Introducción Jurídica

UNIDAD I
TEMA 1: El derecho. La teoría de los objetos y la vida humana.
EL DERECHO. LA TEORÍA DE LOS OBJETOS Y LA VIDA HUMANA.
1. EL DERECHO. CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA.

2. ACEPCIONES PRINCIPALES.

3. OBJETO Y FIN DEL DERECHO.

4. EL DERECHO Y LA TEORÍA DE LOS OBJETOS.

1. EL DERECHO.

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL DERECHO.

Estudian este concepto:

a. Distintas ciencias (jurídicas)

b. Rama filosófica (filosofía del derecho)

Englobados en el vocablo “disciplinas” (jurídicas)

ETIMOLOGÍA.

Ju: ligar – sánscrito – lenguaje antiguo de la India

Jus, juvere: mandar – latín – denominación romana

Directus: dirigere – guiar; y rectus – recto – edad media

Derecho: deriva de directus

2. ACEPCIONES PRINCIPALES

DERECHO OBJETIVO DERECHO SUBJETIVO

Conjunto de reglas obligatorias de la vida humana en
sociedad, a cuyo cumplimiento el sujeto puede ser compelido
por la coacción exterior.
DERECHO POSITIVO
El derecho positivo es el sistema de normas jurídicas
creadas por el hombre que rigen o han regido con carácter
obligatorio, la vida de un pueblo en una determinada época
determinada.
Es el poder, facultad o pretensión legítima, fundado en el
orden jurídico, para exigir algo del estado o de un sujeto
privado; el derecho subjetivo es una función del objetivo y no
se concibe fuera de este.
DERECHO NATURAL
Llamado así por estar fundado en la naturaleza humana; es el
conjunto de principios intrínsecamente justos concebidos
como ideal de superación respecto de las normas positivas
legisladas o consuetudinarias.

OTRAS ACEPCIONES

DESIGNANDO ALGUNOS
COMO REPRESENTATIVA DE
ACEPCIÓN COMO CIENCIA IMPUESTOS;
LA IDEA DE JUSTICIA:
DEL DERECHO
Derechos aduaneros, derechos de
Cuando un litigante pide al juez que
Facultad de derecho, estudiante de importación… Lo que corresponde
decida su petición conforme a
derecho, etc. decir es impuestos a la importación,
derecho.
etc.
 CONCEPTO DEL DERECHO

El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social.

Sistema de normas, porque es un conjunto ordenado y jerarquizado de normas.

Coercible, porque son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza, en caso de inobservancia.

Que rigen la convivencia social, porque regulan las relaciones de los seres humanos entre sí.

3. OBJETO Y FIN DEL DERECHO

OBJETO DEL DERECHO

La materia u objeto del derecho es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva; el derecho actúa sobre la conducta
exterior del hombre, encauzándola en una dirección determinada, prohibiendo ciertos actos, etc.

FIN DEL DERECHO

El fin perseguido con el derecho, ya que fines sólo tiene el hombre, es la justicia; vale decir que el fin o ideal supremo al que
debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la convivencia humana.

4. EL DERECHO Y LA TEORÍA DE LOS OBJETOS.

ACLARACIONES PREVIAS

Partimos de la propia existencia del hombre que no vive solo, coexiste, convive. El hombre vive rodeado de objetos, con los
cuales se pone en relación, y el derecho es uno de los tantos objetos que encuentra el hombre en el mundo.

CONCEPTO DE OBJETO.

Objeto es todo lo mentado, lo que se pueda pensar y decir algo de ello, exista o no, capaz de admitir un predicado cualquiera, todo
lo que pueda ser sujeto de un juicio.

CLASIFICACIÓN DE LOS OBJETOS

OBJETOS CULTURALES OBJETOS NATURALES

Son todos aquellos objetos hechos por el hombre, actuando
según valoraciones (el libro, la melodía, el derecho, la ciencia,
la filosofía, etc.)
OBJETOS IDEALES
No tienen existencia en el espacio (inespaciales), ni en el
tiempo (intemporales) -las figuras geométricas, los números,
las relaciones, los conceptos, etc.-
Son aquellos objetos no hechos por el hombre en función de
valores (la planta, el animal, etc.)
OBJETOS METAFÍSICOS.
“La cosa en sí” de Kant, la sustancia, Dios, según algunos
autores, etc.

TEMA 2: El conocimiento jurídico, la clasificación de las ciencias y las disciplinas jurídicas.

Introducción: Grados del conocimiento en general.

El conocimiento humano, desde el punto de vista lógico, puede ser: vulgar, científico y filosófico.

Conocimiento o saber vulgar.

Denominado también conocimiento precientífico, o ingenuo, o imperfecto de un objeto, es el que tiene una persona sin
preparación especial sobre él y derivado de la experiencia misma de la vida; es incierto (aunque a veces verdadero), pues no
conoce con certeza; es superficial o por los efectos; es desordenado o no metódico.

Conocimiento o saber científico.

Tiene certeza objetiva, no sólo subjetiva, es decir, que puede ser apreciada por todos.

Es explicado y fundamentado, porque nos da una explicación satisfactoria de la realidad material y espiritual, fundamentada en
rigurosas comprobaciones.

Es sistemático, porque está organizado metódicamente.

Tiene sentido limitado, se ocupa en concreto de un sector o región del universo.

Conocimiento o saber filosófico.

Es también como el científico, un conocimiento cierto, sistemático, explicado y fundamentado. Pero, además, es un saber
autónomo y pantónomo.

Es autónomo, porque carece de supuestos, es más, se ocupa de la dilucidación de los supuestos científicos y a examinarse a sí
misma.

Es pantónomo, en el sentido de que abarca la totalidad de los objetos, en aquello que tienen de esencial.

CIENCIA Y FILOSOFÍA

Tienen rasgos comunes, tanto la ciencia como la filosofía, son saberes ciertos, sistemáticos, rigurosamente explicados y fundados.

Esto hace que ciencia y filosofía no sean opuestos, pero si distintos.

En efecto, la filosofía a diferencia de la ciencia, es autónomo y pantónomo.

GRADOS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO

Aplicando ahora los conceptos anteriores al saber jurídico, resulta que este puede ser de tres grados:

Conocimiento jurídico vulgar;

Conocimiento jurídico científico; y,

Conocimiento jurídico filosófico.

CONOCIMIENTO JURÍDICO VULGAR

Concepto del derecho que tiene la generalidad de las personas, limitado a la ley, al decreto, a la ordenanza municipal, etc., según
los casos.

Conocimiento de casos particulares resueltos por los tribunales.

Información de que hay normas jurídicas que han regido o rigen en un lugar determinado. Ej.: pena de muerte, aborto, divorcio
más fácil, etc.

CONOCIMIENTO JURÍDICO CIENTÍFICO

Una persona por el hecho de haber celebrado, por ejemplo, un contrato de locación, puede saber cómo se realiza, qué cláusulas
contiene, etc., lo que configura un conocimiento vulgar; pero, si sobre esa base, nos remontamos al estudio del régimen jurídico de
este contrato en nuestras leyes, jurisprudencia, etc., y más aún, al análisis de los elementos permanentes y accidentales de todo
contrato, estaremos haciendo ya Ciencia del Derecho.

CONOCIMIENTO JURÍDICO FILOSÓFICO

La noción del derecho, de la justicia, etc. (dadas por las ciencias jurídicas), son problematizados por el pensamiento filosófico y
estudiados intensamente, analizándose así los fundamentos mismos sobre los que reposan las ciencias jurídicas.

El conjunto de todos estos problemas -los esenciales y más profundos que se refieren al derecho. Es lo que origina la Filosofía del
Derecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS

Según la naturaleza del objeto estudiado, las ciencias se clasifican en;

Ciencias de objetos ideales, como la matemática

Ciencias de objetos naturales (o ciencias naturales), como la Física, la química, la botánica, la geología, la astronomía, etc.

Ciencias de objetos culturales (o ciencias culturales), como la economía política, la sociología, la historia, la ciencia del derecho,
etc.

CIENCIAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES Y AUXILIARES

Aunque no hay uniformidad al respecto, son muchos los autores que consideran como disciplinas jurídicas fundamentales y
auxiliares, las siguientes:

Ciencia del Derecho; Filosofía del Derecho; Teoría General del Derecho; Historia del Derecho; Sociología del Derecho;
Psicología del Derecho.
 DISCIPLINAS JURÍDICAS

a) Fundamentales, estudian el fenómeno jurídico en su conjunto, sin detenerse al estudio de su manera de ser, en un país o
momento histórico. Comprenden las denominadas: Jurisprudencia o Ciencia del Derecho, Introducción al Estudio de la
Ciencia del Derecho.

b) Auxiliares, toman en consideración como objeto de estudio aspectos particulares del Derecho. Las más importantes:
Historia del Derecho, Sociología Jurídica, Derecho Comparado y Lógica Jurídica.

CIENCIA DEL DERECHO O DOGMÁTICA JURÍDICA. SU OBJETO Y DIVISIÓN

A) EL OBJETO DE LA CIENCIA JURÍDICA: Es la conducta humana en interferencia intersubjetiva, a través de normas

coercibles que le confieren sentido, (objeto cultural y egológico).

B) DIVISIÓN: La ciencia jurídica tiene por misión: interpretar, construir y sistematizar el contenido de un ordenamiento jurídico
determinado; consta de dos partes fundamentales: una teórica denominada Sistemática jurídica; la otra práctica llamada Técnica
jurídica.

LA SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA

Consiste en la ordenación coherente y lógica, de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios, de todo ese conjunto imponente de
normas jurídicas —a primera vista desconectadas entre sí— que constituyen un derecho positivo determinado.

Las normas jurídicas son partes de un todo o sistema, debido a las relaciones de coordinación y subordinación que existen entre
ellas.

La tarea sistematizadora comienza en los hechos, con el análisis de la relación jurídica. Después se busca la norma en que dicha
relación hállase incursa. Para establecer el significado de la regla de derecho, se pasa de ésta a la institución, luego, siguiendo en
progresión ascendente, desde ésta al sistema y hasta llegar, por último, desde el sistema al ordenamiento jurídico.

FILOSOFÍA DEL DERECHO. DEFINICIÓN

Es la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y caracteres generales de su desarrollo
histórico (primeros principios), y los valora según el ideal de justicia trazado por la razón (fines últimos).

LOS TEMAS FUNDAMENTALES DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Son dos:

el primero es la "determinación del concepto del derecho (ontología jurídica o gnoseología jurídica);

el segundo, se refiere a los valores que el orden jurídico-positivo debe realizar (axiología jurídica).

DISTINCIÓN ENTRE CIENCIA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

La Ciencia del Derecho o Jurisprudencia en sentido estricto, tiene por objeto los sistemas jurídicos particulares, vigentes o
históricos, considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada: por ejemplo: Derecho romano, Derecho
paraguayo, Derecho argentino, español, etc.

Constituye el objeto de la Filosofía jurídica, el estudio del Derecho en sus ingredientes universales, indaga cuáles son los
elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, llegando en su investigación más allá de los límites del Derecho
positivo.

DISCIPLINAS JURÍDICAS AUXILIARES

HISTORIA DEL DERECHO: noción y divisiones

La Historia del Derecho estudia la evolución del fenómeno jurídico en las diversas etapas desde su nacimiento, que coincide con
la génesis de la Humanidad hasta el momento actual, con el propósito de establecer el origen, la transformación y caducidad de las
instituciones.

DIVISIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO

a) Según el ámbito que comprende, la Historia del Derecho puede ser universal o particular. La primera se refiere a la
formación y desarrollo de los sistemas jurídicos de todos los países; la segunda a un pueblo determinado.

b) Por razón del método empleado éste se distingue en clásico y moderno. El método clásico divide la Historia del Derecho
en externa e interna. La externa estudia las fuentes del Derecho, los diversos códigos y leyes, señalando la época en que
fueron dictados, sus motivos y autores. La Historia interna del Derecho trata del desenvolvimiento de las instituciones
jurídicas.
 MÉTODO MODERNO QUE CARACTERIZA LA TAREA DEL HISTORIADOR DEL DERECHO

Actualmente, se adopta el llamado método sincrético, sincrónico o sistemático.

Es sincrético, porque busca conciliar la Historia con el Derecho para precisar como han evolucionado las instituciones
jurídicas, en el transcurso del tiempo.

Es sincrónico, en razón de extenderse a todos los factores políticos, económicos, morales y sociales que sean idóneos para
explicar el fenómeno jurídico.

Es sistemático, por cuanto trata de reconstruir el sistema jurídico de la época.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO HISTÓRICO DEL DERECHO

Son los materiales a través de los cuales puede ser estudiado el desarrollo de las formas de vida jurídica que ha tenido la
humanidad a través del tiempo.

Dichas fuentes por su naturaleza se clasifican en dos grupos: jurídicas y no jurídicas.

a. FUENTES JURÍDICAS comprenden los códigos, leyes, costumbres, jurisprudencia, expedientes judiciales y
administrativos, hechos y actos jurídicos, etc. Ponen de manifiesto en cada momento histórico, el derecho vigente, su
contenido y forma.

FUENTES NO JURÍDICAS consisten en aquellas obras escritas (libros, cartas, documentos) que si bien no tuvieron el fin
directo de exponer el Derecho, a menudo relatan, critican, reflejan la vida de éste, las causas de su evolución, las formas de
la organización social, el comportamiento de los seres humanos ante la colectividad.

DERECHO COMPARADO: DENOMINACIONES

Esta disciplina, nacida en el siglo XIX y difundida desde principios del siglo XX, tuvo diversos nombres. El primero fue el
de Concordancias, que se lo sustituyó por el de Legislación comparada. Pero como todo el derecho de un país no está
expresada en los códigos y leyes, sino que también incluye las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia, ya desde
principios del siglo XX, la disciplina tomó la denominación actual de Derecho comparado.

DEFINICIÓN Y UTILIDAD DE SU ESTUDIO

Consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con el
fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen.

El Derecho comparado tiene por objeto el fondo común de los conceptos e instituciones, mediante la confrontación de
sistemas jurídicos relacionados entre sí, para establecer sus analogías y diferencias.

La utilidad e importancia del Derecho comparado pueden apreciarse desde los siguientes aspectos:

Suministra elementos de otros sistemas jurídicos para establecer mediante su confrontación, las analogías y diferencias,

Determina los caracteres constantes y permanentes de las instituciones jurídicas, tanto antiguas como actuales.

Permite conocer el origen de las instituciones jurídicas de un país por analogía con el de las mismas instituciones en otros
países.

Es muy eficaz para la correcta interpretación de las leyes.

Orienta las reformas legislativas de los Derechos nacionales.

SOCIOLOGÍA JURÍDICA: DEFINICIÓN Y OBJETO

Esta disciplina tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico considerado como hecho social. Estudia los factores
que intervienen en la formación y desarrollo del Derecho y los efectos que produce en la vida social, un ordenamiento
jurídico determinado.

LA LÓGICA JURÍDICA: INSTRUMENTO DE LA DOGMÁTICA

La lógica jurídica proporciona al Derecho las reglas del pensar para que pueda interpretar, construir y sistematizar el contenido de
un ordenamiento jurídico determinado.

EL MÉTODO JURÍDICO

Método es el camino que debe seguirse para llegar al conocimiento cierto. El método jurídico es el conjunto de procedimientos
intelectuales de que hace uso el jurista, para conocer el tema de Derecho que estudia, con certeza objetiva.
Los métodos científicos son numerosos, pero pueden reducirse en último análisis a dos: método inductivo y método deductivo.

El método inductivo va de lo particular a lo general, parte de la observación de los hechos particulares, para llegar por la
generalización a los principios de las causas que los originan.

El método deductivo va de lo general a lo particular, parte de principios generales, considerados como evidentes, para sacar por el
razonamiento lógico, sin la ayuda de medio externo alguno, las consecuencias necesarias.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO. CONCEPTO

Es la asignatura que tiene por objeto dar una noción panorámica y sintética de las diversas disciplinas jurídicas, al par que una
noción elemental de los principales conceptos jurídicos por ellas estudiados.

DENOMINACIONES

Entre otras:

Introducción al Derecho, Introducción al Estudio del Derecho, Introducción a las Ciencias Jurídicas, Introducción General
al Estudio del Derecho, Introducción Enciclopédica al Derecho, Enciclopedia Jurídica, Prolegómenos del Derecho,
Introducción a las Ciencias Jurídicas y Sociales, Introducción al Derecho y a las Ciencias Sociales.

CARÁCTER

La Introducción al Derecho no es una disciplina jurídica autónoma, sino una materia puramente formal, cuya existencia se
funda en razones pedagógicas. Es imprescindible y muy eficaz para el que comienza la carrera de abogado. Resulta
particularmente difícil exponerla con claridad y método, porque presupone el conocimiento más o menos preciso de todas
las disciplinas jurídicas.

CONTENIDO

• Introducción a la Filosofía del Derecho;

• Introducción a la Dogmática Jurídica;

• Introducción a la Teoría General del Derecho;

• Introducción a la Sociología Jurídica;

• Introducción a la Historia del Derecho.

• Además, temas de diversa índole (la profesión de abogado, la vocación jurídica, la ética profesional, etc.)

TEMA 3: Origen del derecho, simbolismo y transformación del derecho

ORIGEN DEL DERECHO

Aclaración previa

Si bien carecemos de fuentes informativas que nos permitan llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria, hay general
acuerdo en que, aún en los grupos sociales más primitivos existían ya normas jurídicas, es decir, existía ya el derecho.

TEORÍAS

VOLUNTARISTAS NO VOLUNTARISTAS
1. Teoría teológica 1. Teoría de la escuela histórica del derecho
2. Teoría contractualista o del pacto social 2. Escuela sociológica o psicosociológica

1) TEORÍA TEOLÓGICA: Sostiene que el derecho surgió de la divinidad, conociéndolo el hombre por la revelación.

2) TEORÍA CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL: El origen del derecho estaría en el contrato que concertaron
voluntariamente los hombres, para pasar del “estado de naturaleza” al “estado de sociedad”.

3) ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO: Esta escuela tuvo el mérito de destacar que el derecho no se originó en una
voluntad -sea divina o humana- sino que surgió en forma espontánea (en oposición a consciente y reflexiva), por el hecho de la
existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento de esas normas primitivas.

4) ESCUELA SOCIOLÓGICA O PSICOSOCIOLÓGICA: Según Durkheim, el grupo social más primitivo, la forma de
organización social más antigua, es el clan. Consistía en un grupo más o menos nómada, cuya cohesión se debía no a la
consanguinidad, sino a que todos se consideraban descendientes de un antepasado mítico común: el tótem (generalmente un
animal, o un vegetal, o un animal).

SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO

CONCEPTO

Este carácter esencial del derecho primitivo, consistía en la exaltación de la forma en la realización de los actos jurídicos, al
punto de que era necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran validez.

Para el derecho primitivo, lo que daba validez a los actos, era la forma simbólica, no la voluntad de los intervinientes.

FUNDAMANTOS

La embrionaria mentalidad primitiva, era incapaz de abstracciones, es decir, de conceptos generales, implícitos hoy en todo acto
jurídico.

EJEMPLOS

El simbolismo del derecho antiguo, fue un fenómeno común a todos los pueblos primitivos, porque es expresión de una etapa
necesaria en el desarrollo del espíritu humano; en efecto, según queda explicado, respondió a una necesidad espiritual inherente a
la mentalidad primitiva.

Entre los pueblos de la antigüedad cuyo derecho se conoce bien, fue en Roma -más exactamente en el Derecho Romano primitivo-
donde el simbolismo alcanzó su más alto grado de desarrollo. Gayo cita un ejemplo -ya clásico- del labrador que demanda a otro
por haber cortado sus viñas y que pierde el pleito por emplear el vocablo “viñas”, en lugar de la palabra “árboles” que establecía la
fórmula tradicional.

Este excesivo formalismo del Derecho Romano, pasó al derecho español y se conservó durante mucho tiempo. Ejemplo de ello,
son las ceremonias que se realizaban para la toma de posesión de nuevas tierras en nombre del Rey; la fundación de ciudades, acto
en el que se daban cuchilladas en el suelo y se leían un escrito llamado requerimiento, frente a los indígenas, a los que se
preguntaba si tenían algo que objetar, cuando éstos no entendían ni palabra; etc.

ESPIRITUALIZACIÓN DEL DERECHO

Generalidades

Como consecuencia de un largo proceso de evolución del espíritu humano, el derecho se ha ido desprendiendo de ese simbolismo
o formalismo excesivo, que, si bien se explicaba en las épocas primitivas, ya no tiene razón de ser. A este proceso en virtud del
cual lo que interesa es que la voluntad de las partes haya sido claramente expresada.

TRANSFORMACIÓN DEL DERECHO

GENERALIDADES

EL PROBLEMA

Los caracteres del derecho de cualquier Estado, en los diversos momentos de su desarrollo histórico, no están predeterminados
desde el respectivo origen, ya que, por ser obra de seres humanos, está siempre de por medio la libertad humana, que puede
imprimir al derecho, en cualquier momento, una orientación inesperada. Por ello, antes que la evolución o desarrollo, o
desenvolvimiento, es mejor denominar a este problema, transformación del derecho, que abarca tanto las transformaciones
progresivas, como las regresivas.

TEORÍAS

1) TEORÍA DE LA TRANSFORMACIÓN PACÍFICA, ESPONTÁNEA Y GRADUAL DEL DERECHO

Según la Escuela Histórica del Derecho, el “desenvolvimiento” del derecho se opera en forma pacífica, espontánea y gradual, tal
como la planta que surge de la semilla.

2) TEORÍA DE LA LUCHA POR EL DERECHO

Sostiene que el “desenvolvimiento” del derecho se opera como consecuencia de una lucha, no sólo en el sentido de lucha armada,
sino también en el de un constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y las tendencias reaccionarias.
 FORMAS DE LUCHA

Según el protagonista Según la forma

1. individual (el caso de la lucha diaria ante los tribunales)
2. colectiva (lucha de los sindicatos, etc.)
Conclusión
1. pacífica: cuando se usa la persuasión, de la propaganda a
través del libro, el periódico, la radio y otros medios, para
defender, por ejemplo, reformas, legislativas, etc.
2. violenta: huelga, revolución, etc.

Es errónea y hasta peligrosa la tesis de que el derecho es un producto espontáneo que se desarrolla independientemente de la
voluntad de los hombres, quienes adoptarán una actitud quietista y esperar de brazos cruzados las transformaciones jurídicas, pues
de todos modos, se van a producir igual.

EVOLUCIÓN Y REVOLUCIÓN

EVOLUCIÓN. CONCEPTO

La marcha evolutiva del derecho, tiene lugar cuando la transformación de las instituciones se realiza siguiendo el procedimiento
establecido por el derecho vigente para su propia reforma.

EVOLUCIÓN. REVOLUCIONARIA

Con esta expresión, se alude a las transformaciones realizadas por vía pacífica y legal, cuando traen aparejados profundos cambios
en la estructura político-social vigente.

REVOLUCIÓN

GENERALIDADES

Este vocablo, es empleado en los más diversos terrenos: se habla así de la revolución política, jurídica, cultural, artística,
industrial, técnica, etc., que en todos hace referencia a hondos cambios en las respectivas materias.

CONCEPTO

Es todo fenómeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total o parcial del régimen político-social vigente y, por
ende, del orden jurídico.

DERECHO A LA REVOLUCIÓN

CONCEPTO

Es el “derecho” del pueblo al cambio institucional, realizado incluso violentamente; es decir, de manera ilícita, por lo que no
constituye un derecho en sentido técnico.

CARÁCTER

En el ámbito del derecho positivo, no pueden reconocerse a la revolución el carácter de derecho, no sólo por la imposibilidad
práctica de reglamentarlos, sino también por significar la violación del orden jurídico y aún su misma destrucción.

RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LOS REVOLUCIONARIOS

Impera la doctrina del éxito: en consecuencia, si la revolución triunfa, sus autores son ”héroes” y están exentos de toda
responsabilidad penal; por el contrario, si el movimiento es dominado, se los considera delincuentes y son penados conforme a las
leyes.

LIMITACIONES A LA “DOCTRINA DEL ÉXITO”

La comisión de hechos graves de violaciones de derechos humanos, podrán ser castigados por la democracia sobreviniente.

Continuidad constitucional establecido en la Constitución Nacional vigente (Arts. 137 y 138).

Son hechos punibles según el Código Penal (Arts. 269, 273).

DERECHO DE LA REVOLUCIÓN

CONCEPTO

El derecho de la revolución, se refiere a las normas jurídicas emanadas de la revolución, o más propiamente, del gobierno
revolucionario; el derecho de la revolución, deriva su validez del mismo hecho de la existencia de una revolución triunfante,
entendiendo por tal, aquella que goza del asentimiento o pasividad general.
DECRETOS – LEYES

La fuente formal principal del derecho revolucionario, son los llamados decretos – leyes que – recuérdese bien – no deben ser
confundidos con otra clase de decretos que dictan los gobiernos o, mejor dicho, el Poder Ejecutivo, de los gobiernos de iure.

UNIDAD II

TEMA 4: El desarrollo del pensamiento jurídico desde la antigüedad hasta la constitución de las Ciencias Jurídicas.

EL DERECHO PRIMITIVO

EL CARÁCTER SAGRADO DEL DERECHO PRIMITIVO

El hombre primitivo desconoce el dualismo que establece una clara diferencia entre el mundo del más allá y este mundo. Para él
en la sociedad de los hombres vivos habitan también en las almas de los muertos y hasta los mismos dioses y toda suerte de seres
intermedios.

De ello resulta que todas las normas de la costumbre primitiva se fundamentan en la convicción de que la sanción (o el premio)
emana de dichos seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicará en este mundo y en esta vida.

LA COSTUMBRE PRIMITIVA. LA VENGANZA

Esta costumbre de múltiples dimensiones (religiosa, moral, jurídica) aún no diferenciadas. Ha constituido la primera autoridad con
imperio sobre los seres humanos durante todo ese periodo primario que sociológicamente conocemos como la organización
clánica, en que no había ningún poder individualizado, sino que el poder total se encontraba difuso en el grupo; en caso de ofensa
contra un miembro del clan por un miembro de otro, reaccionaba totalmente el clan del individuo ofendido y no solamente contra
el ofensor, sino contra cualquiera del clan del ofensor.

EL TALIÓN

La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de reacción que puede considerarse la más primitiva realización
positiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la noción de igualdad racional, constitutiva de dicha noción.

Es la ley del Tailón, que limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya fórmula clásica es vulgarmente
conocida por la máxima “ojo por ojo, diente por diente”.

LA COMPOSICIÓN

Al rigor de la ley del Tailón sucedió una institución más benigna: la composición, según la cual el daño sufrido, en vez de ser
vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado, según un sistema de tarifas.

EL CARÁCTER RELIGIOSO DE LAS NORMAS PRIMITIVAS

En un principio, todo el derecho tenía carácter sagrado; las normas jurídicas se apoyaban en la religión. Más aún, la primitiva
costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no sólo preceptos jurídico-religiosos sino también preceptos de carácter puramente
moral.

Las primeras normas éticas surgían en forma irreflexiva e inconsciente y eran acatadas tal como se presentaban; recién en una
etapa muy posterior intervendrá la razón para separar las normas propiamente jurídicas y dar a aquéllas una formulación precisa.

EL DERECHO PRIMITIVO PREEXISTE A TODA FORMA DE CIENCIA JURÍDICA

Si bien el derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo social, por primitiva o rudimentaria que sea su organización,
ello no significa que exista un pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo derecho.

Es con los griegos que aparece un pensamiento sobre ese fenómeno, con lo cual el derecho se constituye así en objeto de una
reflexión; luego, aparecerá la ciencia jurídica.

Esto sucedió por primera vez en Roma, cuando se señalan fuentes objetivas del derecho y éstas permitieron diferenciarlo con
cierta claridad de la moral o la religión.

TEMA 5: Constitución de la Ciencia Jurídica.

LA TEORÍA GENERAL POSITIVISTA DEL DERECHO

• La constitución moderna de la ciencia jurídica, presenta dos vertientes: la anglosajona, vertiente anglosajona: su fuente
principal es el derecho consuetudinario judicial, y la continental-romanista en la cual, el derecho tiende a identificarse con las
leyes, u otras prescripciones escritas, emanadas de los órganos del Estado.
• Cuando hablamos de la ciencia jurídica en Roma, dijimos que su aparición fue posible porque se identificaron fuentes del
derecho positivo, en las cuales se podían concentrar los estudios de los juristas.

El iuspositivismo, escuelas positivistas y la teoría general positivista del Derecho

La actitud iuspositivista de estudiar el derecho que realmente existe en la sociedad, fue lo que permitió el surgimiento de la ciencia
jurídica en Roma primero, y en Inglaterra, Alemania y Francia, ya en los tiempos modernos.

Sólo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurídica a partir de la actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos
sociales la cualidad de proporcionar sentidos jurídicos a la conducta.

El iuspositivismo, sostiene que el único derecho que existe es el “derecho positivo”, un derecho histórico, hecho por los hombres
y que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.

Una de las escuelas iuspositivistas ha recibido el nombre de “positivismo jurídico” y ha desarrollado una teoría general positivista
del derecho.

CLASIFICACIÓN DE LAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS

Pueden clasificarse en dos grandes grupos: monistas y dualistas.

Serán monistas las escuelas o concepciones iusfilosóficas que preconicen, o utilicen un método de conocimiento del derecho que
no se diferencia del método utilizado por las ciencias naturales.

El dualismo metodológico, propicia la distinción entre la base empírica (observable) de las ciencias naturales y la base empírica
(comprensible) de las sociales.

1) Monismo metodológico:

Escuela analítica inglesa (Bentham-Austin)

Escuela de Upsala (Alf Ross y otros)

Escuela analítica del lenguaje común (Herbert Lionel Hart, Genaro Carrió)

Teoría pura del derecho (Hans Kelsen)

Holmes y el realismo norteamericano

Roscoe Pound y su jurisprudencia de intereses

2) Dualismo metodológico:

Egología (Carlos Cassio)

Neoegología (José Vilanova)

ESCUELA ANALÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA

John Austin (1790-1859) es el fundador de la escuela de jurisprudencia analítica.

Para Austin, la “ciencia de la jurisprudencia se ocupa de las leyes en sentido estricto sin considerar su bondad o maldad”

El derecho es compulsivo, el orden jurídico no sólo manda comportarse de cierta manera, sino que también compele a ello y el
medio con el que el derecho compele es el de la sanción, esto es, la amenaza de un mal en caso de desobediencia.

ESCUELA DE UPSALA: ALF ROSS

Alf Ross es el más formidable representante de la orientación realista y sociológica en el campo del Derecho.

Según Ross, las nociones jurídicas fundamentales deben ser interpretadas como concepciones sobre la realidad social, sobre la
conducta del hombre en sociedad.

Dado que las normas jurídicas regulan el ejercicio de la fuerza por parte del Estado (tribunales), se sigue aquí que los fenómenos
jurídicos donde ha de encontrarse la contrapartida de las normas son las decisiones de los tribunales.

ESCUELA ANALÍTICA DEL LENGUAJE COMÚN H. L. HART Y G. CARRIÓ

H. L. Hart ha renovado contemporáneamente los estudios de jurisprudencia analítica en Inglaterra valiéndose para ello de
procedimientos de análisis del lenguaje; siendo necesario, en cada caso, tomar clara conciencia de la función que cumple una
expresión en un contexto particular; Sostiene también Hart, que, si bien el Derecho se distingue de la moral, existe entre ellos una
vinculación necesaria que puede ponerse de manifiesto en las siguientes consideraciones:

1) el poder coercitivo del Derecho presupone su autoridad aceptada; 2) la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de
la concordancia con otros tipos de control social, como la moral o la religión; 3) la decisión judicial recurre con frecuencia a
criterios supra personales de valoración; 4) la crítica del Derecho esclarece su bondad ética o su defecto en este aspecto; 5) puede
aceptarse que se realiza un mínimo de justicia donde quiera que la conducta es controlada por reglas generales que se hacen
conocer públicamente y son judicialmente aplicadas. En la mera noción de aplicar una regla se encuentra el germen de la justicia;
6) la crítica del Derecho puede conducir a la resistencia por motivos morales.

HOLMES Y EL REALISMO NORTEAMERICANO

Oliver Wendell Holmes (1841-1936), hombre profundamente realista orientado en la filosofía pragmática, y uno de los jueces más
extraordinarios de todos los tiempos.

Ya en la primera página de su primer gran libro, publicado en 1881, se encuentran estas palabras que constituyen toda una
declaración de principios: "La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experiencia.”

Un criterio realista impone llamar Derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales.

LA ESCUELA PRAGMÁTICO-SOCIOLÓGICA DE POUND

Roscoe Pound (1870-1964) es el fundador de una escuela sociológica y también iusfilosófica, que se interesa por los intereses
humanos existentes, sean o no tutelados como "derechos" por las reglas.

La teoría de la justicia, en fin, se interesa por el grado en que esos intereses humanos deben ser asegurados en una sociedad y un
tiempo determinados.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO HANS KELSEN

Hans Kelsen, nacido en Praga en 1881, estudió en las universidades de Viena, Heidelberg y Berlín.

La influencia de Kelsen ha sido extraordinaria, abarcando todo el orbe ya que sus escritos han sido traducidos prácticamente a
todos los idiomas.

Su obra ha sido un aporte decisivo para la teoría general del Derecho, es decir, para ese intento de desentrañar los conceptos
fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último.

LA PUREZA METÓDICA

a) Primera purificación: de la política, la moral, la justicia, y toda ideología.

La teoría pura del Derecho es una teoría del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qué es y cómo es, pero no responde
a la cuestión de cómo debe ser; su propósito exclusivo es el conocimiento del Derecho, no la formación del mismo.

Se mantiene alejada de toda ideología política; y al advertir que Derecho es siempre positivo se mantiene también alejada de toda
especulación sobre la pura justicia.

b) Segunda purificación de la ciencia natural y en particular de la sociología jurídica.

"Si es necesario separar la ciencia jurídica de la política no es menos necesario separarla de la ciencia natural". Esto es difícil: los
"estados de cosas" que se tienen por Derecho son siempre, también, hechos de la naturaleza. Así, por ejemplo, un hombre vestido
de toga pronuncia ciertas palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia); un hombre estrangula a otro (lo que significa:
delito de homicidio); unos hombres reunidos en una sala pronuncian discursos y luego unos permanecen sentados mientras otros
se ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley).

HECHO NATURAL (ACTO) Y SIGNIFICACIÓN

El suceso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, puede investigarse, como tal, en forma científico-natural.

Pero ese suceso exterior, en cuanto tal hecho natural, no interesa al jurista, no es objeto de la ciencia jurídica, ni es, por tanto, nada
jurídico. Lo que hace de ese mero hecho algo "jurídico" es su sentido o significación.

Este sentido específicamente jurídico lo recibe el hecho de una norma que se refiere a él mediante su contenido. "Que una
situación de hecho sea ejecutación de una sentencia de muerte y no un asesinato ... resulta ... por la confrontación con el Código
Penal y con la ley de enjuiciamiento criminal"

SER Y DEBER SER. CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN

Las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o será sino el sentido de que algo debe ser.

La ley natural enlaza a un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como efecto (que necesaria
o probablemente será); la norma jurídica enlaza a un hecho antecedente (o condición) un hecho consecuente que debe ser.

En un caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser); en el otro, la imputación (deber ser). La imputación
no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden ·de la naturaleza; es meramente, el sentido de las normas
jurídicas.

EL DERECHO SUBJETIVO. SU REDUCCIÓN AL OBJETIVO

La teoría pura señala el significado ideológico iusnaturalista que está tras la difundida oposición entre derecho objetivo (norma) y
derecho subjetivo como algo propio del individuo e independiente de aquél.

Afirma Kelsen que dicho dualismo es insostenible y que la noción de derecho subjetivo -así como la de persona o sujeto de
derecho que le está estrechamente ligada- son perfectamente reducibles a la noción central de norma jurídica.

LA PERSONA: PERSONA NATURAL Y PERSONA JURÍDICA

La persona es sólo una expresión unitaria personificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir, para un conjunto
de normas.

Este haz constituye la esencia de la "persona" ya que al científico del Derecho no le interesa “fulano de tal” en cuanto ente
biosíquico, sino en tanto y en cuanto es sujeto de derecho, es decir, en la medida en que se encuentra previsto por las normas
jurídicas.

El mismo mecanismo normativo explica el tema de las llamadas personas jurídicas (o colectivas).

EGOLOGÍA: (CARLOS COSSIO)

Sus fundamentos.

Para Cossio el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas sino la conducta humana y que esta última
es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafísica.

La columna vertebral del pensamiento cossiano se imposta sobre una línea que jalonan los nombres de Kant, Husserl y Heidegger.

De Kant Cossio toma su concepción de la filosofía (del Derecho) como filosofía de la ciencia (del Derecho). De Husserl toma el
método fenomenológico. Finalmente, de Heidegger toma las nociones de existencia y libertad.

EL DERECHO COMO OBJETO

Para Cossio el Derecho, como objeto, es la conducta humana. Ésta es la libertad metafísica que se fenomenaliza en el mundo.

Así fenomenalizada, la conducta constituye un objeto cultural que se ofrece como tal, como siendo un sentido, a un conocimiento
por comprensión.

Según Del Vecchio, el Derecho es la interferencia intersubjetiva del obrar; Cossio, con un giro ontologizante coherente con su
pensamiento fundamental, prefiere hablar de la "conducta en su interferencia intersubjetiva".

EL CONOCIMIENTO JURÍDICO

El conocimiento que ejercita por comprensión conceptualmente emocional. El dispone de ciertos conceptos, a saber, las normas
generales, en los cuales debe subsumir el sentido de un caso cualquiera de conducta. Esos conceptos -como normas
constitucionales, legales, reglamentarias, etcétera-, le están dados a priori de la experiencia concreta de un caso de conducta y
forman, por lo tanto, a iguales títulos que la intuición emocional con que se le da el caso, parte de la vivencia concreta con la cual
el jurista va a recrear el sentido de su objeto.

En segundo lugar, debe destacarse que el conjunto de tales conceptos no constituye un mero agregado -que permitiría al jurista
desentenderse de los mismos cuando considerase que no le sirven para interpretar un caso- sino que constituyen una totalidad, una
estructura siempre presente como tal ya que si rechaza alguna parte de la misma como inaplicable al caso deberá, por fuerza,
acudir a otra porción de dicha totalidad para adjudicarle su sentido.

En tercer lugar, debe advertirse que las normas jurídicas representan a la conducta de un miembro cualquiera de la comunidad
jurídica en todas sus alternativas posibles de sentido, ya que cada norma está constituida por una alternativa en cuya primera parte
se determina un sentido de obligación o deber (jurídico) y en su segunda parte se contempla el caso en que dicho deber hubiese
sido omitido por el obligado -incurriendo así el mismo en transgresión- y para este caso se contempla la aplicación de una sanción
coercitiva por parte de un órgano de la comunidad jurídica.

PAPEL DE LAS NORMAS

Gracias a la normatividad, el ser del Derecho (conducta en interferencia intersubjetiva) se especifica así en lo que constituyen sus
modos de ser que son los sentidos que el jurista necesariamente adjudicará a cualquier dato de conducta: la sanción, la
transgresión, el deber jurídico y la facultad.

Ya hemos visto cómo se relacionan los tres primeros con la norma. El papel que juega ésta en relación al último se hará claro si
tenemos en cuenta dos cosas. En primer lugar, dado el carácter bilateral de la norma jurídica -fundado a su vez en su consistencia
óntica de ser conducta en interferencia intersubjetiva- todo deber en un miembro de la comunidad jurídica implica, como su
reverso, un derecho o facultad en otro u otros miembros de la misma.

Pero además de esto, tampoco las conductas que no están de ninguna manera previstas en la suma de las normas que componen un
ordenamiento, se encuentran sin embargo desprovistas de sentido. Su modo de ser --que le adviene por su confrontación con el
ordenamiento- es el de ser facultadas o permitidas. Y ello en virtud del que Cossio denomina "axioma ontológico del Derecho"
que dice que todo lo que no está prohibido (por el ordenamiento) está permitido.

LA AXIOLOGÍA JURÍDICA

El Derecho como conducta, libertad metafísica, deber ser existencial, como todo objeto cultural contiene una referencia al valor y
no puede ser captado sin esta referencia.

En lo que hace a la libertad, ella se define por la preferencia que concede a ciertas alternativas en relación a otra.

Lo que interesa al Jurista es el valor de la conducta en cuestión. Esta será noble o innoble, buena o mala, etcétera y, en lo que
interesa al Derecho, justa o injusta, solidaria, cooperativa, etcétera.

ANÁLISIS DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA SEGÚN CARLOS COSSIO

En la teoría egológica encontramos un análisis exhaustivo de la experiencia Jurídica -conducta en interferencia intersubjetiva- tal
como se brinda ésta, por ejemplo, al juez, al abogado o al jurista.

Tal análisis resulta, indispensable para advertir que el objeto del Derecho está integrado no solo por conductas y por normas, sino
también por un tercer ingrediente, la valoración.

Elementos de la experiencia jurídica:

1) Estructura lógica (norma) necesaria:

Si tomamos un dato cualquiera de los muchos que puede proporcionar un ordenamiento jurídico positivo: el de que la capacidad
civil se alcanza a los 18 años.

En ese dato encontramos, por lo pronto, una estructura lógica, normativa, formal necesaria, que aparece con nitidez no bien se lo
formula normativamente, como corresponde, del siguiente modo: "Dado que los contratantes tenían 18 años y una siquis normal
(capaces), debe ser la plena validez del contrato celebrado”.

Se trata, según ya sabemos, de una norma, de un juicio normativo, esto es, de un juicio propio de la lógica del deber ser que es la
del Derecho.

2) Contenido empírico contingente:

En segundo lugar, encontramos en el dato un contenido empírico, material, contingente: ciertos tramos de conducta, circunscriptos
o perfilados por referencias o circunstancias de hecho, dogmáticamente elegidas y mentadas por el legislador, o imputadas como
antecedentes o consecuencias de la norma.

Así, el guarismo 18 (pudo haber sido otra la cifra), el año solar (pudo fijarse como plazo la muerte del padre, p. ej.), el siquismo
normal (pudo agregarse condiciones de sexo o raza) y la plena capacidad (pudo establecerse un régimen de capacidad progresiva),
son, en cuanto al régimen de la capacidad para contratar, las "circunstancias del caso", mentadas por la ley que lo condicionan y
definen.

3) Valoración jurídica necesaria:

Finalmente, encontramos en cualquier dato de la experiencia jurídica un tercer elemento que la escinde radicalmente de la
experiencia natural.

Eso de que la plena capacidad se adquiere a los 18 años no sólo es un juicio normativo y un conjunto de referencias dogmáticas
contingentes, sino que, además, significa, siempre, un cierto orden, una cierta seguridad, un cierto punto de vista sobre la justicia.
Y como el orden, la segundad y la justicia son valores que dan sentido a esa rama de la ética que es el Derecho, cabe afirmar que
todo dato jurídico lleva implícita siempre, necesariamente, una valoración jurídica.
Pero este tercer elemento, no obstante ser necesario, no es formal sino material porque, al confrontarlo con la forma normativa, se
advierte que constituye -junto con los datos empírico dogmáticos con los que se compenetra indisolublemente- la materia que es
pensada normativamente.

SÍNTESIS GLOBAL DE LA TEORÍA EGOLÓGICA

a) El Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.

De esta intersubjetividad surge una nota característica de la conducta jurídica: su impedibilidad, o sea la posibilidad de que a la
acción de un sujeto se oponga un impedimento por parte de otro sujeto.

En la vida en comunidad, el libre arbitrio de uno se encuentra efectivamente limitado por el libre uso del arbitrio del otro.

b) El Derecho considera todas las acciones humanas.

El Derecho, en cuanto conducta, atrapa o considera todas las acciones, en el sentido de que no hay acción humana que no se
encuentre, en alguna medida, en interferencia con acciones de otros miembros de la comunidad.

c) El Derecho se interesa por el acto humano en su unidad.

El Derecho, al atrapar todas las acciones humanas, no se limita a su aspecto externo, sino que se interesa por el acto humano en su
unidad, por los aspectos externos en cuanto son expresión de elementos internos de la personalidad.

d) El Derecho supone la posibilidad de actos de fuerza.

La impedibilidad o coercibilidad, en cuanto nota de la conducta jurídica puede traducirse en efectivos actos de impedimento, de
coacción, de fuerza.

e) La libertad es ineliminable contenido del Derecho.

La persona -agente de la conducta- no es un simple autómata que se determina por tendencias, sino un ente que crea su propia
existencia, que se autodetermina bajo el signo de los valores.

Pero la libertad, que es contenido del Derecho, no es el despliegue ilimitado de las posibilidades vitales de alguien, sino una
libertad compartida, una libertad que se desarrolla dentro de una comunidad.

f) Las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva.

La norma jurídica, refiriéndose a la conducta de dos sujetos considerada en su interferencia, contiene necesariamente la mención
de ambos y, precisamente, debe mentar esa conducta de ambos de tal modo que zanje la posible interferencia atribuyendo a uno lo
que al otro niega, y viceversa.

De ahí que se afirme que las normas jurídicas son bilaterales: determinan en un sujeto (o varios) un deber y, simultáneamente,
determinan en otro sujeto (o varios) un derecho. Así pues, la norma jurídica determina siempre un deber y un derecho en sujetos
diversos.

g) Las normas jurídicas imputan sanciones y son disyuntivas.

La conminación de sanciones por el orden jurídico, y su efectiva aplicación, constituye una especifica técnica social tendiente a
lograr un estado de cosas valorado positivamente por la comunidad.

Esto implica el carácter disyuntivo que tiene la norma jurídica, en cuanto no se limita a prever el cumplimiento del deber, sino
también la imposición de una sanción por parte de un funcionario de la comunidad.

NEOEGOLOGÍA

Punto de vista de la neoegología

La concepción que se denomina hoy "neoegología" surge de un punto de vista original, desarrollado por José Vilanova, a partir de
la concepción egológica de Carlos Cossio.

Para Cossio la conducta como proyecto se integra con el pensamiento (articulado en palabras) normativo. Sin embargo, para
Vilanova la noción de proyecto requiere un análisis fenomenológico previo a su absorción por el pensamiento articulado en
palabras, normativo o no.

Fundamentos filosóficos

Vilanova distingue entre “ente” y “objeto”: el hombre por su “apertura al mundo” está en trato con los entes intramundanos y
puede, o no, hacerlos “objeto” -como algo que se le enfrenta- y aun “objeto de conocimiento”.

Pero el ente es previo y funda al "objeto", aun que después pueda vérselos como siendo lo mismo.
Ontología jurídica

Atento el carácter básico del proyectar -que puede no acompañarse de palabras o aun tener un sentido distinto al que las palabras
le atribuyen-, Vilanova ha tratado de fundar los sentidos jurídicos objetivos mismos en la denominada por Cossio "interferencia
intersubjetiva de la conducta".

En 1982 Vilanova consiguió exponer su tesis en forma razonablemente aceptable sosteniendo que, en la interferencia de conducta,
el hecho de no impedir una conducta pudiendo hacerlo tenía el sentido de permitir tal conducta.

Las normas

Vilanova admite que las normas pueden ser también partes de la programación de la conducta. La programación de la conducta de
un súbdito como obligatoria es acompañada por una programación subsidiaria para el caso de incumplimiento.

Cada programación de este tipo constituye normalmente una cadena que comienza por una obligación -llamémosla principal- y se
continúa en programaciones subsidiarias: debe pagar el impuesto; si no paga le corren recargos y multas; si no paga, Tributación
puede determinarlos, etcétera.

Las fuentes

Vilanova revaloriza el papel de la costumbre a la que ve como fuente original (la costumbre de acatar a un legislador es la que en
último término le confiere a éste su carácter de tal).

En consecuencia, la costumbre es la única fuente necesaria. Todas las demás son contingentes.

La ciencia jurídica

El Derecho existe con independencia de la ciencia jurídica que puede –o no- IIegar a constituirse como tal en cierto grado de
civilización.

Pero la ciencia jurídica -al igual que otras ciencias sociales- se da sobre el fundamento de construcciones de sentido común que
hacen los mismos protagonistas de la vida social.

LA POLÉMICA KELSEN.COSSIO: NORMA Y REGLA DE DERECHO. LAS NORMAS COMO “ÓRDENES”

Para Cossio el objeto mentado por las normas es la conducta y ésta constituye, así, el objeto que estudia la ciencia jurídica. Pero
Kelsen distingue entre “norma” y “regla de Derecho".

De este modo la ciencia jurídica estaría integrada por "reglas de Derecho” con función descriptiva, mientras que el objeto
"Derecho" estaría compuesto de normas jurídicas de carácter prescriptivo. Las reglas serían "actos de conocimiento y las normas
el sentido objetivo de "actos de voluntad".

REACCIÓN ANTIPOSITIVISTA

Radbruch, Welzel y otros

Gustavo Radbruch propone a la "naturaleza de las cosas" como fundamento de "la progresiva transformación de una relación vital
en una relación jurídica, y de una relación jurídica en una institución jurídica".

Por su parte Hans Welzel encuentra en las "estructuras lógico-objetivas" lo que Radbruch ve en la "naturaleza de las cosas". Estas
estructuras lógico-objetivas, de carácter permanente y ontológicas determinan, al menos limitándolo, al legislador, el cual las debe
tener en cuenta para dictar una legislación adecuada y completa.

En esta posición antipositivista podemos mencionar también a Erich Fechner, Wemer Maihoffer y Helmut Coing.

Ronald Dworkin

Ronald Dworkin, sucesor de Hart en su cátedra de Oxford, constituye sin duda el exponente máximo de la relación antipositivista
dentro de dicha tradición.

Pero no por ello debe considerárselo un iusnaturalista, ya que él no cree en un Derecho Natural constituido por principios
universales e inmutables.

Su crítica solo se refiere a la concepción positivista dominante en la tradición anglosajona (el utilitarismo)

QUÉ ES EL DERECHO:

a) Normas, directrices y principios

Dworkin afirma que el positivismo -que solamente identifica normas- ofrece una versión parcial e incompleta del fenómeno
jurídico.
Que debe identificarse también directrices y principios (de justicia y equidad -fairness-). Y éstos pueden identificarse solamente
por su contenido y fuerza argumentativa.

b) Derecho y Moral

Quizás el núcleo de la posición positivista lo constituye la separación entre el Derecho y la Moral. Según Dworkin, esta
separación es artificiosa pues los principios -no habiendo normas aplicables- los toman los tribunales del campo de la moral.

c) La respuesta correcta única

En este punto Dworkin sostiene la tesis de la ciencia dogmática acrítica: todo caso tiene una y sólo una respuesta correcta.

d) Los derechos individuales

Dworkin concibe el Derecho (como conjunto de normas, directrices y principios) destinada a garantizar el goce de los derechos
(rights) individuales.

ESCEPTICISMO (GENARO CARRIÓ)

La pretensión de desarrollar o, mantener hoy una teoría general en los términos con el alcance de la teoría general iuspositiva es,
según Carrió el resultado de una "pérdida de equilibrio conceptual" que ha simplificado excesivamente los datos que brinda la
experiencia jurídica para ajustarlos, por la fuerza de "una obsesión", a preconceptos.

"el aparato conceptual…es un mapa demasiado pobre para un territorio de geografía harto complicada"

EL MARXISMO Y LA TEORÍA CRÍTICA

El Derecho, así como el Estado, es visto como un instrumento de dominación al servicio de las clases dominantes. Dominación
que se realiza no sólo por medio de la coerción, sino también por la imposición de la ideología hegemónica que legitima, justifica
y sacraliza el sistema social.

LA TEORÍA CRÍTICA

La teoría crítica toma como punto de partida la idea de que el Derecho es un producto social, dado en una situación concreta e
histórica, en la cual hay sectores sociales hegemónicos frente a otros sectores sociales o clases que están sometidos a la autoridad
o dominación de los primeros.

Siendo esto así, las instituciones jurídicas deben ser examinadas críticamente señalándose el papel que juegan legitimando el
poder y contribuyendo a su perpetuación y a su reproducción.

Como consecuencia del análisis crítico surge la posibilidad de un uso "alternativo" del Derecho vigente, o sea, el uso de las
normas jurídicas del derecho positivo que, por definición, se consideran generadas al servicio de un sistema de dominación, para
cuestionarlo o limitarlo en cada caso concreto.

Yendo más allá hay quienes proponen, incluso, generar un Derecho "alternativo" al Derecho vigente, lo que implica el rechazo a
utilizar ese derecho positivo vigente, en defensa de los sectores oprimidos de la sociedad como se lo propone en el ideal de un uso
alternativo sino de generar las condiciones para imponer un derecho diferente que, desde su nacimiento mismo, tenga como
finalidad la protección o emancipación de esos sectores.

El amplio movimiento por los derechos humanos desarrollados en América Latina y en el mundo se nutrió, en gran medida, por la
teoría y la acción de los juristas y abogados que encontraron en estas ideas un camino adecuado para enfrentar y denunciar los
regímenes dictatoriales así como los sistemas de marginación, discriminación, exclusión y dominación que se producen dentro de
países que cuentan con sistemas constitucionales organizados de acuerdo a principios democráticos para la elección de sus
autoridades políticas.

UNIDAD III

TEMA 6: Regulación de la conducta humana. Normas éticas y reglas técnicas.

REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD HUMANA

Ley natural y ley cultural: concepto y diferencia.

LEY NATURAL

Leyes naturales, son la expresión de las relaciones necesarias y constantes; se cumplirán inexorablemente y en cualquier parte;
cuando en iguales circunstancias, aparece el primer hecho o fenómeno de la relación (causa), invariablemente se producirán el
segundo (efecto); no admiten excepción, no pueden ser violadas (dejarían de ser válidas)
 EJEMPLO

LA LEY NATURAL DICE:

“Si un cuerpo más pesado que el aire, es lanzado al espacio, “todos los hombres tienen que morir”
caerá indefectiblemente hacia el centro de la tierra”

LEY CULTURAL

El mundo de la cultura (también llamado del espíritu, de la libertad, de la voluntad, de la teleología, de la sociedad, del deber ser,
etc.), es explicado así mismo por varias ciencias que se refieren a las relaciones causales existentes; estas leyes no son de
cumplimiento inexorable, pueden ser violadas y admiten excepciones; así tenemos leyes sociológicas y las normas de conducta
(éticas y técnicas).

EJEMPLO

“Debes respetar la vida del prójimo” “Si un hombre con intensión de dañar físicamente a otro,
arroja una piedra contra el mismo y lo hiere y mata, debe ser
castigado con la pena prevista en la ley”

REGLAS TÉCNICAS Y NORMAS ÉTICAS

REGLAS TÉCNICAS

Técnica se refiere a los medios (o al cómo) de la acción; la norma técnica o del hacer, es la regla de conducta que se refiere a
la realización del fin concreto de la voluntad; se refieren a todas las actividades posibles. Para distinguir al menos grupos
afines, cabe englobarlas según la materia a que se refieran, en reglas técnicas industriales, arquitectónicas, higiénicas, jurídicas,
etc.

EJEMPLO

“Si queremos construir un edificio, debemos aplicar las reglas “La actividad del conductor que guía un automóvil, tendrá
del arte arquitectónico.” resultado más efectivo si responde a determinadas reglas
técnicas.”

NORMAS ÉTICAS

La norma ética o del obrar, es la regla de conducta que se refiere a la finalidad de la acción; La norma establece, pues, una
relación de deber ser entre un hecho antecedente y un hecho consecuente que se imputa al primero; Hay cuatro especies de normas
éticas: religiosas, morales, de trato social y jurídicas.

EJEMPLO

“Si un hombre, con la intención de dañar físicamente a otro, arroja una piedra contra el mismo y lo hiere o mata, debe ser
castigado con la pena de penitenciaría”

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS ÉTICAS

En el consenso de gran número de autores, las normas éticas se clasifican en cuatro grupos, atendiendo a la actividad regulada y a
los fines que se proponen a saber: religiosas, morales, de trato social y jurídica.

CUADRO COMPARATIVO

DERECHO MORAL USOS SOCIALES RELIGIOSAS

Intersubjetivo Subjetiva Subjetivos Subjetivas
Heterónomo “Autónoma” Heterónomos Heterónomas
Coercible Incoercible Incoercibles Incoercibles

NORMAS RELIGIOSAS. SU DEFINICIÓN Y CARÁCTER.

¿CUÁL ES LA DEFINICIÓN DE LAS NORMAS RELIGIOSAS?

DEFINICIÓN
Las normas religiosas, regulan el comportamiento del ser humano en sus relaciones con la divinidad; la palabra religión, deriva de
la voz latina religio que significa vínculo de unión del hombre con Dios.

¿Cuáles son las características de las normas religiosas?

La espontaneidad
La heteronomía
Caracteres Unilateralidad
Interioridad
Incoercibilidad

La espontaneidad: ella significa que la
adhesión del creyente a los dogmas
religiosos, debe ser voluntaria.
La heteronomía: porque es establecida
por Dios y sus ministros se imponen sin
consulta previa a los creyentes.
Unilateralidad: porque imponen Incoercibilidad: porque la persona que
deberes, pero no conceden derechos. deja de cumplirlas y comete pecados,
está libre de sanción física socialmente
organizada.
Interioridad: porque regulan la parte
íntima de la conducta del sujeto y
tienden al perfeccionamiento individual,
a la santidad y salvación eterna.

CLASIFICACIÓN Y SANCIONES

LA RELIGIÓN CONTEMPLA DIVERSAS CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA

1. Así, las que orientan el comportamiento humano en sus relaciones con la divinidad,

2. Las que se refieren al perfeccionamiento individual íntimo

3. Las que rigen las formas externas del culto o liturgia, denominados ritos.

4. En el orden normativo, figuran lo dogmas o cánones de fe y los demás cánones propiamente morales y políticos.

SANCIONES RELIGIOSAS

LAS SANCIONES RELIGIOSAS, PUEDEN CLASIFICARSE SIGUIENDO CRITERIOS DIVERSOS:

Por el sector de la vida en que se aplican, son terrenales y ultraterrenales; si tienen como base la observancia de la norma, se
llaman premiales; por la gravedad del pecado; son preventivas o represivas.

RELACIONES ENTRE LA RELIGIÓN Y EL DERECHO

La religión y el derecho, guardan entre sí una relación que puede ser general o especial; la primera es de orden cultural y la
segunda legal.

LA RELACIÓN GENERAL DE ORDEN CULTURAL

Consiste en que los valores religiosos y jurídicos forman parte de la Filosofía general, donde se acercan y estrechan. La Religión
proporciona al Derecho valores inestimables: la existencia de Dios, el libre albedrío y la inmortalidad del alma.

LA RELACIÓN ENTRE LA RELIGIÓN Y EL DERECHO ES DE ORDEN LEGAL

En los países que tienen eredo oficial, como lo fue el Paraguay hasta antes de la Constitución Nacional vigente.

NORMAS MORALES

DEFINICIÓN, CARACTERES Y SANCIONES

DEFINICIÓN

Es el conjunto de normas que, siempre y cuando la persona que las cumple lo haga porque reconoce voluntariamente que
son válidas para él, rigen toda la conducta humana (individual y social), en interferencia subjetiva, para realizar en dichas
conductas, determinados valores y principios propios de la moral que, en esencia, tienden a lograr la perfección espiritual del
ser humano y, además, como consecuencia de la difusión de dichos valores y principios en el resto de la comunidad, lograr la
vigencia de la moral social, acorde con dichos valores y principios.
 Autonomía
Unilateralidad
Subjetividad
Caracteres
Interioexterioridad
Incoercibilidad
Por su rigor perceptivo

Autonomía: las normas morales son autónomas, porque
únicamente adquiere validez cuando se cumplen por propia y
libre voluntad del sujeto, Éste se impone a sí mismo, de modo
voluntario y consciente.
Unilateralidad: las normas morales son unilaterales, porque
frente al sujeto obligado por dichas normas, no hay otra
persona autorizada para exigir de aquél el cumplimiento de
sus deberes.
Subjetividad: la norma moral es subjetiva, porque el propio
sujeto debe cumplirla, hace reconocimiento de un imperativo
creado por su conciencia.
Interioexterioridad: esta característica, denota que las
normas morales dan preferencia al aspecto interno del acto,
pero no desdeñan las manifestaciones exteriores de la
voluntad; por ello, exigen que las buenas intenciones
trascienden a la práctica y se manifiesten en actos nuestros
propósitos.
Incoercibilidad: las normas morales no pueden recurrir a la
fuerza o a la coacción social, para exigir su cumplimiento.
Por su rigor preceptivo: las normas morales son órdenes
absolutas e incondicionales; así, en los preceptos: no robarás,
no matarás, el imperativo posee vigencia absoluta.

SANCIONES

El incumplimiento del deber moral somete al obligado a sanciones de orden psíquico; la magnitud y verificación de las mismas,
dependen de las condiciones íntimas del sujeto transgresor y de su mayor o menor adhesión al precepto.

AFINIDADES Y DIFERENCIAS ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO

AFINIDADES

La moral y el derecho ofrecen varios puntos de contacto, a saber:

Ambas disciplinas pertenecen al reino del deber ser, constituyen ordenamientos normativos e imponen deberes que el sujeto
obligado está en libertad de cumplirlos o violarlos; regulan la conducta humana desde punto de vista afines: La Moral frente al
bien y el Derecho frente a la justicia; actúan sobre sujetos librevolentes; no se concibe la moral ni el derecho sin albedrío racional
capaz de distinguir entre el bien y el mal; lo justo y lo injusto; ambas disciplinas se complementan y trasvasan; recíprocamente
una y otra se refuerzan, pues, son valoraciones del obrar que pueden tener por objeto la misma conducta.

DIFERENCIAS

Las diferencias básicas entre el derecho y la moral, según la opinión generalmente aceptada, son las tres siguientes:

DERECHO MORAL
“Heteronomía” “Autonomía”
Intersubjetivo Subjetiva
Coercible Incoercible

“HETERONOMÍA” DEL DERECHO Y “AUTONOMÍA” DE LA MORAL

Las normas jurídicas son heterónomas, en el sentido de que rigen la conducta humana sin derivar su validez de la voluntad de
los sujetos vinculados y sí de una voluntad superior a la de ellos (la del legislador); por esa razón, poco importa que yo no
reconozca por ejemplo, la validez de una norma jurídica determinada, pues la validez de una norma jurídica determinada, pues la
validez, por tener su fuente en una voluntad superior a la mía, subsiste aún en contra de mi opinión.

Las normas morales, por el contrario, son autónomas en el sentido de que sólo obligan cuando el sujeto las reconoce como
válidas, de manera voluntaria – y por lo tanto libre ‘ ya que lo voluntario es libre por definición; esto significa, en otros
términos, que su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirlas, y, por ello, quien de tal modo les reconoce
validez, las cumple también voluntariamente; en cambio, quien por propia voluntad no les reconoce validez, por no concordar por
ejemplo con su escala de valores, tampoco las cumple, pero siempre de manera voluntaria.

INTERSUBJETIVIDAD DEL DERECHO Y SUBJETIVIDAD DE LA MORAL

Las normas jurídicas son intersubjetivas o bilaterales o vinculatorias o entrelazantes o de alteridad; este carácter significa que
toda norma de derecho, hace referencia y regula la conducta de una persona, en relación o en interferencia con la conducta de otro
u otros sujetos, es decir, que hace referencia a dos personas como mínimo, regulando sus conductas en recíproca interferencia.
Las normas morales son subjetivas o unilaterales. En efecto, la norma moral es unilateral, no porque enfoque la conducta aislada
del hombre, como suele decirse impropiamente, ya que la Moral se da en la vida social (hay también una moral social), sino
porque la Moral hace referencia y regula la conducta de una persona, no ya con relación a la de otra u otras personas, como el
Derecho, sino con relación al sujeto que la realiza, o más precisamente, con relación a las otras conductas posibles del mismo
sujeto

COERCIBILIDAD DEL DERECHO E INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL

La coercibilidad, sanción propia del derecho, es la posibilidad de hacer cumplir el derecho mediante la fuerza, en caso de
inobservancia; La coercibilidad, es una consecuencia lógica del carácter "hetéronomo" del Derecho, puesto que no dependiendo su
validez —como en la Moral— de la voluntad del sujeto, es necesario que se aplique por la fuerza en caso de inobservancia, para
que adquiera vigencia.

Para que un acto sea moral de verdad, debe ser hecho voluntariamente. Por su carácter incoercible (o voluntario), la moral en
general no establece derechos, sino que a la inversa sólo prescribe deberes que, por el carácter antedicho, deben cumplirse
voluntariamente.

NORMAS DE TRATO SOCIAL

ORIGEN, DEFINICIÓN Y CONTENIDO

ORIGEN

Emanadas de mandatos colectivos anónimos, han nacido después de diseñada la normatividad de los actos religiosos, jurídicos
y morales, como reglas de refinamiento social, caballerosidad, gentileza, finura, etc.

DEFINICIÓN

Son reglas de naturaleza específicamente social y externa que imponen deberes de comportamiento decoroso, derivados de la
circunstancia de pertenecer el sujeto obligado a un determinado grupo o círculo social.

CONTENIDO

Hábitos del hombre frente a sus semejantes o en sociedad, respecto de los cuales existe la convicción de que así debe ser o
conviene que sea.

CARACTERES Y SANCIONES

Unilateralidad
Caracteres Heternonomía
Exterioridad

UNILATERALIDAD

Establecen deberes y prohibiciones que el hombre está llamado a cumplir, pero no confieren a persona distinta del obligado, la
posibilidad de exigir de aquél el cumplimiento del deber establecido normativamente

HETERONOMÍA

Su vigencia no viene del individuo sino desde afuera y la impone la sociedad o círculos culturales en que el hombre desarrolla
sus actividades.

EXTERIORIDAD

Tiene preeminencia lo superficial el qué dirán sobre lo intrínsecamente bueno y honesto.

SANCIONES

La sanción del incumplimiento de la regla de trato social no es jamás la imposición forzada de su observancia.

Por ello, cabe afirmar que las normas de trato social no son susceptibles de coacción, pero son sancionadoras; sólo que las
sanciones carecen de ejecución forzosa y consisten en la descalificación expresa o implícita pronunciada por la sociedad o círculo
social en que actúa el sujeto transgresor.