Principios Generales Del Derecho

ÍNDICE
UNIDAD 1 5
1. PRESENTACIÓN DEL CURSO 5
2. EL CONCEPTO DEL DERECHO Y SU PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS 5
2.1 Particularidades del lenguaje 6
3. IUSNATURALISMO - POSITIVISMO 7
3.1 Relación entre el derecho y la moral 7
3.2 El juicio de Nuremberg 8
3.3 Iusnaturalismo 11
3.4 Positivismo 12
UNIDAD 2 15
4. LAS NORMAS JURÍDICAS 15
4.1 Usos del lenguaje 15
4.2 Las normas en la teoría de von Wright (NO LO VIMOS) 16
4.3 Elementos de las prescripciones según von Wright: 17
4.4 La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas 19
4.5 Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas (NO LO VIMOS) 21
UNIDAD 3 23
5. SISTEMA JURÍDICO 23
5.1 Características del sistema jurídico 23
5.2 Criterios de pertenencia y de individualización 24
6. FUENTES DEL DERECHO 27
6.1 Clasificación por origen 27
6.2 El orden jerárquico de las normas 28
6.3 Fuentes formales vs. materiales 28
6.4 Fuentes 29
6.5 Fallo plenario 30
UNIDAD 4 31
7. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO 31
7.1 Las relaciones entre normas 31
7.2. La norma fundamental: Primera Constitución 32
7.3 La pirámide jurídica. 33
7.4 Conflicto entre normas. 33
8. EL DERECHO SUBJETIVO 35
8.1 Derecho objetivo y derecho subjetivo. 35
8.2 El derecho subjetivo. 35
8.3 Clasificación de los derechos subjetivos. 36
UNIDAD 5 39
9. LOS CONCEPTOS DEL SISTEMA JURÍDICO 39
9.1 Sanción 39
9.2 Acto antijurídico 40
9.3 Responsabilidad 41
9.4 Deber jurídico (NO LO VIMOS) 41
9.4 Derecho subjetivo (NO LO VIMOS) 42
9.5 Capacidad jurídica y competencia (NO LO VIMOS) 42
10. EL PRINCIPIO DE LA INEXCUSABILIDAD 45
UNIDAD 6 47
11. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 47
11.1 Algunos aspectos del lenguaje que hablamos 47
11.2 Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico 49
UNIDAD 7 55
12. APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN AL TERRITORIO 55
13. APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN AL TIEMPO 57
13.1 La irretroactividad y sus excepciones 58
13.2 Principios admitidos en nuestro Derecho 59
UNIDAD 8 61
14. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 61
14.1 Principios y valores jurídicos: su mención en el Código Civil y Comercial. 61
14.2 Principios del Derecho Comercial 62
UNIDAD 9 67
15. ORDEN PÚBLICO Y FRAUDE A LA LEY 67
15.1 Orden Público 67
15.2 Fraude a la ley 68
UNIDAD 10 70
16. BIEN COMÚN 70
16.1 Fallo “Comunidad Homosexual Argentina c/Resolución Inspección General de Justicia s/personas
jurídicas”, 1991, CSJN 70
16.2 Fallo “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/Inspección General de Justicia” del
21/11/2006 71
17. DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS 72
17.1 Afectación de la dignidad 73
17.2 Derecho a la imagen (art. 53) 73
17.3 Actos peligrosos (art. 54) 74
17.4 Disposición de derechos personalísimos (art. 55 - 61) 75
UNIDAD 11 78
18. TEORÍAS DE LA DECISIÓN JUDICIAL 78
18.1 Conflicto de reglas 78
18.2 Conflicto entre principios 80
18.3 Fallo Facebook Argentina SRL s/ Habeas data 81
2
CLASE 1 16/03
UNIDAD 1
Introducción a la materia. Primeras aproximaciones al concepto de Derecho ¿Qué es el derecho? El Concepto
de Derecho y sus problemas epistemológicos. Divisiones de Derecho: Natural y Positivo. El iusnaturalismo y el
positivismo. El planteo del realismo jurídico.
1. PRESENTACIÓN DEL CURSO
● Cada clase tiene dos partes

○ Clases sincrónicas los días Martes de 19 a 20.30
○ Revisión de materiales y preparación de prácticos, cada alumno con el
material que se subirá a la plataforma
● Obligación de revisar periódicamente la plataforma, seguir las instrucciones y
participar activamente de las clases
● Fechas:
○ Primer parcial: 18 de mayo a las 19 hs. Escrito
○ Recuperatorio: 8 de junio 19hs
○ Final: a confirmar. A partir del 25 de junio.
● Libro: Introducción al análisis del derecho - Carlos Santiago Nino
2. EL CONCEPTO DEL DERECHO Y SU PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS
El derecho está en todas partes.
Derecho: autoridad y coacción
Problemas para definir “Derecho” derivados del lenguaje
● Lenguaje: sistema de comunicación humana compuesto por un conjunto finito de

signos, cuya combinación admite un número infinito de enunciados que nos permite
transmitir mensajes.
Veamos ejemplos de Nino:
1. El derecho argentino no prevé la pena capital; → En la primera frase, "derecho"

hace referencia a lo que, con más precisión, se llama "derecho objetivo", o sea un
ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos,
costumbres, sentencias, etcétera).
2. Tengo derecho a vestirme como quiera; → En la segunda, "derecho" se usa como
"derecho subjetivo", como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etcétera.
3. El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas; → En la tercera frase, la
palabra "derecho" se refiere a la investigación, al estudio de la realidad jurídica
que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores1
1
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho”. Capítulo 1: “La definición de Derecho”
3
2.1 Particularidades del lenguaje
Ambigüedad
● Cuando el significado de las palabras varía según el contexto en que aparecen.

● Polisemia: multiplicidad de significados de una misma palabra.
● Ejemplo: Art. 2 Constitución Nacional – El gobierno federal “sostiene” el culto
católico apostólico romano ¿significa que el gobierno “profesa” el culto católico?
¿significa que “mantiene” “apoya”, es decir soporta económicamente?
Vaguedad
● Imprecisión en los límites del campo de aplicación de la palabra. Conocemos el

significado pero no podemos definir si le es aplicable o no cierta voz.
● Ejemplos:
○ ¿cuánto tengo que medir pasar ser “alto”?
○ ¿cuándo se puede decir que alguien es “viejo” o “joven”?
○ Art. 164 C.Penal (Robo): tiene pena de 1 mes a 6 años
○ Art. 166 inc. 2 C.Penal (Robo con armas): 5 a 15 años!
○ Pregunta relevante: ¿qué es un arma?
Leer fallo Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II
4
CLASE 2 23/03
3. IUSNATURALISMO - POSITIVISMO
3.1 Relación entre el derecho y la moral
1. Las normas de todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones
morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que
participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.
2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y

de justicia que son universalmente válidos, con independencia de que ellos sean
aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican.
3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas
morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas
desde el punto de vista de una moral crítica o ideal.
4. No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas

jurídicas y las normas morales vigentes en una sociedad.
5. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas jurídicas sino
también normas y principios morales.
6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones
que no están claramente resueltas por las normas jurídicas.
7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.
8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza
obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada
por los jueces y obedecida por la gente.
9. La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia

aplicables a distintas situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué
punto las normas jurídicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser
interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias.
10. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico o a una regla
como una norma jurídica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestión
satisfacen ciertas condiciones fácticas, sino que debe determinarse además su
adecuación a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se
adecúen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos.2
2
5
3.2 El juicio de Nuremberg
¿Corresponde o no, tal como lo pide la acusación, la aplicación de una pena a los
procesados por los crímenes que se han probado ante este tribunal.?
Defensa:
● No niega los hechos sobre los que versa la acusación, sino que impugna la
calificación jurídica que los haría punibles.
● Estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor
moral, han sido perfectamente legítimos de acuerdo con el orden jurídico del
tiempo y lugar en que fueron realizados.
● Los procesados, según esa tesis, eran funcionarios estatales que obran de plena
conformidad con normas jurídicas vigentes, dictadas por órganos legítimos del
Estado nacionalsocialista. No sólo estaban autorizados a hacer lo que hicieron,
sino que, en algunos casos, estaban legalmente obligados a hacerlo.
● Nullun crimen, nulla poena sine lege praevia → "Ningún delito, ninguna pena sin
ley previa". Este es un principio legal básico que ha sido incorporado al Derecho
penal internacional, prohibiendo la creación de leyes ex post facto que no
favorezcan al imputado. → el derecho que regía en el tiempo y lugar de su
ejecución.
Juez Sempronio (iusnaturalista):
● Estamos aceptando que cualquier grupo humano pueda lograr imponer cierto
conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente
para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas.
● Por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios
morales universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de justicia
y derechos fundamentales ínsitos a la verdadera naturaleza humana. → el
derecho a la vida, a la integridad física, a expresar opiniones políticas, a ejercer
cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser
coaccionado sin un debido proceso legal.
● Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar 'derecho
natural'. Las normas positivas dictadas por los hombres sólo son derecho en la
medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen.
● Cuando enfrentamos un sistema de normas que está en oposición tan flagrante
con los principios del derecho natural como lo estuvo el ordenamiento nazi,
calificarlo de 'derecho' implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado
nombre.
● No siendo las regulaciones del régimen nazi verdaderas normas jurídicas, ellas
son inoperantes para legitimar los actos ejecutados de conformidad con las
mismas.
6
Juez Cayo (positivista)
● Los juicios morales son relativos y subjetivos → varían las pautas morales en
distintas sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo en cierta época
considera moralmente abominable, otro pueblo, en época o lugar diferentes, lo
juzga perfectamente razonable y legítimo. → ¿Podemos negar que el nazismo
generó una verdadera concepción moral en la que creían honestamente grandes
masas de la población en este país? No hay ningún procedimiento objetivo para
demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros → Para
algunos el derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la
democracia popular.
● LOS JUECES NO DEBEN JUZGAR SEGÚN SUS PROPIOS PRECEPTOS MORALES,
SINO SOBRE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL SISTEMA. Los conflictos
sociales deben resolverse, no según el capricho de las apreciaciones morales
de los que están encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas
jurídicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". → El
derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados
empíricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de
nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un
conjunto de normas que → Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y
como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas.
● El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser
verificados empíricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia
de nuestras valoraciones subjetivas.
● Ningún delito, ninguna pena sin ley previa. Nullum crimen nulla poena sine lege
praevia, que nos obliga a juzgar los actos de acuerdo con las normas que regían
en el tiempo y lugar en que fueron cometidos, y no de acuerdo con normas
dictadas posteriormente o para un ámbito territorial diferente. Por cualquier
camino llegamos, en nuestro carácter de jueces de der
● Principio de efectividad: otorga validez a todo sistema normativo dictado por un
poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio de la fuerza en un
cierto territorio.
● ES VALIDO LLAMAR DERECHO AL ORDENAMIENTO NORMATIVO NAZI, NO POR
LA JUSTICIA DEL CONTENIDO DE SUS NORMAS, SINO POR EL HECHO DE
ESTAR RESPALDADO POR UN APARATO COACTIVO. El derecho se distingue del
ordenamiento normativo de una organización delictiva, como el de la mafia, no
por la justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar
respaldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una población definida
y un territorio delimitado. El sistema normativo vigente en la Alemania nazi y en
los paises ocupados por sus tropas, era un sistema jurídico, por más que el
contenido de sus disposiciones nos parezca aborrecible. → muchas de las
normas que objetamos estaban vigentes y se hacían efectivas —dando lugar a
algunas de las atrocidades que hoy juzgamos— en el tiempo que el sistema era
casi universalmente reconocido
● La existencia de normas jurídicas implica la obligatoriedad de la conducta que
ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas.
7
Juez Ticio (Positivismo más moderado):
● Ambas posiciones me parecen insatisfactorias.

○ El juez Sempronio ha sostenido que hay ciertos principios morales y de
justicia que son universales y eternos, asequibles a la razón y que derivan
de la "verdadera naturaleza humana". → La primera no nos dice cómo se
demuestra la existencia de tales principios de derecho natural, → no estoy
convencido de que sea posible inferir conclusiones acerca de lo que debe
ser o debe hacerse de premisas que no son en sí mismas normativas, sino
que constituyen jui-cios acerca de la configuración de la realidad
○ Por el contrario, el juez Cayo ha negado la existencia de un derecho
natural y ha afirmado que los juicios valorativos son necesariamente
subjetivos y relativos, sin que haya procedimientos racionales y objetivos
para determinar su validez o invalidez. → del hecho de que las sociedades
difieran en sus juicios valorativos, ¿se infiere que todos ellos sean
igualmente razonables y válidos? ¿Tiene sentido sostener que ni a los
hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acuerdo con los
principios morales que nosotros sostenemos sino de acuerdo con los que
ellos sustentan? ¿Es posible formular juicios morales y sostener al mismo
tiempo que juicios morales opuestos son igualmente válidos?
● La cuestión que se presenta en este proceso es, en cambio, si, como jueces,
podemos hacer valer tales convicciones morales para decidir este caso, o si
debemos atenernos exclusivamente a la aplicación de principios y normas
jurídicas. Para el juez Sempronio no existe la disyuntiva que acabo de plantear.
Para él la identificación de las reglas jurídicas implica haberlas pasado por el
cedazo de nuestras convicciones morales. Un conjunto de regulaciones que
contradice principios morales y de justicia considerados válidos no constituye un
sistema jurídico. Yo no estoy de acuerdo con esa posición y coincido en esto con
la opinión del juez Cayo.
● El identificar un sistema como derecho tendría consecuencias prácticas
sumamente importantes, puesto que implicaría concluir que sus normas tienen o
tuvieron validez o fuerza obligatoria, que los actos realizados de conformidad con
ellas fueron legítimos, y que los jueces estamos obligados a reconocer tales
normas en nuestras decisiones. Es aquí donde estoy en completo desacuerdo
con el juez Cayo. Él nos dice que las normas de un sistema jurídico son válidas o
tienen fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas rigen, ¿pero qué quiere
decir esto? Si ello significa que las normas jurídicas estipulan la obligación de
realizar determinados actos, esto es obviamente cierto, pero no implica que
debemos realmente realizar tales actos. → la obligación de obedecer las normas
jurídicas surge de otro tipo de norma, de normas que son consideradas
'intrínsecamente obligatorias'. Ahora bien, las únicas normas de las que se puede
predicar que son intrínsecamente obligatorias son las normas de una moral crítica
o ideal (estas normas, a diferencia de las normas jurídicas, sólo existen en tanto
son válidas y obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el juez Cayo sostiene
que las normas jurídicas son obligatorias está presuponiendo una norma o
principio moral que prescribe obedecer las disposiciones de todo sistema
jurídico.
8
● Tanto el principio de efectividad del derecho internacional como el principio nulla
poena sirte lege praevia del derecho interno de nuestros países son principios
muy respetables que reflejan valores morales primarios, tales como la soberanía
de los Estados y la seguridad individual. Estos principios deben ser observados
escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera
catástrofe para la sociedad. Pero ningún valor moral, por más importante que sea,
es absoluto y prevalece sobre todos los demás valores.
Los jueces adoptan posiciones diferentes en relación a la tesis de que los jueces deben
recurrir, en ciertos casos, a principios morales para justificar sus decisiones; de que los
jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradigan principios
morales; de que toda norma jurídica, cualquiera que sea su origen y contenido, tiene
fuerza obligatoria y debe ser obedecida, y de que la identificación de un sistema jurídico
requiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones. 3
3.3 Iusnaturalismo
Se tiene que dar una conjunción (tiene que estar dadas sí o sí estos dos elementos) de:
● Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón

humana
● Un sistema no puede ser jurídico si contradice los principios morales
¿En qué difieren los iusnaturalistas? En el origen o fundamento de los principios morales y
de justicia que conforman el “derecho natural”.:
● Iusnaturalismo teológico - el origen está en Dios

○ El derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razón humana.
○ El derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos
los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
○ Las leyes positivas deben obtenerse por "conclusión del derecho natural
Deben tener también la función de hacer efectivos, mediante la coacción,
los mandatos del derecho natural.
● Iusnaturalismo racionalista (Iluminismo - Spinoza) - origen en la razón humana

○ El derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza
o estructura de la razón humana.
○ Formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas,
de las cuales se inferían lógicamente las restantes, constituían supuestos
axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los axiomas
de los sistemas matemáticos
● Historicismo - origen en la historia → los principios se forman a través de la

evolución humana, que hace que el derecho natural se vaya estratificando.
○ Pretende inferir normas universales válidas a partir del desarrollo de la
historia humana.4
3
4
9
El iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo está subordinado al Derecho Natural.
Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe sacrificarse al Derecho
Positivo. Por el contrario, el iuspositivismo considera como verdadero y único Derecho
positivo, al que históricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir del
cual se constituyó la Ciencia jurídica en Roma primero y en Inglaterra, en Francia y en
Alemania después.
Hay algunos autores que consideran al Derecho Natural como una fuente del Derecho
positivo, especialmente a través de las decisiones de los jueces que lo aplicarían
directamente sin la intermediación de verdaderas fuentes del Derecho positivo, como lo
es la Doctrina. La doctrina iusnaturalista puede ser fuente del Derecho, y como tal ser
receptada en los fallos judiciales con total independencia de si es verdadera o no la
existencia del Derecho Natural.5
3.4 Positivismo
Mayor dificultad para su individualización - Cayo y Ticio. La expresión "positivismo" es

marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada
tienen que ver entre sí;
● Escepticismo ético:
○ No existen principios morales y de justicia universalmente válido y
cognoscibles por medio razonables y objetivos
○ Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se
limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los
formulan.
○ Principio de utilidad - conducta correcta cuando incrementa la felicidad del
mayor número de gente → posibilidad de justificar racionalmente un
principio moral umversalmente válido del cual se derivan todos los juicios
valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en
substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye
a incrementar la felicidad del mayor número de gente
● Positivismo ideológico - el derecho positivo es válido y los jueces deben tener una
posición moralmente neutra
○ Los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio
moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente
○ 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la
emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para
juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el
que se adopta para juzgar su validez o invalidez.
○ 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su
misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para
la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y,
en general, la justicia legal" (en El problema del positivismo jurídico.
5
Aftalion Enrique, Vilanova José y Raffo Julio "Introducción al Derecho". Capítulo 8.
10
Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en
cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los
hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo que "debe ser". (Aunque sean necesarios
ciertos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que existan.) En esto
Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como este autor pretende fundar una ciencia
jurídica valorativamente neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez c
fuerza obligatoria de las normas jurídicas deriva de su concor- dancia con principios
morales o de justicia. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de
una norma no positiva, su famosa norma básica, que dice que lo que un ordei; coactivo
eficaz dispone "debe ser".
● Formalismo jurídico - derecho está compuesto por preceptos legislativos (no por
normas consuetudinarias o jurisprudenciales)
○ El orden jurídico es siempre completo, consistente, preciso. Es un sistema
autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso
concreto.
● El positivismo metodológico o conceptual

○ Negación de la tesis 10, que consiste en que el concepto de derecho no
debe caracterizarse según propiedades valorativas sino tomando en
cuenta solo propiedades descriptivas
○ Las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios
de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables.
○ En determinados casos los jueces están moralmente obligados a
desconocer ciertas normas jurídicas, tal como lo ha dicho el juez Ticio. 6
6
11
12
CLASE 3 30/03
UNIDAD 2
Evolución del pensamiento jurídico desde la antigüedad hasta la constitución de la ciencia jurídica. El concepto
de Norma Jurídica. Las normas prescriptivas y sus elementos. Elementos de las normas jurídicas. La teoría de
Kelsen respecto de las normas jurídicas. Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas
jurídicas. Sobre la existencia de las normas jurídicas.
4. LAS NORMAS JURÍDICAS
4.1 Usos del lenguaje
● Informativo: describir ciertos estados de las cosas → proposición. Usada para

llevar a la mente del receptor una determinada proposición. También llamada
“descriptiva”. Se realiza mediante una afirmación o negación.
● Expresivo: Uso expresivo: expresar emociones o provocarlas. Consiste en

manifestar, exteriorizar, sentimientos, actitudes o emociones. No son verdaderos ni
falsos. “que alegria” “que lástima” “felicitaciones”
● Interrogativo: requerir informaciòn del interlocutor
● Operativo: pronunciarlas implica realizar la acción a que esas palabras se refieren.

Ej. “juro decir la verdad”. Uso que se hace del lenguaje en ceremonias o en actos
formales expresados en palabras que en la ocasión se pronuncian en cumplimiento
de formalidades para cumplir determinada finalidad o efecto. Ej: “los declaro unidos
en matrimonio” “mando llevar adelante la ejecución por la suma de $....”
● Prescriptivo o directivo - busca dirigir el comportamiento. Puedo sugerir, recomendar,

ordenar… Se usa el lenguaje para originar o impedir una acción manifiesta
provocando ciertos comportamientos en el receptor. Se utiliza para redactar tipos
penales. Ej: Art. 162 CP “será reprimido con prisión de un mes a dos años el que se
apoderare ilegitimamente de un cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
○ Las oraciones no son verdaderas o falsas
○ Las normas utilizan “prescripciones” (órdenes, mandatos, imposiciones)
○ Uso de palabras deónticas: permitido, prohibido, obligatorio, posible,
imposible
○ Superioridad del sujeto emisor
La autoridad promulga la norma para hacer saber al sujeto cómo debe comportarse y
agrega una sanción.
Las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir en el

comportamiento de otro. De ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas.
De todos los tipos de directivas, los que están relacionados con las normas son los que
tienen mayor fuerza. A estas directivas muchas veces se las llama "prescripciones",
naturalmente con un sentido más estricto del que es equivalente a "directiva". Las
prescripciones u órdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto
13
del destinatario. Esa superioridad puede ser física (por tener posibilidad de infligir daño al
destinatario) o moral, en un sentido amplio.
Los permisos son muy difíciles de caracterizar. Incluso se puede dudar de que sean
directivas, pues no están destinados estrictamente a influir en la conducta de los demás.
Perocuando alguien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay una
expectativa de que se lo prohiba.
Lo que caracteriza a las normas jurídicas, es que dentro de la prohibición de determinada

conducta, va a venir acompañada por una determinada sanción.
4.2 Las normas en la teoría de von Wright (NO LO VIMOS)
Norma Definición Ejemplo

Reglas de un
Las reglas juego,
definitorias o definen o determinan una actividad. grámatica,
determinativas cálculo
matemático
Indican un medio para alcanzar determinado
fin. No están destinadas a dirigir la voluntad del
destinatario, sino que lo que indican está
condicionado a esa voluntad. Formulación
Las directivas o hipotética de la regla. Presupone siempre una Instrucciones de
reglas técnicas proposición anankástico, que debe ser uso
verdadera para que la regla sea eficaz. Un
Normas
enunciado anankástico es una proposición
principales
descriptiva que dice que algo (el medio) es
condición necesaria de otro algo (el fin).
1. Emanan de una voluntad del emisor de la
norma, a la que se llama autoridad normativa.
2. Están destinadas a algún agente, llamado el
sujeto normativo.
3. Para hacer conocer al sujeto su voluntad de
Prescripciones
que se conduzca de determinada manera, la
autoridad promulga la norma.
4. Para dar efectividad a su voluntad, la
autoridad añade a la norma una sanción, o
amenaza de castigo.
Qué es un buen
actor, un buen
Establecen un patrón o modelo de la especie
aboyado, un
Normas ideales óptima dentro de una clase. Mencionan las
buen cuchillo,
virludes características dentro de una clase.
un buen camino,
Normas un buen ladrón.
secundarias
14
Las costumbres son hábitos sociales. El
carácter social de la costumbre le da una
presión normativa, un carácter compulsivo por
la crítica y las sanciones de la sociedad, que no
tienen los otros hábitos. Se parecen a las
Costumbres
prescripciones, que tienen el mismo carácter
compulsivo. Sin embargo, se distinguen de
aquéllas en que las costumbres no emanan de
autoridad alguna; son, en todo caso,
prescripciones anónimas.
Pueden ser teológicas: Considera a las normas
morales como emanadas de una autoridad, en
concreto, de Dios. Para esta interpretación, las
Normas
normas morales serían prescripciones.
morales
O normas teleológicas: Considera a las normas
morales como una especie de regla técnica
que indica el camino para obtener un fin.
4.3 Elementos de las prescripciones según von Wright:
A los primeros tres elementos von Wright los llama " núcleo normativo", puesto que se trata
de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas.
La norma se dé para que algo deba, no deba o pueda ser hecho.
Obligación: Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, Ej. art 2
Dcto. 320/2020 cuando se suspenden los desalojos: “suspéndase en todo el
territorio nacional hasta la ejecución de sentencias judiciales cuyo sujeto sea
desalojos”
Prohibición: la norma se formule para que algo no deba hacerse. Ej. art. 6
1) Carácter
Dcto. 320/2020 “no podrán aplicarse intereses moratorios…”
Permisivo: la norma tiende a que algo pueda hacerse. Ej. ley 27.471 órgano
legislativo autoriza al presidente de la Nación a ausentarse del país cuando las
razones del Estado se prevean.
Decir que una conducta está prohibida equivale a afirmar que su opuesta es
obligatoria, valiendo también la inversa.
Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea
acciones (por ejemplo, matar, reír, insultar, pagar), o actividades (fumar,
caminar sobre el césped, hacer propaganda política, etcétera).
2) Contenido La acción es provocar un cambio. Mientras las acciones están relacionadas

lógicamente con los sucesos, o sea con los cambios, las actividades lo están
con los procesos.
Puede ser de manera directa o indirecta “Si matás, vas a 25 años de prisión”
Ej. art. 5 Ley 26.687
Circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de
realizar el contenido de la norma
3) La condición
de aplicación Categóricas: aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que
haya oportunidad de realizar su contenido; en ese caso las condiciones
surgen del mismo contenido. Ej. "cierre la puerta". Ej. decisión administrativa N
15
429/2020.
Hipotéticas: las normas que, aparte de las condiciones de aplicación que
permiten una oportunidad para la realización de su contenido, prevén
condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. Ej. "si llueve,
cierra la puierta"
Los tres siguientes son para von Wright componentes distintivos de las prescripciones, que
no se encuentran necesariamente en las demás norma
Agente que la emite o la dicta.
Por su autoridad, las normas se clasifican en teónomas y positivas, según se
suponga que emanan de un agente supra empírico, de Dios, o estén dictadas
4) Autoridad por un ser humano.
También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas y
autónomas. Las heterónomas son las que un agente da a otro; las
autónomas las que el agente se da a sí mismo
agentes que son destinatarios de ella.
Las normas pueden clasificarse en particulares, cuando se dirigen a uno o
varios agentes determinados, y generales, cuando se dirigen a una clase de
agentes indeterminados por medio de una descripción
5) Sujeto
Las prescripciones generales, además, por su sujeto pueden ser de dos tipos:
normativo
Las conjuntivamente generales son aquellas que se dirigen a todos los
miembros de una clase (por ejemplo, "todos los que están en el buque
deben abandonar lo"). Las disyuntivamente generales, en cambio, son las
que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase
(por ejemplo, "algunos de los que están en el buque deben abandonarlo").
Localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la
prescripción. Por ejemplo, "mañana debes ir a la escuela" es una prescripción
que menciona una ocasión temporal; "está prohibido fumar en el aula", señala
una ocasión espacial.
Las prescripciones también pueden clasificarse en particulares y generales, y
estas últimas en conjuntiva y disyuntivamente generales.
Una norma es particular cuando establece una ocasión determinada (por
6) La ocasión ejemplo, "cierre la puerta de calle hoy a las nueve").
Una norma es conjuntivamente general por la ocasión, cuando menciona
una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el
contenido
(por ejemplo, "cierre la puerta todas las noches").
Y es disyuntivamente general respecto a la ocasión cuando su contenido
debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones (por ejemplo, "puedes ir
al cine cualquier día de esta semana").
Elementos característicos:
● 7) Promulgación
● 8) Sanción.
16
4.4 La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas
Kelsen distingue dos tipos de juicios.
● En primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles
de verdad o falsedad.
● En segundo término, los juicios de deber ser, que son directivos y respecto de los
cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Los juicios de deber ser sirven
para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los
actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona.
Normas jurídicas como juicios del “deber ser”.
Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza

obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes.
● Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto
de voluntad,
● mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de quien las
formula.
Que un juicio de deber ser sea una norma válida depende de que quien lo formula esté
autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válid
Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instrumentos para inducir a
los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos técnicas
diferentes de motivación, que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes
clases: las de motivación directa e indirecta. Estructura de las normas jurídicas:
● La técnica de motivación directa se caracteriza porque las normas indican

directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente
por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Ej. “se debe no matar”. El
incumplimiento puede acarrear una sanción o su cumplimiento un premio; pero
tales sanciones o premios no están sistemáticamente previstos y organizados por
las propias normas. → normas morales, que pueden provenir de las creencias
religiosas, culturales, costumbre sociales
● La técnica de motivación indirecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende

motivar a la gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino
estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la
deseable. → sanción por la conducta indeseables (NORMA JURÍDICA)
Normas jurídicas → técnica de motivación indirecta.
La sanción jurídica constituye un acto coercitivo —de fuerza actual o potencial—

consistente en la privación de algún bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad,
el honor, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una
conducta.
17
Una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica. Hablando en la terminología
de von Wright, el contenido de las normas jurídicas es un acto coercitivo que priva de un
bien. A su vez, el carácter que califica a tal contenido, siguiendo con el vocabulario de
von Wright, es un carácter que Kelsen llama "deber ser".
Para Kelsen, una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como contenido un
acto coercitivo, que está calificado como debido
Estructura de las normas jurídicas según Kelsen;
1: en cuanto a condiciones de aplicación

Son las sentencias judiciales.
Categóricas
Ej. "Deben ser ocho años de cárcel para Juan".
Son generalmente las leyes → Tener que poner determinadas condiciones
Hipotéticas para que esa norma sea aplicable
Ej. "Si alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años"
2: en cuanto a generalidad
Normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones
Generales indeterminadas
Leyes
Se especifica uno o algunos sujetos o alguna oca- sión determinados
Particulares
Sentendias judiciales
3: en cuanto a su contenido
Son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto
de sus bienes por medio de la fuerza.
Primarias
Son las normas jurídicas genuinas, lo que significa que un orden jurídico está
integrado sólo por ellas
Son meros derivados lógicos de las normas primarias, y su enunciación sólo
tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho.
El carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su contenido
es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una
norma primaria.
Secundarias Por ejemplo, si se tiene esta norma primaria: "si alguien mata debe aplicársele
prisión", la norma secundaria será: "se debe no matar". En general: si la norma
primaria es "dado A debe ser P", la secundaria será "debe ser no A".
Sólo de las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas
secundarias, puesto que las categóricas no mencionan como condición una
conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una norma
secundaria.
Una norma con carácter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo sólo es
una norma jurídica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma
primaria.
18
Un sistema jurídico, como cuestión de hecho, estaría integrado sólo por tantas normas
como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente
compleja, puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de
enunciados.
4.5 Críticas a la concepción de Kelsen sobre la estructura de las normas jurídicas (NO
LO VIMOS)
H.L.A. Hart:
● Deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir
potestades.
● Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos,
matrimonios, testamentos, etcétera. Esas normas no tienen por función imponer
obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus
deseos, otorgándoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos y
obligaciones dentro de un marco coercitivo
● Tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas
o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo
que hace que ambas sean reglas o normas 7
7
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho”. Capítulo 2: “El concepto de norma jurídica”
19
20
UNIDAD 3
Los sistemas jurídicos: rasgos distintivos. Los sistemas jurídicos como sistemas normativos, coactivos e
institucionalizados. Criterios de pertenencia y de individualización. La validez y la existencia del derecho. La
relación de un sistema jurídico con el derecho internacional. El cambio regular de la base de un sistema jurídico.
La estructuración de los sistemas jurídicos y los procedimientos de creación de normas. Fuentes del derecho.
Orden jerárquico de las normas.
5. SISTEMA JURÍDICO
Sistema jurídico como sistema de normas que tienen determinadas características, y en

donde las normas para ser jurídicas deberían entrar dentro de ese sistema.
5.1 Características del sistema jurídico
Es un sistema normativo: El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos,

entre los cuales se suele incluir a la moral, la religión, los usos sociales, los juegos. Un
sistema normativo es un “sistema deductivo de enunciados”. Y un sistema normativo es
un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos
una norma.
Es un sistema coactivo: ¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas

normativos? → como estipula Kelsen, se distingue las normas jurídicas de todas las
demás normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema
jurídico es un sistema constituido por normas jurídicas.
Para que un sistema de enunciados sea un sistema normativo es necesario que incluya
al menos una norma, sin que sea necesario que todos sus enunciados sean normas, del
mismo modo un sistema normativo no es un sistema jurídico si no incluye normas que
prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular actos
coactivos.
Es un sistema institucionalizado: para distinguir al derecho de otros sistemas normativos

—como la moral—no basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que
el derecho no sólo cuenta con normas primarias de obligación, sino también con normas
secundarias de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. → carácter
institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u órganos
centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
● órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema

(legisladores, en un sentido amplio)
● órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones
particulares y de disponer, si es el caso, la ejecución de las medidas coactivas
que tales normas prescriben (jueces en un sentido amplio)
● órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos
policiales y de seguridad). (Obsérvese que esta división no coincide exactamente
con la clási
Cómo es posible decir que los jueces están obligados a aplicar ciertas normas si esa
obligación surge de una regla (la de reconocimiento) que ellos mismos practican
voluntariamente y que podrían alterar si quisieran, ya que no hay otra regla positiva
21
(aunque sí puede haber factores extra normativos de presión) que los obligue a persistir
en la práctica. → hay que distinguir entre la situación del conjunto de los jueces frente a
la regla de reconocimiento y la situación, respecto de esa misma regla, de cada uno de
los jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no está obligado por la
regla de reconocimiento, pero sí lo está cada uno de los jueces que integran ese
conjunto
Un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido (generalmente como

obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema estatuye, y que regula las
condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas
en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal
5.2 Criterios de pertenencia y de individualización
El criterio de pertenencia busca responder a la pregunta de cuándo una norma —o, en

general, un enunciado— forma parte de un cierto sistema jurídico. El criterio de
individualización busca responder a la pregunta cómo se puede distinguir un sistema
jurídico de otro
Criterio de pertenencia: una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de

dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurídico en cuestión.
Una norma es válida cuando ha sido creada de acuerdo con otra norma válida de un
sistema jurídico → cadena de validez: conjunto de todas aquellas normas tales que: 1)
cada una de ellas autorice la creación de una sola de las restantes, excepto una que no
autorizará la creación de ninguna; y 2) la creación de cada una de ellas esté autorizada
por una norma del conjunto
Kelsen: una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma válida
en cuanto: 1) al órgano que debe dictarla; 2) al procedimiento mediante el cual debe ser
sancionada, y 3) al contenido que debe tener dicha norma.
Si hablamos de sistemas positivos, o sea de sistemas de normas originadas en actos de

seres humanos, es imposible hallar siempre una norma que faculte la creación de otra,
ya que los hombres sólo pueden realizar un número finito de actos de creación de
normas.
Criterio de individualización: un criterio de pertenencia aplicable a las normas de máxima

jerarquía del sistema tendrá que establecer ciertas condiciones que tienen que
satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las restantes
normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas. ¿cuáles son las
condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro?
1. El criterio territorial: Dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son
aplicables en el mismo territorio. Hay normas que pertenecen al mismo sistema
jurídico no obstante lo cual tienen diferentes ámbitos de aplicación territorial →
esto es el caso sólo en relación a normas derivadas del sistema y no a las normas
primitivas.
2. El criterio del origen en cierto legislador: un sistema jurídico estará formado por
todas las normas que dicte un determinado legislador. Un orden jurídico se
22
distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado todas
las normas que integran ese sistema; mejor dicho, un sistema jurídico se
constituye con todas las normas que ha dictado un legislador y las que han
dictado otros órganos a los que ese mismo legislador delegó su competencia.
3. El criterio de la norma fundamental: Los distintos sistemas se diferencian, según

Kelsen por estar originados en diferentes normas fundamentales.
4. El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios.
Dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son
reconocidas (sea directamente o a través de prácticas generales de reconocimiento) por
órganos que están en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la
misma organización que ejerce el monopolio de la fuerza estatal
En resumen:
1. Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en

qué condiciones el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye
órganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares
(estando generalmente obligados a hacerlo), disponiendo la ejecución de las
medidas coactivas que el sistema autoriza, a través del monopolio de la fuerza
estatal.
2. Un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son
directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurren, para ejecutar las
medidas coactivas que disponen, a una organización de fuerza independiente de
la que emplean los órganos primarios de otros sistemas.
3. Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son

generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en
sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad fáctica de poner en
movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas
que el sistema autoriza.8
8
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho”. Capítulo 3: “El sistema juridico”
23
24
6. FUENTES DEL DERECHO
El nuevo Código Civil y Comercial (CCCN) admite una pluralidad de fuentes del derecho,
incluyendo no sólo la ley, sino todo el Derecho.
Art. 1: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la CN y los tratados de DDHH en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los
usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho,”.
La declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, por

los que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a
fin de su confluencia con la CN —> no se debe declarar invalidez de una disposición
legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo
uno de ellos conforme a la CN.
Las fuentes son criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en
búsqueda de objetividad.9
6.1 Clasificación por origen
Las normas que conforman un sistema jurídico se pueden clasificar por su origen:
Creación deliberada: actúa la voluntad de algún sujeto para generar esa fuente normativa.
Ley / contrato.
● Cuando hablamos de creación deliberada de derecho hacemos referencia a la

sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos
competentes con la intención de establecer tales reglas → legislación, omo
ejemplo de normas creadas deliberadamente, las dictadas por una convención
constituyente, las del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las
resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales y universitarias, etcétera.
● También las sentencias judiciales pueden considerarse normas deliberadas. Otro
medio de creación deliberada de derecho a través de normas jurídicas
particulares. Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan
derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para ambas partes o para
una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el contrato, como lo hace
Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas.
Creación espontánea: costumbre.
● Además de las formas deliberadas de dar origen a normas jurídicas, hay medios
espontáneos que llegan al mismo resultado. En ciertas condiciones, determinados
actos que no se realizan con la intención de establecer normas tienen, sin
embargo, ese efecto. La forma espontánea más clara en que pueden originarse
normas jurídicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento de
los miembros de una sociedad
9
Lorenzetti “Código Civil y Comercial de la Nación”, Título Preliminar, Art. 1
25
● la costumbre de siempre origen a normas. Sin embargo, no todas las normas
consuetudinarias constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos sociales
● Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe
formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los
órganos primarios del sistema.
6.2 El orden jerárquico de las normas
Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas,
se consideraría válida la primera, no la segunda
Se suele decir que una norma inconsistente con otra superior continúa siendo válida o
existente si un juez no la ha anulado, sea porque el caso no ha sido presentado ante él, o
porque, habiendo sido planteado, el juez falló que no hay tal inconsistencia.
Cuando decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son válidos mientras
no se los anule, no usamos el término "validez" en el sentido de pertenencia a un
sistema, determinada por su derivación de otras normas del mismo, sino en el sentido de
que son obligatorias mientras no se las anule, por lo cual no sería contradictorio decir
que estas normas son válidas aunque incoherentes con otras de nivel superior. 10
6.3 Fuentes formales vs. materiales
Las fuentes formales resultan obligatorias conforme a una norma de reconocimiento y

son:
● la ley caracterizada por su general y obligación

● la costumbre en los supuestos que comentamos más abajo
● La jurisprudencia obligatoria
● las decisiones de tribunales internacionales y de organismos creados por los
tratados internacionales en los supuestos previstos por la CN11
Son aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para
crear nonnas jurídicas. Así, el procedimiento formal establecido para que el Congreso
sancione una ley, hace de las leyes fuentes formales.12
10
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho”. Capítulo 3: “El sistema juridico”
11
12
Aftalion Enrique, Vilanova José y Raffo Julio "Introducción al Derecho". Capítulos 17.
26
Las fuentes materiales son las que carecen de obligatoriedad, pero son importantes
porque fijan el contenido del Derecho:
● la doctrina
● la jurisprudencia no obligatoria13
Todo aquello que contribuye a determinar el contenido concreto de las normas jurídicas:
por ejemplo, una convicción religiosa, la plataforma política de un partido mayoritario,
una doctrina filosófica, un interés que logra imponerse, etcétera. Todas esas "causas"
sociológicas por las cuales las normas en determinada comunidad tienen cierto
contenido concreto, todas estas "fuentes materiales", para advenir Derecho aplicable es
necesario que pasen por el molde que imponen las "fuentes formales". No basta con que
sean meras fuentes materiales, sino que deben adquirir la forma de las fuentes formales.
De este modo tenemos que una fuente material que sostiene, por ejemplo, que el
propietario no pueda ya degradar o destruir la cosa en virtud de la "función social de la
propiedad", todavía esa concepción no alcanza la jerarquía de "Derecho aplicable" hasta
que no pase por el procedimiento formal que la convierta en una norma.
La fuente formal se ve con nitidez en el caso de las leyes, las cuales tienen un
procedimiento específico para ser sancionadas, se desdibuja algo con la jurisprudencia,
pero aparece francamente oscura en el caso de la costumbre y la doctrina.
¿Por qué el juez invoca una fuente como Derecho aplicable? El juez, a quien se le
somete un conflicto, tiene que terminar su tarea de comprensión de los hechos de
conducta que constituyen su caso mediante una norma individual (la sentencia), El se
aboca a la comprensión de su sustrato de conducta y debe rematar su tarea asignándole
un sentido jurídico mediante la sentencia. El sentido del caso es recreado por el juez con
una norma individual. Pero este asignar un sentido jurídico, este recrear el sentido del
caso, no es un acto arbitrario o caprichoso: el juez debe dar no un sentido cualquiera,
sino un sentido objetivo. El sentido que él asigne debe valer como sentido jurídico del
caso no sólo para él, sino también para la comunidad de la cual él forma parte, Y en este
"valer para la comunidad" está la objetividad que se le exige a su tarea. 14
6.4 Fuentes
I. Constitución Nacional. Incluye el bloque de constitucionalidad, que está constituido

también por los tratados de DDHH
II. Los tratados en los que la república sea parte —> tienen jerarquía superior a las leyes.
III. La jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. —> serie de
decisiones judiciales que interpretar una norma en sentido coincidente. No es una
decisión, sino varias dictadas en casos similares.
IV. Los usos, prácticas y costumbres sin vinculantes cuando las leyes se refieran, haya un
vacío legal y no sean contrarias al derecho. 15
13
14
15
27
CLASE 4 6/04
6.5 Fallo plenario
Las sentencias de los jueces son subjetivas al hecho.
La excepción es el fallo plenario, mediante el recurso de aplicabilidad de ley. Recurso a

través del cual, cuando existan estas contradicciones, puedo pedirle a la cámara en pleno (3
jueces por 13 salas) que se reúnan y unifiquen el criterio. Una vez que lo emita, esa
decisión va a ser obligatoria para toda la cámara y todos los tribunales inferiores. Es el
único caso en nuestro derecho, en el cual una decisión judicial va a tener alcances
generales. → NO SE APELA
Art. 303 del Código Procesal.
Los fallos plenarios son una fuente del derecho subordinada a la ley y constituyen un
procedimiento de unificación de la jurisprudencia con el fin de evitar sentencias
contradictorias. La doctrina plenaria impone el concepto de “ley interpretada” y es así
que puede adaptarse a las condiciones sociales y económicas del momento en el que
ha de aplicarse. El fallo plenario plantea la cuestión sometida a decisión de los jueces,
establece la doctrina plenaria como doctrina legal obligatoria según el artículo 303 del
Código Procesal Civil y Comercial y desarrolla los fundamentos de la votación de cada
uno de los jueces
28
UNIDAD 4
El ordenamiento jurídico. Las relaciones entre normas. La norma fundamental. La pirámide jurídica. Conflicto
entre normas. Conflicto entre normas de diversas jerarquías. La habilitación. Conflicto entre normas de igual
jerarquía. El derecho subjetivo. Derecho objetivo y derecho subjetivo. Desigualdad objetiva e igualdad objetiva
del Derecho. Clasificación de los derechos subjetivos.
7. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
7.1 Las relaciones entre normas
El ordenamiento jurídico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en forma

tal que algunas comparten un mismo plano jerárquico, mientras que otras están en
relación de subordinación respecto de normas "superiores". → El conjunto de normas
integra un "sistema" normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras.
Relación de fundamentación: casi todas las normas nos van a remitir SIempre a otra
norma jurídica.
El sentido jurídico de un hecho va a estar dado por una norma Jurídica que se refiere a
ese hecho mediante su contenido. Un hecho sometido a decisión judicial recibe, pues,
su sentido jurídico (objetivo) de una norma individual: la sentencia.
Una norma individual es una norma que integra el ordenamiento y aSIgna sen.hdo
jurídico válido a los hechos de conducta cuando otras normas se refIeren a ella y la
fundamentan
¿por qué una norma tiene validez? → porque está fundada en otra u otras normas válidas
→ El Código Penal es una norma válida porque fue dictado de acuerdo con las normas
constitucionales que establecen la forma o procedimiento por el cual deben dictarse las
leyes y, además; porque no contradice los contenidos materiales que otras normas
constitucionales prescriben
¿Cómo es posible derivar de una norma la validez de otra?
● por la coincidencia del contenido de ambas normas en el modo en que lo

particular concuerda con lo general → sistema estático
● porque la norma inferior ha sido establecida en la forma determinada por la
superior. → sistema dinámico
Fundamentación de las normas: doble relación de fundamentación:
● La fundamentación formal consiste en que la norma haya sido creada por el

órgano competente para hacerlo y que éste haya cumplido con los
procedimientos previstos por una norma superior, para realizar esa creación.
● La fundamentación material hace referencia al "qué" establece la norma (a su
contenido), y la fundamentación formal a "quién" la crea (el órgano) y al "cómo" la
crea (el procedimiento).
La validez del ordenamiento está en función de la primera Constitución la cual a su vez,

no deriva su validez de norma superior alguna
29
7.2. La norma fundamental: Primera Constitución
La Primera Constitución es la norma de la cual derivan la totalidad de las normas de un

ordenamiento jurídico determinado.
No se debe confundir a la norma fundamental con la primera Constitución de un

ordenamiento jurídico.
● La "Primera Constitución" es una norma positiva; ha sido instituida en un momento

determinado por una autoridad determinada. Es la pieza más alta del
ordenamiento jurídico positivo; pero su naturaleza no es diversa a la de otra
norma cualquiera de dicho ordenamiento.
● La norma fundamental, en cambio, que establece simplemente la validez de esta
primera autoridad y de esa Primera Constitución, no es una norma jurídica
positiva puesta ,sino “supuesta” Es el supuesto fundamental del que parte todo
conocimiento jurídico.
Principio de efectividad: toda la validez del ordenamiento depende en última instancia de

un hecho social: la efectividad o vigencia.
● El principio de efectividad dice que debemos considerar Primera Constitución a

aquella de la cual emana un orden jurídico que es eficaz en su conjunto
● El contenido de cada Primera Constitución va cambiando con el tiempo y lugar
porque el principio de efectividad nos remite, en cada caso, al ordenamiento
vigente.
● El principio de efectividad nos pone de manifiesto que el Derecho está en
relación directa con la fuerza. Que un ordenamiento esté vigente o no va a
depender, en definitiva, de un hecho de poder o de fuerza
30
La norma fundamental de un Estado singular depende pues, en cierto modo, de un
hecho de poder. La norma que instaura al poder revolucionario no deriva del
ordenamiento anterior, sino que lo deroga o modifica. La validez de esta "norma
revolucionaria" sólo puede emanar de la efectividad de la revolución.
7.3 La pirámide jurídica.
1) La Asamblea Constituyente, al dictar la Constitución vigente, aplicó una Constitución

anterior (que puede ser primera) de un carácter puramente formal
2) La Constitución vigente tiene un carácter prevalentemente formal. La creación de

normas generales se encuentra sometida a la Constitución, por lo tanto, en un doble
aspecto: lO)formalmente, porque debe hacerse por los órganos y el procedimiento
establecidos en ella; 2°) además, porque debe ajustarse, en su contenido,a lo dispuesto
en términos generales en la misma Constitución
3) La ley (en términos generales, la norma general) estructura la decisión judicial en una
forma equilibradamente formal y materia
4) En la sentencia judicial (o la resolución administrativa) se encuentra ya determinada la

norma individual del caso y se ha llegado al fin de la cadena normativa
A medida que vamos tomando normas de mayor jerarquía éstas son cada vez más
formales y con menores contenidos materiales.
7.4 Conflicto entre normas.
Si bien el conflicto entre normas de distinta jerarquía se resuelve, generalmente, con la

invalidez de la norma inferior, hay casos en los cuales, no obstante ese conflicto, la
norma inferior no resulta inválida.
La norma inferior va a ser válida cuando sea dictada con el contenido, por el órgano y
con el procedimiento que prescribe la norma superior o cuando tenga cualquier otro
contenido o sea dictada por cualquier otro órgano o con cualquier otro procedimiento,
siempre que sea convalidada por el órgano pertinente.
Formas de declarar la invalidez de una norma:
1. Ley "anticonstitucional" por transgresión de límites materiales: PL sanciona una ley

contraria a alguno de los derechos de jerarquía constitucional → supremacía de
la constitución → el PJ, aunque no puede anular o invalidar con alcance general
las leyes que se encuentren en pugna con el texto constitucional, se ha arrojado
la facultad de no aplicarlas en los casos sometidos a su juicio
2. Ley "anticonstitucional" por transgresión de límites formales (órgano o

procedimiento): ley en cuya sanción no se ha cumplido con el procedimiento que
prevé la Constitución para la sanción de las leyes. → l Poder Judicial podrá aplicar
o no dicha norma
31
3. Sentencia "contra ley" material: un juez dicta una sentencia contraria al texto legal
de fondo. Donde éste establece una pena de ocho a veinticinco años dicta, por
ejemplo, una pena de veintiséis → se apela a los tribunales superiores.
4. Sentencia "contra ley" formal → se apela a los tribunales superiores.
Conflicto entre normas de igual jerarquía: "lex posterior derogat priori" 16
16
Aftalion Enrique, Vilanova José y Raffo Julio "Introducción al Derecho". Capítulo 14.
32
8. EL DERECHO SUBJETIVO
8.1 Derecho objetivo y derecho subjetivo.
Suele denominarse derecho objetivo al ordenamiento jurídico, vale decir, al conjunto de

normas vigentes. La referencia de esa norma o conjunto de normas a las relaciones de
conducta de los hombres exhibe a estas últimas como relaciones jurídicas . En esa
relación de conducta la norma es el esquema de interpretación que discrimina dos
ingredientes o elementos: derecho subjetivo (o facultad) y del deber jurídico
La expresión derecho subjetivo admite un sentido amplio (relación jurídica) y un sentido

estricto (la facultad jurídica).
El derecho objetivo es la regulación de la conducta; el derecho en sentido subjetivo la

conducta regulada
El derecho objetivo y el derecho subjetivo son una y la misma cosa, vista desde dos
puntos de vista diferentes. El derecho subjetivo es la norma en relación al individuo o
sujeto
8.2 El derecho subjetivo.
Acepciones del derecho subjetivo:
a. La situación en que se encuentra una persona que es titular de un interés que

está reconocido socialmente como legítimo
b. La situación en que se encuentra una persona que puede exigir de otra persona
determinada el cumplimiento de un deber
c. El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones mediante una
manifestación de la voluntad
d. La situación de cada persona que puede exigir del resto el cumplimiento de los
deberes de respetar su vida, su propiedad, su libertad, etcétera, en virtud de
normas jurídicas específicas que prevén sanciones para quienes no cumplan con
su deber de abstenerse de perturbar esos derechos
33
8.3 Clasificación de los derechos subjetivos.
Existen derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados.
Derechos subjetivos privados:
I) Derecho absoluto es aquel que se tiene contratado miembro de la comunidad.

Derecho reconocido por el orden jurídico contra cualquiera de los individuos sometidos
a dicho orden
II) En los derechos relativos el sujeto pasivo de los mismos no es un miembro cualquiera
de la comunidad en su carácter de tal, sino uno o varios individuos determinados
Otro criterio usual en la clasificación de los derechos es el que se hace teniendo en

cuenta el interés presumido en el derechohabiente. Con arreglo a esto se dividen los
derechos en:
a) patrimoniales
i) reales
ii) creditorios
b) extrapatrimoniales.
i) de la personalidad
ii) potestativos
Los derechos intelectuales presentan la particularidad de que responden a un doble

interés patrimonial y extrapatrimonial, simultáneamente
34
Derechos subjetivos públicos
Hay derecho subjetivo público cuando entre los sujetos de la relación jurídica -ya sea
como sujeto salvo u obligado, ya sea como sujeto activo o pretensor- se encuentra el
Estado (o zm órgano del mismo) que actúa en su carácter de tal.
El Estado actúa jurídicamente con una doble personalidad:
1. en la mayona de los casos, como persona de derecho público, como

representante de la comunidad, como centro de imputación del orden jurídico
mismo. En estos supuestos subordina (relación de subordinación) la conducta de
los particulares a sus propias determinaciones, estableciendo los derechos y los
deberes correlativos de los particulares y también los de los funcionarios
2. en otras ocasiones el Estado actúa frente a los particulares;como persona de
derecho privado. Es titular del patrimonio y contrata, compra, vende, alquila 17
17
35
36
CLASE 5 13/04
UNIDAD 5
Los conceptos básicos de derecho. El concepto de sanción. El concepto de acto antijurídico. El concepto de
responsabilidad. El concepto de deber jurídico. El concepto de derecho subjetivo. Capacidad jurídica y
competencia. El concepto de persona jurídica.
El principio de inexcusabilidad: la ignorancia de la ley. Concepto. Antecedentes históricos. Su tratamiento en e
derecho comparado y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Naturaleza: teorías de la presunción legal, de
la ficción legal, de la responsabilidad por negligencia y de la carga jurídica. Fundamentos del principio de
inexcusabilidad. Problemas que plantea la aplicación.
9. LOS CONCEPTOS DEL SISTEMA JURÍDICO
Las expresiones jurídicas básicas forman un sistema, en el cual algunos términos son
"primitivos", puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los
demás son "derivados", ya que en su definición aparece, directa o indirectamente, alguna
de las expresiones primitivas.
9.1 Sanción
Es un concepto primitivo que sirve para definir los demás conceptos elementales.
Definición de Kelsen:
a. Se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente. No es
necesariamente la aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla.
Posibilidad de cumplimiento coercitivo
b. Tiene por objeto la privación de un bien. Considerar "bienes" aquellos estados de

cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no
lo sean para un desesperado o un masoquista.
c. Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida; Concepto de
autoridad, poder judicial. Toda sanción debe ser revisada por el poder judicial.
d. Debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo. La coerción

estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o
sea, cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir. Delitos
por acción o por omisión
Un mismo hecho puede dar lugar a dos sanciones distintas. Ej. pisar a una persona con el
auto abre una causa civil y una penal. Se busca no solamente la punición de la persona,
sino también la reparación del daño.
Sanción Civil Sanción Penal
Reclama el damnificado: inicia la causa la Actúa de oficio: no depende del

familia de la víctima damnificado. Actúa el fiscal
Multas son del demandante Multas pasan a erario público
Finalidad de resarcir el daño Finalidad retributiva o preventiva
Daño Punitivo? sanción penal en derecho Daño punitivo?

civil.
37
9.2 Acto antijurídico
La palabra "delito" no es de uso exclusivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el
hurto, la violación (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incumplimiento
de un contrato o cualquier actividad que produzca un daño patrimonial, que son actos
antijurídicos o delitos para el derecho civil.
Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por ser un delito. Kelsen
sostiene la verdad de la relación inversa: un acto es un delito cuando el orden jurídico
dispone una sanción por su ejecución.
1º definición: El acto antijurídico es la condición o el antecedente de la sanción, mencionado

en una norma jurídica.
● Crítica: muchas veces las normas citan varias condiciones de aplicación y no todas
son “delito”. Ej. Si alguien mata, sin que haya legítima defensa, el fiscal lo acusa, el
juez proporción al reo la oportunidad de defenderse… deberá ser condenado a
prisión → no todas las condiciones anteriores son antijurídicas.
2º definición: acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción en una

norma jurídica, está realizada por el individuo a quien la sanción se aplica
● Crítica: 1) no se cubren los casos de responsabilidad indirecta (ej. Resp del padre).
2) Queda incluidas las conductas lícitas del individuo (Ej. ejecución forzada del
contrato requiere un contrato y el incumplimiento)
3º definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos
allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.
El acto antijurídico es lo mismo que el delito (a los efectos que estamos viendo hoy). En
realidad, puede haber actos antijurídicos que no son delitos.
La definición de "delito" en la dogmática penal: Beling definía "delito" como: la acción

típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las
condiciones objetivas de punibilidad:
a. Acción: Por "acción" se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia

voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esto surge, que la acción
puede ser tanto comisiva (matar) como omisiva.
b. Tipicidad: Una acción es típica cuando se encuadra estrictamente en una

descripción precisa contenida en una ley penal no retroactiva.
c. Antijuridicidad: viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que

estipulan penas. Acción puede ser típica (matar) pero no antijurídica (legítima
defensa)
d. Culpabilidad: cuando está acompañada por un componente psicológico

característico, que puede ser el "dolo" (intención) o "culpa" (negligencia - no tomé
todos los recaudos que tenía que haber tomado).
e. Punibilidad: está sujeta a pena. Ej. No se aplica si es un demente
38
9.3 Responsabilidad
Diferentes conceptos de personalidad:
1. Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo,

relación, pavel, etcétera. Ej. "el padre es responsable por sus hijos";
2. Responsabilidad en el sentido de factor causal: algún acto o fenómeno es causa

de algún evento. Ej "Juan fue responsable de que yo llegara tarde"; Este sentido
de "responsabilidad" no contiene ningún reproche moral, designando únicamente
el hecho de que algo sea condición causal de un resultado
3. Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Un individuo

mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, "imputable", o sea que no se
trataba de un menor, de un loco, de un retardado mental, etcétera. Tiene
posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de aquéllos.
Ej. “el capitán fue encontrado responsable de sus actos”
4. Responsable como punible o moralmente reprochable. Un acreedor de una pena.

Ej. “el capitán fue responsable por la pérdida de vidas”. Es necesario que lo
sentenció un juez
Según Kelsen, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado,

independientemente de que haya cometido o no un acto antijurídico.
Responsabilidad directa o indirecta Kelsen).
a. Responsabilidad directa: Un individuo es responsable en forma directa cuando

es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él
mismo; es decir que el sujeto que cometió el acto antijurídico y el que es objeto
de sanción coinciden
b. Responsabilidad indirecta: Un individuo es responsable vicariamente cuando es

susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. Los casos más
importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en que los
miembros o socios de una sociedad, colectividad o institución, responden por los
actos de sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva.
i. Caso de la Resp. Penal de las Personas Jurídicas (Ley 27.401)
ii. Responsabilidad por el hecho de tercero (arts. 1753 y ss)
9.4 Deber jurídico (NO LO VIMOS)
Kelsen:
● El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico. Por ejemplo, si evadir

impuestos es condición de una sanción, no evadirlos, o sea pagarlos, constituye
el contenido de una obligación jurídica.
● La conducta obligatoria —o sea el contenido de un deber jurídico— no aparece
en la norma primaria sino en la secundaria. Si una norma primaria dice, por
ejemplo, "si alguien comete usura debe ser multado con cien mil pesos", la norma
39
secundaria correspondiente dirá: "Debe omitirse la usura", siendo el abstenerse de
cometer usura un deber jurídico.
● No hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta
El concepto de deber jurídico que delinea Kelsen puede ser adecuado quizás, y en
cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad
que se da en nuestros días en el ámbito del derecho internacional, constitucional,
laboral, comercial, etcétera. Los juristas hablan en términos de deberes para referirse a
una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no están previstas sanciones.
9.4 Derecho subjetivo (NO LO VIMOS)
Kelsen: Los enunciados que se refieren a derechos subjetivos jurídicos son equivalentes
a ciertos enunciados que versan sobre el derecho objetivo. La idea es que las oraciones
en que la primera aparece pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que
aparece la segunda.
A. "Derecho" como equivalente a "no prohibido". Ej. "Tengo derecho a vestirme como
quiera".
B. "Derecho" como equivalente a autorización. Existencia de normas que permiten o
autorizan los comportamientos mencionados. Ej. "La municipalidad le otorgó a
Pedro el derecho a instalarse en esta esquina."
C. "Derecho" como correlato de una obligación activa. Ej. "Diego tiene derecho a que
su deudor le pague."
D. "Derecho" como correlato de una obligación pasiva. Ej. "Tengo derecho a
descansar con tranquilidad."
E. "Derecho" corno acción procesal. Ej. "Tengo derecho a lograr que el inquilino
desaloje mi casa."
F. Derecho político. Derecho al voto y a las garantías constitucionales
9.5 Capacidad jurídica y competencia (NO LO VIMOS)
Capacidad: "capacidad" como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

capacidad de derecho y de hecho.
● Capacidad de derecho: facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones
● Capacidad de hecho: no se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos y de

obligarse, sino con la posibilidad de hacerlo por sí mismo, sin la intervención de
un representante legal. todos son capaces, salvo que la ley los declare
expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurídicos.
No hay una incapacidad de derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan
adquirir algún derecho ni contraer alguna obligación. Por lo contrario, hay incapaces de
hecho que lo son en forma absoluta; o sea, hay personas que no pueden por sí mismas,
es decir sin la intervención de un representante legal, adquirir ningún derecho subjetivo
civil ni contraer ninguna obligación. 18
18
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho”Capítulo 4.
40
Art. 24 CCCN: “son incapaces de ejercicio: a) las personas por nacer; b) la persona que no
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (18 años); c) la persona declarada
incapaz por sentencia judicial”19
Si un incapaz realiza un acto jurídico, ese acto es nulo. La extensión y los efectos de la
nulidad dependen de que la incapacidad sea de derecho o de hecho y, en este último
caso, que sea absoluta o relativa.
El tema de la capacidad también es relevante en el derecho penal. Para que una pena
sea aplicable a quien cometió un delito, el sujeto debe ser capaz, o "imputable", como se
dice técnicamente en la dogmática penal.
Competencia: La competencia es, en cambio, una capacidad para obligar jurídicamente a

otras personas; o sea, para dictar normas heterónomas20
9.6 Persona jurídica (NO LO VIMOS)
En el CC (art. 30) la persona se define como “... todos los entes susceptibles de adquirir
derechos o contraer obligaciones”
● Las personas pueden ser de existencia visibles (humanas) o de existencia ideal

(jurídicas)
● En el CC (art. 51) la persona humana se definía como “todos los entes que
presenten signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible”21
El CCCN (art. 22) separa el concepto de “persona” desde su definición:
● la persona humana es la que goza de la aptitud para ser titular de derechos y

deberes jurídicos
● la persona jurídica son todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y obligaciones. 22
19
Lorenzetti “Código Civil y Comercial de la Nación”
20
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho” Capítulo 4.
21
Llambías, “Tratado de Derecho Civil Parte General”, Tomo I, Parte Sistemática
22
Borda, Guillermo, "Derecho Civil Parte General", Capítulo VI
41
42
10. EL PRINCIPIO DE LA INEXCUSABILIDAD
Art. 8 CCCN: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.” 23
La ignorancia consiste en el desconocimiento, o sea la falta de ciencia y noticias en un

determinado campo del pensamiento. La ignorancia de las leyes es el desconocimiento de
las normas de un país.
Naturaleza jurídica
● Tesis de la presunción legal: En los códigos donde se refieren directamente a la

figura de la ignorancia de las leyes, no dicen que se partirá del supuesto de que
todos conocen la legislación. Lo que estatuyen es que la ignorancia no es excusa.
Por tanto parten de la idea de que existe la ignorancia y añaden que la ignorancia
no constituye excusa del cumplimiento de las leyes (o sea regulan los efectos de
una ignorancia cuya existencia admiten). Es evidente y está generalmente
admitido que ningún jurista, por erudito que sea, conoce la totalidad de las
disposiciones vigentes en su país;
● Hipótesis de la ficción legal: El legislador opera como si todos conociéramos las

leyes aun cuando sabe que ello no es cierto.
● Teoría de la responsabilidad por negligencia (culpa) en estudiar y conocer las

leyes: Esta tesis implica atribuir a todo ciudadano de un País la obligación de
ocuparse en conocer las leyes una vez promulgadas; y es imputar negligencia si
omite el cumplimiento de esa obligación. Efectivamente, en algún caso particular,
cabe que la ignorancia de una norma sea fruto de la negligencia del interesado.
Pero esta eventualidad no puede ser elevada a regla general determinante de la
naturaleza de la figura de la asunción de las consecuencias de la ignorancia de
las leyes.
● Teoría de la carga jurídica: obligación impuesta por el legislador de sufrir los

efectos de las leyes con independencia del grado de nuestro conocimiento de
las mismas. Los Códigos que regulan esta figura estatuyen precisamente que la
ignorancia no excusa, es decir no libera, de la obligación de cumplir la ley; por lo
tanto imponen expresamente la carga de estar a lo mandado por el legislador,
con independencia de los conocimientos del interesado. Por tanto los
legisladores no imaginan que los interesados tengan conocimientos legales
determinados; por el contrario, parten del supuesto de que los interesados
ignoran los mandatos del legislador (sin establecer ni una ficción ni una
presunción de conocimientos) ya que la regla se dirige a los casos de
desconocimiento y lo que establece es que ese desconocimiento no libera de la
obligación de cumplir la ley.24
23
Lorenzetti “Código Civil y Comercial de la Nación”
24
Jaime Luis y Navas, “Consideraciones sobre la ignorancia de las leyes”
43
Presupuestos
● Art 4 CCCN: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes,
sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.”
● Art 5 CCCN: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen.”
44
CLASE 6 20/04
UNIDAD 6
Interpretación de las normas jurídicas. Algunos aspectos del lenguaje. Los problemas de interpretación del
lenguaje jurídico. Los defectos lógicos de los sistemas jurídicos. La interpretación en el derecho jurisprudencial.
Reglas interpretativas del Código Civil y Comercial de la Nación. Breve aproximación a la interpretación de las
normas en el derecho de familia, en el derecho de los contratos y en el derecho del consumidor.
11. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Interpretar una norma es darle sentido a lo que el legislador quiso decir. Desentrañar el
significado de las palabras. Tratar de entender qué es lo que quiso decir el legislador
cuando puso determinadas reglas, palabras.
La mayor parte de las normas jurídicas se recurre al lenguaje a fin de promulgarlas. Pero
también existen normas que se hacen conocer por medios no lingüísticos.
En las normas que se comunican utilizando símbolos, lingüísticos o no, la determinación

de qué norma ha sido sancionada presupone la actividad de interpretar tales símbolos, o
sea de atribuirles significado
La formulación de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresión del

legislador esté limitada por la naturaleza del lenguaje. El lenguaje tiene determinados
defectos. Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por
sus súbditos. La formulación de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la
expresión de la intención del legislador se encuentre limitada por los defectos que
presentan los lenguajes naturales → sus expresiones pueden ser interpretadas de
acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres lingüísticas del grupo
social al que las normas van dirigidas.
Todos interpretamos. Pero existe una importancia primordial en la interpretación judicial.
Los jueces se encuentran vinculados, en el derecho legislado, no por un conjunto de

normas, sino por una serie de oraciones cuyo significado es asignado de acuerdo con
ciertas reglas semánticas y sintácticas, las haya tomado o no en cuenta el propio
legislador.
Los jueces no crean derechos. Están obligados a interpretar las leyes. Existe un límite de
los jueces en el sistema jurídico argentino, el derecho legislado. No pueden alterar la
esencia del derecho legislado.
11.1 Algunos aspectos del lenguaje que hablamos
Signo: relación natural / causal con el objeto representado. Símbolos: relación convencional
con el objeto. El problema es que la convención puede cambiar en cualquier momento.
Las palabras constituyen símbolos para representar la realidad. Los símbolos deben
distinguirse de los signos, que tienen una relación natural o causal con el objeto que
representan (ej. humo con relación al fuego). En cambio, los símbolos tienen sólo una
relación convencional con los objetos representados ; la representación no emana de
45
una conexión causal con el fenómeno representado, sino de convenciones establecidas
implícitamente por los hombres.
Cuando decimos que la relación entre los símbolos lingüísticos y la realidad es

convencional y no natural, no significamos solamente que la palabra que denota una
clase de objetos, designando propiedades comunes a ellos, podría ser reemplazada por
otra, como ocurre efectivamente en otros idiomas. Se quiere decir también que el mismo
término podría tener un significado diferente del que posee en el lenguaje ordinario y
que hay libertad para otorgarlo sin incurrir en falsedad
La verdad o falsedad está en relación con los enunciados y no con las oraciones
Teoría del realismo verbal: Hay propiedades no empíricas que hacen que las cosas sean lo
que son; distintas de las cualidades accidentales (que las cosas pueden o no tener). Hay un
“verdadero” y “único” significado de las expresiones del lenguaje.
Esencialismo conceptual: análisis etimológico (origen) de las palabras como medio para
determinar su significado. Posibilidad de conclusiones erróneas.
Cuando se habla del significado de las palabras, se suele aludir tanto a su:
● denotación (o extensión) —la clase de cosas o hechos nombrada por la palabra—

● designación (o connotación o intensión) —el conjunto de propiedades que deben
reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el término.
● función recíproca: si se amplía la designación, se restringe la denotación (y
viceversa)
Propiedades de una cosa:
● Definitorias: características esenciales de la designación del término. Ejemplo,

telefono sirve para hablar.
● Concomitantes: características no esenciales, no son definitorias de la palabra con

que se la nombra, Su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del
término.
○ Contingentes: algunos objetos de la clase lo tienen y otros no (Ej. Ser de

raza blanca es propiedad concomitante de la clase hombres)
○ Universales: las poseen todos los individuos de la clase (Ej. medir menos de
cuatro metros para ser humano)
La acción y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama definición.

Existen diversas clases de definición, según varios criterios:
A. definiciòn informativa: informar acerca de cómo la gente en general o alguien

en particular usa una palabra. será verdadera o falsa según su correspondencia o
no con el uso que pretende describir
B. definición estipulativa: decidir, prescribir, recomendar cierto uso de un término. no

puede ser verdadera ni falsa, puesto que con ella no se pretende describir un uso
lingüístico sino expresar una decisión o directiva acerca del significado que habrá
46
de darse a una palabra (por ejemplo, "usemos el término delito para hacer
referencia sólo a las acciones castigadas con prisión").
Las oraciones son conjuntos de palabras ordenadas según ciertas leyes gramaticales.
Cuando una oración está usada con el fin de describir algo, su significado suele
designarse con el nombre de proposición . Es de las proposiciones, y no de las
oraciones, de las que se predica verdad o falsedad
Proposiciones – oración usada para describir algo y que cuenta con sentido completo. Las
proposiciones (no las oraciones) son verdaderas o falsas. Hay dos clases de proposiciones
según sea el procedimiento que se utilice para determinar su verdad o falsedad:
● Las proposiciones analíticas son aquellas cuya verdad o falsedad se determina

por el mero análisis semántico o sintáctico de la oración que la expresa y, en
última instancia, por aplicación de las leyes lógicas. Los enunciados analíticos, o
son ellos mismos contradictorios o sus opuestos son contradicciones. La verdad o
falsedad de los enunciados analíticos es necesaria, puesto que se mantiene
independientemente de cómo sea la realidad y se la detecta a priori de toda
verificación empírica.
● Los enunciados no analíticos se denominan sintéticos. Sor, aquellos cuya verdad

o falsedad no se determina por el mero análisis del enunciado ni por la aplicación
de leyes lógicas. Estos enunciados no son contradictorios ni su negación
constituye una contradicción. Todos los enunciados sintéticos tienen una verdad
contingente, ya que depende de que algo ocurra o no ocurra en la realidad, lo
cual sólo puede establecerse a posteriori de una adecuada verificación empírica.
11.2 Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico
El significado de las oraciones está determinado por el significado de las palabras que la
integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras
usadas en una oración plantean problemas en cuanto a la determinación de su
significado, y en otras el vínculo sintáctico entre los términos de la oración da lugar a
equívocos.
Muchas veces no es sencillo determinar qué proposición corresponde a una oración del
lenguaje.
El lenguaje natural, al que hay que recurrir para comunicarse, padece de ciertos
defectos endémicos que dificultan la transmisión clara del mensaje.
El contexto lingüístico en el que la oración aparece (las frases que se dicen antes o
después) y la situación táctica en que se la formula (el lugar, el momento, etc.), son a
veces datos relevantes para determinar bien el significado de una oración.
Alf Ross señala dos tendencias interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un
texto lingüístico:
● interpretación subjetiva: centrar la preocupación en la intención que tuvo el que

formuló la oración;
47
● interpretación objetiva: centrar la preocupación en lo que efectivamente dijo,
según el significado que realmente poseen sus palabras en el lenguaje ordinario
Problemas de interpretación lingüística:
A. Ambigüedades:
○ Una oración puede expresar más de una proposición. Puede ocurrir así
porque alguna de las palabras que integran la oración tiene más de un
significado, o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica.
○ ambigüedad de proceso-producto se da cuando uno de los significados
de la palabra se refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o
resultado de esa actividad o proceso. palabras como "trabajo", "ciencia",
"construcción", "pintura". Ej. El art. 29 de la Constitución Nacional declara: "El
gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano".
○ conectiva "o" es ambigua, puesto que a veces se la puede interpretar con
la función de una disyunción excluyente o con el significado de una
disyunción incluyente
B. Imprecisiones:
○ La proposición expresada por una oración puede ser vaga, a causa de la
imprecisión del significado de algunas de las palabras que forman parte
de la oración.
○ Las palabras pueden hacer referencia a propiedades que se dan en grados
diferentes (alto, pesado, etc)
○ Vaguedad combinatoria – la palabra se usa aún cuando están ausentes
algunas propiedades
○ Textura abierta – nuevas cualidades ante circunstancias imprevistas que
redefinen la palabra Ejemplo: teléfono inteligente | En nuestro derecho: la
teoría de la imprevisión (evento “extraordinario”) (art. 1091 CCCN).
○ las palabras vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas:
■ una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza
por el término (por ejemplo, las personas que miden más de 1,80
m, en relación a la palabra "alto") ;
■ otra de obscuridad, formada por hechos respecto de los cuales se
sabe con seguridad que la palabra no se aplica (por ejemplo, las
personas que miden menos de 1,65 m, en relación a "alto"),
■ y la última, de penumbra, constituida por casos a propósito de los
cuales dudamos en aplicar o no el término (las personas que
miden entre 1,70 y 1,80 m, respecto de "alto")
C. Carga emotiva del lenguaje:

○ Hay algunas palabras que sólo sirven para expresar emociones o para
provocarlas en los demás. Ej. “¡ay!” no tienen significado descriptivo, sino
que se limitan a ser vehículos de emociones. Otras palabras hacen
referencia a objetos o hechos, pero además expresan ciertas actitudes
emocionales que ellos provocan en el que las usa. Ej. “idiota”.
○ La carga emotiva perjudica el significado cognoscitivo del lenguaje.
Contribuye a generar ambigüedad; es inusual en un sistema jurídico
48
○ La carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado
cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad,
○ Ej. El art. 128 del Cód. Penal reprime a quien publicare, fabricare, etc.,
libros, objetos, etc., obscenos. La expresión subrayada adolece de una
fuerte vaguedad, que está provocada, en gran parte, por su significado
emotivo desfavorable, lo cual hace que se la use muy libremente, según
las actitudes que cada uno sustente hacia ciertas obras u objetos.
11.3 Les defectos lógicos de los sistemas jurídicos
Los defectos que analizaremos a continuación pueden calificarse de "lógicos" en sentido

sumamente genérico. Todos ellos suponen la frustración de ciertos ideales racionales
que debe satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados.
A. Las contradicciones entre normas jurídicas: Dos normas jurídicas tienen el mismo
ámbito de aplicación con soluciones contradictorias.
○ Requiere dos condiciones: dos o más normas se refieran al mismo caso,
que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad; y que los normas imputen a
ese caso soluciones lógicamente incompatibles
○ Ambas normas se refieren a las mismas circunstancias fácticas. Esto

puede ocurrir, bien porque la descripción del caso que hace una norma es
equivalente a la descripción que hace otra, bien porque una de las
descripciones implica lógicamente a la otra, o bien porque, a pesar de ser
ambas descripciones independientes, hay casos que, contingentemente,
caen en ambas descripciones.
○ Clasificación de acuerdo con el grado de superposición entre esas
descripciones
■ inconsistencia total-total, que se da cuando los ámbitos de
referencia de ambas normas se superponen totalmente. (ej. una
norma que dice qu tractores pagan recargo aduanero y otra que dice
que no pagan)
■ La inconsistencia total-parcial se configura cuando el ámbito de
referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra,
pero esta última comprende, además, casos adicionales. Una de las
normas es más amplia (ej. ley que dice que los vehìculos están
sujetos a recaudos aduaneros; dentro de este universo se encuentran
los tractores; y la otra norma dice que los tractores no pagan)
■ la inconsistencia parcial-parcial se da cuando las descripciones de
dos normas con soluciones incompatibles se superponen
parcialmente, pero ambas tienen además ámbitos de referencia
autónomos. Sobreposición pequeña, hay soluciones incompatibles
con ámbitos de referencia autónomos (ej. norma que dice que
vehículo no pagan; pero la maquinaria aduanera sí paga; en esa
49
sobreposición están los tractores, son vehìculos y máquina
aduaneras)
○ Obligación de mantener secreto profesional (art.156 del Código Penal) x
obligación de denunciar delito (art. 237 del Código Procesal Penal Federal).
Trabajo práctico
○ Los juristas y los jueces utilizan, como dice Alf Ross, varias reglas para
resolver los problemas de contradicción normativa:
■ Lex superior: entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía
debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma
constitucional tiene prioridad sobre una ley).
■ Lex posterior: la norma posterior prevalece sobre la promulgada
con anterioridad. reconoce también excepciones, sobre todo en
algunos casos de conflicto con la lex superior
■ Lex specialis: preferencia a la norma específica que está en
conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. no
siempre esta regla se observa, principalmente cuando la norma
general sea superior o posterior respecto de la particular.
B. La redundancia normativa: varias resoluciones que son compatibles para el mismo

caso. Art. 44 de la vieja ley de locaciones urbanas, donde el mismo artículo
menciona dos veces la misma cosa. Muchos juristas no aceptan la redundancia y se
ponen creativos “seguro tengan que decir otra cosa”
○ el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero,
a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no sólo son
compatibles, sino que son reiterativas.
○ La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos condiciones:
■ primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia,
que se refieran a los mismos casos;
■ segunda, que estipulen la misma solución para ello
○ Puede clasificarse en: total-total, total-parcial y parcial-parcial,
○ La redundancia normativa no tendría por qué crear proble mas por sí sola
para la aplicación del derecho, puesto que al seguirse una de las normas
redundantes se satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin embargo, la
dificultad de la redundancia radica, como dice Ross, en que los juristas y
los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas
super- fluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas con
soluciones equivalentes, ámbitos autónomos
C. Las lagunas del derecho: cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso,
de toda solución normativa
○ El art. 15 del Cód. Civil argentino dispone: "Los jueces no pueden dejar de
juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes".
→ cómo se las arreglan los jueces para dictar sentencia cuando el
derecho no tiene una solución para un caso determinado.
■ Analogía: asimilar el caso no calificado norma- tivamente a otro que
lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad
que posean en común ambos casos. Prohibida en derecho penal
50
■ Principìos generales del derecho
○ Además del concepto de laguna normativa que acabamos de explicar y
ejemplificar, tenemos que exponer la noción de laguna axiológica.
(valorativa), que muchos juristas confunden con el primer concepto.
○ Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso está correlacionado
por un sistema normativo con una determinada solución y hay una
propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema
normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas
axiológicas.
D. La inoperancia de ciertas normas jurídicas: Muchas normas jurídicas son parcial o

totalmente ineficaces. Se suele poner como ejemplo de esto en nuestro derecho
los casos de la norma constitucional que prescribe el juicio por jurados y las
normas del Código Penal que reprimen los duelos. → el legislador no pudo haber
dictado normas imposibles de aplicar
○ La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su
condición de aplicación no puede darse, o a la circunstancia de que la
conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento.
○ Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de
ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal
conducta es necesaria. La norma es, entonces, superflua.25
25
Nino, Carlos Santiago, “Introducción análisis del derecho”. Capítulo 5
51
52
CLASE 7 27/04
UNIDAD 7
Aplicación de la ley con relación al territorio. Concepto de territorio. Aplicación territorial y extraterritorial de la ley.
Principios contenidos en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Modo de contar los intervalos del derecho.
Efectos de la ley con relación al tiempo. Fecha de vigencia de la ley. Modos de contar los intervalos de tiempo en
el Código Civil y Comercial de la Nación. Principio de irretroactividad. Análisis del art. 7 del CC y C.
12. APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN AL TERRITORIO
Art 4 CCCN: “Las leyes son obligatorias para todos los que habita el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”.
Territorialmente las normas se aplican a todos los que habitan el territorio.
Hay cuestiones vinculadas a las personas, a las cosas, o a la materia, que hacen que un
juez en territorio argentino tenga que aplicar leyes extranjeras. Ejemplo de caso: una
empresa suiza decide venderle trenes a una empresa en Argentina para ser aplicados a un
programa de trenes. Pactan la jurisdicción argentina para cualquier problema que tienen en
el contrato, pero que el derecho aplicable es el derecho suizo. → Título IV “Disposiciones de
Derecho Internacional Privado”, Art. 2595.
También puede haber situaciones donde un ciudadano argentino muere en España tras
haber vivido unos años, pero con domicilio en Argentina. Puede haber normas dentro de
España que regulan cómo se transfieren esos inmuebles que estén en conflicto con las
normas de Argentina → para esto hay normas específicas.
Los ámbitos de validez de los ordenamientos jurídicos estatales se determinan por su

territorio. Pero puede suceder que el ordenamiento jurídico del cual recibe el juez su
investidura no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto todos o
algunos de los elementos de la relación jurídica. Se habla entonces de derecho
internacional privado o de conflicto de leyes aludiendo al núcleo de problemas
estudiados por dicha disciplina, esto es: la determinación de la ley aplicable a un caso
con elementos extranjeros.
Los elementos extranjeros que cabe encontrar en una relación jurídica pueden referirse
a personas, a los bienes, a los actos o a los hechos:
● personal (nacionalidad, domicilio o residencia extranjeros).

● real (situación espacial de los bienes en el extranjero).
● conductista (actos y hechos jurídicos, lícitos o ilícitos, realizados fuera del país
desde el cual se visualiza el caso)
Estos diversos elementos extranjeros pueden darse aislados o combinados y puede

corresponder que el juez resuelva la aplicación de un derecho extranjero o decida que
su propia ley (lexfori) es la única aplicable,
El juez aplica exclusivamente la ley de su país, pero esa misma ley le exige, en ciertas
circunstancias, que aplique normas de otro ordenamiento jurídico, derecho extranjero.
53
Desde el punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica exclusivamente la
ley de su país, esto es la ley que lo erige a él precisamente en calidad de juzgador. Pero
esa misma ley le exige, en ciertas circunstancias, que aplique normas de otro
ordenamiento jurídico, derecho extranjero.
Evolución histórica de los sistemas: Reciben el nombre tradicional de sistemas de

derecho internacional privado ciertas doctrinas, vigentes o formuladas en un momento
histórico determinado, que pretenden resolver unitariamente el tema de la aplicación de
la ley en relación al territorio
a. Sistema de la personalidad de la ley: Cuando por circunstancias históricas el grupo

se ve obligado a la dispersión y a la convivencia espacial con extraños, la
personalidad de la ley se erige en sistema a efectos de conservar el grupo primitivo
en sus instituciones y costumbres. En esa época (Edad Media), cada individuo
estaba exclusivamente sometido a la ley de su origen,
b. Sistema de la territorialidad de la ley: fue ocurriendo un debilitamiento progresivo

de los lazos de origen y una fusión cada vez más estrecha entre los que conviven
en el mismo suelo. El vencedor se transformó en señor y su arraigo a la tierra. De
este modo, se produjo el tránsito al feudalismo. Estos feudos tenían su
jurisdicción propia, sus instituciones, y en fin, su derecho local (fueros en España,
costumbres en Francia y estatutos en Italia). Costumbres, fueros, o estatutos que
regían exclusivamente en el territorio del feudo, se aplicaban a las cosas y personas
que se encontraban en el mismo, pero dejaban de ser aplicadas a todo lo que salía
de él.
c. Sistema estatutario: La doctrina estatutaria nace en Italia 9 en los siglos XIII Y XN,
resuelve que corresponde la aplicación de derecho extranjero, en atención a la
nacionalidad del demandado. Ofrece un sistema de clasificación de los estatutos
en reales y personales. Los primeros son los que se refieren a las cosas -res- y
tienen un carácter estrictamente territorial (lex rei sitae). Los segundos se refieren
a las personas y tienen, en general, un carácter extraterritorial, es decir, siguen a
la persona dondequiera ésta se encuentre.
Estatutos imperativos (no derogables por la voluntad de las partes):
● De fondo:
○ Personales (se refieren a las personas y a las cosas muebles).
■ Permisivos (estableciendo una capacidad): extraterritoriales.
■ Prohibitivos (estableciendo una incapacidad): territoriales.
○ Reales (referentes a inmuebles: lex rei sitae): territoriales.
● De forma:
○ Forma de los actos jurídicos. Se rige por la ley del lugar en que se
celebran (locus regit actum).
○ Formas procesales. Se rigen por la ley del juez (lexfori).
La escuela holandesa o flamenca trae la importante novedad de cambiar el
fundamento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la aplicación
de la ley extranjera por cortesía y en orden a obtener una reciprocidad que
resulte útil a ambos Estados: comitas gentium ob reciprocam utilitatem
54
d. Sistema de la comunidad de Derecho: Savigny sienta las bases del derecho
internacional privado moderno, dejando atrás las ideas estatutarias. En lo que se
refiere al fundamento de la aplicación de la ley extranjera, sostiene Savigny que a
medida que se acrecientan las relaciones entre los diferentes pueblos, es cada vez
más necesario renunciar al principio absoluto de la territorialidad de las leyes para
admitir el de una cierta comunidad de derecho existente entre los pueblos, en virtud
de la cual se iguala cada día más al nacional y al extranjero ante lajusticia. No se
aplica la ley extranjera por un acto de cortesía, sino por una necesidad científica
que es el efecto del desenvolvimiento propio del Derecho. 26
13. APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN AL TIEMPO
Art. 5 CCCN: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el
día que ellas determinan”
La legislación vigente al tiempo de dictar sentencia puede ser diferente de la regla al

tiempo de constituirse o de desenvolverse la relación jurídica. Esta circunstancia da
origen al denominado derecho intertemporal o transitorio, a los conflictos de la ley en el
tiempo.
Las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes: el derecho positivo está en
una constante transformación de acuerdo con las exigencias de los cambios sociales y
el progreso general.
Surge una serie de problemas acerca de la aplicación de la ley con relación al tiempo.
a. Planteo tradicional: Dos principios opuestos aparecen al considerar dichos

problemas y dominan con dicha oposición el planteo tradicional de esta materia
i. Retroactividad de la ley: la nueva ley es mejor y más justa que la anterior, por
lo tanto, hay que aplicarla de inmediato tanto a los hechos futuros como a los
ya sucedidos
ii. Irretroactividad de la ley: Las leyes no existen sino desde que se promulgan,
y no pueden tener efecto sino desde que existen
De los dos principios fundamentales citados -retroactividad e irretroactividad- el
que goza de mayor predicamento legislativo y doctrinario es el de
irretroactividad, pero en todo tiempo se ha admitido, bajo la forma de
excepciones, la acción moderadora del principio contrario.
b. Planteo egológico: Sostiene Ymaz que el tema de la retroactividad de la ley debe

impostarse en el más amplio y comprensivo de la actividad de las normas jurídicas.
La creación de una nueva norma plantea el tema de su actividad respecto de la
conducta anterior o posterior al tiempo de aparición de la nueva ley. Pero la
aparición de la nueva norma plantea también el tema de la derogación de las
normas vigentes al tiempo de la reforma que resulten incompatibles con ella. El
tema de la actividad (y por ende el de la retroactividad) de la nueva no:ma se
plantea solamente respecto de la conducta y los hechos no norma~lvos que
26
Aftalion Enrique, Vilanova José y Raffo Julio "Introducción al Derecho", Abeledo-Perrot, Buenos Aires. Capítulos 22.
55
constituyen su circunstancia. Respecto de los hechos normativos se plantea
solamente el tema de su derogación. Sobre estas bases la investigación afronta
tres problemas:
i. Problema de la posibilidad de la retroactividad: La nueva norma puede
aparecer mencionando una conducta aunque los aspectos fenoménicos
de la misma ya hayan transcurrido
ii. Problemas de la esencia de la retroactividad: La actividad de la norma
jurídica en relación al tiempo presenta tres formas:
1. hacia el pasado: retroactividad, consiste en la nominación de
conducta anterior, incluso los hechos no normativos de su
circunstancia;
2. hacia el futuro inmediato: actividad contemporánea, es la
nominación de conducta posterior inmediata, incluso los hechos no
normativos de ~su circunstancia;
3. hacia el futuro mediato: actividad postergada, es deCir, la normación
de conducta incluso los hechos no normativos de su circunstancia,
a transcurrir un tiempo después del establecimiento de la nonna
iii. Problemas de la conveniencia de la retroactividad: la distinción entre
actividad (para hechos no normativos) y derogación (para hechos
normativos) permite llegar a un planteo más correcto, pues los
denominados "efectos inmediatos" de la ley nueva producirían la
derogación automática de los actos normativos.
13.1 La irretroactividad y sus excepciones
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:
1. NADA SE PUEDE REPROCHAR AL QUE DESOBEDECE UNA LEY INEXISTENTE

2. SI LAS SITUACIONES JURÍDICAS DE LOS PARTICULARES SE ENCUENTRAN
PENDIENTES DE UNA NUEVA LEY, SE RESIENTE LA SEGURIDAD JURÍDICA
La doctrina moderna se ha encargado de mostrar que la oposición entre los principios

de retroactividad e irretroactividad es falaz y que en rigor las leyes deben ser divididas a
este respecto en tres grupos:
1. leyes retroactiva: aquellas leyes que vuelven sobre los efectos ya cumplidos bajo
el imperio de la ley anterior
2. leyes de aplicación inmediata: .aquellas que rigen efectos posteriores a su
sanción, aunque sean derivados de una relación jurídica constituida con
anterioridad;
3. leyes de aplicación diferida: las que rigen solamente para las relaciones jurídicas
constituidas con posterioridad a su sanción, dejando entretanto que los efectos
de las relaciones jurídicas anteriores se rijan por la ley anterior (supervivencia de
la ley antenor)
Dos excepciones al principio de irretroactividad:
a. las leyes interpretativas: Una ley puede, en efecto, declarar que su contenido es
meramente aclaratorio del de una ley anterior que ha provocado ciertas
56
dificultades a la jurisprudencia o cuya interpretación ha sido decidida por ésta en
un sentido contrario al propósito de los legisladores.
b. las leyes de orden público: las leyes de orden público derogan toda convención de
los particulares; impiden la aplicación de la ley extranjera; y no se pueden invocar
contra ellas derechos irrevocablemente adquiridos
13.2 Principios admitidos en nuestro Derecho
Derecho penal:
● Prohibición de retroactividad en materia procesal penal, ya que la competencia

del juez penal debe estar definida por la ley anterior.
● El principio esencial del derecho penal liberal, nullum crimen, nulla pcena sine
prcevia lege, tiene, entre nosotros, jerarquía constitucional.
● Artículo 18 CN.- “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa.”
● El Código Penal de 1921 admitió un tipo peculiar de retroactividad de la ley penal:
la que resulta favorable al proceso o penado
Derecho civil:
● Dos principios fundamentales: el de la aplicación inmediata de la ley nueva y el

de su irretroactividad.
● El principio de irretroactividad no tiene jerarquía constitucional en materia civil por
lo que deja abierta la puerta para la aplicación retroactiva de la ley en el caso en
que el legislador expresamente le confiera carácter retroactivo.
● Pero dichas leyes no podrán afectar derechos amparados por garantías
constitucionales
● Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución
● Art 7 CCCN: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son
aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
● Este artículo generó una discusión sobre el derecho transitorio aplicable al derecho
civil y comercial en agosto del 2015. Esta discusión se vio muy enriquecida por
Caruchi y Julio César Rivera. A raíz de una disposición de la Cámara de
Disposiciones de Trelew se empezaron a bombardear con idas y vueltas de por qué
estaba bien o estaba mal lo de la cámara de Trelew.
57
58
CLASE 8 5/05
UNIDAD 8
El sentido del término "principios". Una aproximación a la noción de principios en general. Principios y valores
jurídicos: su mención en el Código Civil y Comercial. Tratamiento de los Principios Generales del Derecho en la
legislación nacional y extranjera. Su incidencia en las distintas ramas del Derecho. Principios del Derecho
Comercial: buena fe; publicidad; presunción de onerosidad; apariencia; confianza. Principios generales en
materia de Derecho de Familia.
14. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Podemos referirnos a los principios generales de derecho como el conjunto de reglas

comunes, de procedimiento o de fondo, que están presentes en los grandes sistemas de
derecho.
14.1 Principios y valores jurídicos: su mención en el Código Civil y Comercial.
Art. 2 CCCN: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
DDHH, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.
El el Código derogado, los principios tenían un carácter preferentemente supletorio;

ahora tienen, además, una función de integración y control axiológico. Los principios son
normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida
posible y compatible con otros principios competitivos. Ponderar es establecer
comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto.
Las reglas tienen una determinación precisa del supuesto de hecho; si hay dos reglas
diferentes sobre un mismo supuesto hay un problema de antinomia: una excluye a otra
por razones de jerarquía, tiempo o especialidad. Los principios son indeterminados, no
hay un supuesto de hecho. Son guías para el razonamiento legal. La colisión de
principios no es una opción, sino una ponderación.27
Los principios se distinguen de las reglas pues:
a. las reglas son aplicables a la manera del “todo o nada”, del aut-aut. Si se dan los
hechos previstos por una regla y la regla es válida, entonces debe aceptarse la
respuesta que ésta proporciona, sin escapatoria ni mediación posible
b. los principios, por su parte, presentan una dimensión que las reglas no poseen: la
del peso y la importancia.
Para llevar a cabo ese juicio de “ponderación” adquieren importancia los “valores”, ya que
los principios son normas que receptan valores y en consecuencia toda colisión entre
principios puede expresarse también como una “colisión entre valores”. Todo ello pondría
de manifiesto que el problema de las “relaciones de prioridad” entre principios se
correspondería –en última instancia– con el problema de una “jerarquía de los valores” 28
27
Lorenzetti, L.R. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Tomo I
28
Esborraz David Fabio, “La referencia a los ‘Principios y Valores’ en el Código Civil y Comercial”,
59
14.2 Principios del Derecho Comercial
NORMAS
● Ley mercantil – norma jurídica emanada de los órganos competentes del Estado y
destinada a regular la materia mercantil (conforme lo define la propia norma)
● Pueden regular exclusivamente la materia mercantil (ej. contrato de franchising) o
principalmente (ej. fianza mercantil)
● Facultad del Gobierno Federal dictado de códigos de fondo (art. 75 inc. 12 C.N.)
● Fuentes del derecho Mercantil
○ Código Civil y Comercial
○ Leyes Especiales Comerciales (Ley 19.550, 24.240, 24.522, 11.867)
USOS, PRACTICAS Y COSTUMBRES MERCANTILES: Conductas generalizadas,

observadas en forma repetitiva por los comerciantes y empresarios de una determinada
plaza, o de un sector o rama determinados, en el ejercicio de su actividad habitual, con el
convencimiento de que responden a una necesidad jurídica y celeridad del tráfico mercantil.
LOS PRINCIPIOS SON conjunto de exigencias axiológicas que sirven de inspiración y base
a las prescripciones de los ordenamientos positivos. Existen dentro del derecho escrito, son
el espíritu o esencia de la ley.
Constituyen fuentes de derecho para resolver casos concretos y conforman pautas

valorativas.
Los principios presentan una dimensión de peso y de importancia (a diferencia de las reglas
que se aplican directamente). Ej. Ponderación entre secreto profesional y obligación de
denunciar
Los Principios del Derecho han presentado varias acepciones. Así han sido considerados
como un conjunto de exigencias de índole axiológica que sirven de inspiración y base a
las prescripciones de los ordenamientos positivos —intuición—. Los principios existen
dentro del mismo derecho escrito, ya que los mismos derivan de normas establecidas, y
son el espíritu o la esencia de la ley —inducción—7
Constituyen, claramente, una fuente de Derecho para la solución de los casos concretos;
y conforman pautas valorativas que poseen la virtud o capacidad para actuar frente a
defectos o lagunas existentes en la ley, ya sea desde:
1. la heterointegración; es decir se admite que los principios generales

corresponden a ideas y conceptos extralegales que se aplican en los casos de
vacíos legales —defectos y casos nuevos—;
2. la autointegración; es decir entender que la norma contiene de modo implícito
conceptos y principios generales que habría que derivar de la legislación, o sea,
que los principios se extraen de la propia legislación positiva, se hacen explícitos
como normas jurídicas y con ellas se integran los vacíos, defectos o lagunas
Es decir que los principios, en definitiva, guardan relación: a) no solamente con la

aplicación e interpretación del Derecho; sino b) que tienen estrecha relación con la
integración y creación jurídica.
60
Los principios de derecho comercial son:
A. Buena fe
Concepto esencialmente ético, que ha sido receptado en las costumbres de los pueblos,
desde la antigüedad, cobrando vigencia a través de las ciencias morales, e incorporado
al Derecho, a través de toda su evolución.
Dos acepciones se han dado de la buena fe:
i. la buena fe creencia: resultaría de cierto estado psicológico y de una convicción

sincera del espíritu, que deberá estar fundada con moderada razonabilidad, y no
en el simple creer candoroso. Es una firme persuasión sobre la legitimidad con
que se adquiere y mantiene una determinada situación jurídica. La convicción
interna de que estoy actuando de la manera que se requiere actuar en esa situación.
Convicción sobre la legitimidad que adquiere una relación jurídica.
ii. la buena fe probidad: conducta en el obrar, el proceder recto y leal, sin engañar a
nadie y sin intentar perjudicar, descartando también hacer uso de los derechos o
facultades con extremo o innecesario rigor, de modo tal que pueda surgir de este
obrar un daño injusto respecto de la otra parte o de un tercero. Es la conducta en
el obrar, el proceder recto y leal, sin engañar a nadie y sin intentar perjudicar.
El principio de buena fe está muy presente en el nuevo Código Civil y Comercial de la

Nación; cláusula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situación
jurídica, sea ella derivada o no de un acto jurídico
Art 9. CCCN: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
También la buena fe se hace presente —en el nuevo texto legal—:
● en el instituto del abuso del derecho —art. 10—;

● en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica —art. 144 del Código y art.
54, párrafo 3º, de la Ley General de Sociedades 19.550—;
● en el obrar del deudor y el acreedor, como parámetro de adecuación a las
exigencias de cuidado y previsión —art. 729—;
● en el régimen de excepciones a los supuestos de mora automática —art. 887—;
● en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos —art. 961—;
● en las tratativas contractuales imponiendo la pauta de conducta que evite la
frustración de dichas tratativas —art. 991—;
● en la renegociación de los contratos de larga duración, donde se impone dicha
buena fe como pauta liminar de renegociación —art. 1011—;
● en el boleto de compraventa para la protección de los derechos del comprador
—art. 1170—;
● en materia de contrato de transporte —art. 1301—;
● al referirse al comportamiento de los herederos en el contrato de depósito y los
alcances de su responsabilidad —art. 1366—;
● en las normas particulares del contrato de agencia —art. 1484— en lo que hace al
cumplimiento de las obligaciones de las partes;
61
● en el instituto de la prevención del daño, al referirse a la pauta valorativa de las
medidas razonables para evitar el daño —art. 1710, inc. b)—;
● en materia de imposibilidad en el incumplimiento de obligaciones a los efectos
de la apreciación de la propia imposibilidad —art. 1732—;
● en lo que hace a la prohibición del establecimiento de un régimen de dispensa
anticipada de la responsabilidad —art. 1743—;
● en materia de gestión de negocios —art. 1784—;
● para otorgar efectos particulares respecto de ciertas negociaciones en materia de
títulos valores —arts. 1824 y 1868—; y
● en la relación de poder en los derechos reales —arts. 1918 y 1919—; entre otras
normas
B. Publicidad:
Busca asegurar la transparencia y el conocimiento de ciertos actos de comercio. Presenta

dos diferentes visiones dentro de un mismo instituto, la cual es la transparencia y el
conocimiento de la actividad comercial respecto de los terceros:
i. La registración de actos y documentos en un registro público —el Registro

Público de Comercio—;
○ El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad legal, de forma que
los hechos y actos inscriptos en él se supone que son conocidos por todos
○ Tradicionalmente, se imponía a los comerciantes la obligación de estar
matriculados en el libro de cada corporación a la cual éstos pertenecieran.
○ La IGJ se encarga de la publicidad de estos actos en la Capital Federal.
Tiene que estar inscripto para ser oponible a terceros. Actos de los
comerciantes que tienen que ser inscriptos para su validez frente a terceros.
ii. Los registros documentales y contables:

○ El art. 43 del Código de Comercio derogado establecía que todo
comerciante —y también las sociedades comerciales— estaba obligado a
llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad
mercantil organizada
○ El régimen de función contable cumple tres objetivos básicos: a) El
registro de las cifras e informaciones necesarias para el desarrollo de la
actividad. b) El análisis del material así reunido. c) El suministro de informes
del resultado de la actividad a las partes interesadas.
¿Toma de razón o control de legalidad? Se elimina el control de legalidad. El CCCN parece

haberse inclinado por eliminar el control de legalidad que el registrador hasta la fecha
de su entrada en vigencia debe ejercer sobre los documentos y actos sometidos a su
consideración.
Fallo sala B año 2005. Punto 10: buena fe y actos propios.
C. Presunción de onerosidad
62
En materia de obligaciones comerciales la onerosidad se presume. El obrar de los
comerciantes y empresarios no obedecen a una mera conducta desinteresada
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incluye una serie de normas positivas
específicas que, modificando el criterio originario del Código de Vélez, imponen una
presunción de onerosidad respecto de ciertos actos jurídicos y contratos, al mismo
tiempo en que mantiene dicho principio presuntivo en normas que anteriormente se
encontraban contempladas en el Código de Comercio derogado
Distinción clásica entre las obligaciones civiles y comerciales:
● Art. 218 inc. 5 CCom. – actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
● Distinción entre los contratos compraventa, mandato, depósito y comisión
(regulados en CCiv y CCom.)
Presunción de onerosidad en el CCCN:
1. Mandato – art. 1322

2. Depósito – art. 1357
3. Mutuo – art. 1527
4. Oneroso de renta vitalicia – art. 1599
5. Derecho real de superficie – art. 2119
D. Apariencia
Tráfico mercantil requiere de celeridad y confianza. La apariencia como fuente de

representación está ahora regulada (art. 367 CCCN)
La doctrina concuerda en considerar que la apariencia se relaciona con una situación

jurídica y, más precisamente, con un derecho subjetivo. En efecto; se menciona,
justamente:
i. la apariencia jurídica;
ii. la apariencia del derecho;
iii. la apariencia de la situación jurídica o —con una expresión específicamente
construida—
iv. la apparentia iuris
Una situación jurídica aparenta —entonces— existir, aunque realmente no existe. Esta
circunstancia, de aparentar pero no ser, hace que entren en juego intereses humanos
relevantes que la ley no puede ignorar. El problema consiste, entonces, en identificar el
significado jurídico del fenómeno, y su categoría teórica correspondiente
Para que la apariencia sea fuente de representación, es necesario que exista una
actividad del representado que genere en los terceros la creencia que una determinada
persona reviste el carácter de representante. Es decir que no basta que el que se
pretende representante actúe haciendo creer a los terceros que reviste tal calidad sino
que debe ser el propio representado el que genera la situación de confianza en los
terceros.
E. Confianza legítima
63
Mecanismo de interpretación y de conciliación de los conceptos jurídicos indeterminados,
como forma de flexibilizar la legalidad objetiva en ocasión de examen de casos particulares.
Vinculación con la “teoría de los actos propios”
Art. 1067 CCCN– Protección de la confianza en la interpretación del contrato
La confianza legítima en sentido objetivo podría entenderse como una fuente de

inspiración de la legislación y de la potestad reglamentaria, que traduce en reglas
precisas los principios de seguridad, claridad, estabilidad y previsibilidad del Derecho
Público y de la actividad administrativa en general, cuyo contenido se expande y
proyecta —también— en el ámbito del Derecho privado, y, en especial, en el del Derecho
Mercantil
La confianza legítima, en su dimensión subjetiva, se presentaría como un mecanismo de

interpretación y de conciliación de los conceptos jurídicos indeterminados, como una
forma de flexibilizar la legalidad objetiva con ocasión del examen de los casos
particulares. Visto en tal forma, estamos de lleno aludiendo al ejercicio del poder
discrecional que poseen, tanto el legislador y la autoridad administrativa, como el juez, al
decidir las situaciones concretas. Se presentaría así la confianza legítima como un
principio que permite interpretar, modelar o conferir, en los casos concretos, las reglas
de derecho objetivo29
29
Aberastury, Pedro y Vigevano, Marta R., “Principios generales del derecho”,
64
CLASE 11 1/06
UNIDAD 9
Orden público. Concepto. Antecedentes. Fundamento. Efectos. Orden público interno e internacional. Aplicación
práctica del orden público. Fraude a la ley. Concepto. Requisitos para declarar la ineficacia del acto jurídico en
fraude a la ley. Caracteres. Efectos. Aplicación práctica del fraude a la ley: casos.
15. ORDEN PÚBLICO Y FRAUDE A LA LEY
15.1 Orden Público
El instituto ya estaba previsto en el CC Vélez pero sólo en relación con situaciones

puntuales.
Orden: elementos constitutivos
● Pluralidad y diversidad de entes

● Fin común
● Relaciones o vinculaciones entre ellos
● Normas o criterios que definan o indiquen el orden;
● Fuente u origen de esas reglas
● Eficacia de dichas reglas.
Público: se contrapone a lo privado. Intereses y actividades comunes a los miembros de un

sociedad
Orden Público como camino para el bien común
Dos formas de concebir el orden público:
1. Conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de la

organización social establecida
2. Cuestión que responde al interés general colectivo (por oposición a uno de índole
privada en la cual solo juega un interés particular).
Son de orden público las normas imperativas que salvaguardan los principios jurídicos y
éticos fundamentales del ordenamiento, no formulados explícitamente pero que se obtienen
implícitamente de la ley y la Constitución.
A diferencia de las normas supletorias, las normas imperativas son aquellas que no puedo
dejar de lado.
Art. 12 CCCN: Orden público. Fraude a la ley. “Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público (...)”
Fallo Orden Público Laboral
● Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V(CNTrab)(SalaV)

● Partes:
○ Rogel, Rodrigo D. y otros
○ Explotación Pesquera de la Patagonia SA
65
● Autos: Rogel, Rodrigo D. y otros c. Explotación Pesquera de la Patagonia SA s/
diferencias de salarios
● Controversia: la actora cuestiona la aplicación de una norma posterior y peyorativa
aprobada por una resolución homologatoria que considera nula que establece que el
adicional por producción se pagará por peso neto y no por peso bruto como
establece el CCT.
● Decisión tribunal primera instancia: hizo lugar parcialmente a la demanda
● Decisión del fallo: debe modificarse la sentencia accediendo al reclamo originario.
● Definición de orden público: norma que implica límites al ejercicio de los derechos
individuales fundado en razones generales. disposiciones dentro del ordenamiento a
las cuales el ordenamiento ve íntimamente ligada su propia existencia.
15.2 Fraude a la ley
Art. 12 CCCN: Orden público. Fraude a la ley. “(...) El acto respecto del cual se invoque el
amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido
por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto
debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”
Límite al uso de los actos jurídicos, obstando a que la libre composición de las relaciones
jurídicas soslaye la prohibición de una norma imperativa.
Cuando disfrazo un acto de legal pero en el fondo lo estoy haciendo para eludir una norma
imperativa de la cual no podía disponer.
Conducta aparentemente lícita por realizarse al amparo de una determinada ley vigente
pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma como fundamental en
el disciplinamiento de la materia que se trata.
Vías para defraudar a la ley: utilizar una cosa por otra; utilizando una persona por otra;
utilizando un contrato por otro.
Lo requerido para que exista fraude a la ley es que la norma soslayada sea imperativa,
no de orden público, aunque todas las de orden público sean imperativas y no viceversa.
El fraude a la ley no origina la mera nulidad del acto jurídico sino que conduce a la
aplicación lisa y llana del efecto previsto por la norma imperativa que intentó soslayar.
Requisitos para declarar la ineficacia de un acto jurídico:
Se puede dividir en requisitos objetivos y requisitos subjetivos: una ley imperativa que
prive de efecto jurídico al acto si se presentase en forma franca y directa; y el elemento
subjetivo que tiene intención de defraudar.
1. Acto jurídico que defrauda la ley: requiere la existencia de un acto jurídico

manifestó, que no se oculta.
2. Una ley de cobertura (se usa para obtener un efecto análogo al prohibido)
3. Ley defraudada (imperativa)
4. Intención de defraudar (autores consideran no necesario): se demuestra a partir de
presunciones, no de la prueba directa de la intención de defraudar que resulta así
innecesaria.
66
Casos de fraude a la ley en nuestro derecho:
● Violación de inhabilidades para suceder (art. 2483 y 2482 CCCN)

● Plazos de caducidad (art. 2568 CCCN)
● Fraude de derecho internacional privado (art. 2598 CCCN)
● Fraude a la ley laboral en la franquicia (art. 1250 inc. 2 CCCN)
● Fraude en derecho laboral (Ley 20.744)
○ Art. 14 - Nulidad de todo contrato en el cual las partes hayan procedido con
simulación o fraude a la ley laboral
○ Art. 27 - Socio empleado
El fraude a la ley fue receptado con anterioridad al CCCN en diversas leyes e

instituciones jurídicas. Ambito del derecho laboral a través de la ley 16.593 reproducida
luego en el art. 27 de la ley 20.744; en el derecho comercial mediante la aplicación de la
ley de la Navegación 20.094 y la ley de concursos 24.522.
Diferencias con institutos:
● Fraude a los acreedores: acto simulado, declaración insincera.
○ Interés particular por interés público: El fraude a los acreedores está

previsto en protección de un interés particular, el del acreedor
damnificado y por eso también la procedencia de la acción paulina solo le
beneficia al demandante (art. 342 CCCN)
○ Inoponibilidad del acto por nulidad del acto: acto va a ser inoponible a los
acreedores. A diferencia del fraude a la ley donde el acto. La declaración
que un acto jurídico operó en fraude a los acreedores conduce a su
oponibilidad, mientras que el fraude a la ley a la nulidad y a los efectos en
la ley que se pretende evitar.
● Simulación (art. 333 CCCN):
○ Interés público o privado por interés público: la simulación puede actuar en

interés público o privado, mientras que el fraude a la ley sólo actúa en
perjuicio de un interés público representado por la norma imperativa.
○ Esconder / ocultar por eludir un precepto legal. En fraude a la ley se busca

eludir un precepto legal, mientras en la simulación se busca esconder u
oultar la violación de un precepto legal.
El negocio simulado requiere producir una apariencia, el negocio

fraudulento una realidad, los negocios simulados son ficticios, no queridos,
los negocios fraudulentos son serios, reales y realizados en tal forma por
las partes para conseguir un resultado prohibido. La simulación no es
medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación. Si se busca violar la
ley imperativa o perjudicar a un tercero por medio de un acto real, nos
encontramos frente a un acto fraudulento. Si se trata de violar la ley o
perjudicar a terceros con un acto irreal, nos encontramos frente a una
simulación.
67
CLASE 12 8/06
UNIDAD 10
Bien común. Derecho y actos personalísimos. Comentarios al Código Civil y Comercial. Actos peligrosos.
Disposiciones de derechos personalísimos. Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Prácticas prohibidas.
Investigaciones en seres humanos. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.
Directivas médicas anticipadas. Exequias.
16. BIEN COMÚN
16.1 Fallo “Comunidad Homosexual Argentina c/Resolución Inspección General de

Justicia s/personas jurídicas”, 1991, CSJN
● Antecedentes: La Cámara Civil había sostenido que la homosexualidad es un

"trastorno de la conducta sexual y en gran parte de los casos requiere un adecuado
tratamiento psiquiátrico"; c) que por otra parte, los principios de la denominada
"moral cristiana", rechazan este tipo de conductas por ser "contrarios a los objetivos
mismos de la sexualidad, esto es la reproducción de la especie, poseen profundo
arraigo en nuestra sociedad y se expresan por medio de los arts. 2, 67 inc. 15 y 76
de la Constitución Nacional y el art. 33 Ver del Código Civil"; d) que la pretensión
intentada se aparta del art. 14 bis de la Ley Fundamental, en especial en cuanto
asegura "la protección integral de la familia"; e) "que los fines de la asociación en
cuestión no se compadecen por otra parte con los objetivos de bien común que
exige la normativa vigente para el otorgamiento de la personería jurídica"; f) que por
ello, -expresa- la decisión impugnada no infringe la ley 23592 ya que ésta no
sanciona toda discriminación, sino exclusivamente aquélla que en forma arbitraria
restrinja de algún modo o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
● Voto del Ministro Barra Por supuesto que una asociación formada por particulares no
puede tener, en un sentido estricto, por principal objeto el bien común, ya que el bien
común es el principal objeto -la "causa final", en la terminología aristotélico-tomista-
del Estado. En el sentido de la norma, para poder interpretar correcta- mente el
sistema el Código Civil, en la materia analizada, el bien común es el bien estatal, es
decir, el objeto de la asociación tiene que poseer en símismo una incidencia directa
sobre el bien común que mueva al Estado a otorgarle una calidad determinada, esto
es, la autorización para funcionar. En otros términos, al reconocer el Estado la
especial incidencia que sobre el bien común tiene el objeto societario, lo asume
como propio otorgando la autorización para funcionar. Esta autorización, en la
medida que no modifica la situación jurídica de la asociación -por lo expuesto en los
considerandos anteriores y porque nada impide que, rechazada la autorización, la
asociación se constituya como "simple asociación" del art. 46 - no importa un
reconocimiento de un derecho subjetivo preexistente (no es la clásica autorización
estudiada como medio de policía en el derecho administrativo) sino el otorgamiento
de una "calidad social" al autorizado que se traduce en el reconocimiento estatal,
frente a toda la sociedad, relativo a que la asociación lleva a cabo fines que el
mismo Estado jerarquiza al considerarlos como propios, es decir, directamente
vinculados con el bien común….Obviamente no puede ser invocado un derecho
subjetivo a aquella calidad social que representa el acto de autorización, pues, por lo
68
dicho, su otorgamiento es discrecional por parte de la autoridad administrativa en la
medida que refleje razonablemente la escala de valores de la sociedad.
● Voto de Boggiano: Que el bregar porque la condición de homosexual no sea
discriminada con tan amplios alcances como los que contempla el antes transcripto
artículo de los estatutos de la recurrente, puede razonablemente ser considerado
como una pública defensa de aquella condición, en grave conflicto con los principios
familiares, sociales, morales, religiosos y jurídicos del país, y aún extranjeros.
16.2 Fallo “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/Inspección

General de Justicia” del 21/11/2006
● Que el "bien común" no es una abstracción independiente de las personas o un

espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere
"común" excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de
todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando
con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es,
compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses,
proyectos, ideas, etc. Sea que se conciba a la sociedad como sistema o como
equilibrio conflictivo, lo cierto es que en tanto las agrupaciones operen lícitamente
facilitan la normalización de las demandas (desde perspectiva sistémica) o de reglas
para zanjar los conflictos (desde visión conflictivista). Desde cualquiera de las
interpretaciones "la normalización para unos o la estabilización para otros" produce
un beneficio para la totalidad de las personas, o sea, para el "bien común"…
● Que resulta prácticamente imposible negar propósitos de bien común a una
asociación que procura rescatar de la marginalidad social a un grupo de personas y
fomentar la elevación de su calidad de vida, de sus niveles de salud física y mental,
evitar la difusión de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para
que la única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el
campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y
enfermedad. Ello implicaría desconocer el principio con arreglo al cual el bien
colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la
salud, educación, trabajo, vivienda y beneficios sociales de determinados grupos, así
como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio propio de los miembros
de esa agrupación, importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos que hacen
al interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de
cimentar una sociedad democrática, al amparo de los arts. 14 y 16 de la Constitución
Nacional y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75, inc. 22
Del fallo de la CSJN en autos “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual
c/Inspección General de Justicia” del 21/11/2006, publicado en La Ley 2006-F, 730). La
Corte revocó la sentencia de la Cámara Civil -Sala K- que había denegado la personería
jurídica a la Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual.
69
17. DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS
No existían en el Código de Vélez
Art. 42 CN habla del “trato digno” de consumidores
Constitucionalización del Derecho Civil
Tres categorías (Cifuentes) de derechos. A los efectos de una sistematización que es

necesaria para su análisis pormenorizado, se admite casi sin controversias que los
mismos se pueden agrupar en tres grandes categorías:
● Los derechos a la integridad corporal o física (derecho a la vida, disposición del

propio cuerpo, consentimiento para actos riesgosos, etc)
● Los derechos de libertad (Declaración, Derechos y Garantias CN. Están tutelados
en la CN)
● Los derechos a la integridad espiritual (honor, intimidad, imagen e identidad)
El Código prescinde de toda regulación de los derechos de libertad ya que están

amparados constitucionalmente. Dedica algunas referencias a la vida y la integridad
física y corporal (art. 54 a 61), y en materia de derechos personalísimos a la integridad
espiritual se limita a enunciarlos regulando específicamente sólo el inherente a la propia
imagen (art. 53)
Persona humana (art. 51 CCyCN)
● Es inviolable
● Derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad
Art. 51 CCCN: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene

derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”
La noción de inviolabilidad de la persona humana, esencialmente vinculada al concepto

de su “dignidad”, es la premisa de la cual se deriva el reconocimiento de los derechos
personalísimos. Funciona como un concepto marco abarcativo de las distintas
manifestaciones que los derechos y actos personalísimos implican en su operatividad
material, y que el Código regula singularizadamente en esas manifestaciones singulares.
Todos los derechos personalísimos se fundan en el reconocimiento de una dignidad que

corresponde a cada ser humano por el solo hecho de serlo, y por ello para englobar a
todos esos derechos en una expresión única se utiliza la expresión “derecho a la
dignidad”.
La CN argentina, después de 1994, alude a ello en su artículo 42 (cuando habla del “trato
digno” que merecen los consumidores y usuarios), y prioriza la vía del amparo en la
protección de la dignidad humana respecto de otros dos ámbitos sensibles a nivel de
afectación: los actos discriminatorios y el agravio al honor y a la intimidad cumplidos a
través de informaciones sensibles incluidas en bancos de datos.
70
17.1 Afectación de la dignidad
Afectaciones a la dignidad (art. 52 CCCN): “La persona humana lesionada en su intimidad

personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que resulte menoscabada en
su dignidad personal puede reclamar la prevención o reparación de daños sufridos.” →
bastante novedoso en el CCCN. Hoy no se busca tanto la reparación, sino también la
prevención de daños.
Derecho al honor: distingue honra (noción personal de las propias valías) y reputación
(consideración social).
Se critica la falta de regulación del derecho a la réplica (Art. 14 Derecho de Rectificación o

Respuesta CADH): “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. En ningún caso la
rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o
empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable
que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.”
Integridad espiritual: distinción entre intimidad personal (arbitraria intromisión en la esfera

privada) y la familia (fallo “Ponzetti de Balbin”).
● Nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su

actividad, no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de sus
familiares, autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión,
siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen
● En el caso, de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes
populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relaciona
con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el
interés general
● La publicación de la fotografía de un destacado político argentino efectuada por una
revista excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que
la fotografía fue tomada subrepticiamente, la víspera de su muerte en la sala de
terapia intensiva en el sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía,
lejos de atraer el interés del público, provocó sentimientos de rechazo y de ofensa a
la sensibilidad de toda persona normal. La presencia no autorizada ni consentida de
un fotógrafo en una situación límite de carácter privado, que furtivamente toma una
fotografía con la finalidad de ser nota de tapa de una revista, no admite justificación
y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.
17.2 Derecho a la imagen (art. 53)
Art. 53 CCCN: "Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier
modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
71
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo
entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la
muerte, la reproducción no ofensiva es libre."
Necesidad de consentimiento para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona

(art. 53 CCyCN).
Excepciones:
1. Participación de actos públicos;

2. Interés científico, cultural o educacional prioritario Y se tomen recaudos para evitar el
daño innecesario;
3. Ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
La tutela del derecho a la imagen propia, o a emanaciones de la misma, configura uno

de los derechos personalísimos a la integridad espiritual que cuenta con normativa
desde el año 1993, cuando se sanciona la Ley de Propiedad Intelectual que la contenía.
Art. 31 Ley 11.723 (año 1933) — El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto
en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su
cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la
madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de
los hijos, la publicación es libre.La persona que haya dado su consentimiento puede
revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se
relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.
La regla es que la captación o reproducción de la imagen de una persona no está

permitida si no median las circunstancias habilitantes que el mismo precepto contempla:
consentimiento, eventos públicos, cuestiones de interés público o ejercicio del derecho
regular de informar.
17.3 Actos peligrosos (art. 54)
Art. 54 CCCN: “No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que
correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias.”
Actos Peligrosos (art. 54 CCyCN) – Inexigibilidad del contrato que tiene por objeto la
realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que
correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y
seguridad
● Implicancia: revocación unilateral del consentimiento

● Se prioriza el derecho a la propia vida del deudor
72
Se agrega un elemento (medidas de prevención) antes de poder optar el acreedor por la
facultad rescisoria (arts. 1083 y 1084 CCyCN)
El margen de disposición de los derechos personalísimos relacionados a la vida y a la

integridad corporal tiene un límite la perspectiva unilateral del consentimiento prestado
para la realización de esa actividad especialmente riesgosa sin consecuencias
patrimoniales, con la sola excepción que el obligado a realizarla la haga profesional o
habitualmente y que el predisponente adopte las medidas de seguridad que el caso
amerite.
La norma no produce una eximición ad nutum del ciumplimiento de la obligación

asumida contractualmente por quien, dentro de lo que usualmente se puede calificar
como contrato de locación de servicios, ve comprometido algún riesgo en su vida o en
su integridad psicofísica dentro del cumplimiento de la prestación de un cargo.
La regla es que para que el locatario de esos servicios pueda exigir judicialmente el
cumplimiento del opus comprometido por el locador, se entiende que esa exigibilidad
está supeditada a las condiciones que el mismo artículo enuncia, vale decir, que el
quehacer riesgoso se corresponda con la actividad habitual del obligado, que se
requiera acreditación de un estándar razonable de aptitud o experiencia en lo que se va
a hacer, y que se tomen las medidas de prevención y seguridad acordes a las
circunstancias. La obligación no le será exigible.
En el caso que se cumplan las condiciones y el deudor se niegue a realizar las acciones,
tendrá las consecuencias patrimoniales correspondientes a cualquier obligación no
satisfecha.
17.4 Disposición de derechos personalísimos (art. 55 - 61)
Art. 55 CCCN: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es

admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este
consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.”
El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos se admite si no es

contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres.
El consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable.
Derechos Personalísimos tienen por objeto manifestaciones que hacen a la esencia misma
de la persona y son, por regla, indisponibles.
La transferencia de transferir o renunciar a los derechos personalísimos está prohibida.

Pero existen supuestos en la vida cotidiana en los cuales se evidencia la posibilidad de
permitir su “disponibilidad relativa”, vale decir, o bien de tolerar su afectación sin reclamar
por ello, o bien de prestar el consentimiento para la realización de actos, por parte de la
propia persona o terceros, que puedan generar una afectación directa o indirecta de los
mismos
El Consentimiento Informado (afectación de integridad corporal). Tres exigencias:
a. nunca se presume;
73
b. en la duda, interpretación restrictiva;
c. revocable ad nutum y sin responsabilidad resarcitoria alguna
Actos de Disposición sobre el Propio Cuerpo
Art 56 CCCN: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen
una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de
la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación
especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el
primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.”
Están prohibidos los actos de disposición que ocasionen una disminución permanente de su
integridad o sean contrarios a la ley, moral o buenas costumbres. La ablación de órganos se
rige por ley especial (Ley 24.193)
● Prohibición absoluta - Actos que producen disminución permanente cuando si

designio no sea el mejoramiento de la salud de la propia persona o de terceros
(esterilización sin autorización) o cuando agravien La moral … (venta de material
orgánico) ,
● Consentimiento en los casos que no caen dentro de esa prohibición, es decir,

mejoren la salud y no entren dentro de la prohibición (ej. Extracción de órgano
afectado por dolencia, cirugías de adecuación de sexo).
Art. 57 CCCN: “Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética
del embrión que se transmita a su descendencia.”
Consentimiento informado
Art. 59 CCCN: Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud:

“El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la
declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información
clara, precisa y adecuada, respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y
perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de
los alternativos especificados;
g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre
en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el
derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de
reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o
74
produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el
tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su
enfermedad o padecimiento.
● Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud
sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso
a los apoyos que necesite.
● Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su
consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
● Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad
al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el
consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge,
el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para
su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente”
La norma especifica quién puede prestar el consentimiento informado cuando el propio

paciente no está en condiciones físicas o intelectuales de brindarle: el cónyuge, el
conviviente, el pariente que lo acompañe. La enunciación es amplia y entendemos que
secuencial, y comprende la perspectiva de que ese consentimiento pueda ser aportado
por alguien que acompañe al paciente circunstancialmente.
El inc. g permite a una persona que se encuentre con una enfermedad irreversible,
incurable o terminal, de rechazar las medidas que la misma norma enuncia que sean
“extraordinarias o desproporcionadas”. Consagrando el “derecho a la muerte digna”, es
decir, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad del paciente para aceptar o
repudiar el ensañamiento terapéutico.
Directivas médicas anticipadas
Art. 60 CCCN: "La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir
mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también
designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser
libremente revocada en todo momento."
Exequias
Art. 61 CCCN: “La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el
modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte
del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la
voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión
corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden
sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad.”
75
CLASE 13 22/06
UNIDAD 11
Teorías de la decisión judicial. Esquema del razonamiento judicial. El debate sobre la decisión judicial. El análisis
consecuencialista. Conflicto entre reglas y principios. Los paradigmas para la decisión judicial: paradigma de
acceso a los bienes jurídicos primarios; paradigma protectorio; paradigma colectivo; paradigma
consecuencialista; paradigma del estado de derecho constitucional; paradigma ambiental.
18. TEORÍAS DE LA DECISIÓN JUDICIAL
Diferencias entre reglas y principios: Método de distinguir los conflictos entre reglas y
principios con las siguientes diferencias:
1. La colisión entre reglas
a. produce el efecto de excluir una, porque el resultado de aplicar las dos es

incompatible,
b. se desenvuelve en el plano de la validez formal.
c. la decisión consiste en una opción: una o la otra. No hay una tercera

alternativa
2. La colisión entre principios:
a. no produce un efecto de exclusión, ya que la aplicación de un principio no

desplaza a otro, sino que lo precede en el caso concreto. Los principios
tienen diferente peso. La contradicción no puede resolverse señalando que
uno de los principios carece de validez y eliminandolo del sistema, ni
tampoco consagrando una excepción de validez permanente para el
futuro.
b. No se trata de una antinomia en el sentido tradicional, sino de un campo

de tensión
c. Se resuelve con un juicio de ponderación, el principio con mayor peso

desplaza al menos importante.
Un principio muestra solamente la dirección en que debería buscarse la decisión.

Cuando existe un conflicto entre principios, la dimensión “peso” significas que el
principio con mayor peso desplaza al menos importante. No hay un orden
jerárquico vinculante. Existe el llamado orden de preferencia débil, determinado
por el orden de preferencia de los valores y fines subyacentes.
18.1 Conflicto de reglas
1. La solución de conflictos basada en antinomia.
La colisión entre leyes se resuelve según las reglas de las antinomias. Antinomia
pertenece al pensamiento formal-deductivo, ya que supone la idea de un sistema
coherente, donde no puede haber contradicciones. Se produce cuando dos normas
76
aplicables al mismo caso dan soluciones contrarias o contradictorias (mismo ámbito de
validez temporal, espacial, personal y material)
● Normas contrarias: se produce la colisión entre una norma que manda hacer y otra
que prohíbe
● Normas contradictorias: una manda hacer y otra permite no hacer, o bien un

norma prohíbe y la otra permite.
La colisión requiere, como presupuesto, que ambas normas pertenezcan al mismo

ordenamiento, y que se refieran al igual ámbito de validez temporal, espacial, personal y
material.
Las antinomias se resuelven según estos criterios:
● Cronológico: la norma posterior prevalece sobre la anterior, exceptuando los

supuestos de retroactividad
● Jerárquico: norma superior desplaza a la inferior
● Especialidad: norma general es desplazada por la especial
La antinomia puede resolverse eliminando a una de las normas, porque la aplicación de

una es de ellas excluyente. También puede arribarse a una solución que conserve las
dos, pero fijando el sentido de una.
2. La solución de conflicto de leyes basada en diálogo de fuentes
Existen situaciones en las que resulta difícil establecer cuál es la ley posterior, o la
superior, o la especial, de manera que se pueda excluir a una de ellas con cierta
seguridad. Por esta razón, se ha dicho que debe realizarse un “diálogo de fuentes”, lo
que implica una tarea de “armonizar” las leyes.
● Prioridad conceptual: dos leyes se aplican al mismo tiempo sobre un supuesto de

hecho pero una sirve de base conceptual a la otra. Ej.: nociones de nulidad, negocio
jurídico, persona jurídica del CCCN se aplican al derecho administrativo. El código
civil cumple esa función respecto de numerosas leyes especiales o
micro-sistemas jurídicos.
● Prioridad basada en principios: hay ley especial y en caso de conflicto prevalece

(ej. defensa del consumidor y CCCN - la fuente general conceptual es el CCCN,
que provee de todos los conceptos, mientras que la ley especial es la ley
consumerista. Sin embargo, cuando hay colisión, puede prevalecer la ley de
defensa al consumidor porque hay un principio protectorio (art. 42 CN) que se
transforma en una regla de prioridad consistente en que se aplica la ley más
favorable al consumidor.)
● Coordinación de leyes: cuando dos leyes se aplican simultáneamente pero no se

identifica ninguna prioridad conceptual o principiológica, y hay que coordinarlas
mediante una interpretación que permita su armonización. La coordinación puede
plantearse respecto de reglas y de principios
77
○ Coordinación entre reglas: si la coordinación es entre reglas, habrá que
establecer primero el campo de aplicación de cada una, para determinar si
una excluye a la otra. Si ello no ocurriera, sólo puede recurrirse a la
armonización en base a principios, en los que se aplica el juicio de
ponderación.
○ Coordinación entre principios: se aplica la ponderación.
18.2 Conflicto entre principios
1. El juicio de ponderación: modelo de argumentos contrapuestos
Los principios son mandatos de optimización, por lo que su aplicación nunca es

absoluta, sino que deben ser entendidos como una aspiración a lograr su máxima
satisfacción posible en el caso.
El principio se caracteriza porque presenta razones que pueden ser reforzadas o

atenuadas por otras razones opuestas. En cambio, las reglas exigen que se haga
exactamente lo que se les ordena, ya que contienen una determinación.
Razonamiento del juzgador en la ponderación de los principios que se encuentran

contrapuestos. Es difícil lograr que todos los derechos, normas institucionales y valores se
realicen plenamente al mismo tiempo en un caso concreto. En la aplicación del juicio de
ponderación hay que realizar distintos pasos lógicos:
A. Identificar el campo de tensión. Conflicto contrapuesto, satisfago un principio,

lesiono el otro. Ej. libertad de expresión por dignidad. Constatación de una situación
de conflicto entre principios contrapuestos, lo que ocurre cuando, satisfaciendo
totalmente a un principio, se produce la lesión de otro.
El primer paso consiste en la constatación de una situación de conflicto entre

principios contrapuestos. Tenemos configurado un campo de tensión cuando el
desarrollo autónomo de principios conduce a una solución contradictoria en el
caso concreto. Sin embargo, la colisión puede llevar a distintos grados según el
supuesto
B. Alternativa más económica: ¿se puede encontrar una solución que permita el
cumplimiento de un principio sin afectar al otro? Si se puede encontrar una solución
que permita el cumplimiento de un principio sin afectar a otro del mismo rango,
debe optarse por ello
Para que se considere la coalición hay que investigar, previamente, si no hay

alternativas más económicas.
C. Inaplicabilidad del juicio de ponderación: en algunos supuestos no puedo

ponderar. En algunos casos el Derecho ha prohibido algunos principios, o hay un
conflicto entre bienes no comparables, o se trata de bienes que gozan de una
protección máxima. Ej. discriminación.
D. Aplicación de la ponderación: en los casos de principios competitivos hay que

dar a cada uno lo suyo, de allí que el juez deba considerar cuál es el punto
78
óptimo de equilibrio entre lo que se da a unos y se saca a otros, y cómo ponderar
los valores en juego.. Ejemplo del caso de daños al plantio derivados de creciente
del agua, demanda al estado por omisión
LEER PAGINA 14 - 22
18.3 Fallo Facebook Argentina SRL s/ Habeas data
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III
Partes: “F. C.” y “Facebook Argentina SRL”
Objeto de la controversia: F. C. promovió una demanda contra Facebook Argentina SRL a

fin de que se supriman las URL que identifica, "todas publicadas en la red social Facebook a
través de la cuenta denominada “...” y por la cual se realizan comentarios injuriantes hacia
mi persona con más la publicación de una fotografía sin mi autorización" y también "se
supriman idénticos comentarios y datos sobre mi persona subidos a través de la cuenta de
la red social Instagram". Finalmente solicitó "se informe acerca de la identidad del/a titular
de ambas cuentas, correo electrónico vinculado, N° de IP, fecha, hora y eventualmente
desde qué clase de dispositivo electrónico se subieron esos comentarios y fotografía a
dichas redes sociales a fin de instar una posterior acción judicial por daños y perjuicios
contra su autor/a". efectuó sin éxito reclamos antes Facebook y que, en definitiva, ha sido
víctima “de difamaciones anónimas difundidas a través de las redes sociales Facebook e
Instagram” que implican “una patente vulneración de sus derechos a la imagen, honor e
intimidad”. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. La demandada dedujo
recurso de apelación. El recurso de apelación de Facebook Argentina objetó aspectos tanto
procesales como sustanciales de la sentencia de primera instancia
Decisión del Tribunal: 1) Revocar la sentencia de primera instancia recurrida y, en su mérito,

rechazar la demanda promovida. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden
causado, atento tratarse de una cuestión novedosa en derecho
Principales argumentos: La publicación se hace cargo de un asunto de interés público que

cuenta con protección constitucional y que impide su eliminación. Un triple orden de razones
sostiene esta afirmación: los sujetos que intervienen, el ámbito en que se discuten los
hechos , el tema que involucra
a. El demandante no es sólo un estudiante, sino que, además, como él mismo enfatiza

es un militante social que apoyó activamente consignas feministas. un actor de la
vida política universitaria que ha hecho público su compromiso con ciertas ideas.
sujeto indudablemente público.
b. No puede desconocerse que los calificativos de abusador, manipulador y machista

—así se retrata al actor— portan un contenido injuriante. Pero ese propósito
agraviante o de deliberada intromisión en la vida privada del actor no se deriva de la
publicación. Hay un discurso de denuncia política, no de descalificación personal.
c. La libertad de expresión manifestada como juicio crítico o de valor o como opinión

goza de protección constitucional prevalente frente al derecho al honor y a la
reputación personal en la medida que: 1) se inserte en una cuestión de relevancia o
79
interés público; 2) se refiera al desempeño público o a la conducta de un funcionario
o figura pública en relación a su actividad pública.
La privacidad de la persona da la impresión de ser absoluta, sin embargo, está sometida

a ponderación, y es debilitada en algunos casos, como cuando concurre con el derecho
a la información; es decir que un principio debe ser compatibilizado con otros que
concurren en el caso. El razonamiento sería el siguiente:
1. La persona tiene una privacidad que tiene que ser protegida

2. Si es un caso que involucra a un funcionario público, puede debilitarse la tutela
de la vida privada para satisfacer el interés público.
3. Si se trata de datos de una persona que no es funcionario, se aplica la regla
general
4. Si se trata de datos de una persona cuya difusión tiene potencial discriminatorio,
se suman otros principios: la tutela de la privacidad y la protección contra la
discriminación. Pero la tutela es mayor y se define una categoría especial de
datos sensibles.
¿Hay principios o derechos en juego? ¿Contrapuestos?
Los principios o derechos en juego son:
● derechos a la imagen, honor e intimidad,

● derecho a la libertad de expresión y libertad de prensa
Se contraponen ambos derechos.
¿Hay jerarquía entre ellos?
Según el tribunal de primera instancia, ene este caso el derecho a la intimidad desplaza al
derecho a la libertad de expresión. Pero según la Cámara de Apelaciones, el derecho a la
libertad de expresión desplaza al derehco a la intimidad.
18.4 Otra info
Conviene recalcar que tanto unas como otros tienen en común la característica de ser
normas jurídicas, esto es, enunciados prescriptivos que ordenan, permiten o prohíben
ciertas conductas humanas, si bien, como veremos, presentan significativas diferencias, en
especial, atendiendo a su forma de aplicación, y al modo en que es posible resolver
situaciones de contradicción entre ellas.
como señala Zagrebelsky, «por lo general, las normas legislativas son reglas, mientras que
las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son predominantemente,
principios» sin embargo, la Constitución también contiene reglas1, al tiempo que pueden
encontrarse principios jurídicos fuera de ella
De lo anteriormente expuesto, es posible inferir tres características esenciales comunes, al

menos, a la mayor parte de los principios jurídicos, tales como la fundamentalidad, la
generalidad y la vaguedad. La fundamentalidad de una norma significa que su modificación
o sustitución tiene como efecto directo una transformación del resto del Ordenamiento
jurídico o del sector del mismo en el que ésta se inserta4. La generalidad de una norma, por
80
su parte, alude a la amplitud del campo de su aplicación; es decir, indica que tanto el
supuesto de hecho como la consecuencia jurídica están regulados en términos muy
generales y abstractos5. La vaguedad, en fin, si bien es confundida en ocasiones con la
generalidad, tiene, no obstante un sentido distinto; así, se puede afirmar que una norma es
vaga cuando, dado su amplio ámbito de indeterminación semántica, es difícil efectuar una
identificación entre un caso y el supuesto de hecho previsto en la misma, por lo que
aparecen o pueden aparecer casos límite o dudosos, que no están claramente excluidos ni
incluidos en la norma
Los principios jurídicos, por su parte, pueden clasificarse en función de distintos criterios, si
bien el principal es aquel que distingue entre principios explícitos e implícitos –comúnmente
conocidos como principios generales del derecho–. Los primeros son aquellos que han sido
expresamente dictados por una fuente de producción jurídica y aparecen, en consecuencia,
recogidos en un texto normativo, en tanto que los principios implícitos son deducidos por el
aplicador del derecho a partir de disposiciones expresas del Ordenamiento jurídico
“los principios son mandatos de optimización que se caracterizan por el hecho de que
pueden ser cumplidos en diferente grado de intensidad y que la medida de su cumplimiento
no solo depende de las posibilidades de su estructura jurídica, sino también presupuestales”
“las reglas son normas con mandatos prescriptivos que solo pueden ser cumplidas o no;
porque contienen determinaciones concretas en el ámbito de lo jurídico y son fácticamente
posibles”
Un principio es una norma jurídica. La norma es el género y el principio es la especie. Una

pista muy valiosa se encuentra párrafos más arriba. La norma del Código Civil y Comercial
estable una serie de acciones que los progenitores deben cumplir: cuidar al niño, convivir
con él, alimentarlo y educarlo. El principio de la Convención sobre los Derechos del Niño, en
cambio, manda a que, cuando se tome una medida, se “atienda” el interés superior del niño.
No precisa una conducta determinada, sino que fija una pauta de actuación en caso de
tomarse medidas.
Los principios como “mandatos de optimización”, según Alexy “El punto decisivo para la
distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan
porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no
sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”
El principio no fija qué conducta hay que realizar, sino que establece cómo debe realizarla
81

Principios Generales Del Derecho

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Principios Generales Del Derecho

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

ÍNDICE

1. PRESENTACIÓN DEL CURSO

● Cada clase tiene dos partes

2. EL CONCEPTO DEL DERECHO Y SU PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS

El derecho está en todas partes.

Derecho: autoridad y coacción

Problemas para definir “Derecho” derivados del lenguaje

● Lenguaje: sistema de comunicación humana compuesto por un conjunto finito de

Veamos ejemplos de Nino:

1. El derecho argentino no prevé la pena capital; → En la primera frase, "derecho"

● Cuando el significado de las palabras varía según el contexto en que aparecen.

● Imprecisión en los límites del campo de aplicación de la palabra. Conocemos el

Leer fallo Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II

3.1 Relación entre el derecho y la moral

2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y

4. No es posible formular una distinción conceptual tajante entre las normas

9. La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia

Juez Sempronio (iusnaturalista):

● Ambas posiciones me parecen insatisfactorias.

● Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón

● Iusnaturalismo teológico - el origen está en Dios

● Iusnaturalismo racionalista (Iluminismo - Spinoza) - origen en la razón humana

● Historicismo - origen en la historia → los principios se forman a través de la

Mayor dificultad para su individualización - Cayo y Ticio. La expresión "positivismo" es

● El positivismo metodológico o conceptual

4. LAS NORMAS JURÍDICAS

4.1 Usos del lenguaje

● Informativo: describir ciertos estados de las cosas → proposición. Usada para

● Expresivo: Uso expresivo: expresar emociones o provocarlas. Consiste en

● Interrogativo: requerir informaciòn del interlocutor

● Operativo: pronunciarlas implica realizar la acción a que esas palabras se refieren.

● Prescriptivo o directivo - busca dirigir el comportamiento. Puedo sugerir, recomendar,

Las directivas se distinguen por estar formuladas con la intención de influir en el

Lo que caracteriza a las normas jurídicas, es que dentro de la prohibición de determinada

4.2 Las normas en la teoría de von Wright (NO LO VIMOS)

Norma Definición Ejemplo

4.3 Elementos de las prescripciones según von Wright:

2) Contenido La acción es provocar un cambio. Mientras las acciones están relacionadas

Kelsen distingue dos tipos de juicios.

Normas jurídicas como juicios del “deber ser”.

Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y constituye su fuerza

● La técnica de motivación directa se caracteriza porque las normas indican

● La técnica de motivación indirecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende

Normas jurídicas → técnica de motivación indirecta.

La sanción jurídica constituye un acto coercitivo —de fuerza actual o potencial—

Estructura de las normas jurídicas según Kelsen;

1: en cuanto a condiciones de aplicación

Sistema jurídico como sistema de normas que tienen determinadas características, y en

5.1 Características del sistema jurídico

Es un sistema normativo: El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos,

Es un sistema coactivo: ¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas

Es un sistema institucionalizado: para distinguir al derecho de otros sistemas normativos

● órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema

Un sistema jurídico es un sistema normativo reconocido (generalmente como

5.2 Criterios de pertenencia y de individualización

El criterio de pertenencia busca responder a la pregunta de cuándo una norma —o, en

Criterio de pertenencia: una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de

Si hablamos de sistemas positivos, o sea de sistemas de normas originadas en actos de

Criterio de individualización: un criterio de pertenencia aplicable a las normas de máxima

3. El criterio de la norma fundamental: Los distintos sistemas se diferencian, según

4. El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios.

1. Un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en

3. Un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son