinaciones auditivas, que tampoco fueron
descubiertas ni por Santillán ni por el Consejo de Higiene.
Después del episodio de fiebre tifoidea, Vivado se arruina vendiendo sus mercancías a un precio
menor, eso prueba que ya estaba loco. La fisonomía inmutable del examinado, lejos de probar la
ausencia de patología mental se transforma en índice de lo contrario, porque la sangre fría es más
propia del loco que del criminal, lo mismo que la premeditación. El estado de locura explica la
circunstancia de que no se inmutara al narrar su acción, "porque en el caso contrario no podría
ocultar la emoción de todo criminal que tiene conciencia de haber cometido un homicidio
premeditado". En cuanto al "plan de evasión" que se le propuso y se discutió con él, para probar su
capacidad de razonamiento, el solo hecho de haberlo creído, razona Meléndez, prueba que no

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estaba en sus cabales; su argumentación es que la locura no significa abolición completa de todas
las facultades intelectuales, y por ello, ciertas conductas razonables de Vivado no significa que no
esté loco, la forma más común de la simulación es la manía y no la melancolía, porque es aquella
la que coincide con la imagen vulgar de la locura.
La insania es huidiza y su diagnóstico exige la atención a diversos niveles de su configuración ya
detalles que pueden parecer nimios aisladamente, pero que cobran sentido al integrarse en un
conjunto. Que un loco haya confesado haber simulado su locura no supone ninguna contradicción
para este enfoque, porque en cuanto al loco no asume su alteración como una nueva identidad ni
coincida su locura y su conciencia, puede creerse cuerdo y como tal creerse simulador. Para esta
figura del médico-psicólogo, sancionar la locura exige una labor de desocultamiento y
reconstrucción; solo una diferencia que puede ser imperceptible al ojo no entrenado la separa de
una conducta simplemente delictiva (perseguir a la locura más allá de las apariencias). Los signos
pueden adquirir, para el observador preparado, una significación que es la contaría de la que
sanciona el sentido común.
Para esta renovada "medicina del espíritu" esa unidad del psiquismo alrededor de una conciencia
central y transparente constituye una noción que se resquebraja. Es sostenido por un saber
semiológico y nosográfico que, si garantiza para el alienista un lugar de inconvertible sabiduría, a la
vez parece ir encontrando su función fuera del manicomio.
La degeneración: El caso de José Vivado ilustra la conmoción que trastoca el dispositivo alienista
cuando sale de su reducto manicomial para verse las con los requerimientos del orden penal, al
mismo tiempo que muestra hasta donde ese impacto presiona la "modernización" y tecnificación
del rol psiquiátrico. Hay un proceso de organización y sistematización de nociones y modelos que
va a alcanzar un sustento doctrinario en la teoría de la degeneración.
El internamiento, antes de la organización de los manicomios, había ya reunido en un mismo
espacio a locos y criminales, pero no desconocía el abismo que los separaba; esa coincidencia en
una común reclusión era más bien un efecto secundario del ejercicio policial del poder. La
correlación de locura y crimen, anudada en un vínculo primario, en un nexo causal común, que
tiene su ámbito institucional propio en los pabellones para locos delincuentes, alcanza un nivel
conceptual a través de los temas de la degeneración. Hay "anormales" que padecen de una locura
que escapa al dispositivo alienista. Esa transición entre la plena ocupación del espacio asilar por el
personaje alienista y la reformulación que extiende la significación de la locura para perseguirla
privilegiadamente en el ámbito de la vida social, socava definitivamente esa utópica comunidad
moral autosuficiente, esa burbuja institucional: el manicomio.
La teoría de la degeneración parecía ofrecer inicialmente la posibilidad de establecer signos
físicos de la locura; con ello la psiquiatría busca un camino para reintegrarse a los métodos y
criterios de la medicina científica, básicamente fundar una clasificación etiológica. La coincidencia
con el pensamiento de Darwin fortalece la aceptación casa generalizada de la mueva doctrina
psiquiatría, que pasa a gozar de una popularidad que excede el ámbito de la medicina y se
convierte en una referencia central del naturalismo sociológico y literario.
Bebedict Morel propone sus hipótesis basadas en una fundamentación que es a la vez psiquiátrica
y sociológica, en ella se conjugan su radicalismo político y su profunda fe católica. "Las
degeneraciones son desviaciones morbosas del tipo humano normal, hereditariamente
transmisibles y sujetas a evolución progresiva hacia la decadencia". El repertorio de causas abarca
desde la herencia y las lesiones congénitas o adquiridas, hasta intoxicaciones, temperamento
morboso o factores del medio social. Hasta entonces la herencia había sido encarada como la
transmisión más o menos directa de formas mentales determinadas y semejantes. La doctrina de la
degeneración, en cambio, se liga a la idea de la herencia como mecanismo de transformación,
tanto de las especies como de los individuos, en sentido patológico: "los descendientes no
presentan más, al cabo de un cierto número de generaciones, los mismos atributos que los
ascendientes, sino nuevos atributos físicos e intelectuales, fijos, inmutables, que los diferencian del
tipo común de la especie, que hace de ellos nuevos seres, que él califica de 'degenerados'."
El mito religioso de una pareja humana original, perfecta desde el punto de vista psicofísico que
vendrá luego a sufrir los efectos acumulativos de una declinación enfermiza. La mixtura del
darwinismo con los proyectos de reforma social, parecen indicar un suelo imaginario común, cuyo
núcleo central es la ideología de un progreso indefinido y que atraviesa discursos y propuestas de
contenido ideológico.

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La teoría de la degeneración cumple una función explícita que es capaz de dar coherencia a un
conjunto variado y heterogéneo de síntomas y conductas, "todos esos tipos, no los olvidemos,
idiotas, imbéciles y degenerados, excéntricos, originales, locos morales, etc. Todos son lo mismo
en cuanto al fondo; solo difieren en su forma exterior. Todos esos aspectos por variados que sean
son reductibles a una sola modalidad psicopática: el desequilibrio, son otras tantas apariencias bajo
las cuales se esconde una única individualidad, el degenerado".
Finalmente, todo agentes -físico o moral, individual o colectivo, agudo o crónico, originado en la
herencia o en el medio- capaz de detener o retardar el movimiento evolutivo de la especie es
considerado causa degenerativa. El abuso que se genera a partir de esa figura de la locura nada
abarcativa, que permite atribuirle a las condiciones y fenómenos más variados y sin embargo,
cierta lógica -no fácil de desempeñar- guían el uso de este artefacto teórico.
La idea de la degeneración como decadencia histórica, todo ha contribuido a producir un estado de
decadencia física, como resultado del exceso de funcionamiento nervioso. El fantasma de
degeneración es la contrafigura simétrica de la utopía del desarrollo económico social y el progreso
cultural indefinidos. El discurso sobre la degeneración que Morel y Magnam habían intentado situar
en los parámetros de una investigación de la etiología y de los estigmas, acotada según las leyes
de la herencia, deriva en una consideración genérica acerca de la miseria y el vicio: alcohol,
desnutrición, "miseria fisiológica", fallas de educación, traumas morales.
Hualde habla sobre el concepto de familia neuropatica, después de establecer el parentesco que
une al vicio con el crimen y la locura, sostiene que, así como la familia neuropatía necesita varias
generaciones pata constituirse, la predisposición hereditaria resultante no se extingue fácilmente.
Hualde explica que su propuesta sigue la enseñanza del Dr. José Estevez, director del Hospicio de
Alienadas. Solari parte de la misma afinidad entre locura y delito, y sostiene también el papel
decisivo de la transmisión degenerativa en el aumento de la criminalidad. En cuanto a la profilaxis,
ve las dificultades para imponer restricciones al matrimonio entre degenerados. Crece la
responsabilidad del Estado, ya no solo en materia de represión y educación, sino en el directo
reemplazo de la función familiar: debe tomar a su cargo a los hijos de padres criminales. La pena
debe entenderse como un "medio de reforma" aplicado al que no ha podido obrar de otra manera.
No será ya la cárcel, sino criminocomio, lugar de enseñanza y formación moral.
En esta tensión entre la liquidación y la educación se mueven las ilusiones de salvación que son el
acompañante obligado de esa amenaza globalmente localizada en la zona de degeneración. Todo
hace temer una "era de egoísmo y de disolución de la familia y de la sociedad". Bunge, que no es
médico, dice: "los actuales progresos de las ciencias médicas constituyen uno de los más rápidos
vehículos y poderosos coadyudantes de la degeneración contemporánea". Al disminuir la
mortalidad general y mantenerse vivos muchos individuos que antes estaban condenados a
sucumbir, al reducirse las muertes por epidemias, hambrunas o guerras, la cultura ataca a la
naturaleza y favorece la perpetuación y la extensión de la degeneración, realizando la selección al
revés. Esta categoría se expande y se configura como una categoría central del análisis
sociológico.
Francisco de Veyga y José Ingenieros hacen de la teoría de la degeneración un instrumento de un
dispositivo bien acotado, dirigido a esa zona de la marginalidad social y la delincuencia, que
coincidiría con los "inferiores" de Bunge. Oscar Terán ha producido un texto para el análisis de los
virajes, las rupturas y las continuidades del pensamiento de Ingenieros. Esa "selección al revés" es
debida a condiciones propias del sistema político y social. Ingenieros adjudica primacía a los
caracteres psíquicos del delincuente -hace radicar su discrepancia con Lombroso- a la vez que
impulsa su pasaje a la psicología, abre las puertas a una tipologizacion de la personalidad delictiva.
La locura es una anormalidad psíquica que hace al individuo, inadaptado para vivir en su medio
social, el "concepto social de la locura" absolutiza el orden establecido y desprecia el fundamento
orgánico de la patología; segundo, la sociedad está regida por las leyes propias de los organismos
biológicos: evolución, adaptación, lucha por la vida; el delito es siempre un acto que directa o
indirectamente atenta contra el derecho a la vida. Con ello, la delincuencia y la degeneración son el
principal obstáculo para el progreso natural de la sociedad. Tercero, sin embargo, en las
sociedades humanas no se cumple el progreso natural de selección por el predominio del más
apto: además de la delincuencia, la simulación se constituye en un medio no delictivo pero espureo
y fraudulento que tuerce las providencias de la evolución. “El degenerado se encuentra siendo
simultáneamente responsable e irresponsable: lo último por ser degenerado, y responsable desde
el punto de vista social, porque es nocivo”. Ingenieros concluye afirmando que hay degenerados

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vencedores en la lucha por la vida, y en ello coincide con esa figura de la selección “al revés”, es
decir, degenerativa. Queda entonces una atribución sociomoral: “El degenerado, en general es un
individuo, vencido o vencedor en la lucha por la existencia, que por las imperfecciones innatas o
por la desintegración adquirida del carácter resulta improductivo o nocivo para la sociedad.” Ese
fantasma de la degeneración proyectado al plano colectivo, aparece sostenido simultáneamente
por dos órdenes de representaciones más bien excluyente. Uno hace predominar la metáfora de la
sociedad como un organismo que evoluciona, esa zona de la degeneración queda equilibrada por
la reciproca regeneración, y ambas coincidirían con las funciones biológicas de asimilación y
expulsión. Pero la noción de lucha por la vida, está lejos de esa imagen de un proceso natural
equilibrado que domina la construcción darwiniana sobre las especies, cuando se la contrasta con
los conflictos que atravesaba la sociedad argentina en esa época.
El discurso medico sobre la degeneración responde a una retórica más propia de la ficción que de
la metodología de las ciencias experimentales. Aparece una latencia que liga los temas de la locura
a los mitos de la pureza. La idea de raza encuentra aquí no una más precisa definición en términos
científicos, sino la fuerza dramática que deriva de localizar en ella el futuro de la especie. El
discurso medicosocial, desde ese lugar del perseguido, reencuentra los viejos temas de la virtud y
la salvación.
Bunge funda una teoría de la historia anclada en una consideración evolutiva del derecho y la
política. El derecho es el producto resultante de dos principios en lucha: el conservador y el
progresista. Plantea que el derecho tienden a imponer valores cada vez más igualitarios en la
medida en que se pierden los derechos de privilegio. Recurre a una teoría biológica de la historia,
que parte de la noción de raza, determinada por la geografía, como lo más específico de la
condición humana. De ella nacen, por los principios biológicos de la lucha y la selección, la guerra y
la conquista, que hacen nacer las clases sociales y el Estado. La forma jurídico-política propia de
esta superrevolución es el principio aristocrático, que crea al Estado como forma evolutiva y
civilizada del derecho. Aparece la degeneración como motor de la historia, porque todos los
organismos, incluso los más complicados como las razas, son susceptibles de degenerar. Explica
la lucha de clases, concebida como la perpetua sustitución, y en todo caso, ampliación, de las
elites. La ciencia y el arte, a través de la función soñada de la educación, serían los medios para
lograr una extensión de las elites que, en el límite, realizaría la utopía de una sociedad
homogéneamente valiosa y virtuosa.
El delincuente: entre las primeras practicas medicolegales y la producción del personaje del
delincuente, se sitúa una metamorfosis que afecta al propio alienista. Junto con la producción de
ese nuevo objeto teórico –el crimen- en el que se integran discursos de la biología, la sociología, la
psicopatología y el derecho, se construye el funcionario correspondiente: el criminólogo; cruza de
psiquiatra penalista y policía, que se traslada a su acción, desplegada entre el examen que apunta
a objetivar y tipificar al delincuente y la intervención protagónica en el proyecto de una nueva
administración del castigo. El concepto de peligrosidad, condición virtual que proyecta el
diagnostico hacia la previsión del riesgo futuro, a la vez que constituye un núcleo fundamental de la
nueva disciplina, promueve un reajuste de sistema de nociones y criterios que fundan la doctrina
jurídica. Da vida a ese nuevo sujeto histórico: el delincuente, que ya no se defiende solamente por
haber cometido un delito, sino que está caracterizado por cierta tipología morfológica y psíquica.
Las formas parciales de la locura, bajo la denominación de “monomanía” y “locura moral” –
construidas sobre el telón de fondo de los desórdenes urbanos, como la contraposición del
“ciudadano respetable”- habían preparado una lógica alienista predispuesta a intervenir en la zona
del delito. En el mismo proceso por el cual se “subjetiviza” la delincuencia se busca reajustar la
penalidad al criminal más que al delito, análogamente se acentúa la importancia del componente
biopsiquico y moral de los ciudadanos como parte esencial de la fuerza y la riqueza de la nación.
Cambia el manicomio por el espacio urbano, y extiende su interés por la conducta y las
costumbres en una función vigilante que impacta en el nacimiento de la psicología como ciencia
autónoma; que el delito no sea considerado solo en relación con el orden de los códigos, sino con
las condiciones que lo producen. El carácter del acto y su tipificación dependerá de factores
biológicos, psíquicos y del medio natural y social. La sociología y el derecho penal son el fruto
desarrollado de las ciencias naturales, y en las leyes de la naturaleza encuentran el fundamento
para afirmar una compacta unidad de esos diversos factores intervinientes en la génesis del delito.
Las sociedades, y sus instituciones, evolución igual que las especies vivientes, y desarrollan
funciones colectivas adaptadas a las condiciones de vida propias del ambiente. La función de

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defensa tiende a socializarse y a organizarse en instituciones colectivas destinadas a la
conservación del grupo.
No solo ña ley deriva del desarrollo de la vida, sino que no tiene otra función que defender su
soberanía: todo delito, sea contra las personas o contra la propiedad, es un atentado contra esa
figura máxima, esa verdadera divinidad pagana de cuyo despliegue debe esperarse todo. Los
hombres disputan e derecho de vivir y de reproducirse, por grande que sean las oscilaciones en la
interpretación de ese derecho el delito es la obstaculización de ese derecho; delinque todo el que
en la lucha por la vida excede los límites determinados por el criterio medio de los hombres en un
ambiente dado.
Lombroso postula que los criminales habituales constituyen un tipo humano separado. La población
criminal está caracterizada por signos particulares, somáticos y psíquicos. Ingenieros resume las
premisas de las nuevas concepciones: suelen presentar anomalías biológicas; algunos presentan
ausencia congénita de sentido moral (delito nato); excluye toda idea de libre albedrio en los
delincuentes; el criterio de ‘responsabilidad’ es falso y artificial; el objetivo de la lucha contra el
delito no debe castigar al delincuente sino ponerle en la imposibilidad de perjudicar a la sociedad;
la represión debe hacerse según el criterio del peligro de cada delincuente, “asegurando la defensa
social”. Si el delito es aprehendido nocionalmente en el marco de una concepción cuyo núcleo es
biológico, al mismo tiempo es la alteración de las leyes naturales de la evolución lo que ubica como
espacio propio acerca de la degeneración y la locura: la locura y la criminalidad son como notas
agudas en la gama de la degeneración. La psicopatología criminal pasa a ser el eje fundamental
de la nueva disciplina, con sus precisiones nosograficas y clínicas, y el estudio del “funcionamiento
psíquico” de los delincuentes.
Ese recurso a la psicología viene a coincidir con la definición de una zona de transición en la que el
diagnostico persigue una patología huidiza. Se trata de la distinción y las gradaciones entre delito
natural y delito legal, correlativa, para el positivismo jurídico, al desequilibrio entre la evolución de la
ética y la del derecho, ya que una depende de la opinión moral y el otro de la estructura jurídica de
la sociedad. Las fronteras del delito oscilan como las de la locura, y el “delincuente natural” –igual
que el “loco larvado”- es tanto as peligroso cuanto que su desviación puede resultar imperceptible
para el orden jurídico penal.
No se trata de ‘humanización’, sino de hacer más eficaz y moderno un dispositivo que enfrenta el
desafío de un creciente desajuste del espacio urbano, focalizado en las secuelas de la inmigración
masiva. El proyecto mismo de una intervención sobre la marginalidad y el delito fundado en
premisas científicas, se sitúa desde el principio en el surco del viejo sueño de regeneración moral.
Se consolida una higiene de las costumbres por el sesgo de las denuncias de las trasgresiones:
el dinero y la propiedad, la sexualidad y los valores tradicionales, la familia y la instrucción,
conforman los temas –y las faltas- repetidamente desplegados en una empresa de pedgogizacion
que impregna los discursos y guía a las instituciones. Pero esto no obsta para que el dispositivo en
torno al crimen impulse una acción propiamente tecnológica y busque sistematizar un conjunto de
conocimientos y procedimientos prácticos de intervención. Se va constituyendo una clínica del
delito, que se diferencia de la practica desarrollada en la penitenciaria porque, a la vez que se
proyecta sobre la ciudad, encuentra su material de investigación en sus márgenes y en los delitos
menores. Surge una nueva institución, el Servicio de Observación de Alienados, por iniciativa de
Veyga, allí caían las víctimas habituales de la acción policial: borrachos atorrantes, desocupados,
prostitutas, mendigos, o bien los sospechosos de acciones delictivas menores. Y allí, en esa
dependencia compartida entre la policía y la universidad, parecen simbolizarse un anudamiento del
saber y el poder. En la “observación” se conjugan la vigilancia y la investigación, y con la
transformación del depósito en laboratorio social, una función policial de control, y represión de la
marginalidad funda el espacio de reproducción de conocimiento: allí nace la clínica criminológica.
El reajuste tecnológico alcanza a la propia lógica punitiva, la sustitución de la simple reclusión por
el sometimiento del infractor a los procedimientos del examen, y más aún, la catalogación como
presunto alienado de cualquiera que fuera derivado a la sala, revelan la instauración –en proyecto-
de un nuevo criterio de penalidad, que ya nos e limita a castigar las faltas sino que las previene,
presionando por medios morales hacia la normalización de la conducta. A través del “estudio del
caso” los textos se pueblan de personajes a los que sus crímenes han hecho famosos y que –a
diferencia de los casos de cualquier obra clínica del campo de la medicina- figuran con nombre y
apellido, precisamente porque esa denominación personalizada los inscribe con pleno derecho en
la historia de la disciplina criminológica.

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