I

Dedicatoria:
Al que siendo creador de todas
las leyes vive bajo aquellas.
 II

OBJETIVOS

1. Definir las corrientes filosóficas del iusnaturalismo y el iuspositivismo

2. Estudiar al neopositivismo dentro de las orientaciones contemporáneas de la filosofía del

derecho

3. Explicar la teoría de la argumentación jurídica

 INDICE

CARÁTULA……………………………………………………………………………………... I

DEDICATORIA .............................................................................................................................. I

OBJETIVOS ................................................................................................................................... II

INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 1

PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DE LA CIENCIA

JURÍDICA ...................................................................................................................................... 3

1. ANTECEDENTES HISTORICOS ......................................................................................... 3

2. PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ............................... 3

2.1. IUSNATURALISMO ...................................................................................................... 4

2.2. POSITIVISMO JURÍDICO ............................................................................................. 7

2.3. SOCIOLOGISMO JURÍDICO ...................................................................................... 11

2.4. JUSMARXISMO ........................................................................................................... 15

CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ........................ 18

2.1. ESTRUCTURALISMO ..................................................................................................... 18

2.2. ESCUELA SEMIÓTICA ................................................................................................... 19

2.3. SOCIOLOGISMO ............................................................................................................. 22

ORIENTACIONES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO ................... 23

3.1. NEOPOSITIVISMO JURÍDICO DE LOS HECHOS SOCIALES Y LA FILOSOFÍA

ANALÍTICA DEL LENGUAJE JURÍDICO. .......................................................................... 23

3.2. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA .................................................. 25

CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 35

SUGERENCIAS ........................................................................................................................... 36

REFERENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................................... 37

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INTRODUCCIÓN

En este pequeño trabajo de investigación trataremos las principales corrientes filosóficas, con las

cuales, a través de la historia los filósofos y pensadores del Derecho han tratado de resolver el

origen de éste. La teoría del derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la

determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este como

ordenamiento jurídico unitario, esto es un conjunto de normas que conforman un solo derecho u

ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades determinadas.

Solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se pueden

individualizar las características del fenómeno jurídico, de las que habitualmente nos servimos,

para diferenciar al derecho de otros ordenamientos como son el moral y el de los usos sociales.

Empezaremos explicando la teoría del Derecho Natural o Iusnaturalismo que basa su tesis en que

el derecho es principalmente de origen divino, es decir que toda persona natural, por tener esa

naturaleza ya es sujeto del derecho el cual, es una propiedad intrínseca del ser humano, al

conocer este el bien y el mal. Además, estudiaremos a la teoría del derecho positivo en la cual se

afirma que el origen del derecho son las leyes que emana del Estado, creyendo que estas dos

teorías más importantes de las teorías del derecho, al Final de este trabajo estudiaremos de la

argumentación jurídica, al considerar que el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y

reviste una gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la

jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales. La teoría de la argumentación o

del debate abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo,

conversación y, por supuesto, la persuasión. Estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las

reglas de procedimiento en ambos sistemas. La argumentación se preocupa principalmente de

llegar a conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en

 2

premisas. Aunque en la teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las

cuales están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal

motivación se circunscribe a la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es

el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas

protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en simples coloquios o durante

el proceso de argumentación o defensa de ideas. La argumentación es usada en la ley, en los

juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de

argumentación estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un individuo

organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma irracional.
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PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DE LA

CIENCIA JURÍDICA

1. ANTECEDENTES HISTORICOS

Desde los albores de la civilización de la humanidad ya se podría encontrar y distinguir dos de

las principales corrientes filosóficas del derecho nos referimos precisamente al derecho natural y

al derecho positivo, como por ejemplo, la idea de del Iusnaturalismo podemos encontrar en la

filosofía griega, en la literatura griega podemos encontrar el conflicto entre las leyes humanas y

las leyes divinas, esto lo podemos leer en la obra ‘Antígona’ escrita por Sófocles en la cual se

narra de como Antígona se opone a la ley promulgada por Creonte, rey de Tebas, en la cual se

prohíbe que se dé sepultura al cadáver de Polinices, hijo del rey Edipo, legitimo heredero del

Trono al haber muerto atacando su propia ciudad. Creonte desoye las suplicas y se obstina en

defender la legalidad, a pesar que esta es contraria a las leyes divinas, a entender de los griegos

estas son superiores a las dictadas por los seres humanos, por lo que Antígona desobedece las

ordenes de Creonte, aunque esto le suponga ser condenada a muerte. En el Derecho Romano se

puede hacer una distinción entre: la división bipartita de Gaius, que distingue el derecho civil

(ius civile), el cual es el derecho propio de las ciudades (civitas); y el llamado derecho de gentes

(ius gentium), en este es el usado por todas las naciones, es decir les correspondía a todos los

hombres por el hecho de seres humanos. Y la división tripartita de Ulpiano en la que hace la

distinción entre derecho natural, derecho civil y derecho de gentes,

2. PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Entre las principales corrientes de la filosofía del derecho encontramos las siguientes:
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2.1. IUSNATURALISMO

1.1.1. Orígenes

También conocida con bases ideológicas en la teología en donde es Dios el creador del derecho

(conceptos axiológicos = Valores morales), los cuales son universales, intrínsecos justos e

intrínsecamente válidos, así como inmutables. Los principales exponentes son: Plantón,

Heráclito, Cicerón, Zenón, Santo Tomás de Aquino, Wolf, Montesquieu.

Camilo Valqui Cachi y Cutberto Pastor Bazán (2009) nos afirma que la escuela del

Derecho Natural, nace con la obra de Hugo Grocio (1583-1645), sin embargo, como ya lo hemos

mencionado encontramos en la Grecia esclavista sus primeras manifestaciones, destacándose

principalmente, escribe Bodenheimer, con los sofistas: Trasímaco, Protágoras e Hipias, hasta

llegar a Heráclito con el supuesto de un derecho divino y natural. Pasando por Platón y

Aristóteles, los estoicos y llegando a Roma, donde se establece el derecho civil. Mucho después,

en la edad media con los llamados padres de la iglesia, las ideas de San Isidro de Sevilla (siglo

VII) fueron incorporadas al Decretum Gratiani (parte más antigua del derecho canónico), donde

establecía que las leyes son divinas o humanas. Las primeras se fundan en la naturaleza y las

segundas en las costumbres. San Agustín (354-430), da un papel muy importante al derecho

natural absoluto. Tomás de Aquino (1226-1274), desarrolla el derecho natural relativo, reconoce

cuatro tipos de leyes: eterna, natural, divina y humana. (pp. 41-42).

Es así, que notamos que se trata de un pensamiento que tiene sus fundamentos jurídicos

en la metafísica, al principio en el animismo politeísta y posteriormente en el monoteísmo

cristiano, por lo tanto, siendo el derecho una manifestación de un ente superior. Asimismo, Pablo

Raúl Bonorino y Jairo Peña Ayazo (2006) nos dicen que las mismas ideas de fondo inspiraron el

pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la
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aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el

siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió

con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a

grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas por

dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la

pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes a esta

doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qué consiste

el iusnaturalismo. (p. 20)

Para Luis Recaséns Siches, (1997) el positivismo se ha derrumbado definitivamente y ha

sido sepultado en los países civilizados del mundo libre, y se está viviendo un segundo

renacimiento muy vigoroso de las tesis iusnaturalistas. Prueba de ello, son muchas de las nuevas

constituciones de los países civilizados del mundo libre, elaboradas después de terminada la

Segunda Guerra Mundial, cuyos autores no titubearon en volver a hablar de los derechos

naturales del hombre. Aparece también en la Carta de las Naciones Unidas, la cual menciona

nada menos que siete veces los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la

persona, la igualdad de derechos de hombres y mujeres, las libertades fundamentales de todos,

sin distinción de raza, sexo, idioma o religión (p. 336)

1.1.2. Concepto

Para el iusnaturalismo el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es la suma de

potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser humano. El derecho como objeto

de estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el contenido del derecho; es

decir, al derecho intrínsicamente justo, cuya validez es objetiva o material.

Immanuel Kant nos dice que:

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Si por derecho natural se entiende solamente el derecho cognoscible à priori por la razón

humana, el derecho no positivo, en este caso el derecho natural comprende no solamente

la justicia en las relaciones comerciales entre las personas (justitia conmutativa), sino

también en la distributiva (justitia distributiva), tal como según la ley à priori puede saberse

que ha de formular su sentencia (sententia). (Kant, 1873, p. 144)

Con esto a nuestro entender Kant sienta bases para lo que más adelante se denomina el

control de la constitucionalidad, en la que la validez de las leyes positivas son medidas contra

otras de superior jerarquía, con esta afirmación sería el derecho natural el origen y sustento y

fundamento del derecho positivo. Hans Kelsen (2009) encuentra contradicciones en este

postulado afirmando en que, si esto fuese cierto, el derecho positivo no tendría razón de ser y

convirtiéndose superfluo y en ridícula la actividad de su elaboración, otra de las contradicciones

es que, si afirmamos que la naturaleza del hombre es la fuente del derecho natural, se puede

deducir y admitir entonces que el hombre es fundamentalmente bueno y el derecho positivo de

este modo, no deducen el derecho natural de la naturaleza humana tal como es, sino de la

naturaleza humana tal como debería ser o tal como sería si correspondiera al derecho natural. Es

decir, deduce la naturaleza ideal del hombre de un derecho natural cuya existencia suponen. Por

lo que todo derecho positivo debería su existencia al derecho natural y cualquier norma contraria

a este sería ilegitima. (p.90)

Virgilio Ruiz Rodríguez (2009) citando a Gustav Radbruch afirma que, este gran

iusfilósofo, se le debe no sólo el inicio del llamado “renacimiento del iusnaturalismo” de fines de

los cuarenta y de la década de los cincuenta, del siglo pasado; sino que también fijó el punto de

partida de una discusión que dura hasta el día de hoy. Su concepción influyó de manera tan

notable en los tribunales supremos alemanes, que en palabras de Lotear Kuhlen la Corte Federal

en Asuntos Penales y en Asuntos Civiles, lo mismo que el Tribunal Federal Constitucional,

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suelen sostener, invocando a Radbruch, que se debe negar validez a determinadas prescripciones

jurídicas, por contradecir en medida intolerable el derecho natural, la justicia, o un ámbito

esencial del derecho. Tesis que ya había sido sostenida al indicar que “una cosa que de suyo

repugna al derecho natural no puede convertirse en justa por la voluntad humana, por ejemplo,

decretar que sea permitido robar o cometer adulterio. (p. 191)

Carlos Santiago Nino (2001) sostiene que la concepción iusnaturalista se caracteriza porque

sostiene dos tesis:

a) Una tesis de filosofía Ética que sostiene que hay principios morales y de justicia

universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema

normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos

principios morales o de justicia.

Para ser considerado Iusnaturalista debe aceptarse esta dos tesis, aunque se discrepe

acerca del origen o fundamento de los principios morales y de la justicia que conforma el

llamado ‘derecho natural’ y acerca de cuáles son tales principios. (pp. 27-28)

Así para un iusnaturalista, una norma no es válida si no es justa y no una dualidad entre el

iusnaturalismo y el iuspositivismo sino una correspondencia o de dependencia del segundo para

con el primero, aunque esto último no es aceptado por todos los iusnaturalistas y por el contrario

es ampliamente sostenido por los iuspositivistas los que sostienen que solo existe un derecho y

este es el derecho positivo.

2.2. POSITIVISMO JURÍDICO

En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo en el campo
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científico, asimismo el Derecho tuvo un avance científico con la aparición de la corriente

positivista.

El positivismo jurídico es también conocido como Escuela Analítica, considera al

derecho como un mandato, formalmente justo y formalmente válido, valorativa y particular, de

tal forma que el Estado es el único facultado para hacer valer la norma. Los principales

exponentes: Protágoras, Agusto Comte (fundador del positivismo moderno) Hobbes, Spinoza,

Hans Kelsen (principal).

En primer lugar, este nombre, positivismo jurídico, realmente no nos dice nada. Dentro

del positivismo encontramos tantas escuelas, tantos movimientos, incluso profundamente

encontrados entre sí, que mal se harían en considerar que hay una esencia suprasensible de lo que

es el positivismo o peor aún, de ser positivista. Hay, no obstante, ciertos aspectos que,

generalizado, podría permitir alguna identificación de las escuelas iuspositivistas, aunque no son

criterios últimos ni definitivos:

i) El rechazo, por algunos, o la no consideración, por otros, de las teorías metafísicas dentro

del discurso científico del derecho;

ii) La opinión generalizada de que el derecho válido no está necesariamente relacionado con

el derecho justo;

iii) El énfasis en la consideración del Estado como única o principal, según el caso, fuente

del derecho válido (aunque esta característica no aplique plenamente para el realismo

sociológico);

iv) La aceptación del monismo (solo un derecho válido) en vez del dualismo jurídico (un

derecho positivo y otro natural, ambos con validez); y

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v) La reivindicación de la expresión lingüística determinable, en especial de la palabra

escrita, como la forma propia del derecho, para así diferenciar lo jurídico de la moral, que

no se agota en el lenguaje, y precisar los alcances de la norma.

De esta manera, podemos considerar que las diversas escuelas del iuspositivismo giran

fundamentalmente en torno a estos tópicos, pero con acentos variados, como lo iremos viendo a

lo largo del texto.

Eduardo Antinori (2006) afirma que, para el positivismo, como concepción filosófica del

derecho, el único Derecho que existe es el “derecho positivo”, un derecho histórico, hecho por

los hombres que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en relación a

su propio pasado o a otras sociedades. En este sentido, el Positivismo se contrapone al

Iusnaturalismo, para quien, el Derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo

tiempo y lugar.

Así, la constitución moderna de la ciencia jurídica presenta dos vertientes: la anglosajona,

que preserva el carácter fundamental de la costumbre, y la continental-romanista en la cual, el

derecho tiende a identificarse con las leyes, u otras prescripciones escritas, emanadas de los

órganos del Estado. Así Austin, concibe a las normas jurídicas como órdenes emanadas del

soberano. En el sistema continental-romanista la teoría general positivista se desarrolla en

autores como Bergbohm, Bierling y Merkl y culmina en la obra de Kelsen. Su máxima obra

“Teoría Pura del Derecho”, tiene como noción central la validez de las normas y campea en ella

un formalismo que no parece adecuarse a la concepción positivista que pretende ver el Derecho

en los hechos. Luego, este autor, en la última versión de su teoría pura, concebiría a las normas

como actos de voluntad (de los órganos estatales), entendiendo que la ciencia tiene como tarea,

describir el sentido objetivo de tales actos. (pp. 32-33)

 10

Abelardo Torré (2003) nos dice que lo mismo ocurrió en las ciencias jurídicas, donde se

negó seriedad científica al problema valorativo y donde lo único que correspondía hacer era

exponer el derecho tal como se nos da en la realidad. El representante más típico del positivismo

jurídico fue León Duguit (1885-1928), Torré citando a Ruiz Moreno, quien dice "todos los

tratadistas que sólo atienden a la exposición del derecho positivo tal como él es conocido,

desentendiéndose de toda otra preocupación, deben adscribirse implícitamente a esta posición,

aunque no manifiesten qué partido toman".

La insuficiencia del positivismo para explicar la realidad jurídica en su totalidad, es

evidente. Dice al respecto E. Martínez Paz: "Estas soluciones extremas (positivismo y

racionalismo) nos llevan a conclusiones que no pueden satisfacer; el positivismo tiene que

imponer la negación de todo principio permanente y universal, leyes o códigos, que excluyen por

sí la posibilidad de un saber estable; el racionalismo, en su afán subjetivista, llega a fundar

códigos de razón, asentados en la simple evidencia, que nos hace menospreciar y olvidar los

verdaderos códigos que la realidad nos ofrece. La solución del problema del conocimiento no

puede alcanzarse según sistemas que sacrifiquen la realidad en homenaje a la razón, o que nos

impongan renunciar a lodo conocimiento verdadero, sumiéndonos en la multiplicidad de los

hechos. Frente a estas posiciones, una crítica seria descubre que hay efectivamente un elemento

universal, permanente, que está por encima de las transformaciones de los hechos, y a la vez, que

se observa un proceso y transformación constante; es decir que toda solución debe contar con

estos dos aspectos de lo real" (pp. 485-486)

 11

2.3. SOCIOLOGISMO JURÍDICO

Considera que el derecho debe adaptarse a las consideraciones sociales, climatices del territorio y

hasta del gobierno, por lo que no puede ser el mismo para todos, ya que las necesidades varían,

es decir, que deben tomarse en cuenta las condiciones generales de cada lugar. sus principales

exponentes son: Ludwing Gumplowics, Kohler, Pound, Radbruchs, Colmes.

Héctor Gonzalez Uribe (2001) afirma que el sociologismo Jurídico es también conocido

como como Sociología Jurídica o Sociología del Derecho. La Sociología Jurídica es una

disciplina explicativa a diferencia del derecho que es una disciplina normativa. Por ello se

preocupa por analizar las causas y consecuencias de la aplicación de las normas jurídicas,

analizará el funcionamiento de las mismas en las relaciones sociales reales, se preocupará por

analizar la relación entre las normas y el cambio social, por cómo influyen las normas en el

cambio de las relaciones sociales o al revés cómo las relaciones influyen en el cambio de las

normas. La Sociología Jurídica no se interesa por los actos por los cuales estas normas son

creadas, por sus causas y sus efectos en la conciencia de los hombres.

La llamada escuela sociológica, fundada por Emile Durkheim, que aplica el método

positivista al estudio del hecho social, entendiendo por tal, lo que sea capaz de ejercer presión o

coacción externa sobre el individuo. El objeto de investigación para esta escuela lo constituyen

las sociedades primitivas, cuya mentalidad arbitrariamente presupone, aun en lo substancial, ser

diferente de la de los pueblos civilizados.

La Sociología jurídica estudia al Derecho como hecho o fenómeno social; estudia la

interconexión Derecho-Sociedad. Sus dos temas fundamentales expresan, respectivamente, esa

relación que la Sociología jurídica mantiene, tanto con la Ciencia como con la Filosofía del

Derecho. Veámoslo separadamente.

 12

Esta escuela sociológica pertenece a los empiristas de los inicios del Siglo XX, que

conjuntó un gran número de pensadores que siguen la línea del positivismo y hasta del

materialismo. En ellos prevalece la idea de la evolución mecánica. Sin embargo, rompen, por lo

general, con el marco del positivismo, ya que, sobre la base de las ciencias, pretenden montar

una especie de imagen general de la realidad a la que, en ocasiones, ellos mismos, dan el nombre

de ‘‘metafísica’’.

La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de este no desde la

consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su incidencia en la

realidad en la que opera. Aunque se cita a Savigny y a la Escuela Histórica como precedentes, el

punto de arranque del sociologismo en el Derecho es el alemán Rudolf Von Ihering, autor de

obras tan emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el Derecho” o “La

jurisprudencia en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del positivismo dogmático

y conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad social. Ihering opone a la

jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de intereses, que son precisamente los intereses

colectivos, situados por encima de los parciales e individuales, intereses colectivos que protege

coactivamente el Derecho.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia de

intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no es un conjunto

de imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que ligan un cierto

efecto jurídico a un hecho, sino que es esencialmente un complejo de valoraciones de intereses

que el legislador expresa en forma coactiva. En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee un

vacío que el legislador no haya previsto, habrá de colmarse examinando los intereses en

presencia y aplicando los criterios que para casos análogos ha previsto el legislador. El juez, en

fin, no puede limitarse nunca a una simple interpretación lógica gramatical, sino que debe
 13

penetrar en los intereses del legislador y aplicar la ley sobre la base del examen de intereses que

el legislador protege. Esta doctrina se inscribe en el sociologismo moderado pues se mantiene

rígidamente la subordinación del juez a la ley.

Por el contrario, la escuela libre del Derecho o doctrina del Derecho libre faculta al juez

para prescindir de la ley. El camino lo marcó en Francia F. Gény a finales del siglo XIX con su

crítica al fetichismo de la ley a la que despoja de su supremacía como fuente jurídica,

defendiendo la “libre investigación científica”. Sobre esta base de crítica de legalismo se

propugna el Derecho libre a principio del siglo XX en Alemania. Se afirmó el que la ley no

puede crear Derecho mientras que la sentencia judicial implica una acción jurídicamente

creadora. Kantorowicz por su parte, aseguró que al Derecho estatal se le ha opuesto siempre el

Derecho libre, que en su origen y validez es independiente del Estado, que no puede ni

dominarlo ni suprimirlo por lo que debe inclinarse ante él.

En América, con el precedente de Oliver W. Holmes (“la vida del Derecho no es lógica

sino experiencia”), fue Roscue Pound quien fundó la “jurisprudencia sociológica” inspirada en el

pragmatismo. La función del Derecho para Pound es ordenar y armonizar los intereses en

presencia en una comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”. Esos intereses son los

criterios que derivan de la escala de valores de cada civilización, son las “ideas de lo justo” que

ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo de la “jurisprudencia

sociológica” se sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en las profecías de lo que

harán los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la Escuela de Upsala, (véase

“Realismo jurídico”). También en el sociologismo jurídico se inscribe el institucionalismo

jurídico de Santi Romano con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de

Maurice Hauriou que procede a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de

institución.
 14

En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues éste no

puede ser comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como señala Ángel Latorre

el pliego que algunas corrientes radicales representan es socavar el valor normativo del Derecho

y convertir al jurista en puro descriptor de lo que es, sin referencia a lo que debe ser. El realismo

extremado, concluye, es en el fondo poco realista porque mutila la propia realidad de una de sus

dimensiones esenciales, que es el Derecho como conjunto de normas destinadas a regir las

conductas humanas y obtener un modelo de sociedad determinado. (pp.76-79)

Rafael Márquez Piñero (2006) afirma que, La sociología jurídica trata de establecer

correlaciones entre la estructura de la realidad social y el orden jurídico; por ello, y en este

sentido, analiza el vínculo entre las normas de la sociabilidad, los grupos sociales, las sociedades

globales y los tipos de derecho que les corresponden.

Para la sociología jurídica, el derecho es, sin duda, una herramienta altamente especial

izada de control social, aunque existan otras instituciones que puedan coadyuvar con él a su

consecución. El derecho, enfocado desde el ángulo de la sociología jurídica, puede provocar

cambios en la estructura de la sociedad, mientras que las instituciones jurídicas reflejan, en

mayor o menor medida, la realidad social.

La sociología jurídica pretende, pues, el estudio de las relaciones entre el orden jurídico y

la realidad social; de esta manera, el derecho es contemplado como un objeto dimanante de los

factores sociales, al mismo tiempo que se analizan los efectos de ese orden jurídico creado sobre

la realidad social, la interacción recíproca. Por otra parte, dado que el derecho tiene un contenido

que puede ser representado en la conciencia de los hombres, es factible analizar las

consecuencias producidas por el orden jurídico en función de aquella representación. (pp. 23-24)
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2.4. JUSMARXISMO

Teoría que considera al derecho como producto de las fuerzas económicas, en donde existe una

lucha de clases, determinando que el derecho no debe aplicarse de la misma forma, ya que

existen marcadas diferencias entre los dueños de los medios de producción y la clase proletaria.

Los exponentes principales: Carlos Marx y Federico Engels.

El Marxismo es un sistema filosófico, político y económico basado en las ideas de Karl

Marx y de Friedrich Engels, el que se caracteriza principalmente por rechazar el sistema

capitalista y defender los ideales de igualdad de clases. Marx, considera el derecho como una

superestructura que se origina a partir del sistema económico sobre el cual se sustenta la

sociedad.

Con la afirmación anterior Marx sostenía que el sistema de producción y consumo es el

factor que dirige tanto a la cultura como a las ciencias, por lo tanto, éstas son manipuladas

obedeciendo los intereses de los que poseen los medios de producción, por lo que el derecho no

se escapa de esta influencia.

El Jusmarxismo, sostiene que el derecho responde directamente a los intereses de la clase

alta, la cual adquiere su riqueza de los trabajadores mediante el sistema de producción capitalista,

sin embargo, hay que aclarar el hecho de que las ciencias, incluyendo el derecho, tanto en el

comunismo como en el capitalismo están hechas para proteger a quienes poseen el poder, ya sea

económico o político.

El nacimiento del Iusmaterialismo nace en Rusia después de la Revolución de 1917. Se

convierte en el credo oficial de la Rusia soviética. La postura central de esta corriente del

pensamiento humano es que: el derecho es un mero reflejo de condiciones e instrumentos de

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conveniencia económica. Hernández Gil sintetiza los rasgos de la concepción marxista del

derecho en lo siguiente:

“El materialismo histórico ve en el derecho uno de los factores integrantes de la capa ideológica,

la superestructura; en ésta, el derecho y los demás elementos supraestructurales, sólo se entiende

como proyección y reflejo de la estructura, el sistema económico concreto o la producción

material de los bienes; en esta producción, la clase económica gobernante tiene el papel

preponderante y el derecho es un instrumento; el materialismo histórico admite que, en algunos

aspectos, la superestructura provoca efectos sobre la estructura, e incluye en esto al derecho, pero

subrayando siempre la prioridad ineludible del factor económico, con lo que la incidencia de los

jurídico en lo económico nunca es extraeconómica; así el derecho carece de autonomía, tanto

ideal como empírico-histórica, y siempre una categoría burguesa, y esto conduce

dialécticamente, a la negación del derecho que, junto con la negación del Estado, son rasgos que

el marxismo reserva para la última etapa del comunismo.”

Entre los principales defensores y teóricos de esta posición teórica, están:

Hans Kelsen postula que es falso que el derecho proteja únicamente los intereses de la clase alta,

también tutela los intereses de la clase oprimida y los intereses de una parte de la clase

dominante contra otras partes de la misma.

Bronislávovich Pasukanis, Jurista soviético, cuya obra más conocida es Teoría general del

Derecho y marxismo señala que no es suficiente, para la existencia objetiva del derecho, conocer

su contenido normativo; es necesario conocer si tal contenido normativo se realiza o no en las

relaciones sociales. Afirma que en una sociedad colectivista con unidad de propósitos y armonía

de intereses el derecho es innecesario y se convertirá en normas técnico sociales para la utilidad

económica.
 17

Pēteris Stučka jurista soviético, político, presidente y primer ministro de Letonia en 1919

sostiene que el derecho es un sistema de relaciones sociales en correspondencia con los intereses

de la clase dominante y el tutelado por su fuerza organizada.

Andréi Vyshinski considera al derecho como el conjunto de las reglas de conducta que expresan

la voluntad y conveniencia de la clase dominante legislativamente establecida; sus costumbres y

sus reglas de convivencia, garantizadas por la fuerza coercitiva del poder estatal.

El marco conceptual del Iusmarxismo es el siguiente:

a) Materialismo: Designa a toda aquella doctrina que trata de explicar el mundo y la

totalidad de lo real fundamentándose en la idea de materia.

b) Dialéctico: es un método de razonamiento, de cuestionamiento y de interpretación que

investiga la verdad, que procede a través del despliegue de una tesis y su antítesis,

resolviendo la contradicción a través de la formulación de una síntesis final.

c) Materialismo Dialéctico: según la cual sólo existe una realidad material que posee un

carácter dialéctico, esto es: la causa de sus cambios y movimientos tiene lugar por la

lucha de contrarios inherente a la propia materia y su continua contradicción.

Esta corriente al igual que las otras no es perfecta y adolece de fallas y deficiencia, por

ello ha sido objeto de diferentes críticas entre ellas la fundamental es que:

a) El derecho no puede ser identificado con las relaciones económicas mercantiles capitalistas,

porque todos los ordenamientos jurídicos existentes de hecho también regulan relaciones no

mercantiles.

b) La tesis de que el derecho es el conjunto de relaciones sociales, contradice la tesis de que el

derecho es la voluntad de la clase dominante.

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c) Resulta falso que el derecho tutele únicamente los intereses de la clase dominante, también

tutela los intereses de la clase oprimida

d) También es falso que tutele únicamente los intereses de la clase dominante, también tutela los

intereses de una parte de la clase dominante contra otras partes de la misma.

CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

2.1. ESTRUCTURALISMO

Cuando se intenta buscar una definición del estructuralismo, ha escrito J. Piaget (1970) "no se

encontrarán sino diversidades y contradicciones ligadas a todas las peripecias de la historia de las

ciencias y de las ideas" (p. 6). Sin embargo, pese a tales dificultades, que son mayores en las

doctrinas que se hallan en proceso de elaboración, cabe tomar como punta de partida las

características generales del estructuralismo en tanto que teoría y método científico. Como teoría,

el estructuralismo es una especulación que persigue, de modo principal, esclarecer los problemas

del universo humano considerado como conjunto de estructuras; y, como método, tiene el valor

de una práctica cuyos resultados son registrables y cuya pretensión de verdad es argumentable

El nacimiento del estructuralismo se explica como reacción contra la tendencia que

predominó en el campo de diversas disciplinas científicas durante la centuria anterior que

pretendía explicar sus contenidos mediante un procedimiento analítico dirigido a los elementos

más simples e irreductibles de las cosas.

Es por esto que dice Jean Piaget que el estructuralismo sigue el camino opuesto; busca

una comprensión totalista al concebir la "estructura" como "formada por elementos subordinados

a leyes que caracterizan un sistema como tal, cuyas leyes que se denominan de composición no
 19

pueden reducirse a asociaciones acumulativas y confieren al todo, propiedades de conjunto

distintas de las que corresponden a sus elementos" (p. 8)

2.2. ESCUELA SEMIÓTICA

Moya Vargas (2017) nos habla que la naturaleza del discurso jurídico, constituye esfera de la

realidad humana y cultural difícil de conocer en su dimensión ontológica. La teoría del discurso

jurídico es válida en la perspectiva de la preocupación semiótica en el intento por ensayar la

metodología de construcción, análisis o interpretación discursiva. Entender la normatividad del

Derecho como esencial-fenómeno en el sentido no meramente fáctico es bueno concebir que el

Derecho, de modo que resulta inteligible adentrarnos en la consideración del carácter

fenomenológico de la vivencia jurídica, susceptible de estudio semiótico.

El Derecho incuestionablemente en cuanto norma implica una estructura de carácter

signito que fluye entre el enunciado o sujeto que da el mensaje jurídico (Art. 8 de la Constitución

Política: “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas…”) y el enunciatario o sujeto

a quién va dirigido el mensaje jurídico.

Tal estructura es el discurso jurídico que, como unidad de comunicación exige, para su

cabal comprensión, de una ciencia competente para determinar las dificultades peculiares que

presenta el discurso jurídico desde la perspectiva del análisis de las estructuras sígnico jurídicas

muy trabajadas en las tareas y diligencias de los profesionales jurídicos, cuya eficiencia deviene

de su preparación profesional.

Por tanto, como muy bien sostiene Enrique Néstor Arias Guibert (Santibáñez: 2002),

inocultablemente “notoria ausencia de la disciplina semiótica en el ámbito de la enseñanza

 20

universitaria de grado debe ya ponernos en guardia respecto de las particulares resistencias que el

discurso jurídico ofrece a la analítica de los signos”.

Esta resistencia es más notoria en tanto el profesional jurídico como operador del

discurso jurídico se atribuye las tareas de analizar e interpretar las normas jurídicas cuya forma

de presentación es la del texto escrito a través del cual se da la posibilidad de la enunciación

jurídica.

La semiótica no desconoce el saber privilegiado de los técnicos; por el contrario, se sirve

de ellos, pero a diferencia de la hermenéutica y de la dogmática, parte de la sociedad, para arribar

a las instituciones y los principios fundantes del Derecho.

Es así por cuanto su estatuto científico considera los sistemas sígnicos del Derecho, al

tiempo que los procesos comunicativos mediante los cuales circula el sentido, y el sentido en sí.

Hay signos jurídicos, entre los cuales se hallan las narrativas y los discursos en general,

pero ese sistema de signos tiene por vocación servir a los procesos comunicativos, mediante los

cuales se gesta y se circula el sentido de justicia. luego, el Derecho no es patrimonio de los

técnicos, sino de las sociedades de las cuales aquellos hacen parte.

Las investigaciones auténticamente semióticas indagan por los tres, en una unidad

compacta manifiestas a través de ellos.

En esa tríada, el sentido ha sido una especie de cenicienta, pues se encuentra

particularmente relegado, no tanto porque se haya dispuesto una estrategia orientada a su

minimización, sino porque ante las dificultades que registra, se ha preferido suponerlo.

Esta primera aproximación a la semiótica del Derecho, que tiene la pretensión de

propiciar una semiótica específica del Derecho penal, reivindica la unidad, y se ha propuesto
 21

desatar una base teórica a partir de la cual se homogenice la trascendencia del sentido, no para

disputar un cierto lugar a los signos y los procesos comunicativos, sino para restablecer la

completitud que en la tradición semiótica ortodoxa se echa de menos.

En las sociedades, la justicia es hablada tanto por legos como por expertos, y puede que

aquellos deban servirse de estos en la precisión de los signos del Derecho, pero la construcción

del sentido es social. sí toda metodología y toda epistemología tiene por fin último el sentido de

los fenómenos, la semiótica, a diferencia de la hermenéutica y la dogmática, reconoce a las

sociedades como gestoras de ese sentido de justicia que circula, incluso en los discursos de los

técnicos.

En la semiótica del Derecho emerge redivivo el protagonismo de las comunidades, que

inevitablemente hablan del Derecho y en cuyo seno se forja el sentido de justicia. efecto

manifiesto entre otros, en los procesos de individuación de las instituciones.

De donde constituya la feliz alternativa de desentrañar las implicancias del saber

abductivo mediante el cual se forja el sentido de justicia, y permita el discernimiento del

fenómeno jurídico informado tanto de lo estrictamente técnico como de lo que no es así.

Tal vez se trate de la retoma de aquellos tiempos cuando se reconocía junto al

iusortodoxo, ese “otro” Derecho manifiesto en el llamado por los antiguos fas, no explicable

hermenéutica ni dogmáticamente, pero que en todo caso juegan un rol determinante en los

procesos de producción de la justicia. es, al cabo, la alternativa de humanizar el conocimiento del

Derecho, y hacerlo más plausible al fin de la convivencia pacífica, su razón última de ser. (Moya

Vargas, 2017, pp. 202-203)

 22

2.3. SOCIOLOGISMO

Max weber

Dice que el sociologismo jurídico va de acuerdo a la conducta social, la cual es aquella clase de

comportamiento humano que se relaciona con el comportamiento de los demás y se orienta hacia

él en su propio curso.

Corriente del pensamiento jurídico que resalta los aspectos fácticos del derecho vigente

tiende hacia la sociología del derecho. Utiliza el método inductivo para asi poder estudiar a la

sociedad. La sociedad es un organismo, es decir, que todos nosotros unidos como sociedad

formamos un ser físico nuevo o un organismo vivo, este tiene vida propia, diferente al de las

personas que lo conforman, estos individuos que lo conforman lo reciben todo de la sociedad:

vida, civilización, valores humanos.

La sociedad hace al hombre.

El sociologismo jurídico se va a basar en el comportamiento de los individuos en sociedad

tomándolos como un solo individuo creadores de las normas que los rigen de acuerdo al criterio

racional y análogo de las situaciones y acontecimientos que ocurren en la sociedad desde un

punto de vista histórico.

El Derecho nace en la sociedad no en el individuo, este es un producto social, es decir, el

medio con que se protege un organismo social para conservar su existencia. Esta escuela

inspirada en Comte. Abandona toda consideración religiosa o metafísica, incluso el espíritu del

pueblo.
 23

ORIENTACIONES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO

3.1. NEOPOSITIVISMO JURÍDICO DE LOS HECHOS SOCIALES Y LA FILOSOFÍA

ANALÍTICA DEL LENGUAJE JURÍDICO.

El movimiento neopositivista ha sido, a no dudarlo, una de las corrientes de pensamiento más

poderosas e influyentes de nuestro siglo. Como es sabido, la obra de Comte, por su parte, obtuvo

un gran reconocimiento y su proyección fue inmensa, hasta llegar a impregnar profundamente el

ambiente del pensamiento europeo de finales del siglo pasado. Más tarde, el padre del

positivismo fue abandonado, superado y finalmente olvidado. En lo que sigue, trataremos de

examinar la problemática filiación comteana del movimiento neopositivista o. cuando menos, la

relación que cabe establecer entre ambos.

En lo que se refiere a el término «positivismo», según Abbagnano lo empleó por vez primera

Saint Simón en 1830. aunque es a Comte a quien pertenece el mérito de haberlo popularizado.

Las tesis fundamentales asociadas a dicho término son:

a) la ciencia es el único conocimiento válido:

b) proporciona un conocimiento puramente descriptivo:

e) debe extenderse a todos los campos del saber. incluyendo al hombre.

A su vez, lo característico del neopositivismo es:

a) el intento de unir el empirismo (Hume) con la lógica formal simbólica.

b) la tendencia anti metafísica, que se expresa en la cuestión de la verificabilidad de los

enunciados como criterio de su significatividad.

 24

c) el desarrollo de la tesis de la verificación.

El término “neopositivismo” “no es ni mejor ni peor que muchos otros”. Pero no debe

entenderse en el sentido de que sea una “renovación” del positivismo clásico comteano: “...a

despecho de algunas analogías. no se trata de semejante renovación. esto es, ‘neopositivismo o

funciona respecto a ‘positivismo’ como, por ejemplo. ‘neokantismo’ funciona respecto a

kantismo’ o filosofía de Kant” Comte, pues, coincide en parte con el neopositivismo en aquello

que niega. no en lo que afirma:

a) En Comte hallamos una pretensión soteriológica ausente del neopositivismo y que se

plasma en su intento de reforma social.

b) La concepción histórica en la que el Positivismo cierra el círculo y supone la

culminación del ascenso humano hacia un final absoluto.

e) El determinismo histórico.

d) La idea de Humanidad.

e) La de Religión sociolátrica.

f) La pretensión utópica sociocrática.

Todo ello sitúa al padre del positivismo clásico por completo al margen del proyecto

neopositivista. Los neopositivistas se han detenido justo allí donde según sus postulados debían

detenerse.

Ni un paso más. Comte, por el contrario, ha transgredido estos límites; en esa medida su

filosofía no es afectada por la calificación de ‘huida’ formulada por Kolakowski; y en esa misma

medida, la distancia entre positivismo y neopositivismo es mucho mayor que la existente entre
 25

dos versiones de una misma doctrina. Se trata de dos filosofías diferentes y quizás de la

insalvable diversidad entre la filosofía y su explícito y ‘positivo’ rechazo.

Para el neopositivismo, y a través de los trabajos de Carnap, la filosofía ha de ser ‘lógica

de la ciencia’ que investiga la sintaxis lógica del lenguaje científico. Lo que promueve esta

filosofía es la Ciencia unificada, producto de un amplio trabajo colectivo. Esta ciencia unificada

no resta independencia alguna a las ciencias; pone en la relación unas con otras todas las nuevas

adquisiciones de la actividad científica, propiciar intercambios y trasvases de una ciencia a otra,

revisar conceptos de las diferentes ramas de las ciencias y poner en relación unas leyes

científicas con otras. El aumento del cuerpo de enunciados que constituyen la ciencia unificada

nos hará crear una ciencia carente de contradicciones (unificada) cuyo fin son las predicciones

acertadas. (Atencia, 1991, pp. 145-146)

3.2. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

3.2.1. Concepto

Marina Gascón y Alfonso García Figueroa (2005) proponen que cuando se define la teoría de la

argumentación jurídica se hace referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el

derecho, sin embargo esta definición es demasiado genérica y agregaríamos que las teorías se

ocupan de la descripción, análisis y propuesta argumentativa que se da en las instancias de la

aplicación, interpretación, creación y ejercicio del derecho y, por lo tanto, se dedica no sólo de la

argumentación de las autoridades legislativas, judiciales o administrativas sino también de la que

realizan los académicos y abogados. (p. 52)

Manuel Atienza (2013) nos comenta que la argumentación jurídica en la aplicación e

interpretación del derecho, se debe ocupar de la argumentación en materia de hechos, la

 26

científica, la de la vida ordinaria, y sus relaciones con la teoría moral y la teoría del derecho.

Tiene por objeto también la argumentación que se realiza en los procesos de mediación y

negociación como instrumentos de solución de conflictos. No debe tener carácter puramente

prescriptivo, sino también descriptivo tanto en el contexto de descubrimiento como en el de

justificación. La teoría de la argumentación jurídica tendrá que dar cuenta de la argumentación

que tiene lugar en el ámbito de la producción del derecho, esto es, en las instancias legislativas.

Además, Manuel Atienza nos refiere que, la argumentación es todo el proceso de

discusión para definir que algo deba ser incluido en la legalidad, que el resultado del discurso

argumentativo sea el sentido de la legalidad misma, o bien, que se establezca cada uno de los

fines que tiene la interpretación. (pp. 30-31)

Asimismo Manuel Atienza (2013) afirma que, cuando nos referimos a la “argumentación

jurídica" nos referimos no solamente a la utilizada por los abogados o letrados, para exponer y

defender sus tesis o posiciones en las distintas causas, sino que hacemos referencia

esencialmente al "razonamiento judicial", entendido como los pasos racionales que han seguido

los jueces para dictar o motivar la sentencia que resuelve el caso concreto sometido a su

decisión, y que se representa en los fundamentos de esa resolución. (p. 579)

Es así que en la teoría estándar de la argumentación jurídica se parte de la distinción entre

casos claros o fáciles y casos difíciles: en relación con los primeros, el ordenamiento jurídico

provee una respuesta correcta que no se discute; los segundos, por el contrario, se caracterizan

porque, al menos en principio, cabe proponer más de una respuesta correcta que se sitúe dentro

de los márgenes que permite el derecho positivo. Pero lo que parece quedar excluido con este

planteamiento es la posibilidad de una tercera categoría, la de los casos trágicos. Un caso puede

considerarse trágico cuando, en relación con el mismo, no cabe encontrar una solución que no
 27

sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado fundamental desde el punto de vista

jurídico y/o moral. La adopción de una decisión en tales supuestos no significa ya enfrentarse

con una simple alternativa, sino con un dilema, aunque como afirma Atienza de una u otra forma

toda tesis es derrotable, residiendo la solución en el proceso de la argumentación.

3.2.2. Principales Teorías de la Argumentación

a) La teoría informal de Stephen Toulmin: Establece una nueva concepción de la lógica, la

intención de Toulmin, consiste en oponerse a una tradición que arranca de Aristóteles y que

pretende hacer de la lógica una ciencia formal comparable a la geometría.

Para él argumentar es el modo de comportamiento que constituye la práctica de las

razones, razonar a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decirnos.

Razonamiento es la actividad central de presentar razones a favor de una pretensión, así

como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión.

Para Toulmin argumentación es la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en

cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas críticas.

La teoría de este autor es una de las más prácticas en cuanto enseña cómo construir un

argumento y se puede aplicar tanto en la motivación judicial como en la argumentación de los

litigantes, porque señala que en un argumento se distinguen cuatro elementos:

1. La pretensión, es el punto de partida como el punto del destino denuestro proceder en la

argumentación,

2. Las razones: son motivos a favor de su pretensión que sean relevantes y suficientes, son

los hechos específicos del caso,

 28

3. Las garantías: son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o máximas de la

experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la pretensión, y se pueden

expresar mediante juicios hipotéticos mediante la fórmula "si...entonces..." la distinción

entre razones y garantía es la misma entre enunciados de hecho y normas,

4. El respaldo: puede expresarse en la forma de proposición categórica sobre hechos,

muestra de qué manera se puede argumentar a partir detales hechos. Son las normas, las

tesis, los principios y garantías individuales.

5. Cualificadores: Modales que expresan la mucha o poca fuerza de la conclusión y se

expresan por medio de los conectores que indican el paso de las premisas a la conclusión

y son: presumiblemente, plausiblemente, probablemente, y

6. Condiciones de refutación: Estas son ciertas circunstancias extraordinarias o

excepcionales que pueden socavar la fuerza de los argumentos.

b) La Teoría Integradora de Neil McCormick

Este filósofo en su obra Rethoric and the Rule of Law, a Theory ofLegal Reasoning, destaca el

impacto de los argumentos retóricos de las partes en la decisión del juzgador.

Es sobre todo una teoría integradora de la argumentación jurídica, porque recoge

elementos de otras teorías y las incorpora a su propio modelo.

Distingue el uso de la justificación deductiva para los casos fáciles y la argumentación

jurídica para los casos difíciles.

Establece que al momento de resolver un caso se deben distinguir los problemas: a) Que

afectan a la premisa normativa, y los denomina problemas de interpretación, que se presenta

cuando la norma que se pretende aplicar al caso admite más de una interpretación; problemas de
 29

relevancia, que plantean una cuestión previa a la interpretación, esto es, cuando no existe una

norma aplicable al caso. b) Que afectan a la premisa fáctica, y que son problemas de prueba, que

se refieren a establecer la premisa menor o a la premisa fáctica, y problemas de calificación, que

se presentan cuando lo que se discute es si los hechos integran o no un caso que pueda

subsumirse en el supuesto que establece la norma. Esta clasificación es importante porque antes

de decidir un caso se debe determinar si la norma se aplica al hecho que se pretende resolver, o si

los hechos encuadran en la norma que se pretende utilizar.

Señala que en la justificación en los casos difíciles es fundamental el requisito de

universalidad, pues se exige que para justificar una decisión normativa se cuente al menos con

una premisa que sea expresión de una norma general o de un principio; universalidad no es lo

mismo que generalidad, que se refiere a que una norma puede ser más especifica que otra, pero

igualmente universal.

Distingue como principios para que una decisión sea racional: la consistencia y la

coherencia. Una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas

normativas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas, es decir, no

infringir el derecho vigente y ajustarse a la realidad en materia de pruebas, mientras que la

decisión satisface el requisito de coherencia cuando la resolución es acorde con el resto de las

normas y los principios del ordenamiento jurídico, además distingue los siguientes tipos

decoherencia:

Coherencia normativa: Es cuando una norma puede subsumirse bajo una serie de

principios generales o de valores que resulten aceptables como: seguridad, respeto a la vida,

etcétera.
 30

Coherencia narrativa: Suministra un test en relación con cuestiones de hecho cuando no

cabe la prueba directa, por ejemplo, las presunciones.

Este autor señala el autor que el derecho es una disciplina en sí misma argumentativa, en

ocasiones hay personas que dominan el derecho, pero no conocen la retórica, y otras veces los

que saben de retórica no son expertos en derecho, por lo que lo ideal sería una persona que

dominara ambas disciplinas.

c) Teoría de Manuel Atienza: Este autor se ha dedicado al estudio de la argumentación jurídica

en las últimas dos décadas propone un proyecto de una teoría de la argumentación jurídica y

señala las siguientes etapas:

1. Identificar el problema de acuerdo a la clasificación de Maccormick y determinar si es de

relevancia, de interpretación, de prueba, o de calificación.

2. Establecer si se debe el problema a insuficiencia de información.

3. Construir una hipótesis que dé solución al problema.

4. Justificar la hipótesis por medio de argumentos por analogía, apari, afortiori, reducción al

absurdo, etcétera.

5. Al final se debe pasar de las premisas a la conclusión.

3.2.3. Aspectos centrales

Como hemos visto anteriormente existe diversos procesos metodológicos para la argumentación

jurídica, pero nosotros en esta sección solo estudiaremos a Manuel Atienza quien nos refiere que:

Para analizar una argumentación hay que distinguir, para luego integrar en una teoría

compleja los componentes formales, materiales y dialécticos que existen en toda

argumentación. A partir de ahí, se estaría en condiciones de poder afrontar las tres

grandes preguntas que plantea este enfoque del Derecho. Debe tenerse en cuenta, en todo
 31

caso, que las dos primeras operaciones presuponen una argumentación ya dada; mientras

que la tercera es antes de darse. Pero esto no significa que lo que se diga respecto de las

dos primeras presuponga el punto de vista de un observador, mientras que la última

significa que requiera el punto de vista del participante en la argumentación. Pues evaluar

una argumentación incluye asumir una actitud bastante comprometida, si la

argumentación no se ve exclusivamente desde el punto de vista formal. Y en la posición

antes de darse puede encontrarse alguien que asume un punto de vista muy abstracto, esto

es, que no se plantea cómo argumentar en una determinada situación, sino de manera

general, en cualquier situación. En conclusión, tampoco puede decirse que la primera

operación consiste simplemente en describir, más bien lo que se haría es prescribir:

analizar un texto argumentativo supone tomar determinadas decisiones (por ejemplo,

entender que hay una determinada premisa implícita); la evaluación requiere un tipo de

análisis conceptual que no podría calificarse simplemente de prescriptivo. El análisis de

los argumentos supone as u vez diversas tareas que tienen que realizarse de manera

relativamente conjunta, dado que están estrechamente conectadas entre sí. Una es la de

representar los argumentos y las argumentaciones de las que forman parte los mismos.

No es siempre estrictamente necesario (no lo es si se quieren analizar argumentaciones

simples), pero puede ser muy útil si se trata de argumentaciones complejas que envuelven

diversos argumentos conectados entre sí en forma que no siempre es fácil de apreciar, al

menos a primera vista. Otra consiste en mostrar cuáles son los elementos, las partes, que

pueden distinguirse en una argumentación; a lo cual, naturalmente, ayuda una

representación adecuada de la argumentación. Y otra tarea es la de analizar con detalle

cada una de esas partes y, en particular, la (o las) que pueda(n) tener una mayor

importancia en la argumentación. (Atienza, 2013, p. 423)

 32

3.2.3.1. Elementos estructurales del razonamiento jurídico

Para el correcto estudio y análisis del razonamiento jurídico en general y su aplicación en el

ámbito judicial en particular, debe conocerse la estructura del razonamiento jurídico. Para ello,

dispondremos de la propuesta pro Toulmim. Estos son:

a) La pretensión: Constituye la idea base que permite contextualizar el argumento el

argumento, una generalización o conclusión general a priori. La pretensión constituye

una idea que es básica en la argumentación, pues es la que pretende convencer a un

auditorio determinado. En la relación con la argumentación, la pretensión constituye lo

mismo la línea de salida como la meta final.

b) La razón: Las razones constituyen proposiciones a presentar por el proponente en

sustento a la pretensión. Las razones constituyen hechos concretos, que en la

Argumentación Jurídico serían los hechos específicos de un caso penal mientras que la

pretensión sería la conclusión general apriorística del fiscal en torno al carácter delictivo

de una acción contenida en los hechos. La razón no solo tiene naturaleza factual sino

además estadísticas, puede ser hechos o datos y cifras que permitan validar

argumentalmente la pretensión sostenida.

c) La garantía: Por su parte, las garantías son reglas, son enunciados que permiten la

transición lógica de la razón a la pretensión. Su naturaleza no es factual sino normativa,

pues las garantías son enunciados que justifican y fundamentan que la concurrencia de

determinadas razones integre o constituya la pretensión aducida por el proponente. Son

enunciados con valor instrumental en la argumentación, pues permiten el paso lógico-

racional de unos enunciados a otros.

En contexto estrictamente normativo, la garantía sería la norma jurídica citada para

fundamentar la transición de una razón argumentativa (que tales actos cometidos

 33

determinados actos) ahora bien, la garantía argumentativa puede ser contestada, puede ser

refutada por el interlocutor, y en ese caso requerirá ella misma, de un fundamento.

d) El respaldo: Añade Toulmin que en ciertos contextos argumentativos no es suficiente la

presentación de la garantía como seña de paso del enunciado a la pretensión. En

ocasiones, la necesidad argumentativa obliga a presentar lo que se conoce como respaldo;

información adicional que sustente la garantía. El respaldo solamente sale a luz y se

esgrime cuando el contraproponente pone en duda la garantía.

Figura 01. Elementos estructurales del razonamiento jurídico. (San Miguel Giralt, 2016, p. 69)
 34

Figura 02. Correspondencia de los elementos estructurales del razonamiento jurídico. (San

Miguel Giralt, 2016, p. 69)

 35

CONCLUSIONES

- Quien tiene que resolver determinado problema jurídico, incluso desde la posición de un

juez, no parte necesariamente de la idea de que el sistema jurídico ofrece una solución

correcta política y moralmente correcta del mismo. Puede muy bien darse el caso de que

el jurista tenga que resolver una cuestión y argumentar a favor de una decisión que él

estima correcta, aunque al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que no es la solución

a que lleva el derecho positivo, pues el derecho natural señala una solución más justa,

aunque no más legal.

- El derecho natural y la corriente moderna del neopositivismo no se contraponen sino más

bien existe entre ellos una relación de correspondencia y de dependencia del segundo

para con el primero, ya que la evolución histórica del derecho se ha realizado a base de

los fundamentos que han sido heredados del derecho natural.

- La argumentación jurídica no solamente es la utilizada por los abogados o letrados, para

exponer y defender sus tesis o posiciones en las distintas causas; sino que también

hacemos referencia a este en el razonamiento judicial, entendiendo a esta como los pasos

racionales que han seguido los jueces para dictar o motivar la sentencia que resuelve el

caso concreto sometido a su decisión, y que se representa en los fundamentos de esa

resolución; y además es utilizada por el legislador en la sustentación para la elaboración

de la normas positiva.
 36

SUGERENCIAS

- La validez del derecho positivo debería ser analizado en el marco del derecho natural ya

que como hemos estudiado y la historia lo ha demostrado es riesgoso que el Derecho

tenga sus bases en la sociedad o en el Estado.

 37

REFERENCIAS DE LA INVESTIGACIÓN

Antinori, E. (2006). Conceptos Básicos del Derecho. Mendoza, Argentina: Editorial de la

Universidad del Aconcagua.

Atencia, J. M. (1991). Positivismo y Neopositivismo. Anales del Seminario de Metafísica, 143-

154.

Atienza, M. (2013). Curso de Argumentación Jurídica. Madrid, España: Editorial Trotta S.A.

Bonorino y Peña, P. (2006). Filosofia del Derecho. Bogota, Colombia: Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla.

Garcia Figueroa y Gascón Abellán, A. M. (2005). La argumentación en el Derecho (2 ed.).

Lima, Perú: Palestra Editores.

Gonzalez Uribe, H. (2001). Manual de Filosofia Social y Ciencias Sociales. México D.F.,
Estados unido de Mexico: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México.

Kant, I. (1873). Principios Metafísicos del Derecho. (G. Lizarraga, Trad.) Madrid, España:
Libreria de Victoriano Suarez.

Kelsen, H. (2009). Teoría Pura del Derecho (4 ed.). Buenos Aires, Argentina: Universidad de
Buenos Aires.

Márquez Piñero, R. (2006). Sociologia Jurídica (2 ed.). México, D. F., Estados Unidos
Mexicanos: Editorial Trillas.

Moya Vargas, M. F. (2017). Fundamentos de la Semiótica Jurídica. Hacia una Semiótica del
Derecho Penal. Derecho Penal y Criminología, 179-206.

Nino, C. S. (2001). Introduccion al Analisis del Derecho. Barcelona, España: Editorial Ariel
S.A.

Piaget, J. (1970). Le structuralisme. Paris, Francia: Presses Universitaires de France.

Ruiz Rodriguez, V. (2009). Filosofia del Derecho. México D.F., Estados Unidos Mexicanos:
Instituto Electoral del Estado de México.
 38

San Miguel Giralt, C. J. (2016). Introducción a la Argumentación Jurídica. Guayaquil, Ecuador:

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Siches, L. R. (1997). Introducción al Estudio del Derecho (12 ed.). México D.F., Estados Unidos
Mexicanos: Editorial Porrua.

Torré, A. (2003). Introducción al Derecho (14 ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo -Perrot.

Valqui y Pastor, C. C. (2009). Corrientes Filosoficas del Derecho. Cajamarca, Peru: Universidad
Privada Antonio Guillermo Urrelo.