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N° SENTENCIA: 1242 N° EXPEDIENTE: 12-1283


Procedimiento: Acción de Amparo

Partes: Alexánder José Dávila González

Decisión: Se declara CON LUGAR la acción y SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala

Ponente: Arcadio Delgado Rosales

16 días del mes de agosto de dos mil trece.


EN SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales


Expediente Nº 2012–1283

El 26 de noviembre de 2012, se recibió en esta Sala escrito contentivo de la pretensión de amparo


constitucional interpuesta, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano
ALEXÁNDER JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad número 11.290.746,
representado por su defensor privado, abogado Freddy Ferrer Medina, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el No. 53.682, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2
Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible
el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el
Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, que
declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas
pruebas formulada como punto previo al juicio correspondiente a la causa penal seguida en su contra y
otros ciudadanos, por la presunta comisión del delito de homicidio calificado, previsto en el cardinal 1 del
artículo 406 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo
77 eiusdem y del delito de homicidio calificado en grado de frustración, previsto en el cardinal 1 del artículo
406 y 80 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo
77 eiusdem.
El 30 de noviembre de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Arcadio
Delgado Rosales quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
El 14 de febrero de 2013, la Sala dictó sentencia N° 55, mediante la cual admitió la pretensión de
amparo interpuesta, ordenó las notificaciones correspondientes y la fijación de la audiencia constitucional,
solicitó copias certificadas del expediente y acordó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la
sentencia accionada y de la causa penal seguida contra el accionante.
El 15 de febrero de 2013, el Secretario de la Sala dejó constancia de que se comunicó
telefónicamente con la ciudadana Keyli Escandela, Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y la ciudadana Roseline Anciani, Secretaria del
Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del mismo Circuito Judicial, para informarles lo
decidido mediante la sentencia N° 55 del 14 de febrero de 2013, la cual se les remitió vía fax ese mismo
día.
El 1 de marzo de 2013, el Ministerio Público recibió la Boleta de Notificación N° 13-0003 del 28
de febrero de 2013, mediante la cual esta Sala le notificó la sentencia N° 55 del 14 de febrero de 2013.
El 18 de marzo de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 6J-0739-2013 del 12 de marzo de ese
mismo año, mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia remitió las actuaciones de notificación de la víctima en la causa penal
seguida al accionante, en cumplimiento de lo ordenado por esta Sala.
El 22 de marzo de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 6J-0863-2013 del 21 de marzo de ese
mismo año, mediante el cual el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia remitió copias certificadas de las actuaciones procesales de la causa penal
seguida contra el accionante.
El 1 de abril de 2013, se recibió en Sala el Oficio N° 298-13 del 18 de marzo de ese mismo año,
mediante el cual la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
remitió debidamente firmada la Boleta de Notificación N° 13-0004 del 28 de febrero de 2013 librada a los
Jueces de la Sala Segunda Accidental de la referida Corte, mediante la cual esta Sala les notificó sentencia
N° 55 del 14 de febrero de 2013.
El 9 de abril de 2013, la parte accionante solicitó a la Sala la fijación de la audiencia constitucional
en la presente causa.
El 8 de mayo de 2013, en virtud de la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala Plena, esta Sala Constitucional quedó conformada de la siguiente forma: Magistrada
Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente,
y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen
Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover.
El 8 de mayo de 2013, la Sala mediante auto N° 535 de esa fecha ordenó al Juzgado Sexto de
Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que remitiera copia
certificada del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010 y del memorándum ZUL-
F5-M-0131-11 inserto en la pieza o cuadernillo 5 del expediente fiscal que corresponde a la investigación
penal número 24F-4-0111-11 que cursa ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Asimismo, ordenó
al referido Tribunal que informara a esta Sala la fecha en la cual se dio inicio a la audiencia preliminar, sus
diferimientos y reanudaciones en la causa penal seguida contra el accionante y la fecha en la cual el
Ministerio Público apeló contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin
lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del accionante y con lugar
la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, así como la fecha
en la cual la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal dictó la correspondiente decisión,
debiendo acompañar copia certificada de la misma.
El 16 de mayo de 2013, se recibió en Sala la información solicitada mediante el auto N°
535, dictado el 8 de mayo de 2013.
El 14 de junio de 2013, visto que las partes se encontraban notificadas, se fijó la audiencia
constitucional para el día jueves 20 de junio de 2013, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).
El 20 de junio de 2013, se celebró la audiencia constitucional con la asistencia del abogado Freddy
Ferrer Medina, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Alexander José Dávila
González, quien expuso sus alegatos. Al final de dicha audiencia la Sala declaró con lugar la pretensión de
amparo interpuesta, anuló la sentencia accionada, así como la medida preventiva privativa de libertad
decretada contra el accionante y todos los actos procesales subsiguientes como la acusación fiscal y la
audiencia preliminar, repuso la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio
Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo, suspendió la medida cautelar dictada
por esta Sala el 14 de febrero de 2013 y ordenó la notificación de esta decisión a la Presidenta del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia a los efectos de su ejecución. Asimismo, anunció que el fallo en extenso se
publicará dentro de los cinco (5) días siguientes al presente acto. Se deja constancia de que la Magistrada
Luisa Estella Morales Lamuño no estuvo presente en la audiencia constitucional por causas justificadas.

En esa misma fecha, el Secretario de la Sala dejó constancia de haber informado, vía telefónica, la
presente decisión a la ciudadana Zoa de Rosales, quien se identificó como la Secretaria de la Presidenta del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En este sentido, se libró el Oficio Nº 13-0651 del 20 de junio de
2013, dirigido a la Presidenta del referido Circuito Judicial Penal.

I
ANTECEDENTES
De las copias certificadas de las actuaciones penales que corren insertas en el expediente del presente
amparo, se desprende lo siguiente:
El 23 de junio de 2010, el Fiscal Auxiliar Octavo en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima
Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitó al Juzgado Octavo de
Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que dictara medida
de privación judicial preventiva de libertad y la correspondiente orden de aprehensión contra los ciudadanos
Miguel Ángel Martínez, Ely Heberto Hernández Chamunt, Alejandro Antonio Morales Bohórquez y
Alexander José Dávila González, por existir fundados elementos de convicción de su participación en la
presunta comisión de los delitos de homicidio calificado, previsto en el cardinal 1 del artículo 406 del
Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5, 11 y 12 del artículo 77 eiusdem, en
perjuicio de los ciudadanos, ahora occisos, José Gregorio Ballesteros, Holvis Javier Villasmil Cueva, Billy
Micke Marín Becerra y Johan Huerta Semprum y de homicidio calificado en grado de frustración, previsto
en los artículos 406 cardinal 1 y 80 del Código Penal, con las agravantes previstas en los cardinales 1, 4, 5,
11 y 12 del artículo 77 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana Johana Anaís Mora Torregrosa, ocurrido el
13 de junio de 2010.
El 24 de junio de 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia acordó la medida privativa de libertad y la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio
Público contra el accionante y otros, por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado y
homicidio calificado en grado de frustración.
El 29 de junio de 2010, el accionante se presentó voluntariamente ante el Juzgado Tercero en
Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia el cual, al final de la audiencia de
presentación, declaró sin lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el
Ministerio Público, con lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial
preventiva de libertad, imponiéndole la presentación periódica ante el tribunal cada ocho días, prohibición
de salida del Estado Zulia sin autorización del tribunal y la constitución de una fianza de cuatro personas
idóneas.
El referido Tribunal dejó constancia en el acta de dicha audiencia de que el Ministerio Público,
injustificadamente, no agotó los mecanismos previstos para citar, entrevistar o imputar al accionante, pues
era fácilmente localizable por tratarse del Director General de la Policía del Municipio La Cañada de
Urdaneta, quien en dicho acto manifestó no haber sido informado de que estaba siendo investigado por esos
hechos como presunto autor, a pesar de que, según señaló, los fiscales tenían sus números telefónicos para
contactarlo y, además, tenía comunicación directa con ellos, pues estaba colaborando con las
investigaciones adelantadas por funcionarios de la Brigada Anti Secuestro del Cuerpo de Investigaciones
Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia, estando en conocimiento de que presuntamente se
encontraba involucrado un funcionario de la Policía de La Cañada de Urdaneta y de que uno de los occisos
era hijo adoptivo del Jefe de dicha brigada y otro era familiar cercano de otro funcionario perteneciente a
dicho cuerpo, que estaba recibiendo apoyo del Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas del Estado Falcón, quien, según indicó, es cónyuge de la Jueza que llevaba la causa.
Contra la decisión dictada el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero en Función de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación respecto
de la medida cautelar sustitutiva acordada al accionante.
El 9 de julio de 2010, el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia declinó la competencia para conocer de la causa en el Juzgado Octavo en Función de Control
del mismo Circuito Judicial Penal, con sede en el Municipio San Francisco, que venía conociendo con
antelación de una causa relacionada con los mismos hechos y, en consecuencia, le remitió las actuaciones.
El 15 de julio de 2010, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia se abstuvo de constituir la fianza acordada por el Juzgado Tercero en Función de Control del
mismo Circuito Judicial Penal el 29 de junio de 2010, hasta tanto la Corte de Apelaciones del referido
Circuito Judicial Penal se pronunciara respecto de la apelación interpuesta por el Ministerio Público y por
tratarse de unos hechos que han causado daños en grandes dimensiones a la población zuliana.
El 16 de julio de 2010, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia acordó la acumulación de la causa seguida contra el accionante a la causa seguida por los
mismos hechos en contra del ciudadano Jomar Enrique Zambrano Parra, de conformidad con lo previsto en
el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 19 de julio de 2010, la defensa del accionante presentó escrito mediante el cual recusó a la Jueza
Octava en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haber impedido al accionante
disfrutar de las medidas sustitutivas otorgadas por el Juzgado Tercero de Control a pesar de haber cumplido
con los requisitos legales exigidos, con fundamento en “elucubraciones personales y sin sentido jurídico”.
El 20 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal dictó sentencia
mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la
medida cautelar sustitutiva acordada al accionante el 29 de junio de 2010 por el Juzgado Tercero en Función
de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia; y, en consecuencia, revocó la medida cautelar sustitutiva
de la privativa de libertad y decretó privación judicial preventiva de libertad contra el imputado.
El 27 de julio de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declaró
sin lugar la recusación interpuesta por la defensa del accionante.
El 13 de agosto de 2010, la Fiscal Auxiliar Segunda comisionada en la Fiscalía Octava del Ministerio
Público y la Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
presentaron ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia escrito dirigido al
Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual
presentó la acusación contra el accionante de autos por la comisión de los delitos de homicidio calificado
y homicidio calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se
materializara el delito”, ofreció medios de pruebas sobre los hechos, respecto de las cuales solicitó se
declarara su pertinencia, solicitó que se mantuviera la medida cautelar acordada en su contra y que se
decretara su enjuiciamiento.
El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, revocó la medida cautelar de fianza decretada por el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal.
El 24 de agosto de 2010, la licenciada Ingrid Díaz, Inspector Jefe del Departamento de
Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas remitió, previa solicitud,
al Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al Oficio N°
9700-DB-135-2545 del 24 de agosto de 2010, el Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 de fecha 24 de
agosto de 2010, según el cual se obtuvo un resultado positivo respecto de las evidencias y las dos armas de
fuego marca Glock, 9 mm, seriales HHV815 y CPF006. Dichas evidencias están relacionadas también con
otra causa penal en la cual resultaron aprehendidos los ciudadanos Jhonny Rafael Méndez Artigas y Frank
Yeison Chávez Chávez.
El 3 de septiembre de 2010, la defensa técnica del accionante presentó escrito mediante el cual dio
contestación a la acusación formulada por el Ministerio Público alegando que las pruebas ofrecidas no
inculpan a su defendido y que, en virtud del principio indubio pro reo, se había materializado una duda
razonable de inocencia a su favor y que, habiendo demostrado arraigo en el país por su asiento familiar, por
su trayectoria policial y ahora como Comisario General de la Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta,
buen comportamiento, no poseer conducta pre delictual y su intención de someterse a la investigación y al
proceso, no existía peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad; que además quedó demostrado
que los hechos ocurrieron en un sitio abierto y apartado de aquel en el cual se encontraba el accionante y
era evidente que quedaban desvirtuados los supuestos que dieron lugar a la medida cautelar acordada, por
lo que solicitó al juez que se permitiera a su defendido volver a sus quehaceres habituales. Asimismo, pidió
que se desestimara la acusación fiscal y se acordara el sobreseimiento de la causa por haberse evidenciado
la inocencia del accionante ante la inexistencia de pruebas que lo inculparan.
El 20 de agosto de 2010, el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
fijó la audiencia preliminar para el 13 de septiembre de 2010.
El 30 de agosto de 2010, se recibió escrito de acusación contra el ciudadano Jesús Atencio Sánchez,
por la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de
frustración aludidos.
El 15 de septiembre se presentó escrito de recusación contra la Jueza Octava de Primera Instancia
en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
El 19 de septiembre de 2010, la audiencia preliminar fue diferida y fue fijada nuevamente para el 1
de octubre de 2010.
El 24 de septiembre de 2010, el Ministerio Público promovió nuevas pruebas complementarias ante
el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia, con posterioridad a la fecha de fijación de la audiencia preliminar.
El 27 de octubre de 2010, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial
Penal declaró sin lugar la recusación interpuesta y competente al mencionado Juzgado Octavo de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
El 5 de noviembre de 2010, el referido Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de
Control fijó la audiencia preliminar para el 26 de ese mes y año, la cual fue diferida el 19 del mismo mes y
fijada nuevamente para el 10 de diciembre de 2010; sin embargo, en esa fecha, fue diferida la audiencia y
fijada para el 13 de enero de 2011, ese mismo día fue diferida y fijada para 1 de febrero del mismo año,
cuando fue diferida y fijada nuevamente para el 11 de febrero; luego se fijó para el 21 de febrero y después
para el 28 de marzo, fecha en la cual quedó diferida para el 11 de abril y luego para el 29 de abril, el 13 de
mayo y luego para el 27 de mayo todos de 2011.
El 27 de mayo de 2011, el Juzgado Octavo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia dio inicio a la audiencia preliminar, al final de la cual declaró sin lugar las excepciones y
solicitud de nulidad de la acusación fiscal; admitió las acusaciones fiscales formuladas contra cada uno de
los acusados, incluyendo el presunto agraviado, como cómplices necesarios en la ejecución de los delitos
de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero en su caso por “ser la persona
que ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”,
admitió las pruebas del Ministerio Público y las presentadas por la defensa. Asimismo, entre otras
decisiones, ordenó el auto de apertura a juicio contra el accionante como cómplice necesario en la ejecución
de los delitos mencionados, por haber sido cometido por motivos fútiles o innobles, con las agravantes
genéricas de haberlo ejecutado con alevosía, con premeditación conocida, con armas y en unión de otras
personas, de noche en sitio despoblado, de conformidad con lo previsto en los artículos 406.1 y 83.4,
cardinales 1, 5, 11 y 12 del Código Penal. En dicho acto, el aludido Tribunal de Control admitió el escrito
complementario de pruebas que presentó el Ministerio Público fuera del lapso y también el Informe
Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010 como prueba ofrecida por la defensa en la
audiencia preliminar, en atención a la denuncia formulada por ésta de que el Fiscal había omitido su
presentación intencionalmente, ya que, según señaló, desde el 23 de julio de 2010, tuvo conocimiento de la
misma por intermedio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público que adelantaba la investigación penal de
otro caso en el cual resultaron muertas dos personas implicadas en un sicariato y en el caso de Los Cortijos.
Contra dicha decisión la defensa del ahora accionante interpuso el recurso de apelación.
El 2 de agosto de 2011, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia declaró sin lugar la apelación interpuesta por la defensa del accionante y confirmó la decisión apelada
dictada el 27 de mayo de 2011, por el Juzgado Octavo en Función de Control del referido Circuito Judicial
Penal que había declarado sin lugar las excepciones y nulidades opuestas, acordándose mantener la medida
de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado Jesús Ángel Atencio Sánchez,
así como la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad (arresto domiciliario
con custodia policial) decretada en contra del acusado, ahora accionante.
El 7 de junio de 2012, se dio inicio al juicio oral y público en la causa penal seguida contra el
accionante y otros ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial
Penal referido.
El 4 de julio de 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito
complementario de nuevas pruebas que planteó la defensa por haber sido presentado con posterioridad a la
acusación y por no haber consignado el informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de
2010. Contra dicha sentencia interpuso el recurso de apelación el accionante el 12 de julio de 2012.
El 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión
dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del
mencionado Circuito Judicial Penal. Contra dicha sentencia el accionante interpuso el recurso de amparo
de autos.
II
FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO
De la lectura del escrito contentivo de la pretensión de amparo y de los documentos acompañados
a ésta se desprende, fundamentalmente, lo siguiente:
El 12 de julio de 2012, con fundamento en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el
accionante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado
Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mencionado,
por haber negado la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas
pruebas propuesto extemporáneamente por el Ministerio Público y por no haber consignado el informe
balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010, sin observar que la acusación fiscal estaba
afectada de nulidad porque no reunía los requisitos exigidos por la norma penal adjetiva, puesto que el
Ministerio Público no señaló la pertinencia y utilidad de las pruebas ofrecidas para demostrar su
responsabilidad penal, y no indicó cuáles eran los elementos de convicción que servían para individualizar
su culpabilidad y determinar el acto que él habría realizado para causar daños corporales a las víctimas y
que, además, materializaría la acción delictuosa de los delitos de homicidio calificado por los cuales fue
acusado, ya que, por el contrario, no se evidencia de la acusación fiscal prueba ni elemento de convicción
alguno que lo vincule con los hechos punibles que se le atribuyen, pues estos no están referidos a su
conducta, ni lo comprometen como sujeto activo de tales delitos.
Indicó el accionante que, el 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la sentencia accionada, declaró inadmisible la
apelación interpuesta por considerar que contra la declaratoria sin lugar de las nulidades solicitadas no
existía recurso alguno, inmediato y expedito, con lo cual convalidó la anomalía denunciada en el escrito
contentivo de la pretensión apelativa y, asimismo, lesionó sus derechos constitucionales a la defensa y al
debido proceso.
Alegó el accionante, que en la apelación denunció que el Ministerio Público omitió
intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación fundamentales
y contundentes que le favorecen y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio ni consignados como
nuevas pruebas después de la presentación de la acusación, a pesar de que el Ministerio Público tenía
conocimiento de aquellos elementos probatorios, pues fueron agregados a las actas procesales antes de la
fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que, en su criterio, constituye una violación al debido
proceso.
Precisó que, en los folios 1.014 y 1.015 de la pieza número 5 de las actas de la investigación fiscal,
identificado con el número 24-DDC-F5-1001-11, corre agregado el Informe Balístico número 9700-135-
DB-2219 del 24 de agosto de 2010, realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, previamente solicitado por el Ministerio Público que,
en su criterio, constituye una prueba que lo exculpa de los hechos y delitos por los cuales fue imputado,
privado de su libertad y posteriormente acusado.
Según dicho informe las pistolas marca Glock, calibre 9 mm, modelo 17, seriales HHV815 y
CPF006, dieron resultado positivo con treinta conchas colectadas en la escena del crimen ejecutado en Los
Cortijos el 13 de junio de 2010, por lo que existe identidad material de las armas incriminadas como objetos
activos en dos crímenes ejecutados en sitios y fechas diferentes con la participación criminosa de los
ciudadanos Johnny Méndez Artigas y Frank Chávez Chávez, según se constató en la investigación penal
seguida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público signada con el número fiscal 24F5-0724-2010,
actuaciones remitidas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público por guardar estrecha y vinculante relación
con la investigación penal número 24F9-0638-2010, según memorándum ZUL-F5-M-0131-11, que riela
anexo al cuaderno número 5 de la investigación que cursa ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público
bajo el número 24F-4-0111-11, relacionada con el crimen de Los Cortijos.
Insistió en que dicho informe balístico fue conocido por el Ministerio Público y agregado a las actas
procesales antes de la fecha de presentación de la acusación y, a pesar de ello, no fue promovido por los
fiscales, quienes omitieron dicha prueba intencionalmente porque favorecía al imputado, lo que aunado a
la ausencia de pruebas o elementos de convicción que obraran en su contra deja en evidencia que el acto
conclusivo carecía de fundamento, por lo que la Corte de Apelaciones debió conocer la apelación
interpuesta y corregir la situación decretando la nulidad de la acusación fiscal.
Agregó que se le causó un gravamen, colocándolo en un estado de indefensión, por cuanto fue
privado ilegítimamente de su libertad y le negaron el derecho de ser exculpado en la fase preparatoria del
proceso, ubicándolo en desventaja procesal, sometiéndolo a un juicio sin existir pruebas que lo inculparan,
lesionando de esta forma sus derechos al debido proceso y a la igualdad procesal.
Denunció que, con respecto al informe balístico, el Ministerio Público maliciosamente le impidió
conocer y tener acceso a la referida prueba y por ello no pudo ofrecerla en su descargo y exculpación en la
fase investigativa, tratándose de una prueba pertinente, necesaria, contundente, científica y pericial,
determinante para el esclarecimiento de los hechos y para el ejercicio de su derecho a la defensa, que
claramente lo exculpa, pues excluye su participación en la comisión del delito de homicidio calificado por
el cual fue privado y acusado por presuntamente haber girado las instrucciones, lo cual lesionó también su
derecho a la tutela judicial efectiva.
Arguyó que todas las pruebas debieron relacionarse en la acusación, incluyendo las que le
favorecían, como el referido informe balístico, porque fueron consignadas en las actas procesales antes de
la presentación de aquella y para ello debieron ser consideradas por el Ministerio Público en la oportunidad
de determinar la existencia de elementos probatorios que fundamentaran su responsabilidad penal o bien
un sobreseimiento, dada su inocencia.
De allí que, por el contrario, se formuló una acusación en su contra sin pruebas que lo inculparan y
ocultando aquellas que determinaban su inocencia, lo que además dio lugar a una medida cautelar privativa
de libertad, en menoscabo de sus derechos constitucionales.
Adicionalmente señaló que las probanzas que constaban en el expediente no podían ser agregadas
como nuevas pruebas con posterioridad a la presentación del acto conclusivo acusatorio, por cuanto éstas
ya existían para aquel entonces y el Ministerio Público tenía conocimiento de las mismas, lo que denotaba
un desorden procesal que le perjudicaba en un proceso en el cual, desde la fase de investigación, se venían
vulnerando sus derechos al debido proceso y a la defensa.
Destacó el accionante, que la accionada le ha causado indefensión al no entrar a conocer el recurso
de apelación interpuesto por considerar que la decisión apelada es irrecurrible, convalidando las
vulneraciones delatadas, sometiéndolo a un juicio cuando de las actas se desprende que no es responsable
penalmente por los hechos y delitos que le fueron imputados por ausencia de pruebas que lo inculpen,
desnaturalizando el debido proceso como instrumento de la realización de la justicia.
Ofreció como pruebas copia certificada de trescientos sesenta y seis folios de las actas procesales
de la causa penal seguida en su contra, en los cuales constan el carácter de defensor privado del abogado
que lo representa en el amparo, la sentencia accionada, la acusación fiscal, la sentencia dictada en la
audiencia preliminar, así como la apelada dictada por el Juzgado Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, entre otras actuaciones.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se admita el presente amparo, se hagan cesar las
violaciones denunciadas, se restituya la situación jurídica infringida y se decrete la nulidad de la acusación
fiscal.
Finalmente, solicitó que se acordara como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos
de la sentencia accionada hasta tanto se decida la pretensión constitucional, específicamente, la
continuación del juicio penal, con el propósito de evitar ser sometido a un juicio oral y público a pesar de
resultar exculpado en fase de investigación de los hechos que sirvieron de base para la prosecución penal.
Para garantizar la efectividad de la medida cautelar, pidió que la misma se notificara a la Sala 2
Accidental de la Corte de Apelaciones señalada como presunta agraviante y al Juzgado Sexto de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
III
DE LA SENTENCIA ACCIONADA

El 23 de agosto de 2012, la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión
dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del
mencionado Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y
del escrito complementario de nuevas pruebas formulada como punto previo al juicio correspondiente a la
causa penal seguida en contra del accionante, por estimar, entre otras consideraciones, lo que sigue:

“En fecha 12 de julio el Abogado en ejercicio, FREDDY FERRER MEDINA, presentó escrito
recursivo, explanando los mismos motivos que expuso de manera oral, el día 04 de julio de 2012,
en la continuación del juicio oral y público que se realizaba en la presente causa.

Por lo que al evidenciar, los integrantes de esta Alzada, que el defensor, ejerce recurso de
apelación, en contra de una decisión dictada durante el desarrollo del debate, por tanto, la misma
no es un auto ni una sentencia, ni es tampoco una incidencia tramitada en cuaderno separado, en
tal sentido, y con la finalidad de dilucidar su admisibilidad, estiman pertinente, quienes aquí
deciden, traer a colación el contenido del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual
establece:
‘Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los
medios y en los casos expresamente establecidos.’. (Las negrillas son de la Sala).
El artículo 435 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, indica cómo deben interponerse
los recursos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, y al efecto señala:
‘Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este
Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión’. (Las negrillas son de
la Sala).

…Omissis…
Al ajustar el contenido de las disposiciones legales y criterios jurisprudenciales anteriormente
explanados, al caso bajo estudio, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el
desarrollo de los procesos penales pueden presentarse lo que considera, en este caso la defensa,
graves violaciones, pero no por ello las partes deben desvirtuar el orden procesal establecido para
la resolución de conflictos, omitiendo formas sustanciales del proceso, puesto que el apelante,
disponía contra la negativa del Tribunal de Juicio, no solo el recurso de revocación, sino también
el recurso de apelación de sentencia, una vez culminado el juicio oral y público, en caso [de] que
la decisión fuera contraria a sus pretensiones.
Destacan los miembros de esta Alzada, que todos los pronunciamientos que a lo largo del juicio
oral y público realicen los Jueces, forman parte de la sentencia definitiva, que será emitida al
término del juicio.
De lo expuesto se evidencia, que el recurrente, no ha agotado todos los mecanismos de impugnación
que la ley le confiere, a los fines de restablecer la presunta situación jurídica infringida, puesto que
la celebración del juicio oral y público no ha culminado y la sentencia aún no se ha proferido, por
tanto, hasta este estadio procesal no evidencian los miembros de esta Alzada, que se le haya
ocasionado un agravio al acusado, ya que no existe una sentencia definitiva que le sea desfavorable.
Por lo que al no estar el pronunciamiento contra el cual dirigió la defensa su apelación, en el
catálogo de las decisiones impugnable (sic), de conformidad con lo estipulado en el artículo 447
del Código Orgánico Procesal Penal, resulta ajustado a derecho declarar INADMISIBLE el
recurso de apelación presentado por el profesional del Derecho FREDDY FERRER MEDINA, en
su carácter de defensor del ciudadano ALEXANDER (sic) JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, interpuesto
contra la declaratoria sin lugar de las nulidad (sic) solicitadas por la defensa, proferida
por [la] Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia, en fecha 04 de julio de 2012, durante el desarrollo del debate oral y público que se
llevaba a cabo en la presente causa, todo de conformidad con los artículos 432 y 435 ambos del
Código Orgánico Procesal Penal, y con los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente plasmados, ya que el apelante debe
esperar la culminación del juicio oral y público, y sea dictada la sentencia definitiva, para ejercer
su recurso, una vez que constate que la misma fue desfavorable a sus pretensiones, situación que
no se traduce en que se haya puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa del
apelante, ya que cuenta con una vía judicial preexistente, dado que se está preservando el orden
procesal y las garantías inherentes al proceso.
Estiman pertinente recordarle a la parte recurrente, los integrantes de esta Sala, que los requisitos
de admisibilidad deben ser revisados prima facie y de estar presente una causal de inadmisibilidad,
el Juez está en la obligación de declararla, por lo que, en consecuencia, estará impedido de entrar
a conocer los argumentos que motivaron la interposición del recurso de apelación, salvo que
existan razones que así lo justifiquen, lo cual no es el caso que nos ocupa.
Finalmente, los miembros de este Órgano Colegiado, tienen conocimiento por notoriedad judicial,
que la solicitud de nulidad planteada por el Abogado defensor, fue resuelta por la Sala N° 1 de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión N° 227-11,
de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Jueza ELIDA (sic) ELENA ORTÍZ (sic), por
tanto, en lo que a este particular se refiere, hasta esta etapa del proceso, se encuentra garantizada
la tutela judicial efectiva.

En virtud de lo anteriormente explicado este Tribunal de Alzada, concluye, que el recurso de


apelación presentado por el profesional del Derecho FREDDY FERRER MEDINA, en su carácter
de defensor del ciudadano ALEXANDER (sic) JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, interpuesto contra la
declaratoria sin lugar de las nulidades peticionadas por la defensa, proferida por Jueza Sexta de
Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04
de julio de 2012, durante el desarrollo del debate oral y público que se llevaba a cabo en la presente
causa, resulta INADMISIBLE de conformidad con los razonamientos precedentemente expuestos.
ASÍ SE DECIDE”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego del análisis de autos, esta Sala pasa a pronunciarse respecto de la pretensión de amparo
constitucional interpuesta por el ciudadano Alexánder José Dávila González, representado por el abogado
Freddy Ferrer Medina, previas las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que, en este caso, el objeto de la pretensión de amparo es la decisión dictada el 23
de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la
decisión dictada el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del
mencionado Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación
fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas presentado por el Ministerio Público
extemporáneamente a juicio del accionante.
Asimismo, observa que la denuncia fundamental en la referida pretensión es la violación de los
derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso y a la igualdad, previstos en los artículos
26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por parte de la
sentencia accionada, por haber declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la referida
decisión del Tribunal de Juicio, en contravención de lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal,
según el cual es posible apelar de dicho auto.
Asimismo, señaló que la sentencia accionada convalidó las anomalías denunciadas en el escrito
contentivo de la pretensión apelativa interpuesta contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2012, por el
Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal mencionado, por
haber negado la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas pruebas
propuesto por el Ministerio Público de forma extemporánea, a pesar de que la acusación fiscal no reunía
los requisitos exigidos por la norma penal adjetiva, pues el Ministerio Público no señaló la pertinencia y
utilidad de las pruebas ofrecidas para demostrar su responsabilidad penal, no indicó cuáles eran los
elementos de convicción que servían para individualizar su responsabilidad y no determinó cuál fue el acto
que él habría realizado y causado daños corporales a las víctimas y que, además, materializaría la acción
delictuosa de los delitos de homicidio calificado por los cuales fue acusado, ya que, por el contrario, no se
evidenciaba de la acusación fiscal prueba ni elemento de convicción alguno que lo vinculara con los hechos
punibles que se le atribuían, pues estos no estaban referidos a su conducta, ni lo comprometían como sujeto
activo los mismos.
Insistió el accionante que, tal como lo denunció en la apelación, el Ministerio Público omitió
intencionalmente y con mala fe, en la fase de investigación, varios elementos de exculpación fundamentales
y contundentes que le favorecían y que no fueron relacionados en el escrito acusatorio ni consignados como
nuevas pruebas después de la presentación de la acusación, a pesar de que el Ministerio Público tenía
conocimiento de aquellos elementos probatorios pues fueron agregados a las actas procesales antes de la
fecha de presentación del aludido acto conclusivo, lo que estaría lesionando el derecho al debido proceso.
Afirmó que tal es el caso del informe balístico número 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010,
realizado por el Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas, según el cual las evidencias (cartuchos y proyectiles) encontrados en el sitio donde
ocurrieron los hechos correspondían a dos personas que fueron aprehendidos con ocasión de otros hechos
investigados en otra causa penal; sin embargo dicho informe fue omitido por el Ministerio Público y no fue
considerado como prueba de su inocencia en la oportunidad de determinar la responsabilidad penal en ese
caso y fundamentar el acto conclusivo, impidiéndole tener acceso a la misma en ese momento y ejercer su
derecho a la defensa plenamente, tratándose de una prueba que claramente lo exculpa de la comisión del
delito de homicidio calificado por el cual fue privado y acusado, sometiéndolo a un juicio sin existir pruebas
que lo inculparan, lesionando de esta forma sus derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y a
la tutela judicial efectiva.
Puntualmente señaló que, según dicho informe, las pistolas marca Glock, calibre 9 mm, modelo 17,
seriales HHV815 y CPF006, dieron un resultado positivo con treinta conchas colectadas en la escena del
crimen ejecutado en Los Cortijos el 13 de junio de 2010, por lo que existe identidad material de las armas
incriminadas como objetos activos en dos crímenes ejecutados en sitios y fechas diferentes con la
participación criminosa de los ciudadanos Johnny Méndez Artigas y Frank Chávez Chávez, según se
constató en la investigación penal seguida por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público signada con el
número fiscal 24F5-0724-2010, actuaciones remitidas a la Fiscalía Novena del Ministerio Público por
guardar estrecha y vinculante relación con la investigación penal número 24F9-0638-2010, relacionada con
el crimen de Los Cortijos.
Por otra parte, observa la Sala que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2
Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró inadmisible
el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la decisión dictada el 4 de julio de 2012 por
el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal,
que había declarado sin lugar la nulidad de la acusación fiscal y del escrito complementario de nuevas
pruebas presentado extemporáneamente, por estimar que la sentencia impugnada en apelación “no es un
auto ni una sentencia, ni es tampoco una incidencia tramitada en cuaderno separado” y que, contra
dicha decisión, el apelante disponía no solo el recurso de revocación sino también el recurso de apelación
contra la sentencia definitiva, una vez culminado el juicio oral y público, pues todos los
pronunciamientos realizados en la audiencia de juicio forman parte de la sentencia definitiva que se dicta
al término de la misma, la cual no se había pronunciado en dicha causa penal y que, por tanto, la decisión
apelada no se encontraba prevista en el catálogo de las decisiones impugnables del artículo 447 del
Código Orgánico Procesal Penal y no se observaba que le hubiese causado un agravio alguno al acusado.
Ahora bien visto que, en primer orden, en el caso sub júdice el punto controversial trata sobre la
conformidad a derecho o no de la inadmisibilidad de un recurso de apelación sobre una decisión que declaró
sin lugar una solicitud de nulidad formulada en la audiencia de juicio por el acusado ahora accionante, quien
denuncia la violación de sus derechos constitucionales, considera la Sala preciso revisar las normas
previstas en los artículos 180 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativas a las nulidades
y a la apelación de autos, las cuales son del tenor siguiente:
Artículo 180: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos
que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con
grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de
una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales
realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no
retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer
recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto
devolutivo”. Destacado de este fallo.
Artículo 439: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar
por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta
nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativade libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este
Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o
suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley”. Destacado de este fallo.

A la luz de las normas citadas, en materia de nulidades tanto las decisiones que declaren con lugar
la solicitud de nulidad, como aquellas que la declaren sin lugar son recurribles en apelación, con la única
diferencia de que cuando el dispositivo de la sentencia apelada declare sin lugar la nulidad, la apelación se
oirá en un solo efecto, es decir, el efecto devolutivo, que otorga a la alzada la competencia para conocer y
decidir la misma; en consecuencia, su interposición no suspenderá la ejecución de la decisión apelada.
Asimismo se advierte que, contrario a lo señalado por la sentencia accionada, el artículo 447.7 de
la norma procesal penal prevé el supuesto de la apelación contra las decisiones que expresamente la ley
establece, como es el caso de aquella que declara sin lugar la nulidad solicitada, de conformidad con el
artículo 180 eiusdem.
De allí que, resulta admisible la apelación interpuesta por el accionante contra la decisión dictada
el 4 de julio de 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado
Circuito Judicial Penal, que había declarado sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y del
escrito complementario de nuevas pruebas presentado extemporáneamente por el Ministerio Público.

En este sentido, se aprecia que la sentencia accionada, dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2
Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible
el recurso de apelación interpuesto por el accionante violó el derecho a la tutela judicial efectiva del
accionante, al dictar una decisión contraria a derecho que se materializó en la privación de la segunda
instancia, pretendida mediante el ejercicio del recurso de apelación, previsto expresamente en el artículo
180 del Código Orgánico Procesal Penal, negándole la posibilidad de que la alzada se pronunciara sobre
las denuncias en las cuales fundamentó su pretensión recursiva, lo cual constituye una lesión al debido
proceso que, en consecuencia, vulneró el derecho a la defensa del acusado hoy accionante.
Adicionalmente, advierte la Sala que, asimismo, la referida Corte de Apelaciones erró al señalar al
accionante que disponía de la revocación de la sentencia apelada pues, según el artículo 436 de la norma
procesal penal, este mecanismo de impugnación sólo procede contra los autos de mera sustanciación, a fin
de que el tribunal que los haya dictado examine nuevamente el asunto y se pronuncie al respecto, el cual
como es evidente no aplica al caso de autos, por lo que se le hace un llamado de atención para que en futuros
casos evite incurrir en este tipo de desacierto jurídico, que no contribuyen con la correcta administración
de justicia y generan inseguridad jurídica en el justiciable.
En este orden de ideas, esta Sala considera necesario aclarar a la Sala 2 Accidental de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que, según lo previsto en el artículo 157 del Código
Orgánico Procesal Penal, las decisiones que dicte el Tribunal son emitidas mediante sentencias para
absolver, condenar o sobreseer, mediante autos para resolver cualquier incidente y mediante autos de mera
sustanciación para ordenar el proceso, lo que conduce a afirmar que, en el caso bajo análisis, la decisión
objeto de apelación constituye un auto por el cual el Tribunal de Juicio se pronunció sobre la solicitud de
nulidad propuesta por la defensa del acusado hoy accionante. De allí que se le sugiere estar atento y evitar
no incurrir en este tipo de inconsistencias, que inducen al error y, por ende, desdicen de la obligación del
juez de conocer el derecho y dictar fallos ajustados a la norma jurídica.
En virtud de lo expuesto, esta Sala considera que le asiste la razón al accionante y que la sentencia
dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Zulia, que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante,
lesionó los derechos constitucionales denunciados; por tanto, resulta forzoso para esta Sala declarar con
lugar el amparo interpuesto contra dicha sentencia. Así se decide.
Ahora bien, considerando que según el artículo 2 de la Constitución la justicia constituye uno de
los valores fundamentales e inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, y dentro de este marco
referencial el proceso es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado, a través del órgano
jurisdiccional, logra su realización, tal como está previsto en el artículo 257 eiusdem, y siendo ello materia
de estricto orden público, esta Sala como máximo tribunal constitucional tiene el deber de garantizar la
supremacía de los principios constitucionales y velar por su uniforme aplicación bajo los criterios de
economía y celeridad procesal que caracterizan a la jurisdicción constitucional, y por ello pasa a realizar
algunas consideraciones sobre ciertos vicios que estarían privando derechos constitucionales de forma
reiterada, impidiendo la pulcritud del proceso y el apego a la máxima garantía constitucional que obliga al
órgano jurisdiccional a administrar justicia con estricta observancia y conformidad a derecho, manteniendo
a las partes en igualdad de condiciones.

Así pues, luego de una exhaustiva revisión de las copias certificadas de las actuaciones procesales
correspondientes al proceso penal seguido contra el accionante para la resolución del presente amparo y a
partir de las reiteradas denuncias formuladas sobre la presunta violación de los derechos a la tutela judicial
efectiva, al debido proceso y a la defensa que hasta ahora se mantienen, debe esta Sala examinar, en primer
término, el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal
Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están
referidos a la actuación de imputado y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni
la responsabilidad penal que le fue atribuida y, en segundo lugar, la admisión en la audiencia preliminar del
escrito complementario de nuevas pruebas, a pesar de haber sido presentado por el Ministerio Público
extemporáneamente; al respecto se advierte lo siguiente:
En primer orden observa la Sala que, el 27 de mayo de 2011, el Tribunal Octavo de Primera
Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar,
admitió la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público contra el imputado, hoy accionante, por la
comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración y admitió los
medios de pruebas ofertados para ser presentados en juicio, por considerarlos legales, pertinentes y
necesarios para acreditar los hechos imputados, por los cuales aquel fue acusado.
Así, es conveniente indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la
fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Público contra el imputado
(actual artículo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusación, el cual es del
tenor siguiente:

“Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el
enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de
Control.
La acusación deberá contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y
domicilio o residencia de su defensor o defensora; asì como los que permitan la identificación
de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado
o imputada,
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la
motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de
su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos,
lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”. Resaltado de este
fallo.
Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente
para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos
a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre
la existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma señala lo siguiente:

“Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la
investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”.

Sin embargo, aprecia la Sala que en el caso bajo examen, en el momento de la celebración de la
audiencia preliminar el Juez de Control no consideró que el escrito acusatorio fue presentado por el
Ministerio Público contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio
calificado en grado de frustración “como sujeto activo que giró las instrucciones para que se materializara
el delito”, pero los medios probatorios ofrecidos para acreditar este hecho, en su mayoría, sólo están
referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron los hechos y, además de su utilidad,
se agregó la afirmación genérica de que ello se debió a “la participación, complicidad y responsabilidad
del imputado de autos”.
En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba,
pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del
imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del
medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de
la acusación.
Este es el caso de los medios de prueba que aluden al levantamiento de las evidencias, el testimonio
de quienes observaron que dos vehículos huyeron del lugar de los hechos, las actas policiales que narran
las diligencias practicadas en la morgue, las declaraciones de familiares de las víctimas, incluyendo a un
funcionario perteneciente al órgano investigador, quienes informan la forma cómo murieron, la declaración
de la ciudadana Johana Anaís Morán Torregosa sobre la forma cómo ocurrieron los hechos y recibió varios
impactos de armas de fuego, las declaraciones de varios funcionarios pertenecientes al órgano investigador
sobre la persecución de dos vehículos en los cuales presuntamente habrían huido los involucrados en los
hechos, entre otros.
También se observa que el Ministerio Público fundamentó la acusación formulada contra el accionante en
elementos de convicción que, según alega, emergen de medios probatorios que están referidos a este último
directamente, entre los cuales destacan los siguientes: a) Una relación de llamadas entrantes y salientes del
número telefónico celular 0412 0599598 utilizado por el accionante, así como su celda de ubicación en el
lapso comprendido entre el 13 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010; y b) La declaración del funcionario
Ricardo José Osorio Olivares, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas, órgano investigador en la causa, quien dice haber visto al accionante hablando por teléfono
durante el evento de sonido (Sound Car) realizado en el autódromo Los Parisi, donde se encontraba el día
en el que ocurrieron los hechos investigados, y preguntar por el imputado Jesús Ángel Atencio
Sánchez “para que le entregara las llaves de la camioneta y que Alejandrito, Andy y Jomar, lo estaban
esperando en la Silverado y que Chamunt, lo estaba llamando para saber si ya habían hecho el trabajo”,
además, dijo haber visto cuando una persona no identificada le informó al imputado hoy accionante que “el
trabajo estaba hecho”.
Cabe destacar que estos medios de prueba fueron ofrecidos para acreditar que el accionante giró las
instrucciones para que los delitos fueran perpetrados en complicidad con los otros dos acusados, asumiendo
el Ministerio Público como cierto y acreditado que el trabajo aludido en la declaración estaba referido a la
comisión de los delitos.
Ahora bien, advierte la Sala que el primero de los medios de prueba señalados, no resulta útil para
acreditar los hechos imputados al acusado, específicamente, que éste vía telefónica dio la orden de cometer
los delitos a los ciudadanos Miguel Ángel Martínez Almarza, Andi y “Alejandrito” Antonio Morales
Bohórquez, como afirma el Ministerio Público, sino más bien que aquél se comunicó por ese medio con
otra persona, desde un lugar determinado.

En otras palabras, como la relación de llamadas no permite determinar el contenido de la


comunicación, no resulta un medio adecuado y por tanto necesario para conocer lo conversado, de allí que
no emerge de aquella la convicción de que en esas comunicaciones el ahora accionante giró las
instrucciones a otros para que cometieran los delitos, como supuesto contenido de las conversaciones
telefónicas, lo cual pasa a ser sólo un indicio y, en consecuencia, no acredita que el mismo haya participado
en los hechos investigados por los cuales fue acusado o, al menos, que haya dado la orden para que se
cometieran los delitos.
Por otra parte, advierte la Sala que las declaraciones del funcionario Ricardo José Osorio Olivares,
perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tampoco constituyen un
medio idóneo para acreditar que el acusado dio la orden de la comisión de los delitos en cuestión, ni
evidencia que el trabajo que supuestamente estaba hecho tenía relación con los hechos investigados, como
lo afirmó el Ministerio Público, por lo que al no ofrecer la precisión de lo que se trataba no proporciona
certeza sobre la imputada autoría del accionante en la comisión de tales delitos.
Además de lo anterior, también pudo evidenciar la Sala del escrito contentivo de
la acusación fiscal que el Ministerio Público ofreció las declaraciones de algunos funcionarios que estaban
realizando las labores de investigación penal del caso, según consta en las actas, justificando su utilidad en
que señalaban al imputado de autos como responsable de los hechos investigados. En este supuesto
encontramos las siguientes:

a) Declaración del Sub-Inspector Lcdo. Arnoldo Anderson, adscrito al Cuerpo de Investigaciones


Científicas, Penales y Criminalísticas, contenida en el acta de investigación del 14 de junio de
2010, en la cual, según el Ministerio Público, se deja constancia de que los funcionarios Otto
Elías Vivas Perdomo y Henry Armando Villavicencio Díaz “tienen conocimiento del hecho
punible y de los responsables del mismo entre los cuales se señala al imputado de autos”.

b) Declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y


Criminalísticas, Henry Armando Villavicencio Díaz, en la cual, según el Ministerio Público,
deja constancia en el acta de investigación del 14 de junio de 2010 que tiene conocimiento del
hecho punible y de la participación del imputado.

c) Declaración del funcionario Otto Elías Vivas Perdomo del Cuerpo de Investigaciones
Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual, según el Ministerio Público, deja constancia
en el acta de investigación del 14 de junio de 2010, que fue testigo de la detención de tres
hombres en una camioneta Tahoe, color blanca y una Silverado, color gris, propiedad del
imputado, demostrándose su participación y complicidad con el hecho punible.

Ahora bien, llama la atención de esta Sala que dichas declaraciones fueron ofrecidas como medios
de pruebas dirigidas a proporcionar elementos de convicción como fundamento de la acusación formulada
contra el accionante, alegando su pertinencia y necesidad para acreditar que aquél había dado la orden de
cometer los delitos y con ello demostrar su responsabilidad penal, porque fue señalada su participación en
los hechos objeto de la investigación penal.
Sin embargo esta Sala pudo evidenciar, de la lectura de las referidas declaraciones, que constan en
el Acta de Investigación del 14 de junio de 2010, inserta en el Anexo 25 del expediente, que en ellas no se
menciona al accionante, ni consta que los hechos que refieren guardan relación con este último, pues aluden
a la persecución de los vehículos indicados que presuntamente eran los involucrados en la comisión de los
delitos en cuestión, a la retención de tres personas de quienes no pudieron obtener información alguna y,
además, nada señalan sobre la titularidad de la propiedad de ninguno de los referidos vehículos, por el
contrario, evidencian que los referidos ciudadanos no tuvieron acceso a la identificación de los vehículos
ni de las personas que dicen fueron retenidas.
En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones
propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para
acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser
así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo
ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de
actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar
los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los
mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen
indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados.
De allí, que no le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de
convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad
de los mismos por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar
detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de
elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.
Pues bien, esta Sala debe destacar que, conforme se indica en líneas anteriores, luego de un detenido
examen de la acusación fiscal, se advierte que los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en
la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de
causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, motivo por el cual no resultan idóneos para
demostrar que éste giró las instrucciones para que se cometieran los delitos de homicidio calificado y
calificado en grado de frustración y realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales
señalados, por los cuales se le acusó, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acusación por ausencia de
fundamentos serios para su enjuiciamiento como lo exigía el artículo 326 del Código Orgánico Procesal
Penal, vigente ratione temporis, actual artículo 308 eiusdem.
En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de
forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de
declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico
Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor:

“Finalizada la audiencia [preliminar] el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre
las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia
y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para
acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que
fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los
medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y
responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales
constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en
la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto,
había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado,
sustentado en imprescindibles elementos de convicción y no sólo en indicios, que emergieran de los medios
de prueba, los cuales, como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron meros
indicios que develan la necesidad de seguir investigando y buscar medios de prueba que proporcionen
certidumbre sobre los hechos investigados.
De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener
presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de
un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona,
pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial,
específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

“El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues
ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”.
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el
juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como
delito para determinar si la acusación es admisible.
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante
el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para
arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de
Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio
probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del
hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible,
por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con
lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora
artículo 308 eiusdem.
De allí pues que, en el caso de autos, haber declarado la admibilidad de la acusación sin advertir los
vicios que presenta, es un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Octavo de Primera Instancia
en Funciones de Control, quien debió advertir tal situación, puesto que el tribunal que ejerce funciones de
control es el llamado precisamente a controlar la investigación y la fase intermedia del proceso, haciendo
respetar las garantías procesales, conforme lo prevén los artículos 64, 282 y 531 de la norma procesal penal
vigente para entones, ahora en los artículos 67 y 109 eiusdem.
Es por ello que no puede esta Sala dejar de ratificar que el Juez de Control debe verificar el
cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal,
como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo
el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva,
la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales
se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los
artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente
en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso
de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las
facultades procesales y la buena fe.
Al margen de los vicios expuestos, observa además la Sala que durante la etapa preparatoria del
proceso el órgano de investigación fue cuestionado por la defensa, pues, tal como se evidencia de las actas
procesales penales, algunos funcionarios que actuaron en la investigación son familiares de dos de las
víctimas fallecidas, lo que motivó la solicitud de cambio del aludido órgano por parte de aquella.
En criterio de la Sala, es necesario advertir al Ministerio Público y al Tribunal de Control que deben
atender estas denuncias y verificar que este tipo de situaciones no se presenten en el curso de la
investigación que se desarrolla en el marco de un proceso penal, por cuanto ello pone en riesgo la
objetividad y mesura de los funcionarios en la realización de las actuaciones preparatorias del proceso
pudiendo, incluso, incurrir en actos que violen derechos y garantías constitucionales y vicien de nulidad
dichas actuaciones.
En segundo lugar, observa la Sala que el Ministerio Público, el 13 de agosto de 2010, presentó la
acusación contra el accionante por la comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado
en grado de frustración por haber girado instrucciones, telefónicamente, a otras personas para cometer los
delitos con la complicidad de los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano
Parra, quienes fueron acusados como cómplices necesarios.
Ello contrasta con la denuncia de la presunta omisión en la que intencionalmente habría incurrido
el Ministerio Público de considerar, para el 13 de agosto de 2010, cuando presentó el acto conclusivo
acusatorio, la información remitida a la Fiscalía Novena del Ministerio Público según el Oficio N° Zul-F5-
1412-10 del 23 de julio de 2010, por la Fiscalía Quinta contentiva de las copias certificadas de la autopsia
de ley de los dos fallecidos que estaban implicados en un sicariato y en los llamados “hechos de Los
Cortijos”, según las evidencias colectadas durante la investigación penal que adelantaba en esa otra causa
y que se evidencia del Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 del 24 de agosto de 2010.
Según dicho informe, las evidencias (conchas y proyectiles) encontrados en Los Cortijos
corresponden a las armas relacionadas con dos personas detenidas en aquella otra causa y que, según
señalaron los acusados en la audiencia preliminar, posteriormente resultaron muertas en el recinto
penitenciario.
Al respecto, advierte la Sala que de las actuaciones procesales se puede evidenciar que dicho
informe balístico no fue propuesto en la acusación fiscal, ni en el escrito de medios de prueba
complementarios, presentado con posterioridad por el Ministerio Público.
Sin embargo, durante la audiencia preliminar el Ministerio Público ratificó la acusación presentada
contra el accionante, pero abandonó la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente realizados
por el mismo, esto es, “haber girado instrucciones” a otras personas para la comisión del delito, en cuanto
a la autoría como grado de participación e introdujo una modificación al acusar al accionante por la
comisión de los delitos de homicidio calificado y homicidio calificado en grado de frustración, pero ahora
como “cómplice necesario” en la ejecución de los referidos delitos, lo que implica, a criterio de esta Sala,
un cambio en la calificación jurídica que no fue anunciado ni motivado por la Vindicta Pública.

Sobre este aspecto, esta Sala precisa que, una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio
Público no puede introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en
los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se
encuentra prevista la modificación de la calificación jurídica de los hechos atribuidos al imputado, por los
cuales fue acusado, pues dicho acto está previsto para permitir a las partes la formulación de sus alegatos
de forma verbal, garantizar la oralidad en el proceso penal y la inmediación del juez.
De allí que, en dicha oportunidad, el Ministerio Público debe exponer oralmente la acusación ya
presentada y ratificar su contenido, mas no puede introducir ningún cambio al margen de la ley, pues ello
se traduciría en el menoscabo del derecho a la defensa de la parte acusada, quien sería sorprendida con
elementos desconocidos que no constaban en las actuaciones procesales y, por ende, necesitaría preparar y
adaptar su defensa respecto de lo incorporado.
En el caso de autos, la Sala estima que el cambio de calificación jurídica en el nuevo grado de
participación atribuido al imputado en la audiencia preliminar por parte del Ministerio Público perjudicó al
mismo, al introducir en esa oportunidad una modificación no prevista en la ley procesal penal que afectó
directamente la posibilidad de ejercer de forma plena su defensa sobre lo nuevo y de las implicaciones que
esto habría podido tener, habiéndose preparado para desvirtuar la acusación fiscal presentada el 13 de
agosto de 2010, lo cual lo colocó en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que,
sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.
Es más, advierte esta Sala, del acta de la audiencia preliminar del 27 de mayo de 2011 y del auto
de apertura a juicio, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito
Judicial Penal del Estado Zulia no advirtió tal modificación y admitió la acusación fiscal presentada contra
el accionante con el cambio de la calificación jurídica en el grado de participación atribuido en la audiencia
preliminar, es decir, como cómplice necesario en la comisión de los delitos de homicidios calificados y
homicidio calificado en grado de frustración, pero modificando la conducta antijurídica imputada al
acusado que presuntamente consistió en “haber girado instrucciones telefónicamente para cometer los
delitos a los ciudadanos Jesús Ángel Atencio Sánchez y Jomar Enrique Zambrano Parra”, al indicar como
fundamento de la acusación la existencia de varias declaraciones que lo señalaban de “ser la persona que
ordenó la aprehensión de los hoy occisos que se encontraban en un evento en calidad de espectadores”, lo
que encuadra, en su criterio, en el tipo penal señalado en la acusación fiscal.
Sobre este punto, se observa que según el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez
de Control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la establecida en la
acusación fiscal o por la víctima.
De allí que la Sala estima que, ciertamente y de conformidad con la norma citada, el Juez de
Control puede anunciar y motivar un cambio en la calificación jurídica si de los hechos y pruebas ofrecidas
por las partes advierte que existe un error en la calificación jurídica formulada por la Vindicta Pública o
por la víctima.
Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia preliminar no se evidencia tal anuncio ni
motivación, sino más bien, un error en la determinación como antijurídicos de los supuestos hechos que
habrían sido ejecutados por el acusado y que, a simple vista, no se subsumen en los tipos penales señalados.

Ello muestra un vicio que afecta de nulidad absoluta a la audiencia preliminar, por falta de certeza
respecto de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, hoy accionante, por los cuales se le acusó
de la comisión de los delitos señalados, que menoscaban su derecho a la defensa y la garantía de tutela
judicial efectiva, previstos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela que, como ya se indicó, exige del juez dictar decisiones ajustadas a derecho.
De allí pues, resulta evidente para esta Sala que el cambio en la audiencia preliminar de la
calificación jurídica establecida en la acusación por el Ministerio Público, sin haberlo advertido el Tribunal
del Control aludido quien además incurrió en el error de modificar los hechos, resulta improcedente en
derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la
igualdad de las partes en el proceso, lo que evidentemente constituye un vicio de nulidad que debió ser
advertido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, esta Sala estima que la acusación fiscal presentada por el Ministerio
Público no reúne los requisitos exigidos en el artículo 328 vigente ratione temporis, hoy 311 del Código
Orgánico Procesal Penal, por falta de fundamentos serios y suficientes medios probatorios pertinentes y
útiles para acreditar los hechos y generar certidumbre sobre la responsabilidad penal del acusado, hoy
accionante, y así debió declararlo el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia esta Sala Constitucional declara la nulidad
absoluta de la acusación fiscal; y así se decide.
De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora,
fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de la
comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos
en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de
libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma; y así se decide.
Por último, no puede esta Sala dejar de señalar que según se evidencia de las actas procesales, el
escrito complementario de nuevas pruebas consignado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de
2010, fue presentado de forma extemporánea, puesto que para ello, conforme al artículo 328 del Código
Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha (ahora artículo 311 eiusdem), el Ministerio Público
disponía de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia
preliminar, la cual estaba fijada para el 13 de septiembre de 2010, por lo que dicho escrito debió ser
declarado inadmisible por extemporáneo de conformidad con la norma citada.
A pesar de la manifiesta extemporaneidad, la Sala observa que el 27 de mayo de 2011 el Juzgado
Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al
finalizar la audiencia preliminar, entre otras decisiones, admitió el escrito complementario de nuevas
pruebas presentado por el Ministerio Público el 24 de septiembre de 2010.
Debe destacar esta Sala, una vez más, que el referido Tribunal Octavo de Control, en la sentencia
dictada el 27 de mayo de 2011 debió garantizar la tutela judicial efectiva y, en ese sentido, estaba obligado
a pronunciarse sobre todos los alegatos esgrimidos por el imputado en la audiencia preliminar, incluyendo
la denuncia formulada por la defensa sobre la omisión intencional del Ministerio Público de considerar el
Informe Balístico N° 9700-135-DB-2219 para la determinación del acto conclusivo y no ofrecerlo en la
acusación fiscal o entre aquellas señaladas como nuevas pruebas, lo cual consideró una evidencia de su
inocencia y de la actuación maliciosa del Ministerio Público de acusarlo aun sin la existencia de pruebas
que demostraran su responsabilidad penal; puesto que se trata de una prueba fundamental en esa causa
penal para el esclarecimiento de los hechos.
Así pues, la Sala estima que el Tribunal Octavo de Control, al admitir una prueba extemporánea,
relajó el lapso procesal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigenteratione
temporis, ahora 311 eiusdem, que es materia de estricto orden público, y de esta forma incurrió en la
violación del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica respecto de
los lapsos procesales.
De manera que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado
Circuito Judicial Penal menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que exigen
al órgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual vicia de nulidad la
decisión del 27 de mayo de 2011, mediante la cual se admitió el escrito complementario de nuevas pruebas
ofrecidas por el Ministerio Público de manera extemporánea y, en consecuencia, resulta forzoso para esta
Sala Constitucional declarar su nulidad absoluta; y así se decide.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Constitucional declara con lugar la pretensión
de amparo interpuesta, anula la sentencia dictada por la Sala 2 Accidental de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial del Estado Zulia; declara la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva
de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por el
Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad
absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisión dictada el27 de mayo de 2011 por el
Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y
actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del
Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida
contra el accionante, previa consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que
emergen de las actas procesales y de la investigación penal, incluyendo el Informe Balístico N° 9700-135-
DB-2219 de fecha 24 de agosto de 2010, en apego de lo expuesto en el presente fallo.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:
1. Declara CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano ALEXÁNDER
JOSÉ DÁVILA GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2012 por la Sala
2 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
2. Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal presentada por el Ministerio
Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes.
3. Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el
Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Zulia, de la audiencia preliminar y de los actos procesales siguientes.
4. Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la medida de privación judicial preventiva de libertad
acordada contra el accionante.
5. REPONE la causa al estado de que el Ministerio Público continúe las investigaciones
conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra
el accionante en atención a lo expuesto en el presente fallo.
6. ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala 2 Accidental de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y al Juzgado Sexto de Primera
Instancia en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.
7. SUSPENDE la medida cautelar dictada por esta Sala el 14 de febrero de 2013.
Publíquese y regístrese. Notifíquese y cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas a los 16 días del mes de agosto de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y
154º de la Federación.