EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 13-0020.-
 
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
El 7 de enero de 2013, el abogado ROGER ANTONIO NATERA RUÍZ, inscrito
en el inpreabogado bajo el nro. 60.000, actuando en nombre propio, interpuso acción de
amparo constitucional contra la decisión dictada el 9 de julio de 2012, por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar el
recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de
Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en
Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de ese mismo Circuito Judicial Penal, el 2
de marzo de 2012, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad solicitada con ocasión de la
celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal que se le sigue por la comisión
del delito de violencia psicológica.
El 14 de enero de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente.
El 1 de febrero de 2013, el abogado Roger Antonio Natera Ruíz, consignó diligencia
ante la Secretaría de esta Sala Constitucional mediante la cual solicitó pronunciamiento.
En reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este
Tribunal Supremo de Justicia, quedando la Sala Constitucional constituida de la siguiente
manera: Gladys M. Gutiérrez Alvarado, en su condición de Presidenta, Francisco Antonio
Carrasquero López, como Vicepresidente, y los Magistrados Luisa Estella Morales
Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen A. Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado
Rosales y Juan José Mendoza Jover; ratificándose en la ponencia a la Magistrada Carmen
Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir, previas
las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN
 
El 7 de enero de 2013, el abogado Roger Antonio Natera Ruíz, actuando en nombre
propio, interpuso acción de amparo constitucional contra la decisión dictada el 9 de julio de
2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:
Que “…la fundamentación expuesta por la Corte de Apelaciones del estado (sic)
Nueva Esparta para declarar sin lugar la apelación interpuesta es
inequívocamente incongruente  con los motivos indicados en el recurso de apelación por
ella conocido y que comprendieron básicamente las denuncias de los artículos 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 149 del Código Orgánico
Procesal Penal, por su falta y errada aplicación, respectivamente, por cuanto se incurrió
en violación del debido proceso al considerarse la convalidación de una nulidad
absoluta, lo que está expresamente prohibido por mandato legal del artículo 194 del
Código Orgánico Procesal Penal,  lo cual al no ser subsanado por el Ad-quem, incurrió
en inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico
Procesal Penal…”
Que “La Corte de Apelaciones del estado (sic) Nueva Esparta, no se pronunció
específicamente sobre el motivo de la apelación al no indicar en su extensa decisión si
la  falta  de imposición de los derechos y garantías constitucionales de todo procesado  en
el lugar y al momento de su aprehensión, implican inobservancia o violación de derechos
y garantías fundamentales previstas en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal
Penal vigente para la época”.
Que “…la Corte de Apelaciones del estado (sic) Nueva Esparta no pudo establecer
en su decisión, si la falta de imposición de los derechos y garantías constitucionales de
todo procesado en el lugar y al momento de su aprehensión, implican inobservancia o
violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el  Código Orgánico
Procesal Penal, la Constitución de la República (sic), las leyes y los tratados, convenios
o acuerdos internacionales suscritos por la República” (sic), constituye una nulidad
absoluta como bien se encuentra previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal
Penal, no susceptible de saneamiento según lo establece el artículo 194 ibídem…”.
Que “[E]n cuanto a la consideración realizada por la Corte de Apelaciones del
estado (sic) Nueva Esparta para declarar sin lugar el primer motivo de la apelación
interpuesta por el abogado defensor JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, podemos
observar que omitió el debido pronunciamiento  sobre el incumplimiento de los requisitos
formales del artículo 326, numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal
argumentado en el recurso…”.
Que “…el abogado defensor expresó en su escrito recursivo: ‘…De manera,
indubitablemente se acredita que la acusación en los elementos de convicción no se
especifico (sic) cuales (sic) fueron los actos (tratos humillantes, vejatorios, ofensas,
aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas y amenazas genéricas
constantes) que atentaron contra la estabilidad emocional de la víctima. Dentro de este
orden de ideas, al no contar en los elementos de convicción los actos concretos de
perjuicio a la víctima no puede contar con pruebas puesto que los elementos de convicción
son las bases de ésta última./ (sic) Siguiendo al hilo lo expuesto, queda evidenciado que la
acusación al no explicar cuáles fueron los actos que perjudicaron la psiquis de la víctima,
la misma no cumple con los requisitos que establecen los numerales 2, 3 y 4 del artículo
326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, la sentencia objeta (sic), al
admitir la acusación fiscal revestida de ilegalidad, cercena el debido proceso y derecho a
la defensa establecido en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 49 Constitucional. Es
de resaltar que la obligación del juez (sic) de controlar la legalidad es, inclusive, de
oficio…”; así las cosas, se observa que en ningún momento el abogado defensor objetó
calificación jurídica alguna, únicamente denunció la falta de fundamentación, la falta de
motivación de la acusación fiscal, lo cual al no ser subsanado por la Corte de Apelaciones
en su decisión incurrió en violación del debido proceso y derecho a la defensa establecido
en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 49 Constitucional”.
Que “[E]n cuanto a la consideración realizada por la Corte de Apelaciones del
estado (sic) Nueva Esparta para declarar sin lugar el segundo y tercer motivo de la
apelación interpuesta por el abogado defensor JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ,
tratado de forma conjunta al referirse a los mismos a la materia de las pruebas… En tal
sentido debemos señalar que la Corte de Apelaciones al no especificar en su decisión
cuáles eran las demás pruebas documentales no admitidas, a qué se referían las mismas,
cuáles eran su objeto de prueba y cuál era el hecho objeto del proceso, mal podría afirmar
la existencia de un análisis sistemático de argumento alguno para concluir en la
impertinencia de unas pruebas que se desconocen en el fallo todos éstos elementos”.
Que “…del análisis de la decisión dictada por el Tribunal Ad quem, de fecha 9 de
julio de 2012, realizado en el capítulo anterior, podemos establecer que la agraviante al
declarar sin lugar las apelaciones interpuestas a través de su fallo incongruente,
inmotivado, no admitir las pruebas documentales promovidas por la defensa y no subsanar
la aplicación errada de normas procesales expresamente prohibidas en materia de
nulidades absolutas, vulneró el  DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA,
previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
el  DERECHO A LA DEFENSA y AL (sic) DEBIDO PROCESO, establecidos en el
encabezamiento y numeral 1, respectivamente del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela”.
Sobre la base de los alegatos expuestos, solicitó la imposición de medida cautelar
innominada, consistente en la  suspensión de la causa principal cuyo conocimiento se
encuentra en el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio con Competencia en
Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta,
hasta tanto sea decidida la pretensión constitucional; asimismo, solicitó la admisión de la
acción, que sea declarada con lugar en la definitiva y, en consecuencia, se anule la decisión
dictada el 9 de julio de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Nueva Esparta.
II
DEL FALLO IMPUGNADO
 
 La presente acción de amparo constitucional se dirige contra la decisión dictada el 9
de julio de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva
Esparta, la cual es del siguiente tenor:
“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En Primer Lugar
I
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación
interpuesto por el profesional del derecho ROGER ANTONIO NATERA
RUIZ, actuando en defensa de sus derechos e intereses según lo contenido en
el artículo 4 de la Ley de Abogados, y lo hace basándose en las siguientes
consideraciones:
Esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la
decisión recurrida, que denuncia el impugnante.
En primer lugar, el Abogado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, señala
en su escrito, entre otras cosas “…De conformidad a lo contenido a los
artículos 447, numeral 7 y 196, último aparte, ambos del Código Orgánico
Procesal Penal, en relación con el artículo 63 de la Ley Orgánica sobre el
Derecho de las MuJeres a una Vida Libre de Violencia, denunció las
infracciones de los artículos 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por su
falta y errada aplicación, respectivamente, por parte del Juez de la causa en
el fallo impugnado…” “… De la trascripción de la decisión impugnada
realizada con anterioridad, podemos observar que el Juez a-quo, en relación
a la primera solicitud de nulidad absoluta realizada por violación de normas
y garantías fundamentales del debido proceso, contenido en el artículo 49
Constitucional, por la falta de imposición de mis derechos y garantías
fundamentales en el lugar y momento de mi aprehensión flagrante,
procedimiento éste a cumplir en todo acto de aprehensión flagrante, tal
derecho se encuentra ratificado en el artículo 7.4 de la Convención
Americana Sobre Derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Ley
aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 312566 de fecha 14-06-1977, convenio que por mandato del
artículo 23 Constitucional, tiene jerarquía constitucional, en tal sentido
establece el artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos…” “…Por último, he de señalar que la decisión objeto de
impugnación me produjo un gravamen irreparable, en el decir de Couture,
por cuanto la misma no es susceptible de corrección en la instancia en que se
produjo y al ser admitida la acusación fiscal, como consecuencia directa del
error en que incurrió el Juzgado de aplicar el artículo 194 del Código
Orgánico Procesal Penal…” “…Visto que la norma denunciada como
infringida es relativa a la protección de derechos y garantías fundamentales
como lo es el debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional, es
por lo que solicito la nulidad absoluta del fallo impugnado y la realización de
nueva audiencia preliminar, donde se prescinda del error denunciado…”. En
tal sentido, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar
algunas consideraciones.
El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser
notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios
adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus
argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho
constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o
reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la
Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela.
 Quiere dejar sentado ésta Alzada que no se trata en el proceso penal
venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata
es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto ha de ser
considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su
defensa- acuden desde el principio en igualdad de condiciones.
En segundo lugar advierte esta Corte que lo que se requiere en el
proceso penal, es que las partes expongan oralmente los fundamentos de sus
peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma
procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa
el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del
Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la
representación Fiscal para que presente su acto conclusivo en este caso
(Acusación), debe concederse la palabra al imputado y a la defensa para que
alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal.
En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal
Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece el
Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre
las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso,
que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.
El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico
Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario; establece
una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que
regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio
es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le
busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado.
Por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que
constituyen reglas del debido proceso, dejen de aplicarse por carecer de
procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal.
En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código
Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el
debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de
reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes
a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación
posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el
Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.
El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado, marcha
correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la
verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como
una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino
para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como
consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la
víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera
de sus órganos procesales.
El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el Título VI referido a
los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al
instituto procesal de las nulidades, (Capítulo II)
Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190
del Código Orgánico Procesal Penal reformado, la no apreciación para
fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de
aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y
condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos
Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad. El sistema
venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y
relativas, pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a
considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro
sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y
nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su
convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente
acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni
Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse
plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son
denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la
relación jurídica procesal. Por lo tanto, las partes y el Juez deben producir la
denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier
momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier
instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo
que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo
realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades
absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya
idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se
pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades
sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad
judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del
imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de
derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben
declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de
nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del
Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá
fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos
cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución,
las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la
República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta,
sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que
se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos
humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con
lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se
inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera
expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el
acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la
invalidez.
Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho:
“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico
Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la
comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad,
ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las
distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como
principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda
darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más
conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con
un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo,
que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la
nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta
materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.
Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente
establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser
desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales;
que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que
sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar
el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del
principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son
de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior
quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de
impugnación que establece la ley.
En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar
al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación,
casación y del recurso de revisión; así como también a través de la
posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las
excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el
caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos
de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no
plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el
Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está
pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el
artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el
artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra
la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro
Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en
cualquier instante del juicio.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido
aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el
artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“…”
Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que
conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los
argumentos explanados por el Recurrente, y el contenido de la decisión
recurrida, estima pertinente hacer las observaciones siguientes:
Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra
Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial,
idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles
(Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido
proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales.
Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual
jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una
disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal
que resulta violada.
Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas
reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos
consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal
motivo, se consideran formas procesales las precisiones legales acerca del
modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.
 Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y
vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad
de la administración de justicia y al regular el proceso, fijar su ordenación y
por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se
componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para
crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la
legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Montero
Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello
se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales
aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que
responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del
Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch
alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran
fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden
establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación
plena de la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual
se logra a través de la actividad probatoria, lo que amerita el cumplimiento
de fases como preparatoria, intermedia y de juicio.
Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por
finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e
imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el
Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la
realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que
sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como
un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y
arbitrarias(sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de
agosto).
Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal
comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres
grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les
corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la
audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el
ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se
haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las
facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal
Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se
encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos
posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos
que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo
dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n.
1.676/2007, del 3 de agosto).
Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la
decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya
importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la
admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez
independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas,
se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que
siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del
procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el
imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del
procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho
Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).
En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del
Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el
procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los
interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el
justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima
tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una
acusación particular propia.-
En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto,
está sometido a formalidades que permiten la verdadera garantía del debido
proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales,
está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego
otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los
derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).
En cuanto al motivo de apelación referido a la declaratoria Sin lugar de
la solicitud de nulidad absoluta realizada por el imputado, estima esta Alzada
que en el presente caso este motivo de recurso fue admitido, y se constató
efectivamente lo siguiente:
“…el imputado ROGER NATERA RUIZ expuso en el acto de la
Audiencia Prelimnar (sic), entre otros lo siguiente: “De conformidad con
lo establecido en los artículos 190, 191 en relación con el artículo 173
del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta del
procedimiento por el cual se inicio el presente proceso penal, contenido
en el acta policial que se encuentra inserta en el folio 3 del presente
asunto, por cuanto violación del debido proceso contenido en el artículo
49 constitucional, por haber sido impuesto de mi derecho contenido al
artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en un lugar distinto y
en tiempo distinto al de mi aprehensión flagrante, por cuanto señala la
referida acta policial, que siendo las 9 horas de la mañana se trasladan
al lugar de residencia de la presunta víctima y luego de allí, soy
trasladado al comando policial del Municipio Maneiro y con
posterioridad a una llamada telefónica realizada a la fiscal primera, la
Abg. Mariteresa Díaz, es cuando proceden a imponerme de mis derechos
contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal,
ciudadana Jueza, ha de llamar, la atención el encabezamiento del acta
policial donde los fundamentos legales del procedimiento, entre otros,
refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal el cual
establece la aprensión por flagrancia. Sobre este particular tenemos el
contenido del artículo 7.4 de la Convención Americana Sobre los
Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), cuya ley
aprobatoria del mismo fue publicada en la gaceta oficial de la República
Bolivariana de Venezuela Nº 31.2566 de fecha 14-06-1977, el cual, según
el mandato del artículo 23 constitucional, otorga jerarquía supra
constitucional sobre el orden interno, siendo del tenor siguiente el
mencionado artículo: “ toda persona retenida debe ser informada de las
razones de su retenciones, notificada, de cargo sin demora“, derecho
este conculcado en el acto como ya lo expuse con anterioridad. Razón
por la cual solicito la nulidad absoluta de tal actuación policial y
subsidiariamente de la presente causa. Segundo: de conformidad a lo
contenido en el artículo 190, 191 y en relación con el artículo 173 del
Código Orgánico Procesal Penal, solicito la nulidad absoluta de la
audiencia de presentación por falta de fundamentación sobre la
comprobación del hecho punible imputado por el Ministerio Publico, lo
cual contraviene el articulo 173 ejudem, que sanciona con la nulidad del
mismo, Tercero: de conformidad con el artículo 190, 191 y 326 numeral
3 Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este tribunal la no
admisión de la acusación fiscal que nos ocupa por cuanto la misma
carece de fundamentación en cuanto los hechos por mi supuestamente
desplegados, simplemente limitándose a señalar: “ que los hechos del
presente caso se encuentran de manera perfectas en los supuesto de
hecho tipo penal contenido en al artículo 39 del de la ley especial… la
justificación de lo anterior descansa en la acciones por el imputado
Roger Natera Ruiz, se encuentra en perfecta armonía con el verbo
determinador… alcanza su consumación, al momento que el agente quien
mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia
permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas
constante; acciones estas sufridas por la ciudadana Eglis Subero Arias,
ejercidas por el imputado Roger Natera Ruiz”. Podemos observar de la
trascripción realizada de la acusación fiscal, que no señaló, no
argumentó, no indicó, no expresó, no determinó, cuales son estos trato
humillante y vejatorio, cuales fueron estas ofensas, cual fue el
aislamientos sometido, cual fue la vigilancia permanente, cuales (sic)
fueron las comparaciones destructivas o amenaza genéricas constante
sufridas y que afirma la fiscal que le cause a la ciudadana Eglis Subero y
ejercidas según lo afirma la fiscal, por mi persona. La razón por la cual
solicito que no se admita la acusación, es porque incumple los requisitos
esenciales de la misma, lo cual imposibilita el control judicial de este
tribunal al no tener como premisa menor del silogismo sentencial, los
hechos rectores y comprendidos para determinar el delito de Violencia
Psicológica. Cuarto: a todo evento ratifico el ofrecimiento de pruebas
ofrecidas, las cuales son: 1.- declaración del la Psicóloga de la
Psicóloga Yanitza Aguilera, 2.- declaración de la Psicóloga Elizabe
Núñez, 3.- declaración del Psiquiatrita (sic) Ali Smaili, 4.-exhibición y
lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis
Subero por el Equipo Interdisciplinario, 5.- exhibición y lectura del
informe Psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario en
Materia de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, 6.- exhibición y
lectura de la Evaluación Psicológica practicada a la ciudadana Eglis
Subero y al ciudadano Roger Natera, 7.- exhibición y lectura de la copia
certificada del acuerdo celebrado por la victima y el imputado llevada a
cabo por el juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes
en fecha 18-03-2011, 8.- exhibición y lectura de los pasaje aéreos y por
último solicito copia cerificada (sic) de la presente acta, es todo”; de
igual manera se le cedió el derecho de palabra a la víctima ciudadana
EGLIS SUBERO ARIAS, quien manifestó lo siguiente: “ nosotros tuvimos
una relación durante tres años y tenemos dos niños en común, el en
reiteradas ocasiones ejerció violencia hacia mi persona, en cuanto la
denuncia que yo formulé en la fiscalía yo no le explique cual fueron las
palabras que me decía pero si me ofendía verbalmente y no sé si cumple
con los requisito o no, cuando estaba en Maracay también me agredió y
denuncie, aquí en margarita hace tiempo también lo denuncie por
violencia física y hay constancia en la unidad de atención a la victima;
yo no entiendo de las cosas que el hablo del proceso, pero no puede ser
que las leyes permitan que por los hijos el se acerque a mi y me ofenda
cada vez que quiere, el tenia los pasajes para el día 30 sin embargo el
apareció el día 28 queriéndose llevar a los niños y yo me opuse y le dije
al seguridad que no lo dejara pasar porque el tenia una medida de
protección y el hizo caso omiso de ello y entro a la fuerza a la residencia
queriéndose llevar a los niños, el me enviaba mensajes ofensivos, me
ofende cada vez que quiere, por eso actualmente existen las medidas de
Protección, ya que el tiene antecedentes de violencia, nunca hemos
podido estar de acuerdo ya que cada vez que hablamos, siempre vive
atropellándome y ofendiéndome y en cuanto al examen psicológico que
me realizaron, estaba entre los lapsos, yo no puedo justificar que el me
venga a agredir cuando el quiera. Luego se le cedió el derecho de
palabra a la Representación Fiscal, quién expuso: en primer lugar en
relación a la nulidad absoluta de las actas; la elaboración de las mismas
se hacen posterior a la detención, no obstante es en el momento de la
aprehensión que se le imponen sus derechos; no hay ninguna violación
del debido proceso. Con respecto al acta de presentación, esta se
encuentra debidamente motivada y no ha generado indefensión alguna
para el imputado, evidenciándose en esta misma sala de toda su
intervención, igualmente con respecto a la acusación fiscal, la misma
llena todos lo requisitos del artículo 326, solo que en el delito de
 Violencia Psicológica por ser los daños intangibles, no se puede
visualizar o palpar de la misma manera que otro tipo delictivo, las
características del delito, por ultimo reitero la oposición a las pruebas
ofrecidas sobre los psicólogos Elizabeth Núñez y Ali Smaili, toda vez que
si bien existe el principio de libertad de pruebas hay una etapa procesal
para declarar el dicho de esas personas y poder incorporarlos al
proceso. Es todo”.
Pero a su vez se observa que el Tribunal sí se pronunció sobre este
planteamiento en forma expresa considerando lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS
TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE
AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES
PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a las Nulidades
Absolutas solicitadas por el ciudadano Imputado ROGER NATERA RUIZ
RUIZ, debidamente asistido por el Dr. JUAN PAULO MOLINA, este
tribunal decide: 1.-NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE IMPOSICIÓN
DE DERECHOS: El artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal
señala lo relativo al saneamiento de los actos viciados, indicando que
puede solicitarse el saneamiento cuando se éste realizando el acto o
dentro de los tres días después de realizado. El ciudadano Roger Natera
Ruiz, fundamenta su petición en el hecho de que el acta donde fue
impuesto de sus,derechos, fue realizada dos horas después de su
detención y posterior a una llamada que realizaron los funcionario a la
Representante del Ministerio Público, habiendo sido detenido
flagrantemente tal como señala el acta haciendo referencia al artículo
248 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar que la ley
especial en su artículo 93 determina cuando debe considerarse un delito
flagrante. Tenemos que el día 27 de agosto de 2011, el ciudadano Roger
Natera Ruiz fue aprehendido, luego de una situación ocurrida en el lugar
donde habita su ex concubina, y una vez puesto a la orden del Ministerio
Público, quien consideró la comisión de un hecho punible, el órgano
aprehensor lo impone de sus derechos, ya como presunto autor de un
hecho punible; fueron realizadas las actuaciones pertinentes, siendo
presentado el referido ciudadano ante la jueza de Control, Audiencia y
Medidas, quien nuevamente le impone de sus derechos y de los hechos
por el cual resultó detenido, ya que previamente el Ministerio Público se
los indica. Razón por la cual, habiéndose saneado el vicio en el acto de
presentación, el cual no solicitó (saneamiento) ya que tuvo conocimiento
de los hechos y de los derechos que le asistían en el proceso. La solicitud
de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos
exigidos en el segundo aparte del artículo en comento, será declarado
inamisible así lo señala dicha norma. En el presente caso fue saneado.
Por lo que se declara sin lugar lo solicitado. 2.-) NULIDAD ABSOLUTA
DEL ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, POR
INMOTIVACION: En fecha 27 de agosto de 2011, fue puesto a la orden
de este Tribunal al ciudadano ROGER NATERA RUIZ, llevando a cabo
la presentación del mismo, acto que se realiza en lo casos de detención
en flagrancia y en aquellos donde la detención ocurra por una orden
judicial, para imponer al presunto autor del delito, sobre los hechos, los
elementos que puedan vincularlos y la medida que se aplica para
asegurar las resultas del proceso. El sistema acusatorio es
eminentemente oral, en dicho acto se expusieron los hechos, se determinó
la comisión de un hecho punible, con los elementos traídos por el
Ministerio Público, se consideró la existencia de elementos de convicción
que vinculaban al sujeto activo con los hechos, tales como entrevistas de
 testigos presénciales y que en esta etapa primaria del proceso, solo debe
existir una relación de causalidad entre el hecho y el resultado. El
solicitante hace referencia a la inmotivación del acta de presentación,
pero es el caso que solo en ese acto debe el juez indicar los elementos de
convicción, y si efectivamente esos elementos son suficientes para
determinar la comisión de un hecho punible y la presunta
responsabilidad del sujeto activo de la acción y efectivamente se indico
tales circunstancias. Ahora bien, la ley otorga a los justiciables
mecanismos para impugnar los actos, de haber considerado el imputado
que dicha acta no estaba debidamente motivada, debió ejercer el recurso
correspondiente (apelación) lo cual no realizó, quedando firme la
decisión tomada en fecha 27 de agosto de 2011, lográndose así el fin,
como lo es el acto conclusivo, razón por la cual se declara sin lugar lo
solicitado…”
Constatado como ha sido que sí hubo un pronunciamiento expreso de la
Jueza a quo sobre la solicitud de nulidad absoluta propuesta y expuestos los
motivos por los cuales estimó que se declaraba sin lugar, esta Alzada
considera que en este momento no puede pretenderse una nulidad absoluta
bajo el planteamiento que realiza el recurrente; por esta razón se declara sin
lugar el presente motivo de recurso. ASÍ SE DECIDE.-
Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus
respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos
coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es
establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana
administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello
conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo
en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales,
porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la
Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales.
Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo,
que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el
artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso.
En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado
Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados
de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así:
“...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías
indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a
la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de
proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida
para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales
deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de
defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En
consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una
expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra
resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República,
está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una
tutela judicial efectiva.
El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido
por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al
que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con
anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido
creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya
investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación
y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no
permita calificarlo de órgano especial o excepcional.
Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo
26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela ente (sic)
razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias
sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una
infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o
establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis…
Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es
de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo
de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la
administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino
también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los
preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las
pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial,
determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. En la situación
que se examina, se observa, que la razón no le asiste al recurrente, visto que
la Jueza A quo se pronunció sobre los argumentos esgrimidos durante el acto,
como consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar,
declarando sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta; en consecuencia, con
el fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación
reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal, se DECLARA SIN
LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano ROGER ANTONIO
NATERA RUIZ. ASI SE DECIDE.-
II
En SEGUNDO LUGAR, esta Alzada Colegiada pasa a resolver el
recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN
PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su condición de Defensor Público Séptimo
Penal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº
61.457, en representación del Ciudadano ROGER NATERA RUIZ y lo hace
basándose en las siguientes consideraciones:
El recurso de apelación interpuesto, por el defensor público, lo
fundamenta en el contenido del artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico
Procesal Penal, referido a:
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas
inimpugnables por éste Código;
Tal fundamento lo esgrime de la siguiente manera, como primer motivo:
“… La sentencia recurrida establece “ Se observa del escrito acusatorio
que en su punto III, hace una relación clara, precisa y circunstanciada del
hecho ocurrido el 27 de agosto de 2011, lo mismo son sutentados (sic) por los
elementos de convicción también señalados en el escrito acusatorio, de igual
manera el Ministerio Público adecua la conducta del presunto imputado en el
delito de violencia psicológica, lo que al concatenar este tribunal con los
hechos, los elementos y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público,
considera ajustada la calificación jurídica dada. De igual manera señala el
solicitante que el ministerio Público no determinó que medio de comisión fue
utilizado para consumar el delito, ya que la ley indica varías formas de
comisión, pues se trata de formas alternativas que ha previsto el legislador,
de tal manera que la conducta punible puede consumarse a través de
cualquiera de las formas que causen estabilidad emocional…
“… Para comprender mejor lo señalado por el Defensa en relación a que
la acusación no cumple los requisitos de ley, es necesario indicar lo que
estableció la acusación fiscal en su escrito acusatorio referente a la
calificación jurídica, que expresó lo que sigue:
“… la justificación de lo anterior descansa en la acción ejecutada por el
imputado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ, se encuentra en perfecta
armonía con el verbo determinador utilizado por el legislador al regular este
delito, ello en razón que el delito de violencia psicológica alcanza su
consumación al momento que el agente quien mediante tratos humillantes y
vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones
destructivas o amenazas genéricas constantes, acciones estas sufridas por la
ciudadana EGLIS COROMOTO SUBERO ARIAS y ejecutadas por el
imputado ROGER ANTONIO NATERA RUIZ… (Resaltado de la Defensa)
“… Se señala en la calificación jurídica de la acusación fiscal referida
suprea, que el imputado propinó tratos humillantes, vejatorios, ofensas,
aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas y amenazas
genéricas constantes a la víctima…
Como segundo motivo, señala en su escrito de apelación entre otras
cosas:
“…De acuerdo al contenido del numeral 5 del artículo 447 del Código
Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen
irreparable al no motivar debidamente la no admisión de las pruebas
documentales ofrecidas por esta Representación…
“… Refiere la sentencia lesiva lo que sigue “En cuanto a las demás
documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se está
poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene el imputado con
respecto a sus menores hijos… (Resaltado de la Defensa)…
“… Del fallo in comento se parecía la falta de motivación al señalar, de
manera genérica, que no admite las pruebas documentales ofrecidas por la
defensa por ser pertinentes. En este particular debió realizar la sentencia una
explicación de los motivos que lo llevó a determinar que tales pruebas no
eran pertinentes…
Y como tercer motivo, expresa lo siguiente:
“…Con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código
Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión objetada causa gravamen
irreparable al no admitir pruebas documentales promovidas por la Defensa y
que cumplían los requisitos para su admisión, al ser evidentemente
pertinentes y útiles (sic) para establecer la verdad…
“… Expresa el fallo apelado “En cuando a las demás documentales, no
se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se está poniendo en duda en
el presente proceso el derecho que tiene el imputado con respecto a sus
menores hijos… (Resaltado mío)
“… Al respecto, se hace necesario señalar “… el concepto de relevancia
o pertinencia de la prueba está ideado en función de la relación que guarda
el hecho que se quiere demostrar con la controversia o materia debatida. Así
y a contrario sensu, es irrelevante la prueba que busca demostrar hechos
distintos fuera del tema litis” (Carmelo borrego, Garantías Constitucionales
y las pruebas Penales, Pag. 51, Editoria Livrosca 2011, Caracas, Venezuela).
Ciertamente, la prueba debe estar relacionada con el objeto del debate para
que sea considerada pertinente…
“… En el caso que nos ocupa, la prueba ofertada por la Defensa que
consistieron en las documentales de copia certificada de acuerdo celebrado
entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA, homologación ante el Tribunal 4
de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños y
Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos de las partes, guardan relación
con el juicio seguido en contra del imputado por los motivos que se
explanan…
“ … Es de significar que las pruebas ofertadas por la Defensa y no
admitida por el Tribunal que consistieron en las documentales de copia
certificada de acuerdo celebrado entre EGLIS SUBERO y ROGER NATERA,
homologación ante el Tribunal 4 de Mediación, Sustanciación y Ejecución de
Protección de Niños y Adolescentes y pajajes (sic) aéreos de hijos, están
encaminadas a contradecir la prueba fiscal admitida por el Tribunal de
exhibición y lectura de oficio 1-1135-11 de fecha 02-02-12, emanada de la
fiscalía que dicta medida de protección y seguridad referida a la prohibición
de acercarse el imputado a la víctima. En este sentido, se pretende demostrar
Primero: que a pesar de existir una prohibición de acercamiento del
imputado a la víctima, éstos suscribieron un acuerdo de convivencia donde el
imputado buscaría a los hijos en común en la residencia de la víctima y
Segundo: que acude a la vivienda de la victima únicamente para la búsqueda
de sus hijos y no para hostigar a la víctima. Asimismo los pasajes aéreos
demostraran que el justiciable acude a la vivienda de la victima para llevarse
a sus hijos de viaje. En consecuencia, tales pruebas son pertinentes al
relacionarse con el objeto de proceso, esto es, acreditar que el imputado
acudió al sitio en que ocurren los hechos (vivienda de la víctima) para buscar
a los hijos y no para atentar contra la estabilidad emocional de la víctima…”
Ahora bien, ante este alegato, considera necesario como un primer punto
esta Alzada, analizar el contenido del numeral 2 del artículo 330 del Código
Orgánico Procesal Penal, dada la importancia y relevancia de lo que se ha
planteado.
El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“… Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las
partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de
el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza
atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la
acusación fiscal o de la víctima”.
De manera que, hemos de atender a las siguientes circunstancias:
a) Las partes procesales que pueden presentar acusación son: el Fiscal
del Ministerio Público y la Víctima;
b) Los argumentos que el Ministerio Público ha presentado como
fundamentos de su acusación, son para esa calificación jurídica dada, y no
para otra;
c) El Juzgador o Tribunal no puede obligar al Ministerio Público a
cambiar de calificación jurídica, pues aceptarlo será también aceptar que el
Juez se constituiría en parte acusadora, y ello sería un exabrupto legal y
procesal, pues entonces ¿ quién juzgaría?.
En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha
emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la
audiencia preliminar, y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina
vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, dispuso:
… omissis…
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal
dispone:
…omissis…
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal
establece:
…omissis…
Ahora bien, tomando en consideración que la Defensa cuestiona la
calificación jurídica acogida por el tribunal de Control cuando admitió la
calificación dada por el Ministerio Público, es de señalar, que es al Juez de
Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el
derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las
facultades que le brinda el artículo 350 del texto penal adjetivo; por lo cual,
no ocasiona dicha admisibilidad un gravamen irreparable para el acusado,
ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad
procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
La Juzgadora manifiesta, entre otras cosas, lo siguiente:
“…PRIMERO: Este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, de
conformidad con el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico
Procesal Penal admite la acusación en contra del Ciudadano imputado
ROGER NATERA RUIZ, por el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA
(sic), previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el
derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia SEGUNDO: Así
mismo, se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscala del
Ministerio Público, las cuales Son: Declaración de la PSICOLOGO (sic)
FORENSE Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, quien suscribió
Reconocimiento Psicológico Nº 9700-159-13246 de fecha 05-12-2011
practicado a la ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, Declaración de la
ciudadana EGLIS SUBERO ARIAS, (victima), Declaración de la
ciudadana YUDITH SUBERO ARIAS (TESTIGO), Declaración de la
ciudadana YUDITH CHRISTIAMS MORALES HIDALGO, (TESTIGO)
por ser útiles y necesarias, Declaración de los funcionarios LUISA
ARREDONDO Y ROBERTO RIVAS adscritos al Intitulo de Policía
Municipal de Maneiro, Exhibición y Lectura de oficio Nº 1-1135-11 de
fecha 02-02-12 emanado de este despacho fiscal, donde se dicta Medida
de Protección y Seguridad, consiste en prohibición de acercarse a la
víctima, Declaración (sic) de los Expertos que conforman el equipo
interdisciplinario del tribunal de violencia del Circuito Judicial Penal de
este estado, TERCERO: Este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en
Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito
Judicial Penal escuchadas las partes y visto que el imputado desea
demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento del Ciudadano
imputado ROGER NATERA RUIZ, por los delitos de VIOLENCIA
PSICOLOGICO (sic), previstos y sancionados en los artículo 39
respectivamente de la Ley Orgánica Sobre el derecho (sic) de la Mujer a
una Vida Libre de Violencia. CUATRO: En cuanto a los medios de
prueba de la defensa se admiten la prueba ofrecida en los numerales 1 y
4, tal como la declaración de la Psicólogo Yanitza Aguilera y la
Evaluación Psicológica realizada por la referida profesional. No se
admiten las demás pruebas ofrecidas por la defensa, por considerarlas
impertinentes y no necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales
como las testimoniales de los ciudadanos Elizabeth Núñez y Alí Smaili,
Psicólogo y Psiquiatra Adscritos al Equipo Multidicipinario (sic) en
materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por no ser estos
testigos presénciales de los hechos. En cuando a las demás
documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta
poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene del
imputado con respecto a su menores hijos. QUINTA: En cuanto a la
Solicitud el Sobreseimiento, en relación al delito de Violencia Física
Agravada, realizada por el Ministerio Público, ya que no puede
demostrar este tipo penal por no poseer esta el reconocimiento Médico
legal, lo considera ajustado a derecho, razón por la cual se Decreta el
Sobreseimiento, en relación al delito de Violencia Física Agravada, de
conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 4° del Código
Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la medida de protección y
seguridad contenidas en los siguientes numerales del artículo 87 como lo
son la de los ordinales 5º y 6° de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la
Mujer a una Vida Libre de Violencia; la prohibición de acercarse a la
víctima, su lugar de estudio, trabajo y residencia, y Prohibición que el
presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no realice actos
de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida. Se ordena
remitir el presente Asunto hasta la sede del Tribunal de Juicio
correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco
 (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se instruye a la
Ciudadana Secretaria para que remita el presente asunto, de
conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal,
quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido…”
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la
naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión
interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará
el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal
decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El
fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da
apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio,
en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de
prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el
mencionado auto.
La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del
Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta
disposición jurídica se faculta al juez, cuando lo considere y en razón y a la
vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, considerar la
calificación, la cual, puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con
el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en
el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción
penal. ASI (sic) SE DECIDE.-
De igual manera, tampoco le asiste la razón al apelante de autos, cuando
considera que, los argumentos expuestos en el referido escrito acusatorio, no
son consistentes jurídicamente, puesto que, de la revisión de las actas que
componen el asunto en referencia, se advierte que la decisión de la Jueza de
Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, con
Competencia en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de este
Circuito Judicial Penal, estuvo apegada al cumplimiento jurídico de las
normas contenidas en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, no
habiendo violación de normas constitucionales, procesales, ni legales, que
pudieran perjudicar al acusado, en base al Debido Proceso y Derecho a la
Defensa, por cuanto se cumplió la normativa existente en el artículo 330 y
331 del Código Adjetivo Penal, basado todo ello en la argumentación
jurídica necesaria para el dictamen de una decisión. ASÍ SE DECIDE.-
Con respecto a lo expuesto por el recurrente, al señalar, como segundo
motivo de apelación, que la decisión objetada causa gravamen irreparable al
no motivar debidamente la no admisión de las pruebas documentales
ofrecidas por esa Representación; se desprende de la misma lo siguiente:
Esta Alzada no puede dejar de establecer que la motivación de la
decisión judicial, no solo constituye un instrumento de garantía de orden
constitucional que permite el ejercicio del derecho a la defensa de las partes,
sino también garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que tiene
derecho el imputado como sujeto activo del delito, y que en suma le va a
permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponde
como parte del hecho criminoso.
Una decisión inmotivada, sea que perjudique o favorezca a alguna de las
partes, no solo allana el camino de la impunidad, sino que frustra el sentir de
justicia que clama el ciudadano común; por ello corresponde a esta Sala en
cumplimiento de su función revisora verificar la certeza o falsedad de la
denuncia formulada por la parte recurrente, la cual converge hacia un mismo
objetivo: la falta de motivación de la no admisión de las pruebas
documentales.
Conforme al artículo 330, ordinal 9° (sic) del Código Orgánico Procesal
Penal el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe
pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba
ofrecida para el juicio oral, al tener que pronunciarse el Juez de Control
sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará
previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y
necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o
irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios
probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del
proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto
conforme al artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de
prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto
de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.
Ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el
Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de
los medios de prueba que es absolutamente incompatible con cualquier
intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio
seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos
o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo
cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 198
del Código Orgánico Procesal Penal. Vinculado directamente a lo anterior,
destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la
libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de
prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto
de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir,
admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan
manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes.
Analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los
criterios jurisprudenciales, esta Alzada observa, que, la A quo afirmó:
“…CUATRO: En cuanto a los medios de prueba de la defensa se admiten la
prueba ofrecida en los numerales 1 y 4, tal como la declaración de la
Psicólogo Yanitza Aguilera y la Evaluación Psicológica realizada por la
referida profesional. No se admiten las demás pruebas ofrecidas por la
defensa, por considerarlas impertinentes y no necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, tales como las testimoniales de los ciudadanos
Elizabeth Núñez y Alí Smaili, Psicólogo y Psiquiatra Adscritos al Equipo
Multidicipinario en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,
por no ser estos testigos presénciales de los hechos. En cuando a las demás
documentales, no se admiten ya que no son pertinentes, ya que no se esta
poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene del imputado
con respecto a su menores hijos...”; razón por la cual, considera que en el
caso sub lite no le asiste la razón al hoy recurrente, toda vez que, del análisis
sistemático del argumento esgrimido, se desprende que la A quo, explicó y
fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la
resolución decretada; resultado de su juicio analítico respecto de las
condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran
promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas
contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
Por otra parte, corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente verificar
el tercer motivo de apelación, y determinar si efectivamente la decisión
judicial recurrida causa gravamen irreparable, al no admitir pruebas
documentales promovidas por la Defensa, al incluir en su escrito el numeral
5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que
causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este
Código”, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por
gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable
deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides
Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil
Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen
tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:
 “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la
sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única
del litigio…”.Omissis…
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente
determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la
petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el
proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrara o no remedio
en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión.
Por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al
legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad
de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos
peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y
efectos de la misma. Considera esta Corte de Apelaciones, que con la
decisión dictada por el Juez de la recurrida, no se le ha causado gravamen
irreparable a ninguna de las partes, menos aún al encausado de autos, toda
vez que en la próxima etapa procesal, tanto él como su defensa podrán
argumentar lo que a bien tengan.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni
un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por
“gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según
comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales,
Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos
Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es
decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso
el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de
“gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la
consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la
parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen
irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad,
bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es
quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede
calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya
alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente
demostrar el por qué considera que es irreparable.
No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a
este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o
irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la
sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que
conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia
principal o única del litigio.
El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal
fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica
quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el
fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea
irreparable.
Es así como, -ya se concluyó en líneas anteriores-, no puede hablarse en
el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en
audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera
inequívoca coloqa (sic) en estado de indefensión a una de las partes,
supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos
encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que, aquella que depura el
proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes
para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público
y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado
en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad.
 Ahora bien, conforme a lo anotado, se observa que acertadamente el
Tribunal a quo declaró que no son pertinentes las pruebas documentales, ya
que no se está poniendo en duda en el presente proceso el derecho que tiene
el imputado con respecto a sus menores hijos; pero dichas pruebas no van
referidas al hecho objeto del proceso, deviniendo en impertinentes, sumado a
que no se desconoce el derecho de convivencia de los niños con su padre, por
la circunstancia de encontrarse éste procesado. Todas estas apreciaciones
realizadas por la Jueza a quo, esta Corte de Apelaciones las comparte a
plenitud, y conllevan a declarar sin lugar el presente motivo de recurso y a
confirmar la negativa de admisión de las pruebas documentales ofrecidas por
no ser necesarias, ni pertinentes a los fines de los hechos que se ventilan en el
presente proceso penal. ASI (sic) SE DECIDE.
Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han
quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de
impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en
derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la
Defensa Pública Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ y, se
CONFIRMA la decisión que pronunciara la Jueza de Primera Instancia en
Funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 2, con Competencia en
Materia de delitos de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial
Penal. ASÍ SE DECIDE”.
 
III
COMPETENCIA
 
Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la
presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 25,
numeral 20, que la Sala es competente para el conocimiento de las acciones autónomas de
amparo constitucional contra las decisiones judiciales que dicten, en última instancia, los
Juzgados Superiores de la República, salvo de las que se incoen contra los Juzgados
Superiores en materia contenciosa administrativa.
Ello así, visto que la acción de amparo tiene por objeto una decisión dictada por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, esta Sala
Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara competente para conocer
de la presente causa. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
 
En el caso sometido al conocimiento de esta Sala, el abogado Roger Antonio Natera
Ruíz, actuando en nombre propio, interpuso acción de amparo constitucional, el 7 de enero
de 2013, contra la decisión dictada el 9 de julio de 2012, por la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual se declaró sin lugarel
recurso de apelación ejercido por su persona contra la decisión dictada por el Tribunal de
Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos de Violencia contra
la Mujer de ese mismo Circuito Judicial Penal, durante la celebración de la audiencia
preliminar.
El accionante denunció la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso,
consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, al precisar que la Corte de Apelaciones presuntamente cometió el vicio de
incongruencia omisiva al dictar una decisión que no guarda relación con los motivos
alegados en la apelación.
La Sala, a los fines de de pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción
de amparo constitucional precisa que la misma cumple, prima facie, con todas las
exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales.
Asimismo, no se desprende de autos que se encuentre incursa en alguna de las
causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 eiusdem, ni está incursa en las
causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia.
Ahora bien, siendo la presente una acción de amparo contra decisión judicial, debe
esta Sala también verificar los presupuestos de procedencia de conformidad con lo previsto
en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión,
incluso  in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y
economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final sería la
declaratoria sin lugar.

En este orden de ideas, es menester señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha

sido reiterada en cuanto a los requisitos para la procedencia de acción de amparo, siendo
necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que el juez del que emanó el acto
presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de
poder; aunado a ello y, que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional,
lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente
desfavorece a un determinado sujeto procesal.

Con ello, la Sala ha pretendido, fundamentalmente, evitar la interposición de

solicitudes de amparo incoadas como tercera instancia y con el único propósito de que se
reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente dentro del ámbito competencial del juez
respectivo.
Expuesto lo anterior, es necesario pronunciarse sobre la verificación de los
mencionados extremos de procedencia, con relación a la demanda de autos. 
Observa esta Sala que, de los fundamentos del fallo impugnado parcialmente
transcrito en la presente Sentencia, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Nueva Esparta dio respuesta a las denuncias planteadas por el accionante en su
recurso de apelación.
En efecto, de autos se desprende que el accionante en su recurso de apelación
solicitó, concretamente, la declaratoria de nulidad absoluta del acta de imposición de
derechos y de la audiencia de presentación por flagrancia celebrada el 27 de agosto de
2011, alegando que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y
Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de ese
mismo Circuito Judicial Penal había omitido pronunciarse sobre la referida solicitud,
durante la celebración de la audiencia preliminar efectuada el 2 de marzo de 2012.
Al respecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva
Esparta respondió al alegato esgrimido por el accionante en el recurso de apelación en los
términos que esta Sala resume, seguidamente:
“Pero a su vez se observa que el Tribunal sí se pronunció sobre este
planteamiento en forma expresa considerando lo siguiente:
“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS
TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL DE
AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES
PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: En cuanto a las Nulidades
Absolutas solicitadas por el ciudadano Imputado ROGER NATERA RUIZ
RUIZ, debidamente asistido por el Dr. JUAN PAULO MOLINA, este
tribunal decide: 1.-) NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE
IMPOSICIÓN DE DERECHOS: El artículo 194 del Código Orgánico
Procesal Penal señala lo relativo al saneamiento de los actos viciados,
indicando que puede solicitarse el saneamiento cuando se éste realizando
el acto o dentro de los tres días después de realizado. El ciudadano
Roger Natera Ruiz, fundamenta su petición en el hecho de que el acta
donde fue impuesto de sus ,,derechos, fue realizada dos horas después de
su detención y posterior a una llamada que realizaron los funcionario a
la Representante del Ministerio Público, habiendo sido detenido
flagrantemente tal como señala el acta haciendo referencia al artículo
248 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe señalar que la ley
especial en su artículo 93 determina cuando debe considerarse un delito
flagrante. Tenemos que el día 27 de agosto de 2011, el ciudadano Roger
Natera Ruiz fue aprehendido, luego de una situación ocurrida en el lugar
donde habita su ex concubina, y una vez puesto a la orden del Ministerio
Público, quien consideró la comisión de un hecho punible, el órgano
aprehensor lo impone de sus derechos, ya como presunto autor de un
hecho punible; fueron realizadas las actuaciones pertinentes, siendo
presentado el referido ciudadano ante la jueza de Control, Audiencia y
Medidas, quien nuevamente le impone de sus derechos y de los hechos
por el cual resultó detenido, ya que previamente el Ministerio Público se
los indica. Razón por la cual, habiéndose saneado el vicio en el acto de
presentación, el cual no solicitó (saneamiento) ya que tuvo conocimiento
de los hechos y de los derechos que le asistían en el proceso. La solicitud
de nulidad presentada extemporáneamente o sin llenar los requisitos
exigidos en el segundo aparte del artículo en comento, será declarado
inamisible así lo señala dicha norma. En el presente caso fue saneado.
Por lo que se declara sin lugar lo solicitado. 2.-) NULIDAD ABSOLUTA
DEL ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, POR
 INMOTIVACION: En fecha 27 de agosto de 2011, fue puesto a la orden
de este Tribunal al ciudadano ROGER NATERA RUIZ, llevando a cabo
la presentación del mismo, acto que se realiza en lo casos de detención
en flagrancia y en aquellos donde la detención ocurra por una orden
judicial, para imponer al presunto autor del delito, sobre los hechos, los
elementos que puedan vincularlos y la medida que se aplica para
asegurar las resultas del proceso. El sistema acusatorio es
eminentemente oral, en dicho acto se expusieron los hechos, se determinó
la comisión de un hecho punible, con los elementos traídos por el
Ministerio Público, se consideró la existencia de elementos de convicción
que vinculaban al sujeto activo con los hechos, tales como entrevistas de
testigos presénciales y que en esta etapa primaria del proceso, solo debe
existir una relación de causalidad entre el hecho y el resultado. El
solicitante hace referencia a la inmotivación del acta de presentación,
pero es el caso que solo en ese acto debe el juez indicar los elementos de
convicción, y si efectivamente esos elementos son suficientes para
determinar la comisión de un hecho punible y la presunta
responsabilidad del sujeto activo de la acción y efectivamente se indico
tales circunstancias. Ahora bien, la ley otorga a los justiciables
mecanismos para impugnar los actos, de haber considerado el imputado
que dicha acta no estaba debidamente motivada, debió ejercer el recurso
correspondiente (apelación) lo cual no realizó, quedando firme la
decisión tomada en fecha 27 de agosto de 2011, lográndose así el fin,
como lo es el acto conclusivo, razón por la cual se declara sin lugar lo
solicitado…”
Constatado como ha sido que sí hubo un pronunciamiento expreso de la
Jueza a quo sobre la solicitud de nulidad absoluta propuesta y expuestos los
motivos por los cuales estimó que se declaraba sin lugar, esta Alzada
considera que en este momento no puede pretenderse una nulidad absoluta
bajo el planteamiento que realiza el recurrente; por esta razón se declara sin
lugar el presente motivo de recurso. ASÍ SE DECIDE.”

Así entonces, esta Sala Constitucional constata que, efectivamente, el accionante

obtuvo respuesta en dos instancias, sobre su solicitud de nulidad.
De igual modo, esta Sala observa que el accionante pretendió mediante el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la audiencia preliminar del 2 de marzo
de 2012, solicitar la impugnación de pronunciamientos dictados en la audiencia de
presentación por flagrancia del 27 de agosto de 2011, sin haber ejercido oportunamente los
recursos previos de los cuales disponía en aquella oportunidad, tal y como es la apelación
prevista en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
En tal sentido, mal podría afirmar el accionante que la decisión impugnada está
inmersa en el vicio de incongruencia omisiva pues, por el contrario, resulta claro que la
Alzada dio respuesta a las solicitudes contenidas en el recurso de apelación, razón por la
cual no lesionó derechos constitucionales o garantías fundamentales.
Al respecto, es propicio señalar el criterio de esta Sala Constitucional con relación
al vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, haciendo referencia a la sentencia N°
2.465/2002 del 15 de octubre, que estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación
del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por
“omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del
artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del
 análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental,
decisiva, veraz y pertinente para la solución de la controversia planteada’.
Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria
contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del
derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como
‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el
‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon
sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido,
(que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo
al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea
de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos
en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional
Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo
impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser
precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en
que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión
que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento
oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela
judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el
juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones,
puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso
como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en
consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente
Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o
pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello
equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”. (Subrayado de esta
Sala)
 
La Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta dictó su fallo judicial conforme
a los términos controvertidos mediante el recurso de apelación interpuesto por el
accionante.
Así las cosas, en el presente caso, se observa que el accionante ha pretendido
emplear la acción de amparo como tercera instancia y con el único propósito de que se
reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente dentro del ámbito competencial del juez
respectivo.

En razón de ello, es menester insistir que el amparo constitucional es un mecanismo

extraordinario destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales, por lo que no debe ser utilizado como un medio ordinario de
impugnación, así como tampoco es legitimo convertir al juez constitucional en un juez
ordinario que examine y se pronuncie, en una pretendida “ tercera instancia”, sobre un
asunto de estricta legalidad, en el que se haga una nueva valoración de los hechos y el
derecho que ya fue objeto de la soberana apreciación de los jueces y, en fin, en la que se
juzgue de nuevo sobre el mérito de una controversia ya conocida y decidida por los jueces
de la causa, competentes para desplegar esa actividad.
 De igual modo, la Sala colige que las denuncias formuladas no acreditan que la
supuesta agraviante haya actuado al margen de su competencia, lesionando algún o algunos
derechos o garantías constitucionales ni, en definitiva, incurrió en grave usurpación de
funciones o abuso de poder. 

Así pues, por cuanto la pretensión del accionante fue emplear la acción de amparo
como medio ordinario de impugnación contra la decisión objetada, aspirando convertir a
esta Sala en una tercera instancia, y por cuanto la decisión impugnada no se subsume en el
supuesto de hecho previsto en el encabezamiento del artículo 4 de la Ley Orgánica de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente solicitud de amparo
constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis. Y así se decide.

Vista la anterior declaratoria, estima esta Sala inoficioso pronunciarse sobre la

medida cautelar solicitada. Así se decide.
V
DECISIÓN
 
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,
declara IMPROCEDENTE in limine litis, la acción de amparo constitucional interpuesta
por el abogado Roger Antonio Natera Ruiz, actuando en nombre propio, contra la decisión
dictada, el 9 de julio de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Sesiones del Tribunal Supremo de Justicia,

en Sala Constitucional, en Caracas, a los 12 días del mes de junio de dos mil trece (2013).
Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Presidenta,
 
 
 
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
                     Vicepresidente,  
 
 
 
FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ
Los Magistrados,
 
 
 
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
 
 
 
                                                                 MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
 
 
 
 
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
                    Ponente
 
 
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
 
 
 
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
 
 
 
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

 
Exp.- 13-0020
CZdM/