EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 2012–1283
 

El 26 de noviembre de 2012, se recibió en esta Sala escrito contentivo de la pretensión de

amparo constitucional interpuesta, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano
ALEXÁNDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad  número 11.290.746,
representado por su defensor privado, abogado Freddy Ferrer Medina, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el  No. 53.682, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012
por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que
declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4
de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado
Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito
complementario de nuevas pruebas formulada como punto previo al juicio correspondiente a la causa
penal seguida en su contra y otros ciudadanos, por la presunta comisión del delito de homicidio
calificado, previsto en el cardinal 1 del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes previstas en
los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem y del delito de homicidio calificado en grado de
frustración, previsto en el cardinal 1 del artículo 406 y 80 del Código Penal, con las agravantes
previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem.

 
 El 30 de noviembre de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio
Delgado Rosales quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 
El 14 de febrero de 2013, la Sala dictó sentencia N° 55, mediante la cual admitió la pretensión
de amparo interpuesta, ordenó las notificaciones correspondientes y la fijación de la audiencia
constitucional, solicitó copias certificadas del expediente y acordó la medida cautelar de suspensión de
los efectos de la sentencia accionada y de la causa penal seguida contra el accionante.

 
El 15 de febrero de 2013, el Secretario de la Sala dejó constancia de que se comunicó
telefónicamente  con la ciudadana Keyli Escandela, Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y la ciudadana Roseline Anciani, Secretaria
del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial, para
informarles lo decidido mediante la sentencia N° 55 del  14 de febrero de 2013, la cual se les remitió
vía fax ese mismo día.

 
El 1 de marzo de 2013, el Ministerio Público recibió la Boleta de Notificación N° 13-0003 del
28 de febrero de 2013, mediante la cual esta Sala le notificó la sentencia N° 55 del 14 de febrero de
2013.

El 18 de marzo de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 6J-0739-2013 del 12 de marzo de ese

mismo año,  mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia remitió las actuaciones de notificación de la víctima en la causa penal
seguida al accionante, en cumplimiento de lo ordenado por esta Sala.

El 22 de marzo de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 6J-0863-2013 del 21 de marzo de ese

mismo año, mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia remitió copias certificadas de las actuaciones procesales de la causa
penal seguida contra el accionante.

 
 El 1 de abril de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 298-13 del 18 de marzo de ese mismo año,
mediante el cual la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia remitió debidamente firmada la Boleta de Notificación N° 13-0004 del 28 de febrero de 2013
librada a los Jueces de la Sala Segunda Accidental de la referida Corte, mediante la cual esta Sala les
notificó sentencia N° 55 del 14 de febrero de 2013.

El 9 de abril de 2013, la parte accionante solicitó a la Sala la fijación de la audiencia

constitucional en la presente causa.

El 8 de mayo de 2013, en virtud de la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal

Supremo de Justicia, en Sala Plena, esta Sala Constitucional quedó conformada de la siguiente forma:
Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López,
Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte
Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.

El 8 de mayo de 2013, la Sala mediante auto N° 535 de esa fecha ordenó al Juzgado Sexto de
Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que remitiera copia
certificada del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010 y del memorándum
ZUL-F5-M-0131-11 inserto en la pieza o cuadernillo 5 del expediente fiscal que corresponde a la
investigación penal número 24F-4-0111-11 que cursa ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.
Asimismo, ordenó al referido Tribunal que informara a esta Sala la fecha en la cual se dio inicio a la
audiencia preliminar, sus diferimientos y reanudaciones en la causa penal seguida contra el accionante
y la fecha en la cual el Ministerio Público apeló contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2010 por
el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal,
mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en
contra del accionante y con lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial
preventiva de libertad, así como la fecha en la cual la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial
Penal dictó la correspondiente decisión, debiendo acompañar copia certificada de la misma.

 
 El 16 de mayo de 2013, se recibió en Sala la información solicitada mediante el auto N° 535,
dictado el 8 de mayo de 2013.

El 14 de junio de 2013, visto que las partes se encontraban notificadas, se fijó la audiencia
constitucional para el día jueves 20 de junio de 2013, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30
a.m.).

El 20 de junio de 2013, se celebró la audiencia constitucional  con la asistencia del abogado

Freddy Ferrer Medina, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Alexander José
Dávila González, quien expuso sus alegatos. Al final de dicha audiencia la Sala declaró con lugar la
pretensión de amparo interpuesta, anuló la sentencia accionada, así como la medida preventiva
privativa de libertad decretada contra el accionante y todos los actos procesales subsiguientes como la
acusación fiscal y la audiencia preliminar, repuso la causa al estado de que continúen las
investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto
conclusivo, suspendió la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013 y ordenó la
notificación de esta decisión a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia a los efectos de
su ejecución. Asimismo, anunció que el fallo en extenso se publicará dentro de los cinco (5) días
siguientes al presente acto. Se deja constancia de que la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño no
estuvo presente en la audiencia constitucional por causas justificadas.

 
En esa misma fecha, el Secretario de la Sala dejó constancia de haber informado, vía telefónica,
la presente decisión a la ciudadana Zoa de Rosales, quien se identificó como la Secretaria de la
Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En este sentido, se libró el Oficio Nº 13-0651
del 20 de junio de 2013, dirigido a la Presidenta del referido Circuito Judicial Penal.

 
I
ANTECEDENTES
 

            De las copias certificadas de las actuaciones penales que corren insertas en el expediente del
presente amparo, se desprende lo siguiente:
 El 23 de junio de 2010, el Fiscal Auxiliar Octavo en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima
Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitó al Juzgado Octavo
de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que dictara
medida de privación judicial preventiva de libertad y la correspondiente orden de aprehensión contra
los ciudadanos Miguel Ángel Martínez, Ely Heberto Hernández Chamunt, Alejandro Antonio Morales
Bohórquez y Alexander José Dávila González, por existir fundados elementos de convicción de su
participación en la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, previsto en el cardinal 1
del artículo 406 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del
artículo 77 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos, ahora occisos, José Gregorio Ballesteros, Holvis
Javier Villasmil Cueva, Billy Micke Marín Becerra y Johan Huerta Semprum y de homicidio calificado
en grado de frustración, previsto en los artículos 406 cardinal 1 y 80 del Código Penal, con las
agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem, en perjuicio de la
ciudadana Johana Anaís Mora Torregrosa, ocurrido el 13 de junio de 2010.

El 24 de junio de 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia acordó la medida privativa de libertad y la orden de aprehensión solicitada por el
Ministerio Público contra el accionante y otros, por la presunta comisión de los delitos de homicidio
calificado y homicidio calificado en grado de frustración.

El 29 de junio de 2010, el accionante se presentó voluntariamente ante el Juzgado Tercero en

Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el cual, al final de la audiencia de
presentación, declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el
Ministerio Público, con lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial
preventiva de libertad, imponiéndole la  presentación periódica ante el tribunal cada ocho días,
prohibición de salida del Estado Zulia sin autorización del tribunal y la constitución de una fianza de
cuatro personas idóneas.

El referido Tribunal dejó constancia en el acta de dicha audiencia de que el Ministerio Público,
injustificadamente, no agotó los mecanismos previstos para citar, entrevistar o imputar al accionante,
pues era fácilmente localizable por tratarse del Director General de la Policía del Municipio La Cañada
de Urdaneta, quien en dicho acto manifestó no haber sido informado de que estaba siendo investigado
por esos hechos como presunto autor, a pesar de que, según señaló, los fiscales tenían sus números
telefónicos para contactarlo y, además, tenía comunicación directa con ellos, pues estaba colaborando
con las investigaciones adelantadas por funcionarios de la Brigada Anti Secuestro del Cuerpo de
Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del  Estado Zulia, estando en conocimiento de que
presuntamente se encontraba involucrado un funcionario de la Policía de La Cañada de Urdaneta y de
que uno de los occisos era hijo adoptivo del Jefe de dicha brigada y otro era familiar cercano de otro
funcionario perteneciente a dicho cuerpo,  que estaba recibiendo apoyo del Jefe del Cuerpo de
Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón, quien, según indicó, es
cónyuge de la Jueza que llevaba la causa.

Contra la decisión dictada el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero en Función de Control
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación
respecto de la medida cautelar sustitutiva acordada al accionante.

El 9 de julio de 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia declinó la competencia para conocer de la causa en el Juzgado Octavo en Función de
Control del mismo Circuito Judicial Penal, con sede en el Municipio San Francisco, que venía
conociendo con antelación de una causa relacionada con los mismos hechos y, en consecuencia, le
remitió las actuaciones.

El 15 de julio de 2010, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia se abstuvo de constituir la fianza acordada por el Juzgado Tercero en Función de Control
del mismo Circuito Judicial Penal el 29 de junio de 2010, hasta tanto la Corte de Apelaciones del
referido Circuito Judicial Penal se pronunciara respecto de la apelación interpuesta por el Ministerio
Público y por tratarse de unos hechos que han causado daños en grandes dimensiones a la población
zuliana.

El 16 de julio de 2010, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia acordó la acumulación de la causa seguida contra el accionante a la causa seguida por los
mismos hechos en contra del ciudadano Jomar Enrique Zambrano Parra, de conformidad con lo
previsto en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 19 de julio de 2010, la defensa del accionante presentó escrito mediante el cual recusó a la
Jueza Octava en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haber impedido al
accionante disfrutar de las medidas sustitutivas otorgadas por el Juzgado Tercero de Control a pesar de
haber cumplido con los requisitos legales exigidos, con fundamento en “elucubraciones personales y
sin sentido jurídico”.
 El 20 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal dictó
sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Público contra  la medida cautelar sustitutiva acordada al accionante el 29 de junio de 2010 por el
Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia; y, en consecuencia,
revocó la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y decretó privación judicial preventiva
de libertad contra el imputado.

El 27 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
declaró sin lugar la recusación interpuesta por la defensa del accionante.

El 13 de agosto de 2010, la Fiscal Auxiliar Segunda comisionada en la Fiscalía Octava del

Ministerio Público y la Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del
Estado Zulia, presentaron ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
escrito dirigido al Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,
mediante el cual presentó la acusación contra el accionante de autos por la comisión de los delitos de
homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las
instrucciones para que se materializara el delito”, ofreció  medios de pruebas sobre los hechos,
respecto de las cuales solicitó se declarara su pertinencia, solicitó que se mantuviera la medida cautelar
acordada en su contra y que se decretara su enjuiciamiento.

El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia  en Función de Control del

Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,  revocó la medida cautelar de fianza decretada por el Juzgado
Tercero de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

El 24 de agosto de 2010, la licenciada Ingrid Díaz, Inspector Jefe  del Departamento de

Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas remitió, previa
solicitud, al Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
anexo al Oficio N° 9700-DB-135-2545 del 24 de agosto de 2010, el Informe Balístico N° 9700-135-
DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, según el cual se obtuvo un resultado positivo respecto de las
evidencias y las dos armas de fuego marca Glock, 9 mm, seriales HHV815 y CPF006. Dichas
evidencias están relacionadas también con otra causa penal en la cual resultaron aprehendidos los
ciudadanos Jhonny Rafael Méndez Artigas y Frank Yeison Chávez Chávez.

El 3 de septiembre de 2010, la defensa técnica del accionante presentó escrito mediante el cual
dio contestación a la acusación formulada por el Ministerio Público alegando que las pruebas ofrecidas
no inculpan a su defendido y que, en virtud del principio indubio pro reo, se había materializado una
duda razonable de inocencia a su favor y que, habiendo demostrado arraigo en el país por su asiento
familiar, por su  trayectoria policial y ahora como Comisario General de la Policía del Municipio La
Cañada de Urdaneta, buen comportamiento, no poseer conducta pre delictual y su intención de
someterse a la investigación y al proceso, no existía peligro de obstaculización de la búsqueda de la
verdad; que además quedó demostrado que los hechos ocurrieron en un sitio abierto y apartado de
aquel en el cual se encontraba el accionante y era evidente que quedaban desvirtuados los supuestos
que dieron lugar a la medida cautelar acordada, por lo que solicitó al juez que se permitiera a su
defendido volver a sus quehaceres habituales. Asimismo, pidió que se desestimara la acusación fiscal y
se acordara el sobreseimiento de la causa por haberse evidenciado la inocencia del accionante ante la
inexistencia de pruebas que lo inculparan. 

El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia fijó la audiencia preliminar para el 13 de septiembre de 2010.

El 30 de agosto de 2010, se recibió escrito de acusación contra el ciudadano Jesús Atencio

Sánchez, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en
grado de frustración aludidos.

El 15 de septiembre se presentó escrito de recusación contra la Jueza Octava de Primera

Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 19 de septiembre de 2010, la audiencia preliminar fue diferida y fue fijada nuevamente para
el 1 de octubre de 2010.

El 24 de septiembre de 2010, el Ministerio Público promovió nuevas pruebas complementarias

ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia, con posterioridad a la fecha de fijación de la audiencia preliminar.

El 27 de octubre de 2010, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito

Judicial Penal declaró sin lugar la recusación interpuesta y competente al mencionado Juzgado Octavo
de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

El 5 de noviembre de 2010, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de

Control fijó la audiencia preliminar para el 26 de ese mes y año, la cual fue diferida el 19 del mismo
mes y fijada nuevamente para el 10 de diciembre de 2010; sin embargo, en esa fecha, fue diferida la
audiencia y fijada para el 13 de enero de 2011, ese mismo día fue diferida y fijada para 1 de febrero del
mismo año, cuando fue diferida y fijada nuevamente para el 11 de febrero; luego se fijó para el 21 de
febrero y después para el 28 de marzo, fecha en la cual quedó diferida para el 11 de abril y luego para
el 29 de abril, el 13 de mayo y luego para el 27 de mayo todos de 2011.

El 27 de mayo de 2011, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia dio inicio a la audiencia preliminar, al final de la cual declaró sin lugar las excepciones
y solicitud de nulidad de la acusación fiscal; admitió las acusaciones fiscales formuladas contra cada
uno de los acusados, incluyendo el presunto agraviado, como cómplices necesarios en la ejecución de
los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero en su caso por
“ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en
calidad de espectadores”, admitió las pruebas del Ministerio Público y las presentadas por la defensa.
Asimismo, entre otras decisiones, ordenó el auto de apertura a juicio contra el accionante como
cómplice necesario en la ejecución de los delitos mencionados, por haber sido cometido por motivos
fútiles o innobles, con las agravantes genéricas de haberlo ejecutado con alevosía, con premeditación
conocida, con armas y en unión de otras personas, de noche en sitio despoblado, de conformidad con lo
previsto en los artículos 406.1 y 83.4, cardinales 1, 5, 11 y 12 del Código Penal. En dicho acto, el
aludido Tribunal de Control admitió el escrito complementario de pruebas que presentó el Ministerio
Público fuera del lapso y también el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010
como prueba ofrecida por la defensa en la audiencia preliminar, en atención a la denuncia formulada
por ésta de que el Fiscal había omitido su presentación intencionalmente, ya que, según señaló, desde el
23 de julio de 2010, tuvo conocimiento de la misma por intermedio de la Fiscalía Quinta del Ministerio
Público que adelantaba la investigación penal de otro caso en el cual resultaron muertas dos personas
implicadas en un sicariato y en el caso de Los Cortijos. Contra dicha decisión la defensa del ahora
accionante interpuso el recurso de apelación.

El 2 de agosto de 2011, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia declaró sin lugar la apelación interpuesta por la defensa del accionante y confirmó la
decisión apelada dictada el 27 de mayo de 2011, por el Juzgado Octavo en Función de Control del
referido  Circuito Judicial Penal que había declarado sin lugar las excepciones y nulidades opuestas,
acordándose mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del
acusado Jesús Ángel Atencio Sánchez, así como la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial
preventiva de libertad (arresto domiciliario con custodia policial) decretada en contra del acusado,
ahora accionante.

El 7 de junio de 2012, se dio inicio al juicio oral y público en la causa penal seguida contra el
accionante y otros ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito
Judicial Penal referido.

El 4 de julio de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del
escrito complementario de nuevas pruebas que planteó la defensa por haber sido presentado con
posterioridad a la acusación y por no haber consignado el  informe balístico número 9700-135-DB-
2219 del 24 de agosto de 2010.  Contra dicha sentencia interpuso el recurso de apelación el accionante
el 12 de julio de 2012.

El 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial

Penal del Estado Zulia declaró  inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra
la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de
Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal. Contra dicha sentencia el accionante interpuso el
recurso de amparo de autos.

II

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

De la lectura del escrito contentivo de la pretensión de amparo y de los documentos

acompañados a ésta se desprende, fundamentalmente, lo siguiente:

El 12 de julio de 2012, con fundamento en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal
Penal, el accionante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012
por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia mencionado, por haber negado la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito
complementario de nuevas pruebas propuesto extemporáneamente por el Ministerio Público y por no
haber consignado el informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010, sin
observar que la acusación fiscal estaba afectada de nulidad porque no reunía los requisitos exigidos por
la norma penal adjetiva, puesto que el Ministerio Público no señaló la pertinencia y utilidad de las
pruebas ofrecidas para demostrar su responsabilidad penal, y no indicó cuáles eran los elementos de
convicción que servían para individualizar su culpabilidad y determinar el acto que él habría realizado
para causar daños corporales a las víctimas y que, además, materializaría la acción delictuosa de los
delitos de homicidio calificado por los cuales fue acusado, ya que, por el contrario, no se evidencia de
la acusación fiscal prueba ni elemento de convicción alguno que lo vincule con los hechos punibles que
se le atribuyen, pues estos no están referidos a su conducta, ni lo comprometen como sujeto activo de
tales delitos.

Indicó el accionante que, el 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial Penal  del Estado Zulia, mediante la sentencia accionada, declaró
inadmisible la apelación interpuesta por considerar que contra la declaratoria sin lugar de las nulidades
solicitadas no existía recurso alguno, inmediato y expedito, con lo cual convalidó la anomalía
denunciada en el escrito contentivo de la pretensión apelativa y, asimismo, lesionó sus derechos
constitucionales a la defensa y al debido proceso.   

Alegó el accionante, que en la apelación denunció que el Ministerio Público omitió

intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación
fundamentales y contundentes que le favorecen y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio ni
consignados como nuevas pruebas después de la presentación de la acusación, a pesar de que el
Ministerio Público tenía conocimiento de aquellos elementos probatorios, pues fueron agregados a las
actas procesales antes de la fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que, en su criterio,
constituye una violación al debido proceso.

Precisó que, en los folios 1.014 y 1.015 de la pieza número 5 de las actas de la investigación
fiscal, identificado con el número 24-DDC-F5-1001-11, corre agregado el Informe Balístico número
9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010, realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previamente solicitado por el Ministerio Público
que, en su criterio, constituye una prueba que lo exculpa de los hechos y delitos por los cuales fue
imputado, privado de su libertad y posteriormente acusado.

Según dicho informe las pistolas marca Glock, calibre 9 mm, modelo 17, seriales HHV815 y
CPF006, dieron resultado positivo con treinta  conchas colectadas en la escena del crimen ejecutado en
Los Cortijos el 13 de junio de 2010, por lo que existe identidad material de las armas incriminadas
como objetos activos en dos crímenes ejecutados en sitios y fechas diferentes con la participación
criminosa de los ciudadanos Johnny Méndez Artigas y Frank Chávez Chávez, según se constató en la
investigación penal seguida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público signada con el número fiscal
24F5-0724-2010, actuaciones remitidas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público por guardar
estrecha y vinculante relación con la investigación penal número 24F9-0638-2010, según memorándum
ZUL-F5-M-0131-11, que riela anexo al cuaderno número 5 de la investigación que cursa ante la
Fiscalía Cuarta del Ministerio Público bajo el número 24F-4-0111-11, relacionada con el crimen de Los
Cortijos.

Insistió en que dicho informe balístico fue conocido por el Ministerio Público y agregado a las
actas procesales antes de la fecha de presentación de la acusación y, a pesar de ello, no fue promovido
por los fiscales, quienes omitieron dicha prueba intencionalmente porque favorecía al imputado, lo que
aunado a la ausencia de pruebas o elementos de convicción que obraran en su contra deja en evidencia
que el acto conclusivo carecía de fundamento, por lo que la Corte de Apelaciones debió conocer la
apelación interpuesta y corregir la situación decretando la nulidad de la acusación fiscal.

Agregó que se le causó un gravamen, colocándolo en un estado de indefensión, por cuanto fue
privado ilegítimamente de su libertad y le negaron el derecho de ser exculpado en la fase preparatoria
del proceso, ubicándolo en desventaja procesal, sometiéndolo a un juicio sin existir pruebas que lo
inculparan, lesionando de esta forma sus derechos al debido proceso y a la igualdad procesal.

Denunció que, con respecto al informe balístico, el Ministerio Público maliciosamente le

impidió conocer y tener acceso a la referida prueba y por ello no pudo ofrecerla en su descargo y
exculpación en la fase investigativa, tratándose de una prueba pertinente, necesaria, contundente,
científica y pericial, determinante para el esclarecimiento de los hechos y para el ejercicio de su
derecho a la defensa, que claramente lo exculpa, pues excluye su participación en la comisión del delito
de homicidio calificado por el cual fue privado y acusado por presuntamente haber girado las
instrucciones, lo cual lesionó también su derecho a la  tutela judicial efectiva.

Arguyó que todas las pruebas debieron relacionarse en la acusación, incluyendo las que le
favorecían, como el referido informe balístico, porque fueron consignadas en las actas procesales antes
de la presentación de aquella y para ello debieron ser consideradas por el Ministerio Público en la
oportunidad de determinar la existencia de elementos probatorios que fundamentaran su
responsabilidad penal o bien un sobreseimiento, dada su inocencia.
 De allí que, por el contrario, se formuló una acusación en su contra  sin pruebas que lo
inculparan y ocultando aquellas que determinaban su inocencia, lo que además dio lugar a una medida
cautelar privativa de libertad, en menoscabo de sus derechos constitucionales.  

Adicionalmente señaló que las probanzas que constaban en el expediente no podían ser
agregadas como nuevas pruebas con posterioridad a la presentación del acto conclusivo acusatorio, por
cuanto éstas ya existían para aquel entonces y el Ministerio Público tenía conocimiento de las mismas,
lo que denotaba un desorden procesal que le perjudicaba en un proceso en el cual, desde la fase de
investigación, se venían vulnerando sus derechos al debido proceso y a la  defensa.

Destacó el accionante, que la accionada le ha causado indefensión al no entrar a conocer el

recurso de apelación interpuesto por considerar que la decisión apelada es irrecurrible, convalidando las
vulneraciones delatadas, sometiéndolo a un juicio cuando de las actas se desprende que no es
responsable penalmente por los hechos y delitos que le fueron imputados por ausencia de pruebas que
lo inculpen, desnaturalizando el debido proceso como instrumento de la realización de la justicia.

Ofreció como pruebas copia certificada de trescientos sesenta y seis folios de las actas
procesales de la causa penal seguida en su contra, en los cuales constan el carácter de defensor privado
del abogado que lo representa en el amparo,  la sentencia accionada, la acusación fiscal, la sentencia
dictada en la audiencia preliminar, así como la apelada dictada por el Juzgado Sexto de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entre otras actuaciones.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se admita el presente amparo, se hagan cesar las
violaciones denunciadas, se restituya la situación jurídica infringida y se decrete la nulidad de la
acusación fiscal.

Finalmente, solicitó que se acordara como medida cautelar innominada, la  suspensión de los
efectos de la sentencia accionada  hasta tanto se decida la pretensión constitucional, específicamente, la
continuación del juicio penal, con el propósito de evitar ser sometido a un juicio oral y público a pesar
de resultar exculpado en fase de investigación de los hechos que sirvieron de base para la prosecución
penal. 

Para garantizar la efectividad de la medida cautelar, pidió que la misma se notificara a la Sala 2
Accidental de la Corte de Apelaciones señalada como presunta agraviante y al Juzgado Sexto de Juicio
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
 III    

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

El 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial

Penal del Estado Zulia declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra
la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de
Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la
acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas formulada como punto previo al juicio
correspondiente a la causa penal seguida en contra del accionante, por estimar, entre otras
consideraciones, lo que sigue:

 
“En fecha 12 de julio el Abogado en ejercicio, FREDDY FERRER MEDINA, presentó escrito
recursivo, explanando los mismos motivos que expuso de manera oral, el día 04 de julio de
2012, en la continuación del juicio oral y público que se realizaba en la presente causa.

Por lo que al evidenciar, los integrantes de esta Alzada, que el defensor, ejerce recurso de
apelación, en contra de una decisión dictada durante el desarrollo del debate, por tanto, la
misma no es un auto ni una sentencia, ni es tampoco una incidencia tramitada en cuaderno
separado, en tal sentido, y con la finalidad de dilucidar su admisibilidad, estiman pertinente,
quienes aquí deciden, traer a colación el contenido del artículo 432 del Código Orgánico
Procesal Penal, el cual establece:

‘Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los
medios y en los casos expresamente establecidos.’. (Las negrillas son de la Sala).
 
El artículo 435 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, indica cómo deben
interponerse los recursos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, y al efecto señala:
 
‘Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este
Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión’. (Las negrillas son
de la Sala).
 
…Omissis…
 
Al ajustar el contenido de las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales anteriormente
explanados, al caso bajo estudio, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el
desarrollo de los procesos penales pueden presentarse lo que considera, en este caso la
defensa, graves violaciones, pero no por ello las partes deben desvirtuar el orden procesal
establecido para la resolución de conflictos, omitiendo formas sustanciales del proceso, puesto
que el apelante, disponía contra la negativa del Tribunal de Juicio, no solo el recurso de
revocación, sino también el recurso de apelación de sentencia, una vez culminado el juicio oral
y público, en caso [de] que la decisión fuera contraria a sus pretensiones.

Destacan los miembros de esta Alzada, que todos los pronunciamientos que a lo largo del juicio
oral y público realicen los Jueces, forman parte de la sentencia definitiva, que será emitida al
término del juicio.

De lo expuesto se evidencia, que el recurrente, no ha agotado todos los mecanismos de

impugnación que la ley le confiere, a los fines de restablecer la presunta situación jurídica
infringida, puesto que la celebración del juicio oral y público no ha culminado y la sentencia
aún no se ha proferido, por tanto, hasta este estadio procesal no evidencian los miembros de
esta Alzada, que se le haya ocasionado un agravio al acusado, ya que no existe una sentencia
definitiva que le sea desfavorable.
 
Por lo que al no estar el pronunciamiento contra el cual dirigió la defensa su apelación, en el
catálogo de las decisiones impugnable (sic), de conformidad con lo estipulado en el artículo
447 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ajustado a derecho declarar INADMISIBLE
el recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho FREDDY FERRER
MEDINA, en su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER (sic) JOSÉ DÁVILA
GONZÁLEZ, interpuesto contra la declaratoria sin lugar de las nulidad (sic) solicitadas por la
defensa, proferida por [la] Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de julio de 2012, durante el desarrollo del
debate oral y público que se llevaba a cabo en la presente causa, todo de conformidad con los
artículos 432 y 435 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y con los criterios
jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
anteriormente plasmados, ya que el apelante debe esperar la culminación del juicio oral y
público, y sea dictada la sentencia definitiva, para ejercer su recurso, una vez que constate que
la misma fue desfavorable a sus pretensiones, situación que no se traduce en que se haya puesto
impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa del apelante, ya que cuenta con una
vía judicial preexistente, dado que se está preservando el orden procesal y las garantías
inherentes al proceso.
 
  
Estiman pertinente recordarle a la parte recurrente, los integrantes de esta Sala, que los
requisitos de admisibilidad deben ser revisados prima facie y de estar presente una causal de
inadmisibilidad, el Juez está en la obligación de declararla, por lo que, en consecuencia, estará
impedido de entrar a conocer los argumentos que motivaron la interposición del recurso de
apelación, salvo que existan razones que así lo justifiquen, lo cual no es el caso que nos ocupa.
 
 
Finalmente, los miembros de este Órgano Colegiado, tienen conocimiento por notoriedad
judicial, que la solicitud de nulidad planteada por el Abogado defensor, fue resuelta por la Sala
N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión
N° 227-11, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Jueza ELIDA (sic) ELENA
ORTÍZ (sic), por tanto, en lo que a este particular se refiere, hasta esta etapa del proceso, se
encuentra garantizada la tutela judicial efectiva.
 
En virtud de lo anteriormente explicado este Tribunal de Alzada, concluye, que el recurso de
apelación presentado por el profesional del Derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su
carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER (sic) JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, interpuesto
contra la declaratoria sin lugar de las nulidades peticionadas por la defensa, proferida por
Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado
Zulia, en fecha 04 de julio de 2012, durante el desarrollo del debate oral y público que se
llevaba a cabo en la presente causa, resulta INADMISIBLE de conformidad con los
razonamientos precedentemente expuestos. ASÍ SE DECIDE”.
 
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
 
Luego del análisis de autos, esta Sala pasa a pronunciarse respecto de la pretensión de amparo
constitucional interpuesta por el ciudadano Alexánder José Dávila González, representado por el
abogado Freddy Ferrer Medina, previas las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que, en este caso, el objeto de la pretensión de amparo es la decisión dictada el
23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el
accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en
Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la solicitud
de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el
Ministerio Público extemporáneamente a juicio del accionante.

Asimismo, observa que la denuncia fundamental en la referida pretensión es la violación de los

derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, previstos en los
artículos 26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por
parte de la sentencia accionada, por haber declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto
contra la referida decisión del Tribunal de Juicio, en contravención de lo dispuesto en el Código
Orgánico Procesal Penal, según el cual es posible apelar de dicho auto.

Asimismo, señaló que la sentencia accionada convalidó las anomalías denunciadas en el escrito
contentivo de la pretensión apelativa interpuesta contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012, por el
Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal mencionado, por
haber negado la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas
pruebas propuesto por el Ministerio Público de forma extemporánea, a pesar de que la acusación fiscal 
no reunía los requisitos exigidos por la norma penal adjetiva, pues el Ministerio Público no señaló la
pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas para demostrar su responsabilidad penal, no indicó
cuáles eran los elementos de convicción que servían para individualizar su responsabilidad y no
determinó cuál fue el acto que él habría realizado y causado daños corporales a las víctimas y que,
además, materializaría la acción delictuosa de los delitos de homicidio calificado por los cuales fue
acusado, ya que, por el contrario, no se evidenciaba de la acusación fiscal prueba ni elemento de
convicción alguno que lo vinculara con los hechos punibles que se le atribuían, pues estos no estaban
referidos a su conducta, ni lo comprometían como sujeto activo los mismos. 

Insistió el accionante que, tal como lo denunció en la apelación, el Ministerio Público omitió
intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación
fundamentales y contundentes que le favorecían y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio
ni consignados como nuevas pruebas después de la presentación de la acusación, a pesar de que el
Ministerio Público tenía conocimiento de aquellos elementos probatorios pues fueron agregados a las
actas procesales antes de la fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que estaría lesionando
el derecho al debido proceso.
 Afirmó que tal es el caso del informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de
2010, realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas, según el cual las evidencias (cartuchos y proyectiles) encontrados en el sitio donde
ocurrieron los hechos correspondían a dos personas que fueron aprehendidos con ocasión de otros
hechos investigados en otra causa penal; sin embargo dicho informe fue omitido por el Ministerio
Público y no fue considerado como prueba de su inocencia en la oportunidad de determinar la
responsabilidad penal en ese caso y fundamentar el acto conclusivo, impidiéndole tener acceso a la
misma en ese momento y ejercer su derecho a la defensa plenamente, tratándose de una prueba que
claramente lo exculpa de la comisión del delito de homicidio calificado por el cual fue privado y
acusado, sometiéndolo a un juicio sin existir pruebas que lo inculparan, lesionando de esta forma sus
derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y a la  tutela judicial efectiva.

Puntualmente señaló que, según dicho informe, las pistolas marca Glock, calibre 9 mm, modelo
17, seriales HHV815 y CPF006, dieron un resultado positivo con treinta conchas colectadas en la
escena del crimen ejecutado en Los Cortijos el 13 de junio de 2010, por lo que existe identidad material
de las armas incriminadas como objetos activos en dos crímenes ejecutados en sitios y fechas diferentes
con la participación criminosa de los ciudadanos Johnny Méndez Artigas y Frank Chávez Chávez,
según se constató en la investigación penal seguida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público
signada con el número fiscal 24F5-0724-2010, actuaciones remitidas a la Fiscalía Novena del
Ministerio Público por guardar estrecha y vinculante relación con la investigación penal número 24F9-
0638-2010, relacionada con el crimen de Los Cortijos.

 
Por otra parte, observa la Sala que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la
Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró
inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio
de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito
Judicial Penal, que había declarado sin lugar la nulidad de la acusación fiscal y del escrito
complementario de nuevas pruebas presentado extemporáneamente, por estimar que la sentencia
impugnada en apelación “no es un auto ni una sentencia, ni es tampoco una incidencia tramitada en
cuaderno separado” y que, contra dicha decisión, el apelante disponía no solo el recurso de revocación
sino también el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, una vez culminado el juicio oral y
público, pues todos los pronunciamientos realizados en la audiencia de juicio forman parte de la
sentencia definitiva que se dicta al término de la misma, la cual no se había pronunciado en dicha causa
penal y que, por tanto, la decisión apelada no se encontraba prevista en el catálogo de las decisiones
impugnables del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y no se observaba que le hubiese
causado un agravio alguno al acusado.

 
Ahora bien visto que, en primer orden, en el caso sub júdice el punto controversial trata sobre la
conformidad a derecho o no de la inadmisibilidad de un recurso de apelación sobre una decisión que
declaró sin lugar una solicitud de nulidad formulada en la audiencia de juicio por el acusado ahora
accionante, quien denuncia la violación de sus derechos constitucionales, considera la Sala preciso
revisar las normas previstas en los artículos 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente,
relativas a las nulidades y a la apelación de autos, las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 180: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos
consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con
grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación
de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones
judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el
procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no
retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer
recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto
devolutivo”. Destacado de este fallo.
 
Artículo 439: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar
por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser
opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativade libertad o sustitutiva.
 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este
Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación
o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley”. Destacado de este fallo.
 
A la luz de las normas citadas, en materia de nulidades tanto las  decisiones que declaren con
lugar la solicitud de nulidad, como aquellas que la declaren sin lugar son recurribles en apelación, con
la única diferencia de que cuando el dispositivo de la sentencia apelada declare sin lugar la nulidad, la
apelación se oirá en un solo efecto, es decir, el efecto devolutivo, que otorga a la alzada la competencia
para conocer y decidir la misma; en consecuencia, su interposición no suspenderá la ejecución de la
decisión apelada.

Asimismo se advierte que, contrario a lo señalado por la sentencia accionada, el artículo 447.7
de la norma procesal penal prevé el supuesto de la apelación contra las decisiones que expresamente la
ley establece, como es el caso de aquella que declara sin lugar la nulidad solicitada, de conformidad
con el artículo 180 eiusdem.

De allí que, resulta admisible la apelación interpuesta por el accionante contra la decisión
dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del
mencionado Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la
acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas presentado extemporáneamente por el
Ministerio Público.

En este sentido, se aprecia que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la
Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró
inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante violó el derecho a la tutela judicial
efectiva del accionante, al dictar una decisión contraria a derecho que se materializó en la privación de
la segunda instancia, pretendida mediante el ejercicio del recurso de apelación, previsto expresamente
en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, negándole la posibilidad de que la alzada se
pronunciara sobre las denuncias en las cuales fundamentó su pretensión recursiva, lo cual constituye
una lesión al debido proceso que, en consecuencia, vulneró el derecho a la defensa del acusado hoy
accionante.

Adicionalmente, advierte la Sala que, asimismo, la referida Corte de Apelaciones erró al señalar
al accionante que disponía de la revocación de la sentencia apelada pues, según el artículo 436 de la
norma procesal penal, este mecanismo de impugnación sólo procede contra los autos de mera
sustanciación, a fin de que el tribunal que los haya dictado examine nuevamente el asunto y se
pronuncie al respecto, el cual como es evidente no aplica al caso de autos, por lo que se le hace un
llamado de atención para que en futuros casos evite incurrir en este tipo de desacierto jurídico, que no
contribuyen con la correcta administración de justicia y generan inseguridad jurídica en el justiciable.

En este orden de ideas, esta Sala considera necesario aclarar a la Sala 2 Accidental de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que, según lo previsto en el artículo 157 del
Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones que dicte el Tribunal son emitidas mediante sentencias
para absolver, condenar o sobreseer, mediante autos para resolver cualquier incidente y mediante autos
de mera sustanciación para ordenar el proceso, lo que conduce a afirmar que, en el caso bajo análisis, la
decisión objeto de apelación constituye un auto por el cual el Tribunal de Juicio se pronunció sobre la
solicitud de nulidad propuesta por la defensa del acusado hoy accionante. De allí que se le sugiere estar
atento y evitar no incurrir en este tipo de inconsistencias, que inducen al error y, por ende, desdicen de
la obligación del juez de conocer el derecho y dictar fallos ajustados a la norma jurídica.  

En virtud de lo expuesto, esta Sala considera que le asiste la razón al accionante y que la
sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto
por el accionante, lesionó los derechos constitucionales denunciados; por tanto, resulta forzoso para
esta Sala declarar con lugar el amparo interpuesto contra dicha sentencia. Así se decide.

Ahora bien, considerando que según el artículo 2 de la Constitución la  justicia constituye uno
de los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de este marco
referencial el proceso es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano
jurisdiccional, logra su realización, tal como está previsto en el artículo 257 eiusdem, y siendo ello
materia de estricto orden público, esta Sala como máximo tribunal constitucional tiene el deber de
garantizar la supremacía de los principios  constitucionales y velar por su uniforme aplicación bajo los
criterios de economía y celeridad procesal que caracterizan a la jurisdicción constitucional, y por ello
pasa a realizar algunas consideraciones sobre ciertos vicios que estarían privando derechos
constitucionales de forma reiterada, impidiendo la pulcritud del proceso y el apego a la máxima
garantía constitucional que obliga al órgano jurisdiccional a administrar justicia con estricta
observancia y conformidad a derecho, manteniendo a las partes en igualdad de condiciones.

Así pues, luego de una exhaustiva revisión de las copias certificadas de las actuaciones
procesales correspondientes al proceso penal seguido contra el accionante para la resolución del
presente amparo y a partir de las reiteradas denuncias formuladas sobre la presunta violación de los
derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que hasta ahora se mantienen,
debe esta Sala examinar, en primer término, el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo
308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido
sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de imputado y no proporcionan
elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en
segundo lugar, la admisión en la audiencia preliminar del escrito complementario de nuevas pruebas, a
pesar de haber sido presentado por el Ministerio Público extemporáneamente; al respecto se advierte lo
siguiente:

En primer orden observa la Sala que, el 27 de mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia
preliminar, admitió la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público contra el imputado, hoy
accionante, por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de
frustración y admitió los medios de pruebas ofertados para ser presentados en juicio, por considerarlos
legales, pertinentes y necesarios para acreditar los hechos imputados, por los cuales aquel fue acusado.

Así, es conveniente indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para
la fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Público contra el
imputado (actual artículo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusación,
el cual es del tenor siguiente:

 
“Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para
el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de
Control.
La acusación deberá contener:
1.        Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el
nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; asì como los que permitan la
identificación de la víctima.
2.        Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al
imputado o imputada,
3.        Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que
la motivan.
4.        La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5.        El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con
indicación de su pertinencia o necesidad.
6.        La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y
testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”.
Resaltado de este fallo.
 

            Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente para
entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los
hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la
existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma señala lo siguiente:

“Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de
la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.
 
 Sin embargo, aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebración de la
audiencia preliminar el Juez de Control no consideró que el escrito acusatorio fue presentado por el
Ministerio Público contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y
homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se
materializara el delito”, pero los medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayoría,
sólo están referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, además
de su utilidad, se agregó la afirmación genérica de que ello se debió a “la participación, complicidad y
responsabilidad del imputado de autos”.

En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse  la utilidad de algunos

medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba
ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar,
esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos
investigados como fundamento de la acusación.

Este es el caso de los medios de prueba que aluden al levantamiento de las evidencias, el
testimonio de quienes observaron que dos vehículos huyeron del lugar de los hechos, las actas
policiales que narran las diligencias practicadas en la morgue, las declaraciones de familiares de las
víctimas, incluyendo a un funcionario perteneciente al órgano investigador, quienes informan la forma
cómo murieron, la declaración de la ciudadana Johana Anaís Morán Torregosa sobre la forma cómo
ocurrieron los hechos y recibió varios impactos de armas de fuego, las declaraciones de varios
funcionarios pertenecientes al órgano investigador sobre la persecución de dos vehículos en los cuales
presuntamente habrían huido los involucrados en los hechos, entre otros. 

También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada contra el

accionante en elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están
referidos a este último directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relación de
llamadas entrantes y salientes del número telefónico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante,
así como su celda de ubicación en el lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de
2010; y b) La declaración del funcionario Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, órgano investigador en la causa, quien dice
haber visto al accionante hablando por teléfono durante el evento de sonido (Sound Car) realizado en el
autódromo Los Parisi, donde se encontraba el día en el que ocurrieron los hechos investigados, y
preguntar por el imputado Jesús Ángel Atencio Sánchez “para que le entregara las llaves de la
camioneta y que Alejandrito, Andy y Jomar, lo estaban esperando en la Silverado y que Chamunt, lo
estaba llamando para saber si ya habían hecho el trabajo”, además, dijo haber visto cuando una
persona no identificada le informó al imputado hoy accionante que “el trabajo estaba hecho”.

Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante giró
las instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados,
asumiendo el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaración
estaba referido a la comisión de los delitos.

Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de  prueba señalados, no resulta útil
para acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de
cometer los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio
Morales Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese
medio con otra persona, desde un lugar determinado. 

En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la

comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí
que no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las
instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones
telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya
participado en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden
para que se cometieran los delitos.

Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio
Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco
constituyen un medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en
cuestión, ni evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos
investigados, como lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se
trataba no proporciona certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.

Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de la  acusación 
fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban
realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad
en que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto
encontramos las siguientes:

a)      Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de

Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación
del 14 de junio de 2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que
los funcionarios Otto Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz “tienen
conocimiento del hecho punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala
al imputado de autos”.

b)      Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y

Criminalísticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio Público,
deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento
del hecho punible y de la participación del imputado.

c)      Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones
Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, según el Ministerio Público, deja
constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la
detención de tres hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris,
propiedad del imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho
punible.

 
 Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como
medios de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación
formulada contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquél había
dado la orden de cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada
su participación en los hechos objeto de la investigación penal.

Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan
en el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas
no se menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren  guardan relación con este último,
pues aluden a la persecución de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la
comisión de los delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener
información alguna y, además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los
referidos vehículos, por el contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la
identificación de los vehículos ni de las personas que dicen fueron retenidas.

En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones
propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción
para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al
no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.

Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de
lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su
obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de
prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar
apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal
contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.

De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de

convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la
inadmisibilidad de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe
verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la
existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el
enjuiciamiento de una persona.

Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un
detenido examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el
Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no
establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual
no resultan idóneos para demostrar que éste giró las instrucciones para que se cometieran los delitos de
homicidio calificado y calificado en grado de frustración y realizó la conducta antijurídica que se
subsuma en los tipos penales señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de
la acusación por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326
del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar
de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad,
antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código
Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

“Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes,

sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud,
pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.
 

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba
para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que
fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los
medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y
responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los
cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar
sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para
determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el
enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no
sólo en indicios, que emergieran de los medios de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no
resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros indicios que develan la necesidad de seguir
investigando y buscar medios de prueba que proporcionen certidumbre sobre los hechos investigados.

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener
presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal
de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una
persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para
acusar.

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial,

específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo
siguiente:

“El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues
ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.
 

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el
juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada
como delito para determinar si la acusación es admisible.

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella
presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y
suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su
parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva
de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en
general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la
acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento
público de una persona y  no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal
Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo  308 eiusdem.

De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir
los vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera
Instancia en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce
funciones de control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del
proceso, haciendo respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de
la norma procesal penal vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.

 
Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el
cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación
fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso,
atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela
judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de
los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad,
conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para
entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes
actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar  por la regularidad
del proceso, el ejercicio correcto de las facultades  procesales y la buena fe.

 
Al margen de los vicios expuestos, observa además la Sala que durante la etapa preparatoria del
proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las
actas procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigación son familiares de dos
de las víctimas fallecidas, lo que motivó la solicitud de cambio del aludido órgano por parte de aquella.

En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que

deben atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la
investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la
objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso
pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad
dichas actuaciones.

En segundo lugar, observa la Sala que el Ministerio Público, el 13 de agosto de 2010, presentó
la acusación contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio
calificado en grado de frustración por haber girado instrucciones, telefónicamente, a otras personas
para cometer los delitos con la complicidad de los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar
Enrique Zambrano Parra, quienes fueron acusados como cómplices necesarios.

Ello contrasta con la denuncia de la presunta omisión en la que intencionalmente habría

incurrido el Ministerio Público de considerar, para el 13 de agosto de 2010, cuando presentó el acto
conclusivo acusatorio, la información remitida a la Fiscalía Novena del Ministerio Público según el
Oficio N° Zul-F5-1412-10 del 23 de julio de 2010, por la Fiscalía Quinta contentiva de las copias
certificadas de la autopsia de ley de los dos fallecidos que estaban implicados en un sicariato y en los
llamados “hechos de Los Cortijos”, según las evidencias colectadas durante la investigación penal que
adelantaba en esa otra causa y que se evidencia del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de
agosto de 2010.

Según dicho informe, las evidencias (conchas y proyectiles) encontrados en Los Cortijos
corresponden a las armas relacionadas con dos personas detenidas en aquella otra causa y que, según
señalaron los acusados en la audiencia preliminar, posteriormente resultaron muertas en el recinto
penitenciario.

Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho
informe balístico no fue propuesto en la acusación fiscal, ni en el escrito de medios de prueba
complementarios, presentado con posterioridad por el  Ministerio Público.

Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación

presentada contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos
presuntamente realizados por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la
comisión del delito, en cuanto a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al
acusar al accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en
grado de frustración, pero ahora como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo
que implica, a criterio de esta Sala, un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni
motivado por la Vindicta Pública.

Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio
Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos
en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no
se encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado,
por los cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus
alegatos de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.

De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya
presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues
ello se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida
con elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría
preparar y adaptar su defensa respecto de lo incorporado.

En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de
participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público
perjudicó al mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal
penal que afectó directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de
las implicaciones que esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal
presentada el 13 de agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular
de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a
la defensa.

Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto
de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada
contra el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en
la audiencia preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios
calificados y homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica
imputada al acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para
cometer los delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”,
al indicar como fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de
“ser la persona que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en
calidad de espectadores”, lo que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación
fiscal.

Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el
Juez de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la
establecida en la acusación fiscal o por la víctima.

 De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de
Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas
ofrecidas por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta
Pública o por la víctima.

Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni
motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que
habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales
señalados.

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de
certeza respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los
cuales se le acusó de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la
garantía de tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.

 
 De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la
calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el
Tribunal del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta
improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial
efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad
que debió ser advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio
Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del
Código Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios
pertinentes y útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del
acusado, hoy accionante, y así debió declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional
declara la nulidad absoluta de la acusación fiscal; y así se decide.

De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora,
fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de
la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos
previstos en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial
preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma; y así se
decide.

Por último, no puede esta Sala dejar de señalar que según se evidencia de las actas procesales, el
escrito complementario de nuevas pruebas consignado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de
2010, fue presentado de forma extemporánea, puesto que para ello, conforme al artículo 328 del
Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha (ahora artículo 311 eiusdem), el Ministerio
Público disponía de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la
audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el 13 de septiembre de 2010, por lo que dicho escrito
debió ser declarado inadmisible por extemporáneo de conformidad con la norma citada.
 A pesar de la manifiesta extemporaneidad, la Sala observa que el 27 de mayo de 2011 el
Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia al finalizar la audiencia preliminar, entre otras decisiones, admitió el escrito complementario de
nuevas pruebas presentado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010.

Debe destacar esta Sala, una vez más, que el referido Tribunal Octavo de Control, en la
sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 debió garantizar la tutela judicial efectiva y, en ese sentido,
estaba obligado a pronunciarse sobre todos los alegatos esgrimidos por el imputado en la audiencia
preliminar,  incluyendo la denuncia formulada por la defensa sobre la omisión intencional del
Ministerio Público de considerar el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 para la determinación del
acto conclusivo y no ofrecerlo en la acusación fiscal o entre aquellas señaladas como nuevas pruebas,
lo cual consideró una evidencia de su inocencia y de la actuación maliciosa del Ministerio Público de
acusarlo aun sin la existencia de pruebas que demostraran su responsabilidad penal; puesto que se trata
de una prueba fundamental en esa causa penal para el esclarecimiento de los hechos.

Así pues, la Sala estima que el Tribunal Octavo de Control, al admitir una prueba extemporánea,
relajó el lapso procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente ratione
temporis, ahora 311 eiusdem, que es materia de estricto orden público, y de esta forma incurrió en la
violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica respecto
de los lapsos procesales.

De manera que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del

mencionado Circuito Judicial Penal menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva que exigen al órgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual
vicia de nulidad la decisión del 27 de mayo de 2011, mediante la cual se admitió el escrito
complementario de nuevas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público de manera extemporánea y, en
consecuencia, resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar su nulidad absoluta; y así se
decide.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la
pretensión de amparo interpuesta, anula la sentencia dictada por la Sala 2 Accidental de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia; declara la nulidad absoluta de la medida de
privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la
acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los
actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la
decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de
Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al
estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la
presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa
consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que emergen de las actas
procesales y de la investigación penal, incluyendo el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 de fecha
24 de agosto de 2010, en apego de lo expuesto en el presente fallo.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:

1.      Declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano ALEXÁNDER
JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la
Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal  del Estado Zulia.

2.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada por el Ministerio

Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes.

3.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el

Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, de la audiencia preliminar y de los actos procesales siguientes.

4.      Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privación judicial preventiva de

libertad acordada contra el accionante.

5.      REPONE la causa al estado de que el Ministerio Público continúe las investigaciones
conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida
contra el accionante en atención a lo expuesto en el presente fallo.
 6.      ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala 2 Accidental de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y al Juzgado Sexto de Primera
Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.

7.      SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013.

Publíquese y regístrese. Notifíquese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas a los 16 días del mes de agosto de dos mil trece. Años: 203º de la
Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta,
 
 
 
Gladys María Gutiérrez Alvarado 
 
El Vicepresidente,
           
 
           Francisco Antonio Carrasquero López
 
 
 
Luisa Estella Morales Lamuño
               Magistrada
 
 
Marcos Tulio Dugarte Padrón
                                                                                              Magistrado                 
 
Carmen Zuleta de Merchán
 Magistrada
 
 
                                                                 Arcadio Delgado Rosales
                                                                    Magistrado Ponente
                                    
 Juan José Mendoza Jover
              Magistrado
 
 
El Secretario,                  
 
 
 
                                    José Leonardo Requena Cabello
 
 
Exp. 12-1283
ADR/