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COLECCIÓN
INVESTIGACIÓN Y TESIS Foto de tapa: Amanecer en Las Grutas – Río Negro
Argentina
Andrés Ruiz, 2011
Cover photo: Sunrise in Las Grutas – Río Negro
Argentina
MNEMOSYNE by Andrés Ruiz, 2011
GOBERNANZA Y MANEJO SUSTENTABLE DEL AGUA│PÁG. 17
PARTE I
Griselda Capaldo7
Abstract
Este trabajo tiene por objeto indagar acerca de los marcos teóricos diseñados para medir la
eficacia del derecho ambiental. Sólo se analizará en profundidad uno de ellos, el sistema de
indicadores INECE, con el fin de discernir si ese modelo puede ser utilizado en la
Argentina para medir el grado de cumplimiento de las normas ambientales, o bien si las
peculiaridades de nuestro país aconsejan introducirle algunas modificaciones. También se
informa sobre el grado de avance de la investigación cualitativa que estamos realizando
entre miembros del Poder Judicial, de la Legislatura y de la Administración Pública,
limitada espacialmente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el fin de cruzar sus
resultados con otro estudio cuantitativo realizado en la Argentina entre los años 1999 a
2005.
Palabras clave:
Eficacia del derecho, derecho ambiental, indicadores de eficacia, INECE.
1. Introducción
En el siglo XXI el desafío que afronta la humanidad consiste en encaminarse hacia una
gobernanza multisectorial sostenible de los recursos naturales. Esa gobernanza suele ser
asechada por distintos tipos de fragmentación entre los cuales cabe citar a la fragmentación
del derecho, sea como estructura normativa o en su aplicación objetiva.
La calidad de vida de las generaciones presentes y futuras depende del grado en que las
normas ambientales son respetadas. En otras palabras, depende de la supremacía del
derecho (Rest, 2008; 2010). La supremacía del derecho es un factor clave para la
gobernabilidad y ésta a su vez es esencial para el desarrollo sostenible. Esta tríada tiene
como base de sustentación a la aplicación efectiva de la ley.1
Si la eficacia del derecho está en los cimientos del proceso descripto en el párrafo anterior,
medir el grado de su acatamiento es crucial para disfrutar los beneficios del desarrollo
sostenible.
7
Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Post-doctoral Fellow, Universität zu Köln, Alexander
von Humboldt Stiftung. Investigadora del CONICET. Profesora de la UBA (grado y post-grado). Scientif
Ambassador de la Alexander von Humboldt Stiftung. Directora del Proyecto UBACYT D-021 (y su
continuación en el Proyecto UBACYT 2011-2014, código 20020100100815).
E-Mail: gcapaldo@derecho.uba.ar
1 Declaración de Ciudad del Cabo, 8th International Conference on Environmental Compliance and Enforcement,
Endentemos por “eficacia del derecho” el cabal acatamiento de los derechos y obligaciones
establecidos en cada norma jurídica, llámese tratado, ley, decreto, resolución, o disposición,
que sea emitida por los órganos legislativos (nacional, provincial y municipal) y por los
administrativos (nacional, provincial y municipal).
A grandes rasgos, la eficacia del derecho da certeza respecto de lo que está permitido,
prohibido o regulado. Este valor agregado genera un ambiente de previsibilidad jurídica que
le permite a la sociedad civil, al gobierno, a las empresas y a los inversores definir los
objetivos de desarrollo sostenible a mediano y largo plazo sobre cuya base podrán diseñar
políticas ambientales, planes de gobernabilidad y escoger los instrumentos idóneos para
implementarlos.
Decíamos unos párrafos más arriba que medir la eficacia de la aplicación del derecho
ambiental es crítico para construir el desarrollo sostenible. En el campo jurídico esa
medición se puede realizar a través de “indicadores”, o más específicamente de
“indicadores de cumplimiento”.
Hay muchos tipos de indicadores, como los que miden recursos (personal, instalaciones,
infraestructura, presupuesto), actividades (inspecciones, denuncias, sanciones, decomisos),
resultados intermedios (mejorar la comprensión sobre la forma de hacer cumplir la ley,
mejorar las prácticas de manejo ambiental) y resultados finales (reducir la contaminación,
mejorar la calidad de cada uno de los componentes del sistema climático terrestre -SCT).
La OCDE define la ejecución del derecho (enforcement) como la aplicación de todas las
herramientas disponibles para lograr el cumplimiento de la ley. Por lo tanto, los
“indicadores de ejecución” incluyen las piezas mensurables de la información que
informan sobre la promoción del cumplimiento, vigilancia del cumplimiento y la falta de
respuesta de cumplimiento.2
2
INECE-OECD, INECE-OECD Workshop on Environmental Compliance and Enforcement Indicators: Measuring
What Matters, 22 October 2003. Ddisponible en:http://inece.org/IndBackPaper.pdf (consulta: 15 enero 2008)
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 21
La Treasury Board of Canada, Secrétariat du Conseil du Trésor (TBS-CST, Consejo del Tesoro de
Canadá) aporta dos definiciones posibles: (1) es una estadística o parámetro que provee
información sobre tendencias en la condición de un fenómeno y tiene significado
extendido más allá de la asociación con las propiedades de la estadística en sí misma; (2) es
una medida cuantitativa o cualitativa de rendimiento que se usa para demostrar un cambio,
el cual detalla la medida en que los resultados están siendo o han sido alcanzados. Se refiere
a un indicador verificable objetivamente (IVO) dentro de un enfoque de marco lógico
(EML). El EML es una herramienta analítica, desarrollada en los años 1970, para la
planificación de la gestión de proyectos orientados por objetivos.4 La legislación ambiental
también es un proyecto (jurídico) orientado a ciertos objetivos (el derecho a vivir en un
ambiente sano para el desarrollo humano presente y futuro).5
Esta estrategia metodológica, de emplear indicadores que nos permitan verificar el grado de
cumplimiento y eficacia del derecho, tiene sus raíces en la acción conjunta de Holanda y
EE.UU, cuando en 1989 crearon la International Network for Environmental Compliance and
Enforcement (INECE), 6 como una red de funcionarios gubernamentales y no
gubernamentales dedicados a la aplicación y cumplimiento de la legislación ambiental, que
hoy día cuenta con más de 150 países miembro del mundo.
En 1991, en la Unión Europea (UE) se creó la European Network for the Implementation and
Enforcement of Environmental Law (IMPEL) 7 como una red informal de las autoridades
ambientales de los Estados miembro para promover el intercambio de información,
experiencias y desarrollo de programas para mejorar la observancia de la legislación
3
EPA, Principios de cumplimiento y aplicación de la ley ambiental, Julio 1992,
4 El concepto de marco lógico fue desarrollado originalmente por la GTZ, agencia de cooperación de
Alemania, y posteriormente adoptado, con algunas modificaciones, por muchas agencias de cooperación
internacional. Se trata de un instrumento útil para que el equipo involucrado en un proyecto de desarrollo
llegue a un consenso sobre la concepción general del proyecto o programa.
5 Se dice que el primer caso nacional de tutela ambiental se originó en la contaminación del río Mississippi por la
descarga de aguas residuales que la ciudad de Chicago vertía sobre el lago Michigan (1900, Missouri v. Illinois
y el distrito sanitario de Chicago. La demanda se rechazó porque no había una contaminación apreciable), y
que el primer caso internacional fue por la contaminación atmosférica transfronteriza ocasionada por la fábrica
canadiense Trial Smelter dedicada a la fundición de minerales de zinc y plomo (1938/1941) que arrojaban
alrededor de 10.000 ton mensuales de anhídrido sulfuroso (SO2) a la atmósfera, justo en el límite con los
EE.UU (Canadá debió pagar una indemnización de u$s 350.000 al 1-1-1932).
Desde entonces y hasta nuestros días ha habido una interesante evolución del discurso jurídico en donde el
ambiente dejó de ser visto por el Derecho como aquello de lo que se valía el hombre para satisfacer las
necesidades de una demanda irracional y predatoria en muchos casos, para pasar a ser un bien tutelado por el
derecho con el fin de prevenir, evitar, mitigar, controlar y minimizar los daños que le ocasiona el ser humano.
6 INECE, http://inece.org/ (consulta: 15 de enero de 2008)
7 IMPEL, http://ec.europa.eu/environment/impel/ (consulta: 8 de febrero de 2008)
PÁG. 22│GRISELDA D. CAPALDO
ambiental. El núcleo duro de sus propuestas pasa por las inspecciones ambientales (es
decir, la acción de la administración pública) y se nutre de la Recomendación aprobada por
el Parlamento y el Consejo Europeos en 2001 sobre los criterios mínimos para las
inspecciones ambientales (RMCEI, Recommendation on minimum criteria for environmental
inspections). Estos programas fueron reforzados por el AC-IMPEL (AC: authority of control)
con el fin de apoyar a los Estados para que cumplan y hagan cumplir su legislación
ambiental en términos de implementación y vigencia.8
EE.UU tiene una experiencia similar desde 1993 con el North American Agreement for
Environmental Cooperation (CEC)9 que crea el North American Working Group on Environmental
Enforcement and Compliance Cooperation (EWG), que reúne a profesionales de EE.UU, Canadá
y México.
8
Por ejemplo, el acuerdo AC-IMPEL con Rumania de mayo de 2005 sobre manejo sustentable del agua
Developing Capacity in Implementation and Enforcement through the AC IMPEL Network, European Commission
Directorate General Environment. Disponible en:
http://ec.europa.eu/environment/impel/pdf/romania_review.pdf (consulta: 8 de febrero de 2008)
9 CEC, http://www.cec.org (consulta: 20 de marzo de 2008)
10 AECEN, http://www.aecen.org/ (consulta: 20 de marzo de 2008)
11 IMPEL, Doing the Wright Things II. Step-by-step guidance book for planning of environmental inspection, November
2008. IMPEL, Brainstorming on an IMPEL project to develop performance indicators, December 2008.
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 23
12
Principle 10: “Environmental issues are best handled with participation of all concerned citizens, at the
relevant level. At the national level, each individual shall have appropriate access to information concerning
the environment that is held by public authorities, including information on hazardous materials and activities
in their communities, and the opportunity to participate in decision-making processes. States shall facilitate
and encourage public awareness and participation by making information widely available. Effective access to
judicial and administrative proceedings, including redress and remedy, shall be provided”
Ver el proyecto de Resolución, que luego se votó como texto definitivo, en:
http://www.accessinitiative.org/resource/unep-draft-guidelines-suggested-action (consulta: 20 marzo 2005)
13 Agua (leyes 25688 de Gestión Ambiental del Agua, 23918 y 25335 sobre Humedales, etc.). Suelo (leyes
25509 sobre Derecho Real de Superficie Forestal, 24701 sobre Desertificación, 22428 sobre Conservación y
recuperación de la capacidad productiva de los suelos, 24051 sobre Residuos Peligrosos, etc.).
14 Convenio de Derecho del Mar de 1982 (ley 24543/95), todas las Ordenanzas Marítimas de la Prefectura
24702/96 Especies como Monumentos Naturales; 22421 de Fauna Silvestre). Especies amenazadas (ley
22344/80). Pesca de Especies transzonales (ley 25290/00). Bosques nativos (leyes 13273/48, 25080/99,
26331/07). Especies invasivas en aguas de lastre de buques (Ordenanza PNA 7/98), etc.
16 Glaciares (Ley 26639 de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente
Periglacial), Antártida (Tratado Antártico de 1959, Protocolo de Madrid de 1991 sobre Medio Ambiente, más
todas las Resoluciones adoptadas por la Conferencia de las Partes del Tratado Antártico).
17 CFCs, HCFCs, HBFCs (leyes 23724/89, 24167/92, 24418/94, 25389/01, 26106/06, 24040 y Res.
296/03). PCBs, PCTs (ley 25670/02 y Decreto 853/07). CO, NOx, SO2, O3 (ley 24.280/73 de
Preservación de los Recursos del Aire, ley de Tránsito 24449, Anexo 16 al Convenio de Chicago sobre
Aviación Civil Internacional, Decreto 1070/05 sobre Fondo de Carbono), etc.
PÁG. 24│GRISELDA D. CAPALDO
Los gobiernos debieran incluir dentro del “ciclo de gestión del ambiente” a los programas
orientados al cumplimiento y aplicación del derecho ambiental pues, 18 como sostiene
INECE, la eficacia del derecho crea un “valor público” que refuerza la credibilidad de los
requisitos medioambientales, protege a los bienes y servicios prestados a una sociedad por
un ecosistema equilibrado y resguarda la salud y el bienestar público.
Sobre la base de este presupuesto, INECE propone indicadores que miden la eficacia de la
gestión judicial. Esos indicadores se refieren no solo a la gestión del sistema judicial en
cuanto estructura orgánica, sino también a la gestión del proceso judicial en sí mismo, es
decir, las etapas a lo largo de las cuales se sustancia una causa ambiental ante los juzgados.
3.1.a. En el cuadro siguiente se señalan cuáles son los indicadores de gestión del sistema judicial
propuestos por INECE.19
3 Staff cantidad de personal con la que cuenta cada unidad que integra el Poder
Judicial. Qué mide: si es suficiente para desarrollar las tareas a cargo de esa
unidad. Cómo se mide: en función de la cantidad de causas en trámite y del
horario laboral (regular y extendido en horas extras).
3 Capacitación staff calificado para evaluar y decidir las cuestiones ambientales ue
se someten a su consideración. Qué mide: idoneidad y formación jurídica
ambiental. Cómo se mide: por su formación de post-grado y la calidad de
los cursos de capacitación que tome.
3 Presupuesto recursos financieros con los que cuenta cada unidad del Poder
Judicial para llevar a cabo sus tareas y funciones diarias. Qué mide:
independencia operativa y capacidad económica para afrontar gastos
derivados de su gestión. Cómo se mide: por la asignación de partidas que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ─CSJN─ y las Supremas Cortes
de Justicia ─SCJ─ de cada provincia recibe del poder central respectivo y
cómo las distribuye entre sus respectivos tribunales inferiores.
3 Número de causas que maneja cantidad de expedientes que circulan en cada
Unidad del Poder Judicial, especialmente los relativos al medio ambiente.
Qué mide: carga diaria/mensual de trabajo; cantidad de expedientes per
cápita (se debe cruzar con el indicador “staff”). Cómo se mide: ratio entre
ingresos/egresos de causas.
3 Equipamiento son los recursos materiales con los que cuenta cada unidad del
Poder Judicial para desempeñar sus funciones; incluye insumos y
tecnología. Qué mide: simplificación de los trámites procesales, celeridad,
facilitación del control. Cómo se mide: inventario de bienes.
18
Principles of Environmental Compliance and Enforcement Handbook, INECE, Washington -April 2009, pp. 7-14.
19La autora de este trabajo, bajo los copetes “qué mide” y “Cómo se mide”, incluye comentarios y
descripciones no formuladas por la INECE en el cuadro original.
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 25
3.1.b. Si bien el autor incluye comentarios no formulados en el texto original sobre “cómo
se miden”, entre los indicadores de gestión del proceso judicial, la INECE indica los siguientes:
Durante el período 1999-2005 la FARN realizó una investigación cuantitativa utilizando los
indicadores INECE para verificar el grado de eficacia del derecho ambiental desde la
acción del Poder Judicial en los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, La Plata y Mar del
Plata y ante la Corte Suprema de Justina de la Nación (CSJN). Para la selección de las
ciudades se tomó en cuenta que ellas concentran el mayor índice de litigiosidad del país.
El análisis cuantitativo fue acompañado por un par de simposios y talleres que contaron
con la participación de magistrados procedentes de los fueros consultados.
El escrutinio de la información recogida permitió que la FARN comprobase que:
erogaciones del juzgado son superiores a las exigüísimas cajas chicas que manejan.
Esta dinámica entorpece el rápido despacho de resoluciones ambientales urgentes,
que se demoran en el letargo del trámite administrativo de pedido de fondos. A ello
se suma la excesiva centralización presupuestaria de la Provincia de Buenos Aires,
en donde acceder a una transferencia de fondos supone transitar un camino
burocrático plagado de incertidumbres;
• El número de controversias ambientales en los fueros de las cuatro ciudades
analizadas es bajo (menos del 1%);
• En un 80% los juicios ambientales se concentran en problemas relativos al manejo
y disposición final de residuos peligrosos (ley 24051);
• Si bien todos los juzgados examinados llevan un registro de entrada, evolución y
salida de los juicios que tramitan, ninguno clasifica las causas por categoría salvo el
fuero penal de la Ciudad de Buenos Aires;
• Respecto del indicador “publicidad de las sentencias”, todos los tribunales de la
ciudad de Buenos Aires dan a publicidad sus sentencias, salvo los criminales y
correccionales federales y la fiscalía. Hay también una buena difusión desde los
juzgados de platenses;
• Respecto al indicador “legitimación activa”, todos cuentan con servicios
jurídicos gratuitos para representar judicialmente a aquellos que carecen de
dinero suficiente para hacerse cargo de los gastos judiciales. A este servicio se
suma el que brindan los Colegios de Abogados y las Facultades de Derecho de
las Universidades, por lo que en la mayoría de los casos, sobre todo en la
ciudad de La Plata, es la sociedad civil la que asume los costos de la
representación judicial de los demandan ambientalmente. Es de destacar, sin
embargo, la existencia de Fiscalías de Delitos Ambientales en la ciudad de Mar
del Plata;
• Dado que la Argentina es un país federal, las cuestiones de competencia o
jurisdicción suelen obstaculizar el proceso;
• La ejecución de sentencias ambientales es compleja y por ello plantea dificultades;
• En la Provincia de Buenos Aires las cuestiones de forma (artimañas procesales)
impiden que se analicen las cuestiones de fondo;
• Hay problemas probatorios, sea por duplicidad de pruebas entre juzgados de
distintos fueros que investigan las mismas causas ambientales, sea porque se apela
a la prueba pericial (generalmente poco calificada) en lugar de acudir a la cien-
tífica;
• El ítem anterior está vinculado con los altos costos de producción de prueba;
• Se debe mejorar el “acceso a la información ambiental”;
• Hay una clara ausencia de políticas públicas en materia ambiental.
5. Análisis cualitativo de la eficacia del derecho ambiental sobre la base del modelo
INECE
Desde el Proyecto UBACyT D-021, que dirijo, se tomó la decisión de utilizar los
indicadores INECE que miden la eficacia del derecho ambiental pero empleando
herramientas de análisis cualitativo. El objetivo de esta estrategia es realizar una trian-
gulación metodológica (Denzin, 1978) que tome como documento base la investigación
cuantitativa hecha por la FARN a la que nos referimos en el punto anterior, cuyos
resultados fueron publicados hace nueve y cinco años (FARN, 2002 y 2006).
Con esta investigación se pretende contrastar los corolarios de ese análisis cuantitativo con
los de éste cualitativo, pero ampliando el campo indagatorio para incluir no solo al Poder
Judicial sino también al Ejecutivo y al Legislativo. El propósito de esta investigación es
enriquecer las lecturas cuantitativas con las que surjan de análisis cuantitativo y verificar en
qué medida los indicadores INECE se adaptan al “escenario argentino” o es necesario
complementarlos con otros indicadores.
El muestreo fue no probabilístico, pero de alta relevancia teórica y práctica por la calidad
de los entrevistados.
Uno de los posibles propósitos de este plan de investigación es crear una red de monitoreo
de eficacia del derecho, por lo que el proyecto también puede calificarse como investiga-
ción-acción.
Las respuestas relacionadas con los indicadores de gestión se concentraron en los siguientes
tópicos: suficiencia de recursos, capacitación, acceso a la justicia, disponibilidad económica
PÁG. 30│GRISELDA D. CAPALDO
para afrontar los gastos que demanda la gestión ambiental, fortalezas y debilidades del
régimen de prueba. Entre los entrevistados hubo cierto consenso respecto de que los
recursos humanos existentes son adecuados pero deben ser capacitados en materia
ambiental. Falta una oferta sistemática para la capacitación ambiental y en general ella
depende del interés del profesional y/o funcionario respectivo. Un grupo significativo
señaló que la capacitación responde más a una moda que a una preocupación real sobre el
medio ambiente. Sin embargo, miembros del Tribunal Superior de Justicia de la CABA
comentaron que integran una Red de Jueces Ambientalistas Latinoamericanos con el
propósito de promover el trabajo en red e interdisciplinario. También la Procuración
General de la Nación tiene una Unidad de Fiscales Ambientales (UFIMA), pero no
tramitan causas. Finalmente, varios entrevistados señalaron la experiencia positiva generada
en la cuenca Matanza-Riachuelo por el fallo “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daños y perjuicios” de la CSJN a partir del cual se comenzó a trabajar
en forma interjurisdiccional y a compartir cierta información entre la Provincia de Buenos
Aires, la CABA y algunos organismos nacionales.
Las respuestas dadas a los indicadores de procesos señalan que, al no haber fueros ni
fiscalías ni tribunales especializados en cuestiones ambientales, se producen super-
posiciones o lagunas o dilaciones generadas por el hecho de que cada fuero (civil, penal,
administrativo, laboral, federal) aplica sus propios procedimientos. En el área admi-
nistrativa encargada del control de la aplicación de las normas, hay también yuxtaposición
de competencias entre el gobierno federal, el provincial y el local o municipal que debilitan
la actividad fiscalizadora. Respecto del campo legislativo todos los entrevistados se
quejaron de las fallas y dilaciones en la reglamentación de las leyes.
Por otra parte, en las pocas situaciones en que se obtiene una sentencia condenatoria,
algunos entrevistados hicieron notar que su ejecución suele ser bastante engorrosa porque
las autoridades administrativas encargadas de implementarlas son muchas y porque sus
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 31
funciones están superpuestas; esto genera disputas de competencia que terminan por
esterilizar la condena. En otras ocasiones, las sentencias condenatorias no se cumplen
deliberadamente porque el Poder Ejecutivo (federal, provincial o municipal) considera que
su cumplimiento podría afectar cuestiones sociales y/o laborales (por ejemplo, despidos
masivos causados por el cierre o la clausura del establecimiento industrial contaminador).
Para evitar esta falta de coordinación, varios entrevistados propusieron la firma de acuerdos
interjurisdiccionales entre los diversos órganos que participan en los procesos.
Hecho el escrutinio de gran parte de las normas ambientales argentinas, se observan ciertas
señales cuya reiteración es signo de debilitamiento de la eficacia del derecho homónimo.
Como la legislación abarca tanto las normas de fondo como las reglamentarias, estos
primeros resultados reflejan tanto la labor del Congreso Nacional como la de la
Administración Pública que reglamenta las leyes ambientales:
• Explosión normativa
Por ejemplo, vemos que hay 153 normas de distinta jerarquía (leyes, tratados,
decretos, resoluciones) que regulan todo lo relativo a bosques.20
Comprobamos que hay 77 normas que regulan la emisión de gases que
deterioran la capa de ozono estratosférico. Si le añadimos las disposiciones y
las decisiones administrativas, el número trepa a 87.
Vemos también que entre 1991 y 2010, la ley de residuos peligrosos 24.051 es
complementada por 49 normas a nivel nacional.21
Se observa también una pérdida gradual de la lógica jurídica, que ha
conducido a que en la Argentina no se respete la escala jerárquica que deben
guardar las normas entre sí, y por eso hay Resoluciones que modifican
Decretos e incluso Leyes. Resulta pues que la eficacia del derecho se ve
también atacada por la falta de certeza jurídica.
En conclusión, abundan las normas que regulan total o parcialmente un
mismo tema, por lo que son frecuentes las yuxtaposiciones, derogaciones
parciales tácitas o implícitas y las contradicciones que emergen de ello. Estos
parámetros estarían mostrando una debilidad de nuestro sistema jurídico,
debilidad que lo torna ineficaz.
20 INFOLEG muestra 224 registros, de los que hay que eliminar 71 porque su relación con los bosques es
tangencial.
21 De este escrutinio se ha descartado lo legislado a nivel provincial y local, por lo que el número es mucho
mayor.
PÁG. 32│GRISELDA D. CAPALDO
22 INQUIMAE, Instituto de Química Física de los Materiales, Medio Ambiente y Energía, Facultad de
Resolución 296) las otras 12 sustancias controladas del Anexo B, las 74 del
Anexo C, y la única sustancia controlada del Anexo E.
A pesar de eso, la Argentina ha sido recientemente premiada por sus logros
en el cumplimiento de los objetivos de los tratados internacionales que
suscribimos. Pero aclaramos que esos logros se refieren solamente al control
de 8 sustancias, de las casi 90 que debieran controlarse según los tratados
internacionales que nos obligan.
Otro ejemplo de ineficacia de las normas es el caso de los policlorobifenilos
(Bifenilos Policlorados o PCBs) y los policloroterfenilos (PCTs). Ambos
están controlados por la ley 25670/02, pero fueron necesarias 2 Resoluciones
del Defensor del Pueblo de la Nación (la 56/2006, reiterada por la 39/2007)
para que el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) la reglamente a mediados de
2007 por Decreto 853.
Otro tanto ocurre con la Ley 25.612 que desde su promulgación el 29-07-02
aún no fue reglamentada, y con la Ley 13.592 de la Provincia de Buenos
Aires sobre gestión integral de residuos sólidos urbanos promulgada el 14-12-
06 pero aún sin reglamentar.
24
Ley Nº 25917, Sector Público No Financiero del Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal, Partida
“Ecología y Medio Ambiente”).
25 Disponible en: http://www.ambiente.gov.ar/?idarticulo=6277 (consulta: 5 de enero de 2010).
26 Incluye los gastos por tratamiento de residuos industriales, desechos, contaminación del aire, agua y suelo,
ingeniería sanitaria, provisión de agua potable y sistemas de eliminación de excretas, fiscalización y control de
la explotación y uso de los recursos naturales (bosques naturales, parques nacionales, etc.) el medio físico,
biológico y social del hombre y el equilibrio ecológico, etc. correspondientes a los tres niveles de gobierno -
Nación, provincias y Ciudad de Buenos Aires, y municipios.
PÁG. 34│GRISELDA D. CAPALDO
Del análisis documental de las sentencias dictadas por la Justicia en materia ambiental
surgieron algunas señales que afectan negativamente la eficacia del derecho ambiental:
27
Sin embargo, hay un tratado internacional del cual la Argentina es Estado parte, que permite este tipo de
actividades. Es el Convenio de Viena de 1997 sobre “Seguridad en la gestión de combustible gastado y en la
gestión de desechos radiactivos”, aprobado por Ley 25279/00. Este convenio establece una diferencia entre
el combustible gastado y el residuo y/o desecho radiactivo. El primero sería un insumo, y si es insumo no es
residuo. Por ende, si no es residuo no estaría alcanzado por la prohibición constitucional del art. 41.
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 35
5.5. Indicadores de eficacia del derecho ambiental que emergen del caso Mendoza
(Cuenca Matanza-Riachuelo)
28
ARTÍCULO 32. – […] El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En
cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia,
aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran
producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte. (Texto s/ Dec. 2413/02. B.O.:
28/11/2002).
ARTÍCULO 33. - Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al
proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su
impugnación. La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea
rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.
PÁG. 36│GRISELDA D. CAPALDO
29 Las demandadas Sorialco S.A.C.I.F., Fábrica Justo S.A.I. y C., Curtiduría A. Gaita S.R.L., Tri-Eco S.A.,
Solvay Indupa S.A.I.C., Rasic Hnos. S.A., Shell Compañía Argentina De Petróleo S.A., Antivari S.A.C.I., S.A.
Luppi Hermanos y Compañía Limitada Curtiduría y Anexo, Sulfargen S.A., Dow Química Argentina S.A.,
Química True S.A., Central Dock Sud S.A., Materia Hnos. S.A.C.I. y F., Sadesa S.A., Coto Centro Integral De
Comercialización S.A., YPF S.A., Curtiembre Ángel Giordano S.R.L., Curtiembre Francisco Urciuoli E Hijos
S.A., Petrobras Energía S.A., Orvol S.A., Meranol S.A.C.I., Molinos Río De La Plata S.A., Odfjell Terminals
Tagsa S.A., Seatank (Buenos Aires) S.A., Danone Argentina S.A., Frigorífico Regional General Las Heras
S.A., Productores De Alcohol De Melaza S.A. (PAMSA), Destilería Argentina De Petróleo S.A. (DAPSA),
Daimlerchrysler Argentina S.A.F.I.C.I., Cervecería Y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. Buenos Aires
Embotelladora S.A.C Cervecería Bieckert S.A., C.O.V.Y.C. S.A., Petrolera Del Cono Sur S.A., Petro Río
Compañía Petrolera S.A., Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) y Tratamiento De Efluentes
Avellaneda S.A. (TEA S.A.).
30
Las primeras decisiones y acciones de la CSJN respecto de la cuenca comienzan con el pronunciamiento
del 20 de junio de 2006 convocando a la primer audiencia pública (llevada a cabo el 12 de setiembre) con el
propósito de (1) requerir y obtener de las empresas demandadas información pública relativa a las medidas
concretas de prevención y recomposición del daño ambiental colectivo, y (2) de los Estados demandados y el
COFEMA para que hagan sucinta exposición del plan integrado que se ordenó elaborar en ese fallo del 20 de
junio para el cese, la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño causado al bien colectivo
constituido por la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo.
31 El tiempo promedio de resolución de causas ambientales en la Argentina ronda los 53 meses, es decir los 4
½ años (deducción de la autora a partir del trabajo de la FARN, ver DI PAOLA, 2006).
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 37
3 se dispuso que no se diera curso como excepción previa a ninguna defensa que
implicase una dilación injustificada del proceso;
3 designa un tribunal específico (Juzgado de Quilmes) para que en él se
concentren todas las actividades relacionadas con la ejecución del fallo
dictado por la Corte, y todos los casos futuros relativos a la Cuenca. Con esta
estrategia, utilizada por primera vez en la historia judicial argentina, se evitan
las típicas artimañas dilatorias de los abogados de presentar escritos alegando
la falta de competencia de un tribunal, y también se evita que los encargados
de ejecutar las sentencias se duerman en los laureles;
3 exige y faculta al Juez de Quilmes a que imponga multas a los funcionarios
públicos por cada día de atraso en la ejecución de las medidas ordenadas por
la Corte o por el juez de Quilmes;
3 faculta al Juez de Quilmes a decidir en cualquier demanda que cuestione o
impugne las decisiones que adopte la Autoridad De Cuenca Matanza
Riachuelo (ACUMAR). Con esta estrategia procesal, nuevamente se evitan las
típicas artimañas dilatorias de los abogados de presentar escritos alegando la
falta de competencia de un tribunal;
3 las decisiones y sentencias del Juez de Quilmes sólo son apelables ante la
CSJN vía recurso extraordinario. Esta estrategia procesal también es
novedosísima, porque supone darle a las sentencias de un tribunal de Primera
Instancia la naturaleza propia de las que dicta una Cámara, es decir, se saltean
una etapa procesal (en aras de la economía procesal, de la celeridad y del
principio de concentración).
• Reimpuso a la Autoridad de Cuenca creada en 2006 (ACUMAR) 32 y a los tres
Estados demandados, la obligación de informar sobre el estado y avances de las
obras relacionadas con el saneamiento de la cuenca, y le exige a la ACUMAR que
cumpla con su obligación de regular, controlar y fomentar las actividades
industriales, la prestación de servicios públicos y cualquier otra actividad con
incidencia ambiental en la cuenca.
• Admite la activa intervención del Defensor del Pueblo de la Nación, dándole una
legitimación procesal que la Corte anterior apenas si admitía (se le acuerda
participación en virtud de lo normado en los arts. 86 CN y 30, 31 y 32 Ley 25675)33
• Admite la activa participación de otras ONGs que no habían participado del escrito
inicial de demanda.
• Por primera vez la Corte dicta una sentencia que va más allá de lo pedido por las
partes en su demanda (soslaya el principio de congruencia procesal) y esto es muy
saludable porque de no haberlo hecho habría que haber esperado a que otros
presenten una demanda y eso hubiese generado más gastos en tiempo y en dinero
(principio de economía procesal).
• Introduce en la etapa de ejecución de sentencia un contralor bipartito, con intereses
diversos: por un lado, el control ciudadano por intermedio del Defensor del Puelo, cuyo
32
La ACUMAR se creó por ley 26168 (5 diciembre 2006), dos años después de que un grupo de 17 vecinos
de Villa Inflamable demandara al Estado nacional ante la CSJN y 6 meses después de que la Corte dictara su
primer decisorio sobre el caso (20 junio 2006).
33 La sentencia del 8 de julio de 2008 también dispone que el Defensor del Pueblo “conformará un cuerpo
colegiado con los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la causa en
igual carácter de terceros, coordinando su funcionamiento y distribuyendo internamente las misiones, entre
las que se incluyen la recepción de información actualizada y la formulación de planteos concretos ante la
Autoridad de Cuenca para el mejor logro del propósito encomendado según criterios de igualdad,
especialidad, razonabilidad y eficacia”.
PÁG. 38│GRISELDA D. CAPALDO
Este fallo de la Corte ha significado un cambio total de paradigma en materia procesal, que
es bienvenido porque además de agilizar el trámite judicial─ viene a suplir la falta de
política pública en materia ambiental por parte de los otros poderes.35
En conclusión, este fallo no solo es ilustrativo de cómo ciertos indicadores operan a favor
de la eficacia del derecho ambiental, sino que además introduce otras acciones novedosas
que debieran ser elevadas a la categoría de indicadores de eficacia del derecho.
6. Conclusiones
Respecto de la variable “legislativa”, desde nuestro Proyecto se ha verificado que las causas
que más frecuentemente afectan la eficacia del derecho ambiental en la Argentina son:
34 La Corte, además, autorizó al juez de la ejecución para presentar todos los cuestionamientos que considere
necesarios con relación al control presupuestario y a su ejecución. Como sostiene Drucaroff Aguiar, la Corte
enarbola la bandera de "la transparencia en el manejo patrimonial de la cosa pública", al encomendar
precisamente a la Auditoria General de la Nación ─órgano que depende funcionalmente del Congreso de la
Nación─ el "control específico de la asignación de fondos y de ejecución presupuestaria de todo lo
relacionado con el Plan".
35 Otro fallo de gran relevancia ambiental dictado por la CSJN es el caratulado “Salas, Dino y otros c/ Salta,
Provincia de y Estado Nacional s/ amparo” por donde dispuso el cese provisional de los desmontes y talas de
bosques nativos, que ya acumulaba 1 millón de ha, en los departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y
Santa Victoria, autorizados por la Provincia de Salta durante el último trimestre del año 2007. La CJN detectó
que, si bien hubo EIA para cada caso en particular, en ningún momento se realizó un estudio relativo al
efecto acumulativo de todas las autorizaciones. Fundó su decisión en el principio precautorio contemplado
en la Ley General del Ambiente 25675 (art. 4) y en las nociones de peligro de daño grave y protección de
las generaciones futuras. Dino Salas y otros actuaron en representación de la comunidad wichi, guaraní, de
pequeños productores del chaco salteño y de una obra misionera franciscana.
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 39
Respecto a la variable “judicial”, las mediciones realizadas demuestran que las causas que
afectan en mayor medida la eficacia del derecho son:
Por último, verificamos también que los denominadores comunes a las tres áreas son:
En resumen, en esta primera etapa hemos detectado algunas debilidades del sistema que
conducen al incumplimiento sistémico de las normas ambientales.
Una estrategia de mitigación de esas debilidades debería incluir:
36
Indicadores de desempeño ambiental para Centroamérica y República Dominicana, setiembre 2007, p. 21.
PÁG. 40│GRISELDA D. CAPALDO
No lo hemos verificado aún, pero intuimos que también debilita la eficacia del derecho:
Desde el punto de vista de la autora de este trabajo, ese fallo enciende una luz de esperanza
en el afianzamiento de una cultura de eficacia del derecho en la Argentina. Sin embargo, lo
37 Los sancionados tienen cinco días para pedir la conversión de la multa y deben presentar un proyecto con
un cronograma de las actividades de preservación y reparación que ofrece ejecutar.
En la Argentina, el decreto 2283/01 de la Provincia de Buenos Aires autoriza a sustituir el pago de multas
ambientales por la entrega de bienes o por una conducta social ambiental.
En un caso citado por el Journal of Legal Education, Vol. 30, 1979 (p. 213 P.C.B. de Illinois, caso 70-34,
dictamen del 3/5/72) la Junta de Control de la Contaminación (PCB) del Estado de Illinois eximió de multa a
una empresa infractora a cambio de que dotase a la Universidad de Illinois de fondos para otorgar becas de
estudio en materia ambiental.
38
Entrevista realizada para el diario La Nación, bajo el copete “Distinguen a un juzgado por su método de
trabajo”, Jueves 19 de noviembre de 2009.
GOBERNABILIDAD AMBIENTAL Y EFICACIA…│PÁG. 41
deseable es no llegar a la instancia judicial porque no hay que olvidar que la acción judicial
es la respuesta más costosa para la aplicación de la ley.39
Agradecimientos:
Se agradece la labor desempeñada por la Lic. Susana Oruezábal, socióloga, quien estuvo a
cargo de las entrevistas a representantes del Poder Judicial, de la Administración Pública, y
de la Legislatura.
39 EPA, Principios de cumplimiento y aplicación de la ley ambiental, EPA/300-F-93-001, July 1992, p. 9-8.
PÁG. 42│GRISELDA D. CAPALDO
Bibliografía
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Di Paola, Eugenia et al. (2006) Indicadores sobre justicia y ambiente. FARN, Buenos Aires.
Di Paola, Eugenia [editora] (2002), 1ra conferencia internacional sobre aplicación y cumplimiento de la
normativa ambiental en América Latina, FARN, Buenos Aires.
Rest, Alfred (2008), “Access to Justice in International Environmental Law for Individuals
ans NGOs: Efficacious Enforcement by the Permanent Court of Arbitration”, en el libro
The Role of the Judiciary in the Implementation and Enforcement of Environmental Law, ed. Amedeo
Postiglione, ICEF, Bruxelles, pp. 461-464.
Rest, Alfred (2010), “The Programme on the Rule of Law”, en Environmental Policy and Law
40/2-3, pp. 91-92.
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http://inece.org/IndBackPaper.pdf
• IMPEL
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• SAyDS
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