Derecho → Mundo ideal es el mundo del deber ser

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Contexto: Siglo XX, 1934. Había una necesidad de sistematizar, volver el derecho una ciencia cuyo
objeto sea proteger a una clase desfavorecida. Llega de los anti-formalistas. Crisis europeas
(industrialización y pobreza - gran depresión-). Llega el socialismo con ideas sobre la justicia
material e influjo de teorías comunistas. Críticas de Marx al derecho

Con todo ese contexto anterior, Kelsen sale a promover una idea de que nadie puede cortar el
sistema jurídico. El sistema jurídico debe estar libre, puro y debe mantenerse neutral de los
ordenamientos políticos

Derecho y naturaleza

Objetivo primario: hacer ciencia jurídica, distinta de la argumentación político-jurídica. Objetividad

y exactitud. Distinción política- derecho. Es una teoría sobre el derecho positivo (analítica)

 Se debe cumplir esa pretensión del derecho de ser una ciencia

 No quería que fuera una ciencia sobre cómo crear buenos argumentos, él quería que el
derecho fuera la ciencia
o Que fuera una ciencia objetiva y exacta

¿Qué es el derecho? → Distinguir su objeto jurídico de estudio. Diferencia entre ciencia y política
jurídica. Liberar a la teoría del derecho de todos los objetos que le son extraños. No es que no
haya relaciones, sino que se busca pureza

Contraposición a las teorías que sincretizan el derecho con la psicología, la sociología, la política o
la ética. No por ignorancia, sino por decisión

 Decide esto para tratar de llegar a la teoría pura

 Quería tratar el derecho desde el exterior del derecho

Distinciones del derecho

1. ¿Ciencia natural o ciencia social?

Distinción entre lo que acontece objetivamente y el significado subjetivo que se le atribuye

El ser y el deber ser

o Si a entonces b pasa a ser Si a debe B

 Pasado a la teoría jurídica
 Silogismo jurídico: Hay un hecho operativo, una norma que lo dispone y una consecuencia
jurídica
Ej: Matar (hecho jurídico) y cárcel (consecuencia jurídica)

 Para Kelsen, la ciencia natural se encarga sobre el ser, sobre el hecho operativo. El
derecho para él es lo que ocurre después, es la consecuencia jurídica
 Para Kelsen el derecho es claramente una ciencia social
 La consecuencia jurídica se da por un juicio de valor.
 Como el juicio de valor está determinado por los humanos no se puede determinar por
leyes naturales sino por leyes sociales
 Silogismo aristotélico: Premisa A, Premisa B, Conclusión

El conocimiento jurídico que él considera deben ser el estudio de las enunciaciones del deber ser.

El derecho es una ciencia social y la forma en la que se determina es porque determinamos unos
juicios de valor sobre lo que ocurre para atribuirle consecuencias jurídicas y de esa manera regular
el comportamiento humano

2. La norma

Prohibir, permitir o autorizar. Enunciados prescriptivos. Sentido del deber. La norma es el estudio
del derecho

o Ya no hay normas que definen, esas están por fuera del derecho

Silogismo jurídico: si hecho operativo, entonces consecuencia jurídica

La norma debe ser pura, no debe estar manchado de criterios de difícil definición. La norma se
debe mantener como una prescripción que adjudique consecuencias jurídicas a hechos
normativos (norma dentro de la lógica del silogismo jurídico)

3. La validez

La validez es el criterio esencial para saber si una norma obliga jurídicamente o Crítica a Kelsen: Le
dicen que la norma no sólo tiene que ser válida sino legítima, pero Kelsen no se preocupa por eso.

Validez: Existencia específica de una norma. Algo que debe ser hecho o no. La validez, por tanto,
hace vinculante la norma o Mientras la norma sea norma y se pueda predicar su validez la norma
debe ser cumplida o vinculante.

Distinción entre validez y eficacia → Un mínimo de eficacia es necesaria para la validez

o Normas absurdas: imponen algo que siempre o nunca ocurre

Dominio de la norma

o La validez es espacio-temporal
o La validez tiene razón, materia y persona
Ej. El código penal no le aplica a los menores de edad, les aplica un régimen especial de menores

4. Regulación positiva y negativa

Obligación de hacer y no hacer. Lo que no está normado, está permitido. Obligar, facultar o
permitir

o Obligación negativa: no hay norma sobre una conducta, luego está permitida en sentido
negativo
o Obligación positiva: exige determinada acción u omisión de determinada conducta

5. Juicios de valor

Como los juicios de valor son el deber ser, pueden existir contradicciones:

- El valor del derecho (contenido regulado) es relativo

Decidir que está prohibido fumar es un juicio humano subjetivo. Pero el juicio de valor hecho
desde la norma es objetivo. Toca sancionar la conducta así no se comparta la prohibición.

Distribución entre válido e invalido, falso o verdadero:

o A Kelsen no le interesa si es bueno o no, sólo vi es válido o no.

o Solo se es válido a través de la normativa.

6. Sistema social

Un orden normativo que regula relaciones mediatas o inmediatas entre hombres es un sistema
social. La diferencia entre sistemas sociales no radica en que los haya con o sin sanción, sino en el
tipo de sanción.

- Sanciones trascendentes: va dirigida a lo moral, al interior. No se pone inmediatamente

- Sanciones inmanentes: se imponen de manera organizada

7. El orden jurídico

Existe un objeto de estudio: el derecho.

Este orden jurídico es un conjunto de normas cuya unidad se desprende del mismo fundamento
de validez.

o Criterio de identificación del objeto

Orden de la conducta humana

o Pirámide de Kelsen

Orden coactivo: sanciones inmanentes y socialmente ordenadas

 o Sanción que deriva en prohibición
o Monopolio de la fuerza
o Seguridad colectiva: aspiración de la paz del derecho
o Ámbito de libertad: lo que no está prohibido, está permitido
o Autoridad

Orden coactivo normativo: el orden coactivo del derecho debe ser aplicado

o También hay orden coactivo sin sanción

Orden coactivo sin sanción: leyes formales y materiales. Pero en todo caso, siempre coacción.

El orden coactivo como un sistema de normas interdependientes

Derecho y moral

- La relación entre derecho y moral se da a partir de la relación entre derecho y justicia.

- La diferencia entre derecho y moral radica principalmente en el cómo obligan o prohíben
las conductas. La coacción será la diferencia

Moral absoluta vs moral relativa

El derecho es un sistema de normas moral en sentido de que regula conductas. Pero no por su
contenido. Es un sistema de valor moral relativo.

No hay mínimo de moral necesaria para el derecho.

El resultado de esto es que la validez de un orden jurídico no depende de la moral absoluta

 La validez del orden jurídico tiene una moral relativa

La ciencia jurídica no tiene que valorar su sujeto, sino conocerlo y describirlo.

¿Existe una moral absoluta? ¿Cómo identificarla? → La apuesta de Kelsen es liberal en el sentido
de la pluralidad de visiones y formas de entender la vida desde juicios de valor

Dinámica jurídica

Teoría estática y teoría dinámica de la ciencia jurídica. La primera es el derecho como sistema de
normas, la segunda es el derecho en el sentido de su producción y su aplicación

El fundamento de la validez es un orden normativo

 Validez: que la persona está obligada por una norma que vale
  El fundamento de validez de una norma sólo se encuentra en otra norma

Silogismo: toda norma que se desprenda de la norma fundamental debe obedecerse

 X es una norma que se desprende de la norma fundamental, X debe obedecerse

Norma fundante básica

Principio estático: validez desprendida de la norma fundante básica a través de una deducción
lógica por el contenido

Principio dinámico: validez presupuesta de la norma fundante. Contiene las normas con las que se
deben hacer normas para ser parte del elemento estático

¿La constitución tendría principios estáticos y dinámicos? → Parte dogmática y parte orgánica

Una norma es válida porque se produjo conforme a la regla de la norma fundante.

¿Cuál es nuestra norma fundante? ¿Cómo la presuponemos?

 La validez de la norma fundante se presupone. La norma fundante no puede ser validada

silogísticamente. Concepto de Kant. Presupuesto lógico-trascendental como el
conocimiento
 La norma fundante va más arriba de la constitución.
o La norma fundante no es una norma, es un presupuesto lógico, es una idea

Conflictos normativos

 Legitimidad y validez: eficacia del nuevo orden

 Eficacia y validez: tesis idealista y tesis realista. Kelsen busca el punto medio. La eficacia es
una condición necesaria de validez, pero no suficiente. La eficacia se predica del orden
jurídico en general. Tesis de la CSJ en la sentencia de la Asamblea Constituyente. Eficacia
es condición de validez, pero no son lo mismo

Miércoles, 2 de febrero
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Jurisprudencia ==> El análisis del derecho desde las sentencias judiciales.

Propósito de la sesión: reconciliar la pared de tensión de lo teórico y lo práctico.
JURISPRUDENCIA
1. Como derecho (normas).
2. Como doctrina legal (jurisprudencia de los tribunales, decisiones de los jueces).
3. Como estudio académico del derecho (el derecho como ciencia).
 4. Como teoría del derecho.
• Incluye a filósofos, sociólogos, antropólogos.
Jurisprudencia normativa y analítica.
• Normativo: fundamentos morales del derecho – legitimidad.
o Interpretativo: estado actual moral del derecho. ¿Positivismo incluyente? (Ej:
unión de parejas del mismo sexo).
o Crítico: debe ser naturalismo o teorías críticas.
• Analítica: la naturaleza del derecho y sus elementos.
Premisas de Shapiro:
¿Qué es el derecho desde una perspectiva analítica?
¿Por qué es importante preguntarse desde una perspectiva analítica, ¿qué es el derecho?

¿Qué es ley (law)? ==> Es el derecho en su naturaleza.

¿Qué es la ley (the law)? ==> Cuál es el derecho que resuelve un caso.
¿Qué es el derecho ("law")? ==> Qué es una ley o la ley, en diversos entornos.

Sentencia C038 de 2020 ==> Las foto-multas son inconstitucionales.

• Pregunta sobre la identidad: ¿Qué hace que algo sea un fenómeno y no otro?
• Pregunta sobre la implicación: ¿Qué se sigue de que algo tenga X o Y naturaleza?
Truism: autoevidente, obviedades, lugares comunes (ley natural, principios).
Truism about law: Si una definición del derecho no cumple con esos truism, no sería válida.

Estrategias para la imaginación: de la introspección viene la creatividad.

• Comparative strategy: comparación del derecho con otras instituciones.
• Puzzle-solving strategy:
• Constructivism strategy: construcción según las circunstancias y el contexto.
• Anecdotal strategy: responsabilidad de darle valor a la anécdota.

¿Por qué es importante responder a la pregunta ¿qué es el derecho?

A muchos no les importa porque:
• Creen que es un tema etimológico.
• Una discusión sobre legitimidad y validez.
• Es irrelevante para la práctica.

La pregunta: ¿qué es el derecho? en un caso particular DEPENDE crucialmente de la respuesta de

que es el derecho en casos generales.
Para responder a esta pregunta se necesita más teoría del derecho. Las distintas corrientes
ofrecen respuestas.
Sentencia 138 del 9 de octubre de 1990 de la Corte Suprema de Justicia.
1. Contexto:
 Movimiento político estudiantil.
Estado de sitio – violencia en Colombia.
Desmovilización.
Inconformidad social.
Reforma.
Gobierno incompetente.

2. Problema jurídico:
¿Es constitucional la implementación de la 7° papeleta?
3. Tesis:
Sí es constitucional.

4. Argumentos:
Deber ser.
Reconocimiento ontológico lógico --> Efectividad.
Autor citado de Teoría del Derecho: Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho):
Para él, la voluntad popular está ligada a criterios indeterminados, como la democracia
participativa o la moral pública.
El sistema era altamente ineficaz, por lo que debía ser reformado para alcanzar el
presupuesto lógico trascendental, que está en la punta de la pirámide jurídica.
7° papeleta --> manifestación de la voluntad.

Análisis de imagen:
Jurisprudencia – Gustav Klimt.

El derecho encarna la venganza.

Miércoles, 9 de febrero
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Lectura: "Estudios visuales del derecho".

• Las imágenes apelan a un lenguaje más emotivo que las palabras.
 • Los abogados han sido los defensores de la palabra y censuradores de la imagen, por esto el
derecho tiene cierta aversión al uso de imágenes. Sin embargo, ahora son también
defensores del uso correcto de las imágenes.
• Las imágenes son más fáciles de consumir que las palabras.
• El mundo digital ha incrementado la relación de fenómenos humanos con las imágenes.
• El campo de los estudios visuales ha empezado a tomar fuerza en los estudios socio-jurídico.
La relación entre el derecho y las imágenes tiene varias aristas y no necesariamente
reciente:
o Derecho y arquitectura.
o Derecho y vestimenta.
o Emblemas legales.
o Rituales y ceremonias.
o Imaginarios de la justicia y de los jueces.
• El derecho regula el arte.
• Los estudios visuales son un campo naciente.

Lectura: "El paradigma del derecho moderno: sistema, ciencia y mito".

¿De dónde viene la necesidad de ordenar el derecho por niveles o rangos, con un sistema interno
"jerárquicamente organizado"?
• Naturaleza: El conocimiento como método a partir de las leyes universales para garantizar la
certeza de la verdad. El sistema de la unión de la filosofía de la naturaleza con la teología,
fue considerado universal, abstracto, inmutable…
• Práctica: Dios a través del rey, lo que representa cierta libertad, pero demanda la necesidad
de un Estado. Propuesta de Hobbes: el contrato social. Kant y Hegel.
• Positivismo.

Lectura: "La conciencia jurídica clásica: Escuela de la Exegesis y Jurisprudencia de Conceptos en el

derecho civil colombiano".
La tradición jurídica colombiana tiene sus raíces en la influencia del formalismo jurídico.
Elementos de la Escuela de la Exegesis:
• Jerarquía.
• Textualidad.
• Discusión ==> comentarios.
• Literalidad.
• Validez. Dada por la positividad del derecho.
Crítica a los exegetas: es poco eficiente, por tanto, tiene poca incidencia en el derecho.
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Elementos de la Escuela Conceptualista.
• Conceptualización.
• Crear instituciones.
Crítica a los conceptualistas: Atribuyen al juez una tarea muy grande y este no tiene todas las
facultades para ello.
Teoría Trasnacional del Derecho. TTD.
Esta teoría eliminó las voces periféricas.

Ejercicio
¿Cómo se aprende y recuerda el derecho? R/ Estudio de textos
¿Cuáles son las unidades básicas del análisis jurídico y de donde provienen? R/ Los textos -
interpretación jurídica
¿Existen normas jurídicas (normas o principios) no positivos? R/ No
¿Cómo se interpretan las normas jurídicas oscuras o ambiguas? R/ A través de la conceptualización
- estudio de las fuentes
¿Cómo se suple una norma para un caso donde no parece haber ninguna aplicable? R/ Creación
¿Qué proporción de casos requieren de actividad interpretativa o integrativa? R/ Mínimo 5%
¿Cuál es el papel del juez frente a las normas creadas por el legislador? R/ Ejecutante de leyes
¿El derecho legislado anulable o derrotable en sede judicial? R/ No

Miércoles, 16 de febrero -------------------------------------------------------------------------------------------------

Contexto Teoría Pura del Derecho de Kelsen.

Años 30s (1932 o 1934) en Alemania.
El régimen nazista se caracterizaba por ideales:
• Raciales (judaísmo), como objetivo político.
• Autoritarios.
• Idiosincrasia.
• Nacionalismo a raíz de la perdida de la SGM.
En la URSS, se estaba dando la extinción de los zares, por la predominancia del proletariado, por
ideas socialistas, comunistas y marxistas, que hacen parte de la corriente jurídica anti formalista
(realismo)
Características:
• Clasismo.
• Dictatorial.
• Nacionalismo.

Ambos fundamentalismos están parados en el mismo lugar, cuyo enemigo común es el

liberalismo.
Kelsen quería una teoría pura del derecho, que fuese aparte a la argumentación político//jurídica.
1. DERECHO Y NATURALEZA.
• El derecho como ciencia social, debería tener el mismo lugar que la psicología, sociología,
política o la ética. Utilizar las ideas anti formalistas y casarlas con el formalismo.
• Silogismo jurídico: hecho operativo / norma == consecuencia jurídica.
o Se debe enmarcar el deber ser, atado al juicio de valor atribuido a la norma.
o La norma natural se diferencia de la jurídica, en su sanción. Para la primera, es
sanción coactiva y coercitiva del Estado y la segunda de la sociedad.
La norma.
Prohibir, permitir o autorizar. Prescripción (sentido del deber). La norma como objeto de estudio
del derecho.
Todo puede ser prescrito, dándole más autoridad al juez (interprete de los juicios de valor).
• Silogismo jurídico: Si hecho operativo, entonces consecuencia jurídica.
Validez.
• La validez es esencial para saber si una norma obliga jurídicamente.
• La validez hace vinculante a la norma.
• Las normas requieren un mínimo de eficacia, pero puede haber normas no eficaces. Este
se trasladó al sistema jurídico, de no cumplirse, es un SJ fallido. Si se afecta la validez, se
debe reformar.
Descarta las normas absurdas: imponen algo que siempre ocurre o que nunca ocurre.
• La validez le da dominio a la norma
• Está sujeta a un espacio temporal.
• Está atada a una materia y persona.
• Criterios de competencia (alrededor del derecho administrativo).

COVID: Limitaciones a derechos fundamentales sujeto a muchos criterios, como:

• La perduración de la emergencia sanitaria, ¿es válida? Si.

Juicios de valor.
• Son del deber ser y pueden existir contradicciones.
• Ejemplo:
o La prohibición de “fumar es malo” es un juicio humano subjetivo.
o Se objetivista en la norma porque representa un daño.

Orden jurídico.
Necesidad de un Estado:
o Sanción que deriva en prohibición.
o Monopolio de la fuerza.
o Seguridad colectiva: aspiración de la paz del derecho.
o Ámbito de libertad
o Autoridad.

2. DERECHO Y MORAL.
• Parte de la relación entre derecho y justicia.
• Debe haber una moral absoluta, lo cual es muy complejo.
• Moral absoluta vs moral relativa: el sistema jurídico es de moral relativa.

3. NORMA FUNDANTE BÁSICA.

• Es abstracta, no puede ser concreta, conceptual.
• Germen de la norma positiva.
• Supuesto lógico.
 • Kelsen no se enfoca en la legitimidad, solo en la validez.
• Hay dos principios de la norma:
o Estático y dinámico (dogmático y orgánico).
• Una norma es válida porque se produjo conforme a la regla de la norma fundante

Miércoles, 2 de marzo ---------------------------------------------------------------------------------------------------

HART
Niveles de Hart:
1. No todas las normas son respaldadas por amenaza => concepto normativo del derecho.
2. No basta con el hábito de obediencia, sino por el punto de vista interno => validez del
derecho.
3. Adjudicación => como se decide en el derecho
Puede ser considerado un positivista analítico.
La regla última de reconocimiento está en la punta de la pirámide.
- Obediencia habitual.
Relación de los funcionarios oficiales con las reglas secundarias.
Visión oficial compartida.
Sigue siendo un presupuesto. No hay una norma expresa.

Como positivista, Hart parte de dos supuestos:

 El derecho es un asunto social de hecho o una convención (el derecho se cumple).
 No hay una conexión necesaria entre derecho y moral.

 El positivismo, en general, parte de dos supuestos básicos

– El derecho es un asunto social de hecho o una convención.
– No hay una conexión necesaria entre derecho y moral.
 Hart centra al positivismo en un debate conceptual con tres preguntas
– ¿Qué es el derecho en términos normativos? – diferencia con otras normas.
– ¿Cuál es el criterio de validez del derecho y por qué el derecho obliga?
– ¿Cómo se decide en el derecho? Teoría de la adjudicación.
– Hart busca hacer un análisis del concepto de derecho que responda a esas tres
preguntas. Para ello, en su perspectiva analítica se centra en el derecho como un
hecho social que se separa del deber ser para quedar en lo que el derecho es.

Hart se va a basar en las críticas a la propuesta teórica de Austin, en especial a la noción de reglas
primaras y secundarias y a la idea del punto de vista interno para sostener qué es el derecho o qué
lo hace válido y obligatorio y qué efectos tiene esto en la adjudicación.
“Tengo una obligación (Hart), no estoy obligado a (Austin y Kelsen)”
 ¿Qué es el derecho en términos normativos? -> El derecho como unión de reglas primarias y
secundarias

• Reglas primarias: imponen deberes (hacer o no hacer) (crean obligaciones o derechos)

• Reglas secundarias: confieren potestades públicas y privadas, no simplemente conducen a
movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.
(se refieren a las primeras)

• Reglas de reconocimiento: permiten identificar las reglas primarias. Idea de imprenta y

autoridad. Símbolos del derecho. Procedimientos para producir reglas. Competencia.
Sistema jurídico porque las jerarquiza. Embrión de la validez del derecho. ¿Fuentes del
derecho?
• Reglas de cambio: confieren potestades, públicas o privadas, para reglar. Caso legisladores
y caso agentes privados con potestades legislativas limitadas. ¿Quién crea derecho?
Discusión del precedente.
• Reglas de adjudicación: quién y cómo juzga. Reglas procesales. Pero la regla que confiere
jurisdicción es también una regla de reconocimiento.

Estas reglas, consideradas, secundarias convierten un sistema de reglas primarias en un sistema

jurídico.
- El punto de vista externo es de regularidad de conductas, una observación que calcula las
probabilidades del incumplimiento. El punto de vista externo es el “me veía en la obligación”,
- El punto de vista interno es “tengo la obligación”. El punto de vista interno justifica la obligación.
Hart asume que ambos puntos de vista existen, pero critica a Austin y Kelsen en la medida en que
la teoría predictiva implica un punto de vista externo.

Razones para obedecer:

– Sanción u otras maneras de forzar cumplimiento.
– Coincidencia con lo que yo considero correcto. En este caso el derecho carecería de razones
propias para su obediencia.
– ¿Coordinación social para lograr objetivos?
– El derecho sabe más que nosotros.
Formalismo Jurídico: El formalismo jurídico a lo largo de la historia ha contemplado la idea de
que el derecho no requiere acudir a otros sistemas sociales para su materialización, pues, este
considera que ya de antaño contiene los elementos necesarios para concretarse ya sea a partir de los
principios y reglas o por medio de los criterios de interpretación que usan los operadores jurídicos
quienes son la autoridad para su debida aplicación

Realismo jurídico: El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la
eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.

2.1. El Iuspositivismo de Hans Kelsen (positivismo escéptico): Expresa que una norma jurídica
es un juicio que debe ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la descripción de la conducta.
Considera que el derecho natural no existe.

El Derecho es un orden normativo que pertenece a la categoría ontológica del deber ser y por ello su
análisis debe hacerse depurado de cualquier elemento histórico, ético, sociológico o político, pues
pertenecen a otros órdenes del conocimiento. El Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe
liberarse su conocimiento de cualquier contaminación externa que impide su "purificación".

El Derecho es un orden normativo, un sistema de normas, de "deberes", cada una de las cuales
constituye una forma de imputación de ciertas consecuencias jurídicas a ciertos supuestos de hecho.
Las normas a través de las cuales se manifiesta el Derecho se contienen en diferentes instrumentos:
desde las leyes hasta las sentencias o los reglamentos y sus actos de aplicación. Para Kelsen es
imprescindible reconducir ese conjunto de normas a un esquema lógico.

Así́, Kelsen (1983, p. 71, 72), como es sabido, distingue entre normas primarias y normas
secundarias: las secundarias estipulan la conducta que el orden jurídico trata de provocar bajo la
amenaza de la sanción, en tanto que las primarias son las que determinan esta sanción.

2.2. El positivismo metodológico de Herbert Hart: a diferencia de las demás teorías, no plantea
una definición precisa de derecho; simplemente sitúa tres interrogantes que si bien no responde
expresamente el concepto de Derecho; si son analizados para que el lector se cree su propia
definición de derecho: 1. ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas,
y qué relación tiene con ellas?; 2. ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación
moral, y qué relación tiene con ella?; y 3. ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una
cuestión de reglas?.

Hart plantea que el derecho no se puede definir al estilo de Austin y Kelsen, más bien proclama la
idea de Reglas Primarias y Secundarias.

Quizás sea el Capítulo V del Concepto del Derecho de H.L.A. Hart el núcleo central de su filosofía
del derecho. El Capítulo titulado "El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias"
específica que la combinación de reglas primarias (órdenes o mandatos de carácter general
respaldados por una amenaza de sanción producidos por un soberano o autoridad legítima y
habitualmente obedecidos por unos súbditos o destinatarios- en la definición de Jhon Austin en el
"Objeto de la jurisprudencia") que otorgan deberes, no son las únicas reglas, ya que existen reglas
secundarias que evitan la falta de certeza, de estaticidad y de organización de la fuerza de las reglas
primarias y que otorgan potestades y no deberes. Como se sabe Hart clasifica estas reglas
secundarias en tres tipos:

(i) Regla de reconocimiento (rule of recognition)

(ii) Reglas de cambio o modificación y de derogación
(iii) Reglas de autorización / reglas de adjudicación:

Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede
inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que una
norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma
jurídica.

TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DE DWORKIN:

DWORKIN trata el tema de los principios a partir de observar que los abogados argumentan no solo
a partir de normas, sino también a partir de otro tipo de estándares que definitivamente no son
normas. Entre estos otros tipos de estándares, DWORKIN señala dos (aunque deja ver que puede
haber otros): principles y policies. Aquí́ interesan solo los primeros, los cuales vagamente define
DWORKIN así́: “I call a ‘principle’ a standard that is to be observed, not because it will advance or
secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement
of justice or fairness or some other dimension of morality.”

Sin embargo, más que en la definición misma, DWORKIN insiste en que los principios son
distintos de las normas, porque existen diferencias lógicas entre estas y aquellos. Cuáles son esas
diferencias lógicas es lo que DWORKIN tratará de establecer. Para exponer aquí́ las características
de principios y normas, transcribimos a continuación el esquema elaborado por Thomas R.
KEARNS al respecto.

Hay que agregar otras dos observaciones de DWORKIN para completar el cuadro de su concepción
de los principios.

● Los principios (al igual en esto que las normas) confieren derechos e imponen obligaciones.
● Los principios, en caso de que las normas no sean suficientes para hallar la solución de un
caso concreto, siempre proveerán esa solución. Gracias a ellos el derecho siempre tiene una
solución para todos los casos por más difíciles que sean.
Iusnaturalismo
1.1. El iusnaturalismo tradicional:
Comprende la creencia que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos
principios del derecho natural. Se proclama entonces la idea de un derecho superior al hombre
mismo, con fundamentos perennes, imposibles de desconocer y basados en la razón humana.

1.2. El iusnaturalismo teológico:

Basado en los presupuestos de Santo Tomas de Aquino, quien defendió́ la idea de un derecho
proveniente de Dios y del cual debe emerger el sistema positivo. (uno de sus principales
expositores es John Finnis)

1.3 El iusnaturalismo racionalista:

Basado en los pensamientos de los iluministas. Se cimienta en que el origen de los principios
morales reposa en la naturaleza de la razón humana.

1.4 El iusnaturalismo moderno de Dworkin:

Parte de la existencia de “principios” básicos para el devenir humano.

Kelsen en Bogotá: lecturas y usos locales de la teoría pura del derecho.

1. introducción y estructura del capítulo

2. la recepción académica de Kelsen
3. El giro kelseniano en la dogmática local
3.1 El “curso de derecho civil colombiano” de 1945
3.2 Enrique Kelsen en Bogotá: el “Derecho civil” de 1957
3.3 Positivismo tradicional y neo-positivismo kelseniano
3.4 La transformación local de la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen
4. El legado del kelsenianismo

https://www.studocu.com/co/document/universidad-industrial-de-santander/introduccion-al-
estudio-del-derecho/teoria-pura-del-derecho/2577166
IUSNATURALISMO

Teorías tradicionales

 Parten de la base de que hay un derecho superior y proponen qué consecuencias se derivan
de ello
 Cicerón: Es uno de los principales exponentes. El verdadero derecho es la razón correcta en
correspondencia con la naturaleza.
 El derecho natural es incambiable
 Aplica a toda la sociedad
 Cualquiera tiene acceso a él por la razón
 No puede haber ley que lo contraríe
 Es verdadero y justo

Tomás de Aquino: El propósito de un sistema moral y político desde la teología: Cuatro tipos de
ley: eterna, divina, natural y humana.

El derecho positivo se deriva del derecho natural. A veces directamente, otras el derecho natural
permite "decisiones humanas" con base a costumbres o inclinaciones políticas.

Tres características de una ley positiva acorde a una ley natural: consistente con ella, no hubo
excesos de autoridad e impone una carga justa a las personas.

No se está obligado a obedecer una ley que contraría el derecho natural.

Lex iniusta non est lex - Esto tiene distintas implicaciones.

Tomás de Aquino no concluye que se pueda desobedecer siempre una ley injusta. Depende de las
implicaciones.
MONITORÍA

HART

- Normas primarias: Crean obligaciones o derechos

- Normas secundarias: Se refieren a las primarias
DIEGO LÓPEZ: Habla de Kelsen

CÓMO LEER UNA SENTENCIA

ACLARACIÓN DE VOTO
SALVAMENTO DE VOTO
KELSEN
- Pluralismo interpretativo que se genera cuando las teorías viajan del sitio donde se produjo a
donde las reciben.
- El texto busca hacer una teoría comparada entre la diferencia de una lectura estándar,
internacional y hermenéutica de la teoría pura del derecho
- Courpus teórico kelseniano – reinterpretado para combatir la hegemonía del clasicismo
jurídico.
- Derrota del antiformalismo social (comienzos años 40): fue posible en la medida que el
kelsenianismo dio nueva formulación a la teoría positivista del derecho: respondía a las críticas
antiformalistas. Gracias a esto, los teóricos tenían razones para creer en los elementos
positivistas de la conciencia jurídica clásica – teoría de Kelsen: teoría sólida que legitimaba los
elementos formalistas que estaban en la conciencia jurídica clásica.
- Unión aparente entre teóricos y prácticos en la idea positivista – nuevos textos de derecho
privado debían estar encaminados en la conversación con la teoría jurídica de Kelsen y tomar
partido frente a ella. Pero los teóricos y los prácticos diferían en la forma como se debería
entender la argumentación de Kelsen.
- Versión del impacto modernista de Kelsen en el derecho local – la historia y teoría jurídica
latinoamericana estaba bajo la égida de teorías católicas y escolásticas de derecho natural
derivadas del legado español. Entonces Kelsen vino a ser una influencia modernizante frente a
lo que estaba. Pero se cree que esto es lo incorrecto, porque los sistemas jurídicos locales
 estaban empapados de la influencia de la exégesis. Ambas escuelas coincidían en la tendencia
del pensamiento iusnaturalista de corte religioso.
- Los comentaristas y tratadistas tradicionales (Francia y Latinoamérica) hacían mención retórica
del iusnaturalismo sin que este fuera un elemento esencial de su propuesta ius-teórica.
- Kelsen refuta abiertamente las creencias ius-teóricas del típico abogado práctico
latinoamericano.
- Juristas locales de vocación académica buscan preservar el acostumbrado rigor de la filosofía
del derecho y, por otro lado, el grupo de popularizadores jurídicos que reafirman la conciencia
jurídica clásica al hacer énfasis sobre los puntos en que el kelsenismo se parece al clasicismo,
pero esto es solamente si se miran los parecidos y se ignoran las tensiones entre ambas teorías
- Esfuerzo de los teóricos latinoamericanos por acercarse a las teorías transnacionales mediante
el análisis de la obra de Kelsen
- Pensamiento kelseniano en los libros en Latinoamérica: traducción (1928-1940. buscar
comprender los argumentos básicos), formalización (1940-1960. realizar un mejoramiento a
los argumentos por el eclecticismo teórico - continuar y perfeccionar la teoría pura del
derecho), desformalización (contrarrestar y ofrecer una interpretación crítica y
desformalizadora de la teoría pura del derecho) del pensamiento kelseniano
- Reconstruir a Kelsen localmente, contextualizarlo, pero leer el texto teniendo en cuenta el
subtexto y contexto de la obra. busca una lectura académica, más rigurosa y completa para
comprender el pensamiento k, por eso se necesita: 1. reubicar a Kelsen en los contextos
originales de su obra 2. leer a Kelsen más allá de la reine rechtslehre. esto buscaba
interpretación más matizada
- Traducción y recepción de Kelsen, dogmática del derecho privado y sus convicciones retóricas
básicas se vieron reforzadas por una interpretación especifica de la teoría pura del derecho –
esto dio credibilidad teórica al análisis jurídico clásico.
- Tratados de derecho civil abandonan parcialmente la metodología y retórica del derecho que
llevaban y se ven influenciados en aplicar los problemas y el lenguaje planteados en la teoría
pura del derecho: exegesis, conceptualismo y antiformalismo social – dan bienvenida a un
nuevo marco teórico fundamental del derecho.
- Derecho civil de Valencia Zea (expresión local) está muuuuy influenciado por el cambio
iusteórico y se llena de eclecticismo teórico – sus ediciones muestran que en el derecho local se
dio un abandono de la retórica clásica y la anti-formalista
- Valencia termina recomendando como una de las formas de hallar la pureza del derecho
consiste en la aceptación de las conexiones muy cercanas entre el derecho y las ciencias
sociales
- La ley es el resultado de un proceso formal de promulgación legislativa, mientras que el
derecho refleja la historia de una nación.
- Aspecto sustantivo del derecho, mostrar que el sistema jurídico debe referirse a las necesidades
humanas (naturalizar el esquema institucional clásico del derecho civil): personas, propiedad,
contratos, familia y Estado. el derecho debe propiciar la paz social y la disciplina
- Antiformalismo social y neopositivismo kelseniano (primer libro)
KELSEN EN BOGOTA

- libro no está fundamentado en las metodologías de la exegesis

- valencia comenzó un proceso de redefinición de la identidad del derecho privado tratando de
desasociarlo, parcialmente, de las influencias doctrinales y teóricas francesas.
- código de bello, parte del derecho romano y no francés, era necesario reconstruirlo teniendo en
cuenta la influencia de todas las principales escuelas romanistas
- se insiste en que la forma lógica de imputación es un condicional normativo y no un imperativo
- La noción kelseniana se usa para justificar la necesidad de ofrecer al lector una visión general
de las materias que conforman el derecho.
- Kelsen - “sistema jurídico” en sentido sustantivo (que se conforma con el sentido del derecho
privado “neo-romanista” vigente en Europa) se usa para hacer referencia al derecho civil
compuesto por personas, bienes, contratos y sucesiones– esto conlleva la naturalización del
derecho privado

POSITIVISMO TRADICIONAL Y NEO-POSITIVISMO KELSENIANO

- Renovar el viejo camino de positivismo presente en la conciencia jurídica clásica
- Impacto kelseniano en valencia: moderación de las tendencias anti-positivistas compartidas
tanto por el positivismo tradicional como con la reciente ola de la ecole scientifique
- Valencia de forma ecléctica: la exegesis, el conceptualismo, libre investigación y teoría pura.
- Positivismo pre-kelseniano era más académico, aunaba una comprensión legalista del derecho
con teorías históricas y conceptuales
- El positivismo jurídico estaba incorporado en el código -> producto legislativo que tenía que
ser leído con los lentes teóricos del positivismo jurídico.
- Comprensión egocéntrica del derecho: hegemonía al legislador en la producción del derecho

Tesis De Teoría del Derecho (extraídas del positivismo presentadas en los tratados pre-
kelsenianos):
- Egocentrismo: el derecho legislado formalmente promulgado aspira a ser la única e
incuestionable fuente del derecho. se expresa en la existencia de un sistema completo de
 derecho basado exclusivamente en reglas legisladas en donde las decisiones judiciales, la
costumbre y la dogmática son relegados a un segundo plano
- Omnicomprensividad: sistema jurídico es omnicomprensivo o completo (no hay vacíos o
lagunas) porque siempre sería posible identificar una regla positiva de derecho para cada caso
individual.
- Sistematicidad y coherencia: no hay antinomias en el sistema jurídico o las antinomias
existentes pueden ser resueltas por medio de la promulgación de una mejor legislación (para
futuro) y por medio de aplicación de reglas técnicas de segundo nivel que disuelven la
antinomia (presente y pasado)
- Coercibilidad: las reglas que no determinen una consecuencia jurídica positivamente
comprobable no tienen un peso normativo específico para ser consideradas de derecho
- Pureza: argumentación jurídica concebida de manera mecánica y la única tarea del juez es
comprobar los hechos. la ley se da y los hechos probados se subsumen en ella
- Literalidad: textualismo se le debe la forma ampliamente preferida por el positivismo jurídico

- asegurar hegemonía del positivismo pre-kelseniano: “objetividad”, conexión con la práctica

jurídica, impaciencia frente a lo teórico o crítico

LA TRANSFORMACIÓN LOCAL DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

- Kelsen en Bogotá - marcado por el positivismo pre-kelseniano y por la teoría de Kelsen:
confirma las líneas del legalismo pre-kelseniano en la región; refuerza el compromiso
general del derecho europeo con el liberalismo individualista.
- Kelsen en Bogotá - creado por medio de lectura de doctrina teórica, transformación, etc.
Teoría pura del derecho
JHON FINIIS
Presupuestos
• Bienes básicos.
• Estos bienes son “self-evident”.
• Existen medios para tener elecciones morales para conseguir esos bienes.
• Razón práctica
• El derecho debe ser un camino para obtener los bienes básicos que requieren de
coordinación social.
• Finnis concuerda con Hart sobre el análisis teórico del derecho desde la perspectiva de los
practicantes (punto de vista interno). Pero difiere en el sentido en que esta perspectiva
debe comprender el punto de vista interno de quien acepta la ley porque la entiende
moralmente vinculante.
• “Natural Law and Natural Rights”

Validez legal y derecho natural.

• Finnis critica la idea que tienen los positivistas del derecho natural y relación con el
positivismo.
Acuerdos comunes:
• Finnis critica que los positivistas ven imposible un acuerdo general sobre los principios.
Pero, él dice que el derecho natural entiende esa dificultad, aunque considera que es
posible encontrar epistemológicamente esos mínimos que toda persona racional puede
comprender.
Inferencia de hechos a normas
• Finnis critica la idea de que el derecho natural se desprende o infiere de la naturaleza (ser)
o de los hechos. Por el contrario, él afirma que se debe a la razonabilidad o sensatez. La
razón práctica es el estándar de identificación de lo bueno o lo malo.

Obligaciones morales de Finnis:

a) Plan de vida racional

b) Perseguir todos los bienes por igual
c) Permitir a los demás adquirir lo que uno también busca
 d) Distanciarse de los objetivos inmediatos
e) Comprometerse con los objetivos de vida racional
f) Ser pragmáticos en los medios.
g) No justificar los medios en los fines
h) Ser comunitarios
i) Actuar acorde a su propia conciencia.
Estos mecanismos permiten tener juicios correctos y distinguir lo razonable de lo irracional.

*El iusnaturalismo teológico:

Basado en los presupuestos de Santo Tomás de Aquino, quien defendió la idea de un derecho
proveniente de Dios y del cual debe emerger el sistema positivo. (uno de sus principales
expositores es John Finnis)

WALTER BENJAMIN

Va exponiendo consideraciones en torno de la libertad frente a la violencia, más allá del derecho
consentido, porque en tal caso siempre se reservaría al poder el monopolio de la violencia,
cancelando el accionar de la eterna lectura diversa y creativa de la realidad.
Si la justicia es el criterio de los fines, la legalidad es el criterio de los medios.
Así como el derecho natural puede juzgar todo derecho existente sólo mediante la crítica de sus
fines, de igual modo el derecho positivo puede juzgar todo derecho en transformación sólo
mediante la crítica de sus medios.
- Se establece una distinción entre la violencia históricamente reconocida, es decir la violencia
sancionada como poder, y la violencia no sancionada.
- Se trata de ver qué consecuencias tiene, para la esencia de la violencia, el hecho mismo de que
sea posible establecer respecto de ella tal criterio o diferencia.

Fundación del derecho

El derecho positivo exige a todo poder un testimonio de su origen histórico, e implica en ciertas
condiciones su sanción y legitimidad.
Estas relaciones jurídicas se caracterizan –en lo que respecta a la persona como sujeto jurídico–
por la tendencia a no admitir fines naturales de las personas en todos los casos en que tales fines
pudieran ser incidentalmente perseguidos con coherencia mediante la violencia.

Será necesario en cambio tomar en consideración la sorprendente posibilidad de que el interés del
derecho por monopolizar la violencia respecto a la persona aislada no tenga como explicación la
intención de salvaguardar fines jurídicos, sino más bien la de salvaguardar al derecho mismo. Y
que la violencia, cuando no se halla en posesión del derecho a la sazón existente, represente para
éste una amenaza, no a causa de los fines que la violencia persigue, sino por su simple existencia
fuera del derecho.
Y si es lícito extraer de la violencia bélica, como violencia originaria y prototípica, conclusiones
aplicables a toda violencia con fines naturales, existe por lo tanto implícito en toda violencia un
carácter de creación jurídica.
Función de crear derecho -> fines naturales
- La violencia es o puede ser creadora de derecho
El militarismo es la obligación del empleo universal de la violencia como medio para los fines
del estado. En la coacción, la violencia aparece en una función por [40] completo distinta de la
que desempeña cuando se la emplea sencillamente para la conquista de fines naturales. Tal
coacción consiste en el uso de la violencia como medio para fines jurídicos

Si la primera función de la violencia puede ser definida como creadora de derecho, esta segunda
es la que lo conserva.
TODA VIOLENCIA ES, COMO MEDIO, PODER QUE FUNDA O CONSERVA EL DERECHO

CRÍTICA
Toda violencia como medio, incluso en el caso más favorable, se halla sometida a la
problematicidad del derecho en general. Y cuando el significado de esa problematicidad no está
todavía claro a esta altura de la investigación, el derecho sin embargo surge después de lo que se
ha dicho con una luz moral tan equívoca que se plantea espontáneamente la pregunta de si no
existirán otros medios que no sean los violentos para armonizar intereses humanos en conflicto

¿Es en general posible una regulación no violenta de los conflictos? Sin duda.
Hay una esfera hasta tal punto no violenta de entendimiento humano que es por completo
inaccesible a la violencia: la verdadera y propia esfera del “entenderse”, la lengua.

Permitir cierto grado de violencia:

Al prohibir el engaño, el derecho limita el uso de los medios enteramente no violentos, debido a
que éstos, por reacción, podrían engendrar violencia. Tal tendencia del derecho ha contribuido
también a la concesión del derecho de huelga, que contradice los intereses del estado. El derecho
lo admite porque retarda y aleja acciones violentas a las que teme tener que oponerse.

Medios Puros: Por consiguiente, basta con mencionar los medios puros de la política como
análogos a aquellos que gobiernan las relaciones pacíficas entre las personas privadas.

“La huelga general política nos muestra que el estado no perdería nada de su fuerza, que el poder
pasaría de privilegiados a otros privilegiados, que la masa de los productores cambiaría a sus
patrones.”

Lo cierto es que respecto a la legitimidad de los medios y a la justicia de los fines no decide
jamás la razón, sino la violencia destinada sobre la primera y Dios sobre la segunda.
ISABEL CRISTINA JARAMILLO

Diferenciación de las posturas feministas

- Igualdad vs. Diferencia

-Feministas radicales, Agrupación de
porque todos somos nuevos movimientos
iguales que consideran que el
-Feministas liberales feminismo debe
provenir del
entendimiento de las
diferencias entre
hombres y mujeres

Isabel Cristina Jaramillo promueve esas diferenciaciones

- Su idea no es evidenciar y tumbar el patriarcado, sino de hablar, de qué se trata el
feminismo y ahí valora los diferentes tipos de feminismo, para saber qué hay.
- Aceptaría que eso si contribuye porque ella misma está categorizando y exponiendo esas
diferencias.
Una gran diferenciación que hace es entre feministas liberales y radicales.
1. Liberales: se enfocaban en la igualdad – decía que los hombres y mujeres teníamos la
misma capacidad de razonar. Ej. Derechos del hombre y del ciudadano – se empiezan a
cuestionar sobre eso. ¿Por qué hay una declaración de derechos de solo el hombre? Las
liberales se enfocaron en las normas jurídicas y en el sufragio.
2. Radicales: también estaban enfocadas en las normas y el voto, pero querían ir más allá,
querían tumbar todo un sistema.

¿Qué son los métodos de análisis feministas?

Es la misma idea de Isabel Cristina -> aplicar la perspectiva feminista al ordenamiento jurídico y a
otros aspectos sociales (economía, política, empleabilidad)
Feministas esencialistas de género -> características esenciales de la mujer dentro de su
concepción biológica, la esencia del género de la mujer está ligado a su sexo.
Anti-socialistas de género -> esa unión entre lo biológico y lo místico no se requiere para ser
considerada mujer
*es básicamente la misma diferenciación entre diferencia e igualdad.
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Teoría crítica del derecho desde América Latina

*Análisis de la estatua tumbada de Gonzalo Jiménez de Quesada – Indígenas Misak

Presupuestos generales de la teoría crítica jurídica

La teoría crítica jurídica es la formación teórico-práctica capaz de cuestionar y romper con lo
normativo que está disciplinariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento,
en el discurso y en el procedimiento práctico) en dada formación social, y como la posibilidad de
concebir y operar otras formas diferenciadas, no represivas y emancipadoras, de la práctica
jurídica.

Puntos de aproximación
- Mostrar los mecanismos discursivos de la cultura jurídica y sus fetiches

¿Tres formas de crítica jurídica?

- Homogénea, que plantea un proyecto político de verdad al desnudar la ideología
imperante del derecho. ¿un totalitarismo por otro?
- Nihilista y posmoderna. Discursiva que enmarca un relativismo discursivo que no deriva en
las verdaderas causas de injusticia.

La conquista y su cultura jurídica

 Derecho difuso – distintas fuentes jurídicas y orígenes

 Derecho especial para los indígenas – debates sobre su trato
  Requerimientos y capitulaciones. ¿consulta previa? El modelo de la encomienda
 Las Leyes Nuevas: cristianismo humanista y protección de los indígenas. Poca efectividad

La lógica del salvaje vs el civilizado - Del capaz vs el incapaz - De la razón vs la naturaleza

El mito de américa latina

*Wolber -> temas latinoamericanos

Fuentes para un pensamiento crítico latinoamericano.

"El proceso de historicidad en América Latina ha estado caracterizado por una trayectoria
construida por la dominación interna y por la sumisión externa. Se trata de una cultura creada a
partir de la lógica de la colonización, explotación y exclusión de los múltiples segmentos étnicos,
religiosos y comunitarios. Una historia de contradicciones marcada por el autoritarismo y la
violencia de minorías, y por la marginalidad y resistencia de las mayorías "ausentes de la historia",
tal como los movimientos indígenas, afrodescendientes y populares."

La liberación como camino:

 Acción de transgresión, ruptura, crítica a lo establecido para garantizar una utopía real de
solidaridad y alteridad.
Desde lo económico:
• Romper con la lógica neoliberal.
• Romper la lógica desarrollo-subdesarrollo.
• Modelo económico propio.

Desde lo teológico:
• Nociones de la teología de la liberación.

Desde lo filosófico:
• Un pensamiento filosófico desde lo histórico y lo liberados. Superador de los paradigmas
de la filosofía eurocéntrica metafísica.

Desde lo pedagógico.
• Superar la educación tradicional, elitista y formal.
• Una educación en su contexto.
• "Educación popular".

Desde lo geográfico, sociológico y antropológico.

• Humanización del espacio, territorialidad (territorio relacional).
 Un conocimiento social, lejano del engaño de lo científico y lo natural. Una sociología
subversiva.
• Una antropología que comprenda al sujeto desde la riqueza de lo latinoamericano.

Desde lo político:
 • Un modelo político y de gobierno autentico, que no menosprecia lo civilizado, pero
tampoco lo opone a lo loca.
• Una política desde la realidad.
• Una política que supere el derecho heredado.

Una cultura descolonizadora del derecho:

 Una propuesta por la alteridad jurídica. El otro como fundamento de derecho. El negado
en el mito europeo, como eje del mito americano.
• Un nuevo sujeto jurídico.