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Gnesis del Derecho Mexicano 1.1.

Antecedentes histricos del derecho

El derecho mexicano como tal ha surgido de diferentes acepciones del derecho, comenzando por los cdices que se generaron en la poca prehispnica, puesto que es aqu donde ya nuestras culturas anteriores, tenan un derecho y una reglamentacin a seguir. En el derecho precortesiano se dieron de acuerdo a las diferentes culturas, tintes de derecho aunque no se tenga la informacin histrica de la verdadera historia de este derecho, debido a que esta no se plasm en escritura fontica, sino nicamente en pictografa y cdices, es sabido que las leyes que se marcaban eran de derecho verbal y no escrito al igual que las penas a las que se hacan acreedores. Con la llegada de los espaoles el derecho de la nueva Espaa cambio radicalmente, pues se trato de eliminar el derecho consuetudinario que exista y se comenz a imponer el derecho espaol, el cual con el paso del tiempo, los mismos criollos fueron destruyendo para as poder crear un derecho propio en este lado del continente, por supuesto este les seria ms favorable a los espaoles nacidos en Mxico. Pero la corona creo el consejo de indias en donde se llevaban a cabo todos los ordenamientos que se tena que ver con el nuevo continente. Poco a poco se le fue dando mejor trato a los indios hasta que existi una rebelin por parte de estos estallando la guerra de independencia, y logrando la emancipacin de los espaoles. Creando un derecho constituyente el cual ha sufrido muchas modificaciones, desde el momento en que se genero el primero hasta nuestros das.

1.2

Etimologa y concepto de derecho

"Derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que est conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en portugus, direito; en rumano, dreptu; en francs, droit; en ingls, right; en alemn, recht; en holands reght". De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en muchas lenguas la idea de rectitud, correccin, orden, etc". Para los tericos del Nostrtico (idioma nico que se supone habl la humanidad antes del ao 12.000 AC !), como el profesor Alexis Rmer, seguro esta coincidencia no es sorpresiva.

Definicin del Derecho

Como puede observarse la mayora de definiciones que tienden a dar un CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ngulo objetivo, tienen unos puntos en comn que describen caractersticas propias de l y que podemos resumir as:

1- La mayora lo describe como un CONJUNTO DE REGLAS (identificacin con el objeto de la ciencia del derecho), sin que eso signifique que los otros puntos de vista sean insignificantes.

2- La mayora atribuye al derecho, tal como conjunto de normas, la funcin de REGULAR LAS RELACIONES DE LA CONDUCTA HUMANA, DEL COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE.

3- La mayora cree que el fin es el de permitir al hombre SU VIDA EN SOCIEDAD, EL BIEN COMUN, LA JUSTICIA, etc. 4- La mayora es consciente del carcter COERCIBLE de las normas que lo componen.

Que el derecho es forma de vida social tiene una significacin ontolgica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relacin necesariamente en forma jurdica. El derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez una de las formas de la vida humana.

B- La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperacin y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensin que cada sujeto tiene de la dignidad y derechos de sus semejantes.

El derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y por ello constituye un orden de relaciones de la vida social.

C- Para que el derecho sea o exista como tal, esto es para que constituya la forma social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresin de un ideal tico de justicia; porque

no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia, o al margen de una vivencia de la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social.

D- Si el derecho es realizacin de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitacin de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonoma individual con las del bien comn.

Mediante la existencia del derecho (en sentido objetivo), cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes..

Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el derecho es la expresin de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histricosociales".

Pero, por ltimo, queremos adherir al razonamiento de GIORGIO DEL VECCHIO cuando afirma que "a pesar de la obra secular de la ciencia y la filosofa del derecho y las numerosas investigaciones practicadas aun recientemente sobre este punto, el concepto del derecho no ha llegado an (sic) a obtener una consideracin cientfica exacta en sentido lgico rigurosamente determinado....

"An buscan los juristas una definicin de su concepto del derecho, dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse que a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido su valor estas palabras....".

Porque el derecho todava se est elaborando, estudiando, hacindose, no cesa en su carrera de transformarse en algo que debe ser. Y cuando lo atrapamos conceptualmente y lo metemos en una frmula gramatical que nos lo describe, en alguna parte ya en ese momento algo no encuadra, no est de acuerdo con el ngulo desde donde se le mira en el momento, falta alguna cosa para dar una aproximacin ms franca de l. En eso nos debatimos y nos debatiremos...

LAS PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO A. DERECHO OBJETIVO.

Es un conjunto de normas imperativo-atributivas, que al propio tiempo que otorga deberes concede facultades, que integran un determinado ordenamiento jurdico. Es el conjunto de leyes y de reglas que los hombres deben necesariamente observar en sus relaciones recprocas como normas de sus acciones. El Derecho objetivo es el conjunto de normas que rigen obligatoriamente la vida humana.

Es el conjunto de normas jurdicas que forman la maquinaria jurdica. B. DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es una funcin del objetivo. El derecho objetivo y el derecho subjetivo estn ntimamente relacionados, que se implican recprocamente; no hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no dependan de una norma jurdica.

Garca Maynez.- Es la autorizacin concedida al pretensor por el precepto.

C. DERECHO VIGENTE (FORMALMENTE VALIDO)

Garca Maynez, le denomina orden jurdico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta poca y un pas determinado la autoridad poltica considera obligatorias. El derecho vigente est integrado tanto por reglas de origen consuetudinario que el poder pblico reconoce, como por los preceptos que integran un orden jurdico formal. D. DERECHO POSITIVO (EFICAZ, VIVIENTE, SOCIALMENTE VALIDO)

Se llama as al conjunto de normas jurdicas que efectivamente se observan en una poca y lugar determinados aunque hayan dejado de estar vigentes o todava no hayan sido elevados a tal categora.

Frecuentemente se suele confundir los trminos derecho positivo y derecho vigente, tal confusin es indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente.

E. DERECHO NATURAL (INTRNSECAMENTE VLIDO O JUSTO)

Moto Salazar lo define como el conjunto de mximas fundamentadas en la justicia, la equidad y el sentido comn que se imponen al legislador mismo y nace de las exigencias de la naturaleza biolgica, racional y social del hombre.

Villoro por su parte define al Derecho Natural como el conjunto de principios fundamentales de carcter moral o axiolgicos que sirven de base a las Instituciones del Derecho Positivo.

El valor de las normas del Derecho Natural no dependen de elementos extrnsecos, vale y obliga no porque lo haya creado una autoridad poltica sino por la justicia intrnseca de su contenido. Es el derecho intrnsecamente justo, el que vale por s mismo. 1.3 La presencia cotidiana del Derecho

Carlos Santiago Nino denomina a esta constante manifestacin de lo jurdico en nuestras vidas, como la omnipresencia del Derecho, omni-presencia que se manifiesta en los actos ms simples y que va creciendo en importancia a medida que stos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los dems. Por ejemplo, el solo hecho de salir todos los das de nuestras casas y dirigirnos hacia el trabajo; el hacer uso del transporte pblico o de uno propio y recibir un salario por el trabajo que hacemos, son todas acciones afectadas por el Derecho.

Conviene subrayar que hacemos referencia a nuestro derecho o al Derecho en general cuando nos vemos en la necesidad de defender, proteger o exigir algn bien (cosa o hecho) de las acciones o cuestionamientos de otros miembros del grupo social o del poder socialmente organizado (cosas o acontecimientos en apariencia nimios o comunes, como poseer y vivir en nuestra casa o circular por las calles). Es evidente que en la medida en que ese bien pueda afectar o verse afectado por los dems nos acercaremos cada vez ms al Derecho, incluyendo el solo empleo del lenguaje. Considrese, verbigracia, acciones de tanta trascendencia social para las personas, como contraer matrimonio, comprar una propiedad, tener hijos, adoptarlos o morir. En stas hay una presencia acentuada de lo jurdico, aunque ignoremos el porqu.

1.4.

Funcin e Importancia del derecho

En primera instancia, el hombre requiere de la sociedad por la mera necesidad de supervivencia. Tal circunstancia constrie al hombre a una vida comunitaria que no slo se limita a la existencia biolgica, pues desde los primeros contactos de ste con su entorno recibe una serie de influencias culturales dadas por el lenguaje y la convivencia que establece con los dems desde el mismo seno materno; esto, evidentemente, dota al ser humano de elementos para interpretar el mundo en que se encuentra. La necesidad de supervivencia es un aspecto que la sola existencia del hombre impone y su condicin no permite satisfaga por s mismo, produciendo una obvia dependencia respecto de los otros. La constatacin de este hecho explica, en primera instancia, la presencia de la dimensin social del hombre como una necesidad impuesta en funcin de su existencia biolgica, condicin sine qua non para realizar (hacer) su vida.

Resumiendo lo dicho hasta aqu podemos establecer que: el hombre posee necesidades primigenias que lo hacen un ser social, stas tienen que ver con su supervivencia, el permanente decidir para hacer su vida y la realizacin de fines propios, que tales necesidades al objetivizarse se convierten en intereses primigenios, esto es, en situaciones convenientes para el hombre y que la convivencia social ayuda a hacer posibles. Empero, es el propio hombre en lo individual y social el que, paradjicamente, puede poner en peligro esos intereses. Para evitarlo las sociedades instituyen reglas de comportamiento que facilitan una convivencia social que asegure sus intereses primigenios.

El Derecho no es la nica forma de regular conductas sociales, mas es la que aqu nos interesa, y por s misma nos ir mostrando las peculiaridades que lo distinguen de otras regulaciones de conducta que rigen y protegen, a la vez, otra clase de intereses. Nos referimos a sistemas de conducta que se realizan de un modo distinto al Derecho, por no ser su objetivo principal garantizar los intereses primigenios del hombre en sociedad.

Importancia del derecho

En primer lugar el derecho est presente en todas las pocas de nuestra vida como persona y aun antes de nacer y despus de morir.

Actos tan cotidianos como caminar por el andn, hacer una compra en un almacn, hacer un alto en un semforo, matricularse en un centro educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc, etc, tienen todos algo que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurdico. Fijemos nuestra atencin en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos exigir de alguna(s) otra(s) persona(s), un comportamiento o una conducta, y a su vez pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta. Pero para que esas exigencias puedan hacerse se requiere, obviamente, la existencia de un conjunto de reglas o normas en virtud de las cuales dados unos hechos o presupuestos de hecho nazca la posibilidad de "reclamar o quedar sujetos a una reclamacin".

Y en todo esto juega papel fundamental la libertad. La libertad como esencia propia de la conducta humana, inmanente al hombre, ligada a l inexorablemente, pero sobre todo, respaldada, garantizada, protegida e incentivada por el ordenamiento jurdico. Esa libertad, considerada como poder de la voluntad para autodeterminarse, dadas unas condiciones. Pero el derecho no slo la garantiza y la protege sino que se basa en ella para poder existir. Sin esa facultad de la voluntad para escoger el camino de su actuar, para elegir entre algo bueno o algo malo, entre lo permitido y prohibido, el derecho sera totalmente diferente, no existira como lo concebimos hoy. En otras palabras pasara a ser tanto as como un conjunto de reglas del ser que slo describira el mundo natural o la actuacin humana.

Pero, al garantizar y proteger nuestra libertad, y al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real magnitud de regulador social y determinante individual.

Por otro lado es en este punto citable la opinin de JACINTO PALLARES quien expresa que "si el derecho desapareciera la sociedad slo durara el tiempo necesario para su propia destruccin".

Porque el derecho est unido de manera indisoluble con la sociedad, al punto que uno y otro no pueden existir separadamente.

Todo lo anterior sin hacer referencia a la tendencia que identificara derecho con estado, pues desde ese punto de vista se nos abriran las puertas a los comentarios ms diversos.

1.5

El lenguaje del Derecho

Sabemos ya que el Derecho se ubica en el mundo de la vida social y cumple la funcin original de regular conductas que pudieran comprometer los intereses primigenios del hombre, es decir, las necesidades que su condicin biolgica (supervivencia) y psicolgica (libre albedro y autonoma) imponen. Estos intereses para concretarse han menester de lo social, de la presencia, colaboracin y participacin de los otros. No debemos olvidar que entre mayor es nuestra relacin con los dems la presencia del Derecho se acrecienta.

El Derecho se ocupa de facilitar la necesaria vinculacin o colaboracin social y, por supuesto, el garantizar que no se interfiera con la realizacin de tales intereses primigenios. Esta garanta implica una regulacin, el establecimiento de un determinado orden que formalice con precisin las facultades y los lmites de quienes conviven en sociedad. De qu medio se vale el Derecho para facilitar la vinculacin o colaboracin social necesaria, y garantizar la no interferencia entre los fines e intereses individuales y/o colectivos? Pues bien, el Derecho utiliza un lenguaje, es decir, posee un modo de expresarse, al igual que sucede con las otras formas de regular conductas (la religin, la moral, los convencionalismos sociales, etc.). Este lenguaje comn es el de las normas, es lenguaje normativo.

Las reglas prcticas se expresan formalmente como juicios enunciativos, porque describen lo que es, denotan el carcter contingente o necesario de los fenmenos sucedidos en la realidad; en cambio, las normas en sentido estricto son juicios normativos, es decir, son reglas de conducta que imponen un modo determinado de comportamiento, o sea, se ocupan del deber ser, del deber ser de alguien..

1.6

El Derecho como fenmeno social, cultural, histrico y poltico

El Derecho se presenta antes que nada como un producto o fenmeno social. Ello implica que:

a)

El Derecho es creacin humana y por lo tanto surge como un instrumento que adopta las virtudes e imperfecciones de los hombres.

b) El Derecho es creacin humana de carcter social, esto es, se expresa en las relaciones con los dems, en la vida comunitaria. De ah que su funcin original se dirija a facilitar la convivencia social que asegure los intereses primigenios del hombre. c) El Derecho es instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor, al cumplir una funcin social, la cual realiza al instaurar un determinado orden, seguridad e igualdad jurdicas. e) Por tanto, el Derecho es orden, paz social, mbito de accin y situacin determinada por la ley que cada sociedad pone al servicio de ciertos fines o valores. Depende de los hombres que el Derecho contribuya al cambio y a la mejora social.

El Derecho es por todo lo anterior un producto cultural. Ello significa que:

a)

Es resultado del hacer colectivo de hombres en interaccin social, de tal manera que adopta y expresa los caracteres culturales de la sociedad de la que forma parte. El Derecho es producto de un hacer que, si bien en su funcin original permite garantizar la supervivencia, es adems reflejo de los valores superiores de cada sociedad.

b)

El Derecho aparece como un producto histrico. En consecuencia:

a) b)

Acontece en un tiempo social, se realiza en la historia.

El Derecho como fenmeno social, cultural e histrico muestra las preocupaciones, intereses, valores e ideales de la sociedad de cada poca y lugar determinado.

c) El Derecho, como cualquier instrumento social, puede evolucionar e involucionar. No existe un necesario desarrollo positivo, porque ello depende de las conquistas histricas colectivas, del hacer de cada sociedad.

El Derecho es tambin un fenmeno poltico, es decir:

a)

Expresa las relaciones de poder en una sociedad, que a su vez se refieren a los fenmenos de mando y obediencia. b) El Derecho es normatividad coactiva, lo que significa que puede imponerse por la fuerza.