Derecho Constitucional I

Primer Parcial
Contenidos

Unidad 1: Antecedentes históricos

El Constitucionalismo. El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un

proceso político-jurídico que, en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo
establecer en cada Estado un documento legal -la constitución- con determinadas características.
a) ASPECTOS FORMALES. Es un documento legal que consta de un texto escrito, único y
orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas.
b) ASPECTOS DE CONTENIDO. Estructura básicamente al Estado, dividiéndolo en -al menos-
tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial) y enuncia determinados derechos personales,
conforme a una ideología política concreta (el individualismo liberal, también llamado capitalismo).
El movimiento constitucionalista procuró así racionalizar el poder político, creando la imagen de la
nomocracia, o gobierno de la ley (todo acto del Estado, para ser válido y legítimo, debe derivar de
una competencia prevista en una constitución).

El constitucionalismo como proceso histórico. Los antecedentes en la edad antigua. Los

precedentes en la Edad Media. Los fueros en la península ibérica. La carta Magna inglesa.
Es factible encontrar ciertas ideas previas al movimiento constitucionalista, luego usufructuadas por
éste.
a) En la Grecia clásica, la distinción entre un poder legislativo ordinario (asamblea o ecclesia) y un
poder legislativo superior, encarnado en ciertas normas de mayor jerarquía (p.ej., las leyes de
Solón, de Dracón y de Clístenes).
b) El pensamiento iusnaturalista, especialmente cristiano, que frente a la tesis romanista de que
todo el derecho proviene del monarca, quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo en cambio la
primacía de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza humana) por sobre el derecho
del soberano.
c) El aporte del derecho germánico medieval, especialmente en la noción de "reinado de la ley".
d) La admisión, clara en la Alta Edad Media, de la supremacía de ciertas normas sobre el derecho
legislado común. Por ejemplo, en España, los fueros, como los de León, de 1020; de Jaca, de
1064; de Nájera, de 1076, etcétera. En Francia, las leyes fundamentales (leges imperii).

El primer Constitucionalismo: las revoluciones burguesas. El proceso norteamericano.

ETAPA PRIMERA: EL CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUALISTA y LIBERAL.
CONCRECIONES. El constitucionalismo de la primera etapa (siglos XVII a XIX) está al servicio del
tercer estado (llamado, también, estado llano o burguesía: comerciantes, industriales,
profesionales,
clase media alta) que, a partir del siglo XVII, triunfa sobre el primer estado (el rey y la aristocracia)
y el segundo estado (el clero). Esa victoria se concreta en tres grandes revoluciones, que producen
diversos documentos constitucionales de gran predicamento posterior.
a) REVOLUCIÓN INGLESA. Ocurrida en el siglo XVII, que produce el Agreement of the People
(pacto popular), en 1647, y, especialmente, el Instrument of Government (1653). En 1689 se dictó,
en Inglaterra, el Bill of Rights, o Declaración de Derechos, que junto con la Petition of Rights de
1620, la Magna Carta de 1215 (que constituye el primer intento de sistematización constitucional
entendida como el gobierno de la ley por sobre la voluntad del gobernante, ya que su punto 39
muestra el claro intento de los barones ingleses de someter la voluntad del soberano al imperio del
derecho), el Act of Settlement (Acta de Establecimiento de 1701) y otros documentos, forma la
parte esencial de la actual Constitución inorgánica británica.
b) REVOLUCIÓN ESTADOUNIDENSE. Tuvo lugar en 1776, y produjo primero varias
constituciones estaduales o locales (como la de Virginia de 1776) y luego la federal de 1787.
EL PROCESO NORTEAMERICANO. La vida constitucional de los Estados Unidos nace en las
últimas etapas del período colonial con la adopción de la primera declaración de derechos
establecida por Virginia en la Convención reunida en Williamsburg entre el 6 de mayo y el 29 de
junio de 1776. Luego vino la declaración de la independencia, el 4 de julio de 1776, que fue el paso
culminante de una larga serie que tendió a la separación entre las colonias norteamericanas e
Inglaterra. La Declaración elocuentemente formulada por Thomas Jefferson, fue una justificación
de la revolución en un lenguaje similar, pero más perfeccionado, que aquél ya usado por el mismo
Jefferson y otros colonos revolucionarios en muchas ocasiones. Establecía la doctrina de que los
hombres poseían derechos inalienables y los gobiernos derivaban sus justos poderes del
consentimiento de los gobernados.
Al año siguiente el 15 de noviembre de 1777, el Congreso votó la aceptación de un documento de
compromiso que fue denominado Artículos de Confederación y Unión Perpetua. Creaba una
confederación denominada Estados Unidos de América. Disponía que cada estado retendría su
soberanía, libertad, independencia y todo el poder, jurisdicción y derecho no delegado
expresamente al gobierno de la Unión de los Estados Unidos; y caracterizaba a la Unión como una
Liga de Amistad. Los Artículos de la Confederación no tuvieron aplicación hasta 1781, cuando la
guerra de la revolución llegaba a su fin.
Las legislaturas de los estados demoraron su ratificación debido a una controversia sobre tierras
occidentales reclamadas por varios estados. Se afirmaba que dichas tierras debían pertenecer a la
confederación y no a los estados. Los estados reclamantes, finalmente, cedieron en favor de los
Estados Unidos, dejando libre el camino hacia el proceso de ratificación, que fue completado por la
acción de Maryland.
c) REVOLUCIÓN FRANCESA. Iniciada en 1789, estableció primero la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (27 de agosto de 1789) y después la Constitución de 1791.
BASES IDEOLÓGICAS. Para afianzar su triunfo sobre la aristocracia, el rey y el clero, y para
neutralizar los avances de otro importante grupo político en auge (el cuarto estado o proletariado:
empleados, obreros y campesinos, clases medias bajas), el tercer estado o burguesía manejará
una doctrina de autolegitimación filosófica, política, jurídica y económica (la ideología individualista
y liberal), y propiciará la sanción de ciertas leyes supremas (las constituciones) destinadas a
afianzar, de modo solemne y sólido, el nuevo estado de cosas.
LAS BASES IDEOLÓGICAS FUNDAMENTALES SON LAS SIGUIENTES:
a) Por su parte, Hobbes aporta la idea de sociedad posesiva de mercado. El hombre es
básicamente malo: lobo para el hombre (hamo homini lupus). Una sociedad civilizada es aquella
que sustituye el apetito primitivo de destrucción de todo hombre hacia su semejante, por el de
acumulación ilimitada de riquezas. La lucha subsiste, pero moderada y según las reglas de juego
legales que fija el Estado. Todo tiene su precio y puede venderse; justo es lo que los individuos
pacten libremente. Al Estado le toca velar por el cumplimiento de los contratos.
b) A su vez, Locke subraya la presencia de derechos naturales, previos al Estado. Éste existe,
sustancialmente, para asegurar a cada uno su propiedad (que abarcan la vida, la libertad y los
bienes de una persona).
c) La escuela fisiocrática francesa (Quesnay, Légendre) añadirá la presencia de un "orden natural"
(tal vez de origen divino) en la economía, que la regula armoniosamente. Los valores existentes en
el mercado se balancean espontáneamente. Bueno es, entonces, que el Estado no se entrometa
en ese terreno: Surge la expresión laissez faire, laissez passer, que le monde va de lui méme
("dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por sí solo"). De aquí se deriva, obligadamente, la ley
económica de la oferta y demanda.
d) Por otro lado, Sieyes aporta la idea de la nación como sujeto del poder constituyente. Todo país
debe tener una constitución, dictada por la nación. La nación se integra, básicamente, por el tercer
estado o burguesía, puesto que el rey y el clero son, al lado de ese tercer estado, una minoría
ínfima.
El ejercicio del poder constituyente debe confiarse, según Sleyes, no a representantes ordinarios,
sino a los extraordinarios erigidos en asamblea constituyente.
e) Para culminar la ideología individualista-posesiva, se recurre a la teoría de la representación
política: no es bueno que el pueblo gobierne por sí mismo (Montesquieu). Lo correcto es que sean
los representantes de la nación quienes dirijan el Estado sin sujeción a mandato alguno (doctrina
del mandato libre).
f) A su vez, los ciudadanos son divididos en dos categorías: activos (quienes pueden votar) y
pasivos (quienes carecen de derechos electorales). Los activos son aquellos que reúnen ciertas
cualidades (dinero, sexo y cultura) para sufragar.
RESULTADOS. - El producto final de este proceso ideológico es el siguiente.
a) Cualquier Estado debe tener una constitución formal de ser posible escrita y en un texto
unificado, con supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico. La constitución cumple, pues,
el papel de conservar el sistema político y jurídico por ella establecido.
b) Se instaura constitucionalmente un orden económico individualista y liberal, declarándose a la
propiedad como derecho inviolable y hasta sagrado.
c) El constitucionalismo de la primera etapa implanta, igualmente, un nuevo orden político.
1) Éste tiene, en primer término, directrices anti-aristocráticas, que disuelven las prerrogativas del
rey, de la nobleza y del clero. Así, por ejemplo, la Const. de Chile de 1833 declara que "no hay
clase privilegiada" (art. 12).
2) Después de descargarse contra el primer y segundo estado, este constitucionalismo anestesia al
cuarto (proletariado). La Const. francesa de 1791 niega la condición de ciudadano activo al
"doméstico", o sea, al "servidor asalariado" (art. 2°, secc. I1), y distingue entre "ciudadanos activos"
y "pasivos".
En materia de igualdad, queda claro que la igualdad constitucional no borra las desigualdades
reales (el Estatuto de Carlos Alberto de Cerdeña, 1848, p.ej., puntualizaba que "todos los
habitantes del Reino, sea cual fuere su condición y dignidad, son iguales ante la ley", arto 24).
Por supuesto, los nuevos derechos beneficiaban al tercer estado, que, además de declararlos
(puesto que las asambleas constituyentes estaban habitualmente formadas por representantes de
su seno), se encontraba en condiciones culturales y económicas para ejercerlos. El cuarto estado
(o asalariado) podía practicar algunos de ellos, pero no todos; difícilmente, por ejemplo, era posible
un
efectivo goce del derecho a aprender, de publicar las ideas, de viajar, de ser propietario o de
mantener su privacidad, entre quienes, por su condición de analfabetos, de obreros con jornadas
laborales de doce o más horas, con sueldos misérrimos, o de habitantes de tugurios e inquilinatos
hacinados, carecían del tiempo, del dinero o de la cultura suficientes para acceder a ellos.

La crisis del primer Constitucionalismo. La ampliación de los derechos políticos. CRISIS

DEL CONSTITUCIONALISMO INDIVIDUALISTA-LIBERAL. Paradójicamente, los tres ideales
supremos del constitucionalismo liberal-individualista, enunciados al producirse la Revolución
Francesa (libertad, igualdad, fraternidad), quedaron desvirtuados por aplicación del propio sistema
jurídico-político que los proclamaba.
a) CRISIS DE LIBERTAD. Acontecimientos tecnológicos, como la Revolución Industrial, y
económicos, como el libérrimo juego de la oferta y la demanda, así como la capacidad de acumular
ilimitadamente las riquezas, produjeron fenómenos de enorme concentración económica que, en
definitiva, extinguieron la libre concurrencia en el mercado. La presencia de trusts, carteles,
monopolios y oligopolios estranguló, de hecho, las bases del sistema económico liberal.
b) CRISIS DE IGUALDAD. La igualdad formal que declaraban las constituciones contrastó con
enormes diferencias sociales entre la alta burguesía y el proletariado.
c) CRISIS DE JUSTICIA. El eslogan de la "fraternidad" fue tal vez el menos cumplido: el sistema
constitucional individualista fue cualquier cosa, menos solidario. A fines del siglo XIX, una encíclica
papal, la Rerum Novaruni, advertía que la mayoría de los obreros "se debate indecorosamente en
una situación miserable y calamitosa".
En resumen, emerge con toda fuerza un problema gravísimo e insoportable: la cuestión social, lo
cual provocó cambios sustanciales en la estructura vigente. Diferentes doctrinas políticas (el
socialismo, con sus múltiples versiones, el sindicalismo, el solidarismo, el social cristianismo1, el

1
LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA ha reivindicado para el derecho de propiedad individual
el carácter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja de advertir que hay un destino
común de los bienes, conforme al cual “Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene
para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben
llegar a todos en forma justa, según la regla de la justicia inseparable de la caridad” a tenor de la
declaración del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes están destinados a la utilidad de todos
los hombres, sin exclusión de ninguno, significa acoger el principio dikelógico que, sostenido por
Legaz y Lacambra, señala que todo hombre debe tener propiedad, o lo que es lo mismo, que la
posibilidad de acceso a una cierta propiedad necesaria para vivir dignamente es debida por
exigencia del deber ser ideal de la justicia.
marxismo, los anarquismos, el corporativismo, etc.), reclamaban un nuevo orden no individualista.
Hasta el propio liberalismo termina por aceptar la necesidad de una reformulación sistemática: el
neoliberalismo. Elabora, de tal modo, la noción de "economía social de mercado".
CONCRECIONES. Tiene varias especificaciones, tal como lo veremos a continuación.
a) EL CONSTITUCIONALISMO NEOLIBERAL-SOCIAL. Despuntó con la revolución de febrero de
1848 en Francia, y dictó la Constitución del mismo año. Posteriormente se concreta en las
revoluciones mejicana de 1910 (que sanciona la Const. de Querétaro de 1917) y alemana de 1918
(con la posterior Const. de Weimar de 1919), consideradas como modelos paradigmáticos del
nuevo "constitucionalismo social". Este constitucionalismo neoliberal-social es policlasista,
habitualmente
pluripartidocrático y, en cuanto a la cuota de poder conferida al Estado, moderado.
b) EL CONSTITUCIONALISMO MARXISTA. Se inició con la revolución comunista rusa de octubre
de 1917, y la posterior Constitución de la República Socialista Federativa de los Soviets dé Rusia
(1918). Postuló inicialmente un Estado uniclasista, unipartidocrático y autoritario, erigido como
"dictadura del proletariado". En concreto, postula una nueva idea: la de "legalidad socialista", como
expresión jurídica de la democracia marxista. Tal legalidad impone tres consecuencias: 1)
cumplimiento de las leyes que expresan la voluntad de los trabajadores; 2) aplicación de esta
exigencia a todos los funcionarios, y 3) riguroso control de su cumplimiento.
c) EL CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO. Especialmente encarnado en los gobiernos de
Mussolini en Italia (1922), Oliveira Salazar en Portugal (1932) y Franco en España (1939), del que
emergen documentos constitucionales inorgánicos o dispersos (Italia: leyes del 24 de diciembre de
1925 y 17 de mayo de 1928; Carta del Lavoro de 1927, etc.), u orgánicos (Portugal, Constitución
de 1933). Auspicia un Estado pluriclasista, generalmente unipartidocrático y autoritario.
BASES IDEOLÓGICAS. Enumeraremos, resumidamente, las bases siguientes.
a) CONCEPTO POSITIVO DE LIBERTAD. Aquí se trata de ver a la libertad como una facultad o
potencia: alguien es libre en la medida en que realmente pueda optar entre hacer o no hacer algo.
b) CONCEPTO SUSTANCIAL DE LA IGUALDAD. El constitucionalismo social, reclama asimismo
una relativa igualdad de hecho entre los seres humanos (en particular, igualdad de oportunidades).
c) PARTICIPACIÓN POLÍTICA. A la tesis de la "democracia representativa", según la cual el
pueblo no gobierna por sí, sino que elige a los representantes, el constitucionalismo social añade la
idea de democracia participativa: un régimen donde la comunidad interviene también en la
adopción de ciertas decisiones políticas y económicas.
d) DIGNIFICACIÓN ÉTICA Y POLÍTICA DEL TRABAJO Y DE LOS TRABAJADORES. El
constitucionalismo social, en lugar de devaluar a los asalariados, procura valorizarlos. Por eso se
declara al trabajo derecho-deber, o función social, y se afirma el principio del sufragio universal.
Algunos Estados sociales se proclaman basados en el trabajo, o se titulan Estados de
trabajadores. Es usual también darles a éstos, y a los empresarios, papeles legisferantes (en el
Parlamento,
o en la elaboración de los convenios colectivos de trabajo, que tienen fuerza de ley).
e) FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD. Concepto que involucra los siguientes elementos: la
propiedad -en particular la que no cumple usos o fines exclusivamente personales- no tiene que ser
manejada caprichosamente por su titular, sino que debe atender necesidades sociales; dicha
propiedad no puede, correlativamente, ser empleada con fines antisociales.
f) LA DIGNIDAD DE VIDA COMO META GUBERNATIVA. El Estado social promete brindar a todos
un nivel decoroso de vida. Intenta, pues, resolver ciertas necesidades mínimas, como salud,
vivienda
y educación. Del "Estado-gendarme" individualista se pasa así al "Estado de bienestar" (well-fare
state).
g) LA SOLIDARIDAD COMO DEBER JURÍDICO. Al respecto, se entiende que el goce y
satisfacción de una serie de apetitos y necesidades personales deben posponerse a la previa
solución de una serie de carencias grupales elementales que ya hemos citado: vivienda, salud y
educación.
h) JUSTICIA SOCIAL. La justicia social opera como una justicia protectora de los carecientes y
débiles. De hecho, es una justicia en buena medida niveladora; de ningún modo ciega a las
desigualdades irritantes o ilegítimas.
i) INTERVENCIONISMO ESTATAL. Naturalmente, para cumplimentar todos los roles que le asigna
el constitucionalismo social, el Estado debe asumir un rol protagónico en la vida económica y
social: legisla más, regula más, interviene como empresario, etcétera.
ENUNCIADOS NORMATIVOS. Detallamos los distintos postulados del Estado Social.
a) Tiene por meta, igual que el constitucionalismo de la primera etapa, establecer un orden
económico distinto. Es usual, a esos fines, que los Estados se definan como sociales (así, Francia,
1958, art. 2°; Perú, 1979, art. 79); o que reconozcan a la justicia social (España, Fuero del Trabajo,
Preámbulo; Polonia, Const. De 1952, art. 5°, inc. 5°; la Argentina, Const. de 1949, Preámbulo,
etcétera). Para lograr esos fines, resulta frecuente que el Estado social asuma la promoción de las
clases trabajadoras. El célebre art. 3° de la Consto italiana de 1947 indica, por ejemplo, que
"incumbe a la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitando de
hecho la libertad personal y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política,
económica y social del país".
En ese marco, el trabajo es dignificado: Por ejemplo, en Italia, Const. De 1947, art. 1°, se define
como "una república democrática fundada en el trabajo", mientras que China, en la Const. de 1954,
lo reputa como "actividad honrosa para todos los ciudadanos". Habitualmente se conceptúa al
trabajo, además, como un deber y función social (Const. de Weimar, art. 163; de España de 1931,
art. 46; Japón, art. 27). Consecuentemente, hay una protección constitucional del trabajo y del
trabajador, incluyendo remuneraciones justas, igual salario por igual tarea, sueldos mínimos,
asignaciones familiares, jornadas limitadas, descansos y vacaciones, seguridad e higiene en el
lugar de trabajo, previsión social, etc. (la Argentina, art. 14 bis; el Perú, art. 42 y ss.), con más el
derecho a sindicalizarse, a la tutela de los representantes gremiales (p.ej., Guatemala, art. 101 y
ss.); el derecho a la huelga (Italia, 1947, art. 40).
Paralelamente, la función social de la propiedad es un principio divulgado (p.ej., Const. de Weimar,
art. 153; Irlanda de 1937, art. 45; Italia de 1947, art. 42; Portugal de 1933). La dignidad de la vida,
como objetivo del Estado (que debe asegurar lo necesario para una subsistencia y demás
necesidades básicas), es una meta común que aparece en constituciones del más variado signo
ideológico: Irlanda, art. 45, inc. 2°; Italia, art. 29 y ss., con relación a la familia, maternidad, infancia
y juventud; a la seguridad social, salud, vivienda, ambiente y calidad de vida: art. 63 y siguientes.
La intervención estatal en la vida económica se refleja en el tratamiento constitucional de las
relaciones económicas (donde se regula la actividad empresarial pública y privada, los fines
estatales en la economía y las normas protectoras de los trabajadores). Por último, el listado de
deberes personales en el ámbito económico y social incluye, por ejemplo, la obligación de
contribuir al afianzamiento de la solidaridad y del humanitarismo entre los hombres (Yugoslavia,
Const. de 1974, Preámbulo, IX; Grecia, art. 25).
b) También postula el constitucionalismo social un nuevo orden político, con dos variables
principales: o el cuarto estado (proletariado) se suma al tercer estado (burguesía) en una
coexistencia programada, pluriclasista (sistemas neoliberal-social y corporativo); o el cuarto estado
procura extinguir al tercer estado y formar una sociedad política uniclasista (constitucionalismo
marxista).
RESULTADOS y REPLANTEO CRÍTICO DEL CONSTITUCIONALlSMO NEOLlBERAL-SOCIAL.
Interesa averiguar el grado de concreción del constitucionalismo social en la realidad
contemporánea. En el constitucionalismo neoliberal-social, la situación es bien distinta, según se
trate de naciones desarrolladas o subdesarrolladas. Con relación a las primeras (países del "primer
mundo"), el constitucionalismo social puede exhibir logros muy positivos, tanto en lo económico
como en lo político. La cuestión social que motivó su aparición puede reputarse resuelta en buena
medida.
Es verdad que no todos los sectores sociales han alcanzado un estándar de vida aceptable, como
que el principio de igualdad de oportunidades resulta todavía una meta teórica, ya que las
desigualdades de hecho subsisten, y en ciertos casos son enormes. La participación ciudadana en
la vida pública es también relativa, y de vez en cuando se ve entorpecida por un subproducto del
sistema político, la partidocracia.
En las naciones subdesarrolladas, esto es, en los países con bajos ingresos per cápita (países del
tercer mundo), el constitucionalismo neoliberal-social resulta vulnerable. La objeción principal que
se formula es la ficción constitucional que significa la proclamación pomposa, en la ley suprema, de
un inagotable listado de fines, principios, postulados, derechos personales y sociales, mientras una
cruda realidad muestra situaciones de desigualdades irritantes, como explotación, analfabetismo,
desnutrición, pobreza, desatención médica y déficit habitacional, salarios indignos y jubilaciones
ínfimas.
Ese desajuste entre la norma y la realidad constitucionales, más acentuado en las áreas
económico-sociales, genera en varios países del tercer mundo un constitucionalismo neoliberal-
social "de derecho", utópico algunas veces (porque promete lo inalcanzable, con conciencia o no
de su irrealidad), gatopardista en otras (ya que las promesas constitucionales simulan un cambio
que en definitiva sólo se opera en las palabras) y ocasionalmente farisaico (en los casos donde la
constitución, impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida hipócritamente en
la vitrina del derecho público comparado: caso de la constitución for export, es decir, inapta para el
consumo local). El momento actual exhibe, pues, el pase "del Estado de bienestar al Estado de
malestar" (García Cotarelo), o el nacimiento de un Estado post social (Porra Nadales), aunque para
otros la crisis del Estado social de derecho no es terminal, sino transitoria y generadora de un
Estado social corregido y mejorado (Pedro Planas), apto para purgarse de sus vicios y
exageraciones.
CONSTITUCIONALISMO MARXISTA. - Las objeciones al constitucionalismo marxista han sido de
dos órdenes.
a) En primer término, y en cuanto a la vigencia de los derechos personales, se objeta también su
fariseísmo, en particular ante la presencia de un "poder pesado", de corte totalitario, y de "reglas no
escritas", paralelas o superiores a la constitución formal, que de hecho instrumentan prácticas
oficiales de coerción y sanción a disidentes y contestatarios del sistema, a cargo del aparato
represivo del Estado. En lo económico, aun desde la misma filosofía marxista, se ha reprochado al
constitucionalismo oficial imponer una suerte de "capitalismo de Estado".
b) Por último, también desde sectores marxistas se ha apuntado la aparición de una nueva clase,
una "dictadura del partido", y no "del proletariado", nueva clase formada a la luz de las
disposiciones
constitucionales que, como el art. 6° de la Const. de la Unión Soviética de 1977, atribuían al Partido
Comunista la condición de "fuerza dirigente y orientadora de la sociedad", "núcleo de su sistema
político", definidor "de la orientación general del desarrollo de la sociedad". A lo expuesto se suma
el vaciamiento ideológico actual del marxismo, especialmente a partir del proceso de perestroika
iniciado en la Unión Soviética en 1985, transformación que ha repercutido profundamente en las
constituciones otrora marxistas de Checoslovaquia, Hungría, Polonia, Bulgaria, Rumania, e incluso
dentro de la misma Unión Soviética, hoy fragmentada en diversos Estados. Nos encontramos,
pues, ante un constitucionalismo marxista casi extinguido, abroquelado sólo en poquísimos países
(p.ej.; China, Vietnam, Cuba, Corea del Norte).
CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO - La crisis de este subtipo de constitucionalismo social
ha sido intensa, ya que prácticamente ningún Estado conserva sus bases esenciales, aunque sí
existan representaciones con ingredientes profesionales en algunos países de conformación
neoliberal-social (así, p.ej., el Tribunal de Garantías Constitucionales del Ecuador, según el art. 140
de su Constitución; o el Senado irlandés, a tenor del art. 18 de su Const. de 1937). De todos
modos, la estrecha vinculación del constitucionalismo orgánico o corporativista a fórmulas y
experiencias autoritarias y unipartidistas (no disimuladas, por lo demás, en esta variable) lo ha
deslegitimado en buena medida, aunque, desde luego, es posible programar una democracia
orgánica con auténticos derechos personales. Esta alternativa, sin embargo, exigiría una
demostración acabada de su real viabilidad y de la presencia de un fuerte consenso que la avale.

Los derechos colectivos. La internacionalización de los derechos. Globalización, integración

regional y constitucionalismo. CONSTITUCIONALISMO ACTUAL. PERSPECTIVAS.
NEOCONSTITUCIONALISMOS. Al declinar el siglo XX, el constitucionalismo contemporáneo
registra estas notas peculiares:
a) La casi extinción del constitucionalismo corporativo y el repliegue del constitucionalismo
marxista, después de los procesos de perestroika y glasmost, que han provocado la
occidentalización de la mayor parte de los otrora Estados comunistas.
b) Un constitucionalismo social más discreto y menos intervencionista en el enunciado de metas y
programas de acción.
c) El aumento del número de constituciones formales, a raíz de la multiplicación de los Estados
independientes.
d) El auge del derecho transnacional, presente en las nuevas constituciones con distintas
variaciones; pero, en general, con un reconocimiento, en las constituciones nacionales, de las
normas del derecho internacional2 (Const. alemana federal de 1949, art. 24; Italia, de 1947).
e) La acentuación del principio de desconcentración (división de funciones y multiplicación de
estructuras), con la aparición de numerosos órganos extrapoder, situados fuera de la esfera de los
tres poderes clásicos (Ministerio Público, consejo de la magistratura, jurado o tribunal superior de
elecciones, etcétera).
f) La generalización del ombudsman3.
g) El enunciado de nuevos derechos personales, como la "objeción de conciencia" para prestar el
servicio militar (Alemania Federal, art. 12), el "derecho de antena" (Portugal, art. 40); el derecho a
la propia imagen (España, art. 18); el derecho a la protección del medio ambiente (Grecia, art. 24-
1; Malta, art. 9°), y de protección de los consumidores (España, art. 51), etcétera. Son los llamados
"derechos de tercera" (o "cuarta generación"4).
h) La aparición de constitucionalismos sui géneris, autodenominados sociales. En tal sentido, cabe
mencionar el constitucionalismo teocrático de la República Islámica de Irán, que enuncia una serie
de derechos sociales (art. 29 y ss.), adopta como religión del Estado al Islam, "hasta el fin de los

2
DERECHO INTERNACIONAL. Como el derecho constitucional trata la organización fundamental
del Estado, se ocupa en parte de su actuación internacional (así, p.ej., cuando disciplina cómo se
aprueban los tratados, su jerarquía, y cuando la Constitución se ocupa de su contenido: arts. 27 y
75, inc. 22, Consto nacional). Paralelamente, el derecho internacional público también condiciona
hoy al derecho constitucional. Así, por ejemplo, un instrumento como el Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Interamericana de Derechos Humanos) impide, en tanto no sea
denunciado, que el Estado signatario desconozca en su constitución (o en el resto, del derecho
interno) los derechos que proclama dicho Pacto.
3
OMBUDSMAN. Institución jurídica de origen escandinavo que ejerce una función relacionada con
los poderes del estado. Su traducción aproximada es la de comisionado parlamentario (aunque en
otros países, como España, se lo llama defensor del pueblo; en Francia, mediador; en Portugal,
procurador de justicia). Su objetivo inicial fue fiscalizar la gestión de la Administración pública, por
parte del Poder Legislativo, de quien depende y a quien debe rendir cuenta de su gestión. Es,
también, en sus orígenes, un mecanismo propio de sistemas parlamentarios. Posteriormente, el
ombudsman ha tenido otras inserciones institucionales: como parte del Ministerio Público,
entendido éste como órgano extrapoder (art. 250/1, Const. Del Perú), o aun dentro de la órbita del
Poder Ejecutivo (p.ej., los executive ombudsman de ciertos Estados norteamericanos o el
mediador francés). Entre sus fines se ha incluido (en Latinoamérica) la "promoción, el ejercicio y la
defensa de los derechos humanos" (caso del art. 282, Const. de Colombia).
4
DERECHOS COLECTIVOS (O DE INCIDENCIA COLECTIVA). Actualmente, aparecen (por un
lado), los denominados derechos de la tercera generación (a la paz, a la comunicación, al
desarrollo, etc.) y (por el otro) los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa. La reforma
constitucional de 1994 les ha brindado reconocimiento a estos cuando, al regular la acción de
amparo, usa la expresión “derechos de incidencia colectiva en general”. Si, por ej., el derecho a un
ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de “derecho” en el art. 41, que también emplea
el art. 42 para mencionar el plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no
cabe discutir la categoría en la que incluimos esos “derechos” (si en la tradicional de derecho
subjetivo, o en la de derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia
colectiva, o en la de intereses difusos).Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto
constitucional para prestarles recepción en cuanto situaciones jurídicas subjetivas a todos los
efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su defensa. Ello tanto cuando la
violación se ha consumado como cuando haya menaza o riesgo de daño.
días", y sostiene el principio de la intransigencia ética (art. 8°). Sólo es permitido el ejercicio de
ciertos cultos (art. 13), y las leyes deben respetar, junto con la Constitución, las reglas del Corán
(art. 98), para lo cual existe un órgano de control de constitucionalidad llamado "consejo de los
custodios".
i) Algunos autores hablan incluso de neocontitucionalismo, al que se adcribirán Dworkin, Ferrajoli,
Zagrebelsky, entre otros, ya como teoría jurídica, ideológica o método, surgido a partir de la
segunda posguerra. Aun cuando no se encuentra esta concepción perfectamente delineada (más
bien, es heterogénea), pueden señalarse como rasgos principales, por ejemplo, una concepción
"invasora" u "omnipresente" de la Constitución, en el sentido que ella debe iluminar todo análisis
jurídico en cualquier rama del derecho; la visualización de la misma como un conjunto de normas,
pero sobre todo, de principios, y que debe procurar, más que la limitación del poder estatal, la
tutela de derechos fundamentales de la persona. Se atribuye a esta posición propiciar la
"ponderación" de derechos y bienes, para definir respuestas constitucionales; y propiciar una
"interpretación moral" de la Constitución (Comanducci). Para Prieto Sanchis, en un enfoque crítico,
el neoconstitucionalismo deriva hacia la "omnipotencia judicial", con un sensible arrinconamiento
del Poder Legislativo, dado que la indeterminación de los vocablos empleados en los documentos
constitucionales, más la exaltación de los principios sobre las normas, conduce a que sean los
jueces quienes delimiten en definitiva la esencia de la constitución y vigilen a los otros Poderes del
Estado.
PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL, REGIONAL Y MUNICIPAL. En los Estados federales es
usual que la constitución federal reconozca facultades constituyentes a las provincias, cantones,
Estados o como se denominen las partes integrantes de la federación. El derecho de una provincia
a dictar una constitución es, pues, un poder constituyente derivado de la constitución federal, de
tipo secundario, y debe ejercerse según las pautas y condicionamientos de ésta.
El poder constituyente derivado provincial también está sometido a las reglas internacionales
pactadas por el Estado federal o por la misma provincia (cuando está autorizada para actuar en el
ámbito internacional) y, asimismo, a las reglas constitucionales y legales provinciales preexistentes.
Ciertas constituciones admiten una fuerte autonomía municipal, concretada en la sanción por parte
de los municipios de cartas orgánicas que significan, para algunos, el ejercicio de un cierto poder
constituyente municipal.

El proceso constitucional argentino. La historia constitucional argentina tiene tres períodos bien
definidos:
a) el primero corre desde la Revolución de mayo hasta el fracaso de la Constitución de 1826 y la
caída del gobierno de Rivadavia; está caracterizado por la existencia de un sin número de
esfuerzos estériles por imponer una Constitución ideal en un país que no estaba preparado para
recibirla.
b) El segundo corre a lo largo del gobierno de Rosas y finaliza con el Acuerdo de San Nicolás de
los Arroyos principal antecedentes de la Constitución de 1853; es el escenario del gobierno
personal de Rosas de los caudillos provinciales, de la firma del Pacto Federal de 1831, y del
florecimiento intelectual de la Generación de 1837. Finaliza con el Pronunciamiento de Urquiza, la
derrota de Rosas en Caseros y el Acuerdo de San Nicolás. Sobre el final de este período brilla la
figura de Alberdi como oráculo principal del movimiento constitucional al servicio de la causa de
Urquiza.
c) El tercero arranca con la sanción de la Constitución de 1853 y se extiende hasta la primera
presidencia de Julio A. Roca.
En cuanto a las influencias que recibió el movimiento constitucional argentino a lo largo de estos
setenta años es preciso destacar que antes de la sanción de la Constitución de 1853 los diversos
esfuerzos constitucionales tuvieron orígenes intelectuales muy diferentes. Es innegable que hay en
esta primera etapa una miscelánea integrada por la influencia de la Revolución Francesa, la
Constitución de Cádiz de 1812 y por algunos elementos del constitucionalismo de los Estados
Unidos representado por el proyecto de Constitución de Mariano Moreno que están tomado casi
literalmente de la Constitución norteamericana. Sobre el final de la segunda etapa es clave la figura
de Alberdi y su proyecto de Constitución que finalmente no fue seguido por el Congreso
Constituyente de 1853, el que a impulsos de la influencia de Gorostiaga se volcó decididamente
por el modelo norteamericano lo que generó la célebre polémica entre Alberdi y Sarmiento,
también fogoso admirador éste último de aquel país.

Unidad 2: La Constitución

Concepto de Constitución. Constitución es aquello en lo que consiste un Estado. Desde este

punto de vista la constitución es equivalente al Estado: éste no tiene una constitución, sino que es
una constitución. La constitución de un Estado se integra por segmentos inescindibles del todo,
que sólo se distinguen gracias al análisis científico. Dichos segmentos son: la costumbre
constitucional (conducta, por ej. la práctica por la cual la Corte Suprema le ha prestado
reconocimiento a los gobiernos del acto), la ideología constitucional (valores, por ej. los ideales
liberales que inspiraron a la Constitución de 1853 y los correctivos solidaristas de 1957 y 1994), y
el derecho constitucional positivo (normas jurídicas, por ej. el texto de la Constitución Nacional).
Relación del constitucionalismo con otras disciplinas. El derecho constitucional tiene vínculos
directos con varias disciplinas jurídicas:
a) Derecho político: Su contenido coincide aproximadamente con el derecho constitucional general
(cuyo propósito es construir una "teoría constitucional" o "teoría de la constitución", de tipo
abstracto, partiendo de los derechos constitucionales particulares).
b) Derecho público: Por supuesto, si el derecho constitucional atiende la estructura fundamental del
Estado, es parte del derecho público (que tiene como protagonista, habitualmente, al Estado). De
todos modos, el derecho público es más amplio que el derecho constitucional, ya que se ocupa
tanto de temas constitucionales como de asuntos infraconstitucionales (por ejemplo, del derecho
penal, administrativo, de minería).
c) Derecho internacional: Como el derecho constitucional trata la organización fundamental del
Estado, se ocupa en parte de su actuación internacional (así, por ejemplo, cuando disciplina cómo
se aprueban los tratados, su jerarquía, y cuando la Constitución se ocupa de su contenido: arts. 27
y 75, inc. 22, Consto nacional). Paralelamente, el derecho internacional público también condiciona
hoy al derecho constitucional. Así, por ejemplo, un instrumento como el Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Interamericana de Derechos Humanos) impide, en tanto no sea
denunciado, que el Estado signatario desconozca en su constitución (o en el resto, del derecho
interno) los derechos que proclama dicho Pacto.
d) Derechos infraconstitucionales. El derecho constitucional tiene un privilegio del que carecen los
otros derechos: Cuando reputa que un instituto jurídico infraconstitucional (esto es, situado bajo la
constitución, de índole civil, mercantil, laboral, penal, agrario, etc.) es decisivo para la estructura y
funcionalidad del Estado, lo "captura" y lo lleva a la constitución, según el principio de
fundamentalidad. Por eso es posible hablar de un derecho constitucional laboral, de un derecho
constitucional civil, de un derecho constitucional penal, etc., entendidos como sectores del derecho
constitucional que se ocupan de temas de índole laboral, civil, penal, entre otros.
La Constitución como norma jurídica y como pacto básico de convivencia. Como documento
jurídico fundamental, la constitución consiste en la regulación normativa básica de la cual emana la
validez de todo el ordenamiento jurídico de una sociedad política. Esa regulación normativa no es
todo el ordenamiento jurídico, sino solamente el que prescribe los lineamientos para la
organización y ejercicio del poder, y las instrucciones sobre la forma en que deberán ser
encauzadas las relaciones sociales. Es la unidad orgánica que determina las modalidades con que
deberá ser estructurada la sociedad política, y la forma bajo la cual deberá desenvolverse la
convivencia social. El desarrollo de esos lineamientos está a cargo de normas jurídicas de
jerarquía inferior que no integran el concepto de constitución. En ese documento jurídico se
determinan cuáles son las instituciones del poder; se regula el acceso, la distribución, el ejercicio y
el control del poder, y se establecen o reconocen las libertades y derechos de las personas, así
como también las garantías que las amparan. En su significado jurídico, la constitución le otorga
una estructura normativa a la organización política global, ordenando el poder, su ejercicio y los
procedimientos idóneos para la formulación del resto del ordenamiento jurídico. Lo hace mediante
la caracterización de los órganos gubernamentales, de su integración y relaciones, así como
también enunciando las libertades y derechos de los seres humanos y regulando las relaciones
entre gobernantes y gobernados.
El pensamiento contractualista. La tradición política de Montesquieu y Madison.
Montesquieu y la trinidad de poderes. Para nuestro derecho constitucional del poder, nos va a
ser muy útil el manejo de una categoría especial de órganos a los que se denomina “órganos
extrapoderes”. La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funciones
del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de
ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado
nombre de órganos “extrapoderes”. En la trinidad de poderes derivada de la teoría de Montesquieu,
el poder ejecutivo es el poder originario. Entendemos que el poder del estado comenzó actuando
en forma monolítica, abarcando todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse
conceptual y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre
órganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y
judicial se desprenden del núcleo primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la función del
poder ejecutivo es retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas. Cuando el
poder del estado en su triple dimensión ejecutiva, legislativa y judicial ya no legisla ni juzga —
porque legislan y juzgan otros órganos separados—, el poder ejecutivo retiene todo lo que no es
legislación ni administración de justicia. O sea que el núcleo residual del poder estatal es
conservado por el ejecutivo. Cuando logra independencia la justicia, y luego la legislación, lo que
queda por exclusión se llama administración. Y la función administrativa se radica
fundamentalmente, en el poder ejecutivo (aunque no exclusivamente).
Madison y el Nacimiento del control judicial de constitucionalidad. En los EE. UU. nace con el
famoso caso “Marbury vs. Madison” de 1803: Hechos: el presidente Adams se apresuró a cubrir
cuarenta y dos vacantes de nuevos jueces pues su partido (el Federalista) había perdido las
elecciones presidenciales ganadas por el candidato demócrata Jefferson, lo que también motivó la
designación del hasta entonces secretario de Estado, John Marshall, como presidente de la Corte
Suprema de Justicia. Dada la premura del procedimiento, Adams no alcanzó a comunicar todas las
designaciones antes de que asumiera Jefferson y éste, luego de asumir, le ordenó al nuevo
secretario de Estado, Madison, no efectuar las comunicaciones pendientes. En tal situación, cuatro
de los afectados, encabezados por Marbury, solicitaron a la Corte Suprema que librara un
mandamiento a Madison para que éste comunicara los nombramientos; se apoyaron en la
Judiciary Act de 1789 (de organización de la justicia federal, fuente de nuestra Ley 48 de 1863)
que, según ellos, le otorgaba a la Corte la facultad de emitir dicho mandamiento. Sentencia de la
Corte Suprema de los EE. UU.: Desestimó la pretensión de Marbury, pues sostuvo que la Judiciary
Act era inconstitucional dado que ampliaba la competencia originaria de la Corte a un caso no
previsto en la Constitución, que es donde está fijada esa competencia. Por ello, estando en
conflicto una ley ordinaria con la Constitución, es función de los jueces decidir cuál de las dos debe
ser aplicada, debiendo optar por la Constitución y dejar de lado la ley, pues la Constitución es la ley
suprema de la Nación y las leyes sólo son válidas si son dictadas en su consecuencia. Comentario
al fallo: Es el origen del contralor de constitucionalidad judicial y, por ende, el primer antecedente
para los países que han adoptado el mismo sistema de control, caso de Argentina, donde además
nuestra Corte permanentemente invocará precedentes norteamericanos para resolver casos que
se le sometan (ver el tema en interpretación constitucional). Lo curioso de este pionero fallo es que
el presidente de la Corte norteamericana era el mismo Marshall. Allí se anuda la necesidad del
control como deber ineludible de los jueces con la idea de la constitución escrita y rígida, de la cual
se deriva la noción de supremacía constitucional.

La constitución como límite del poder. La Constitución como pauta de organización del
poder. La constitución no es solamente un documento jurídico básico, sino también un instrumento
de gobierno que prescribe de manera concreta cual es la finalidad de la organización política y
cuáles son los caminos que se deberán seguir para alcanzarla. Con este significado, en la
constitución están expresados jurídicamente los grandes fines políticos de la sociedad y los
procedimientos articulados para su concreción. Una constitución real y efectiva se dicta; con la
finalidad de ordenar jurídicamente la convivencia social, proyectando al ámbito normativo la idea
política dominante en la sociedad que determino su creación. Para ello, prevé los instrumentos que
permitirán forjar las políticas globales y su ejecución concreta, requiriendo, tanto de gobernantes
como de gobernados, el fiel acatamiento de sus disposiciones y espíritu. En este significado
político, la constitución es un auténtico plan o programa de gobierno, al cual deberá ceñirse el
comportamiento social para realizar los objetivos determinantes de la creación de una organización
política global. La constitución refleja el cómo y el para qué fue establecida esa organización,
indicando el curso de acción que deberán seguir los detentadores del poder y los mecanismos
que habrán de aplicar para el logro de la finalidad constitutiva de la sociedad.
Fuentes del derecho Constitucional. Las fuentes formales y materiales La palabra “fuentes”
del derecho es multívoca. Muchos distinguen las fuentes de “las normas” (o del orden normativo) y
las fuentes “materiales”. Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del orden normativo, y fuentes
del derecho constitucional material).
a) Fuentes de las normas puede significar:
 La “manifestación” o “constancia” de la norma, por la que sabemos que en el orden
normativo “hay” una norma; en este sentido, la fuente parece ser la misma norma;
 El “acto de creación” o de establecimiento de la norma;
 El conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc., que sirve de inspiración para
el contenido de la norma;
b) Fuentes del derecho constitucional material, en cambio, alude a todo canal o carril por el cual
ingresa y se incorpora —o emigra un contenido en la constitución material; todo cuanto en ella
encontramos proviene de una fuente que engendra un derecho vigente en la dimensión sociológica
(no una norma sin aplicación ni eficacia). Con este enfoque es fácil admitir que el derecho
constitucional material recibe, o puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma
constitución formal, cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en
igual caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito
(consuetudinario y espontáneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no contractual
(es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones) funciona también como fuente
del derecho constitucional material.
Las fuentes del derecho constitucional argentino. Aplicando el esquema hasta aquí elaborado
al derecho constitucional argentino, observamos que nuestro estado tiene una constitución formal:
la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Por consiguiente,
decimos que en el orden de las fuentes formales o de constancia, la primera fuente es la propia
constitución formal. A ella añadimos:
a) Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el congreso (ordinarias en cuanto
a origen y forma) que regulan materia constitucional; a título de ejemplo, señalamos la ley de
acefalía, la de ministerios, la de partidos políticos, la electoral, la de amparo, la de expropiación, la
de ciudadanía, etc. Las llamamos “leyes constitucionales” (por su materia o contenido). La reforma
de 1994, que ha dado a la constitución una textura muy abierta, derivó expresamente al congreso
la competencia para dictar numerosas leyes de complementación, determinación o reglamentación
de normas constitucionales.
b) Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos, sobre la integración a
organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados, etcétera. La reforma constitucional de 1994 ha introducido una
importante modificación en este ámbito, cuando el art.75 inc. 22 reconoce a determinados tratados
de derechos humanos la misma jerarquía de la constitución.
El derecho espontáneo. Al derecho no escrito lo venimos llamando hasta ahora, para conservar
la denominación tradicional, derecho consuetudinario. Esta terminología proviene de atribuir a la
costumbre carácter de fuente material. Trabajado el tema en el derecho privado, se ha exigido para
el reconocimiento del derecho consuetudinario una serie de condiciones: a) muchos casos
análogos; b) repetición o frecuencia de conductas análogas en casos similares durante mucho
tiempo; c) el “animus” o convicción de su obligatoriedad. En el derecho constitucional material nos
topamos a veces con un derecho no escrito que responde a esa tipología consuetudinaria. No sería
difícil admitir que buena parte de la constitución no escrita o dispersa de Gran Bretaña es
consuetudinaria.
El derecho judicial. El derecho judicial funciona como fuente a través de un proceso similar al del
derecho espontáneo. La diferencia radica en que la conducta es cumplida por uno o varios
hombres que administran justicia—o sea, que en el orden de normas visualizamos como órganos
del poder judicial (jueces). Esa conducta es la que lleva acabo el juez al resolver una causa. La
norma individual que describe el reparto del caso es la sentencia.
Las fuentes en relación con la validez y la vigencia. Validez. La validez como cualidad posible
del derecho positivo proviene de su ajuste o conformidad a los valores jurídicos puros,
especialmente al valor justicia. El derecho positivo justo goza de validez, en tanto el derecho
positivo injusto (que sigue siendo derecho), es inválido, o carece de validez, aunque tenga vigencia
sociológica. Cuando la constitución es justa, la validez del derecho infraconstitucional se tiene por
cierta si se adecua a la constitución, pues a través de ésta viene a realizar el valor justicia.
Vigencia. A la vigencia la podemos desdoblar para hablar de: a) una vigencia normológica; b) una
vigencia sociológica. Normalmente, cuando se emplea el término vigencia sin calificativo alguno, se
suele aludir a la vigencia sociológica.
a) La vigencia normológica es la de las normas (u orden normativo), y consiste en que una
norma sea “puesta” en el mundo jurídico, y permanezca en él sin un acto formal de derogación,
abrogación, eliminación o supresión.
b) La vigencia sociológica se da en la dimensión sociológica del mundo jurídico, y requiere la
conducta ejemplarizada y la norma descriptiva (escrita o no escrita) con funcionamiento y eficacia.

La Supremacía como característica. La supremacía normativa. La supremacía valorativa. El

artículo 31 Constitución Nacional. Este asunto incluye varios temas:
a) Las relaciones entre el derecho constitucional primario formal (la Constitución escrita) y el
derecho constitucional primario informal (derecho consuetudinario y repentino adosados a la
Constitución formal).
b) Las relaciones entre el derecho constitucional primario y el secundario (formal e informal).
c) Las relaciones entre sí de normas de derecho constitucional secundario (p.ej., entre leyes y
tratados internacionales).
d) Las relaciones entre las normas de derecho constitucional (primario y secundario) nacional, con
el derecho provincial.
Supremacía del derecho constitucional formal primario (la constitución). bases
constitucionales. Las razones que avalan este orden jerárquico son las siguientes:
a) El art. 31 de la Const. nacional, que dice: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación ...”.
b) El art. 30 que prevé un sistema rígido de reforma constitucional, de tal modo que la Constitución
no puede válidamente ser alterada (desde el punto de vista formal) por normas inferiores a ella. Si
hay rigidez, hay supremacía.
c) El art. 28 cuando proclama: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", con lo que se
subraya que el derecho constitucional secundario (proveniente de leyes, decretos, resoluciones,
etc.), no está autorizado para ir contra el derecho constitucional primario.
d) La jurisprudencia de la Corte Suprema reitera la supremacía de la Constitución "fuera de la cual
no cabe esperar sino la anarquía o la tiranía" ("Prov. de Santiago del Estero c/Copegmo", Fallos,
198:80).
e) El nuevo art. 43 de la Const. nacional permite al juez que decida un amparo, declarar la
inconstitucionalidad de normas, con lo que da a entender que la Constitución es la ley suprema.
Esta supremacía formal cede (y, por ende, es relativa) cuando la infracción a la norma
constitucional primaria no es reparada por los órganos de control de la Constitución, y en los casos
en que una norma constitucional formal es desplazada por una regla de derecho consuetudinario
constitucional.
Supremacía del derecho constitucional formal primario sobre el formal secundario. Desde
luego, la Constitución formal es superior a las leyes y demás normas formales, a las que regula
tanto en cuestiones de forma (cómo deben dictarse: art. 77 y ss., referidos a "la formación y
sanción de las leyes"), como en cuestiones de contenido. Ahora bien: puede ocurrir que una norma
de derecho constitucional formal secundario se oponga a la Constitución nacional y que, sin
embargo, no sea declarada inconstitucional por los órganos (generalmente judiciales) de control de
supremacía constitucional. En tal hipótesis, se produce una suerte de "convalidación" de la norma
inferior opuesta a la Constitución, al fallar el régimen de control de constitucionalidad, o un caso de
"habilitación" de la norma inconstitucional (ver § 17, d). Más todavía: de mantenerse esa situación
en el tiempo, es factible que aquella norma inferior que contradice a la Constitución, y que sin
embargo mantiene plena vigencia, adquiera rango de norma de derecho consuetudinario
constitucional de tipo primario; es decir, que se superponga y hasta modifique la misma
Constitución formal.
La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la
constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional materiales el
fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado. Pero el sentido con que el
constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que
la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y
privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-
político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal.
La teoría de la fuerza normativa de la constitución y, mejor aún, del “derecho de la
constitución”, viene hoy a completar a la doctrina de la supremacía, en cuanto aquélla postula que
la constitución posee en sí misma el vigor de la normatividad jurídica para surtir el efecto de su
aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad y, así, asegurar su efectividad en la dimensión
sociológica del mundo jurídico.
La jerarquía normativa. La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden
jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y
todo el conjunto se debe subordinara la constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe,
hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”.
El vocabulario constitucional suele usar también, como equivalente de la palabra
“inconstitucionalidad”, la voz “nulidad”. La propia constitución la emplea en el art. 29, y la alude
en el art. 36. El derecho público provincial trae ejemplos frecuentes, ya que muchas constituciones
locales declaran que son nulos las leyes, los decretos, y las normas que contrarían a la
constitución; y a menudo agregan que los jueces así deben declararlo al desaplicarlos. No tenemos
objeción que formular al empleo de la palabra “nulidad” para desprestigiar y fulminar la
inconstitucionalidad. Es posible también vincularla inconstitucionalidad con la antijuridicidad y con
la ilicitud. Nada de lo que surge de la conceptualización anterior acerca de lo que tradicionalmente
ha sido la supremacía, o de lo que es ahora, resulta incompatible con la noción de que a la
constitución en cuanto fuente primaria se le antepone un orden suprapositivo, que para unos puede
ser el derecho natural o el sistema de valores, y para otros la ética o los valores morales.
Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino. Conforme al art. 31 de la
constitución, los tratados integran (juntamente con la constitución y las leyes del congreso) lo que
la norma denomina “ley suprema de la nación”. Acá el vocablo “ley” (con el calificativo de
“suprema”) no está empleado con alcance equivalente al de “ley del congreso”, sino como sinónimo
—más bien— de norma que se compone trinitariamente, en cuanto orden normativo básico o
supremo del estado, con la constitución, los tratados y las leyes. Se incurre por eso en error
cuando se afirma que los tratados son “leyes nacionales”, o “ley de la nación”, porque desde que la
ratificación a cargo del poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en él
su naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional, sin sufrir novación o cambio en esa
naturaleza.
Principio de supremacía. Con relación a las normas de otras disciplinas (códigos civiles y
penales, leyes laborales, etc.), muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la
constitución) tienen supremacía, esto es, superioridad. el derecho opuesto a la constitución es
derecho inválido. El principio de supremacía constitucional se completa con la tesis de la rigidez de
la constitución, en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de procedimientos
especiales, más difíciles que los del cambio de una norma común. La doctrina kelseniana ha
advertido, al respecto, que existe una norma de habilitación, por la cual la decisión de una corte
suprema, al ser irrecurrible, es siempre formalmente constitucional, aunque materialmente vaya
contra la constitución. También se erosiona la supremacía constitucional ante interpretaciones
desnaturalizadoras de la constitución (p.ej., en la Argentina, la que admitía las leyes secretas,
antes de la sanción de la ley 26.134 que ordenó publicarlas), y actualmente, ante el proceso de
internacionalización de las constituciones, mediante la aparición de un derecho supranacional y de
órganos supranacionales que se superponen a la constitución local y a las autoridades nacionales
(p.ej., el Pacto de San José de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La perdurabilidad de la constitución. El artículo 36 de la Constitución Nacional. Principio de
perdurabilidad. La constitución, a diferencia de las leyes y normas comunes, tiene una mayor
vocación de permanencia: es "un instrumento constante de gobierno", destinada a perdurar,
regulando la evolución de la vida nacional ("nación argentina c/prov. de buenos aires", fallos,
256:588). Por tanto, la constitución no debe ocuparse de temas contingentes y accesorios.
La perdurabilidad de la Constitución. A diferencia de las leyes ordinarias, que están
normalmente destinadas, en sus contenidos, a satisfacer las necesidades transitorias del momento,
las constituciones son programas de gobierno y de vida para una sociedad que se sancionan con
el propósito de tener una duración ilimitada. En ellas, el constituyente debe volcar los aspectos
fundamentales de la sociedad, procurando garantizar su perdurabilidad. Tratándose, precisamente,
de conceptos básicos y elementales que reflejen una idea política dominante, el constituyente
deberá procurar que su perdurabilidad fáctica se traduzca en la estabilidad jurídica. Es cierto que
no existe una obra humana perfecta y que ella podrá ser siempre mejorada; pero, sin desconocer
esa realidad, el constituyente debe volcar todo su esfuerzo para que su labor sea de una calidad tal
que, al menos teóricamente, quepa la posibilidad de afirmar su condición de inmutable. La
permanencia o estabilidad de una constitución es un atributo fundamental de ella, ya que su falta
de perdurabilidad le restara idoneidad para cumplir con su misión ordenadora, la privara de
legitimidad y, consecuentemente, de su carácter de símbolo de la unidad nacional. La estabilidad
de las constituciones es una idea estrechamente asociada con la concepción moderna del
constitucionalismo y con sus formas escritas y codificadas de expresión. Una constitución como
acto fundacional de la organización política global, así como toda reforma a su contenido debe ser
redactada con el convencimiento de que estará permanentemente vigente, dotando de estabilidad
al sistema político.
El articulo 36 y su relación con el poder. Consideramos que en la introducción al estudio del
poder halla ubicación el nuevo art. 39 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras
razones porque tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de
origen del poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la
constitución. El art. 36 es el primero de los artículos nuevos y da inicio al capítulo segundo de la
parte primera de la constitución, que es la clásica parte dogmática. Este capítulo segundo viene
titulado como “Nuevos Derechos y Garantías”. El art. 36 dice así: “Esta Constitución mantendrá su
imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán
pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas
sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de
sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el
derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el
ejercicio de la función.”
El bien jurídico penalmente tutelado. Es sugestiva la ubicación del art. 36, que preserva al
poder, dentro del rubro de los nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema
de derechos. En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan
eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional democrático
proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en vano en el art. 36
también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho de resistencia dentro del marco
genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien jurídico penalmente tutelado en forma
directa por la constitución, para evitar la ruptura en la transmisión legal del poder. Es algo así como
una cobertura general, con bastante analogía respecto del clásico delito del art. 29 que, a su modo,
también tiende a preservar un similar bien jurídico, cuando da por cierto que la concentración del
poder en el ejecutivo, o en los gobernadores de provincia, al fisurar la división de poderes pone a
merced del gobierno la vida, el honor o la fortuna de las personas.
Los actos de fuerza incriminados. El art. 36 exhibe un rostro docente y catequístico, porque
procura enseñar que el orden institucional y el sistema democrático deben ser respetados. Tiene
también algo de prevención, de admonición y de disuasión para que la continuidad constitucional
no se interrumpa. Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el hecho de
que haya normas como las del artículo que comentamos, pero algo se adelanta con prevenir a
quienes intentan usarla acerca de las consecuencias de su conducta irregular, tipificada aquí como
delictuosa. La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la
constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Orden
institucional y sistema democrático son, a este fin de atrapar penalmente la conducta tipificada,
los que la constitución diseña y establece. También declara la norma que “esta constitución”
mantendrá su imperio, aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
incriminados. Y añade que tales actos serán insanablemente nulos. Por supuesto que sí,
desgraciadamente, recayéramos en los actos de fuerza que la constitución descalifica, el imperio
—o la vigencia sociológica— de ella no subsistirían por la exclusiva circunstancia de que este
artículo exprese que tal imperio se mantendrá. De cualquier modo, contenida en la propia
constitución la incriminación de la conducta adversa, nos hallamos ante la situación de todas las
normas penales: por sí mismas no impiden que los delitos se cometan, pero prevén la sanción para
quienes sean sus autores. Hay que tomar en cuenta otras cosas que surgen del mismo artículo;
por ejemplo, la nulidad del acto delictuoso, y las penas previstas. En efecto, hay dos conductas
tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático; b) la de quienes, como consecuencia de tales actos,
usurpen (es decir, ejerzan “de facto”) las funciones que la constitución señala para las autoridades
creadas por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las sanciones penales. A renglón seguido, el art. 36 consigna que las acciones penales para la
persecución de ambos delitos son imprescriptibles, después de haber establecido antes para los
que los cometan la inhabilitación a perpetuidad para desempeñar cargos públicos, y de haber
excluido el beneficio del indulto y de la conmutación de penas. Se ha omitido mencionar el de
amnistía, lo cual abre la duda acerca de si el congreso podría disponerla; desde nuestro punto de
vista ningún delito tipificado directamente por la constitución —aun cuando falte norma
constitucional prohibitiva del indulto, de la conmutación, o de la amnistía— puede merecer estos
beneficios, por la sencilla razón de que los órganos de poder constituido carecen de toda
competencia para enervar el efecto penal de las incriminaciones constitucionales. El art. 36 no fija
la sanción penal, pero hace una remisión clara: será la misma que tiene prevista el viejo art. 29.
Este artículo —sobre concesión de facultades extraordinarias y la suma del poder público—
reenvía a su vez a la pena de la traición a la patria, que se halla establecida en el código penal. La
acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público, en la medida en que entendamos
que tal deber dimana directamente de la constitución debido a estar también directamente tipificado
el delito por sus normas. Es válido, además, argüir que es titular posible de la acción cada
ciudadano, ya que el párrafo cuarto del artículo dispone que todos los ciudadanos tienen el
derecho de resistencia contra quienes ejecutan los actos de
fuerza enunciados en él. Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe
ensamblarlo con el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución.
Diríamos que el derecho de resistencia —incluso con armas— tiene un contenido mínimo y
esencial que proviene directamente del art. 36, y que la defensa de la constitución —que es el
objetivo de la defensa— equivale a la del orden institucional y del sistema democrático contenidos
en ella.
La ética pública. “Ética pública” y “función” (esta última sin adjetivo) puede traducirse en ética
para el ejercicio de la función pública. La redacción de la fórmula puede ser objeto de críticas
semánticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda duda: la ley debe consignar los deberes
que la ética impone en y para el desempeño de la función pública, de modo de dar juridicidad
normativa a la ética política en el ámbito de las funciones públicas. Que el orden normativo del
mundo jurídico asuma a la ética en la forma que lo ordena este art. 36 no difiere
demasiado de lo que, habitualmente, encontramos en muchas otras normas jurídicas, cuando
apelan a “la moral y las buenas costumbres” y, todavía con más claridad, cuando el art. 19 de la
constitución exime de la autoridad estatal a las acciones privadas que no ofenden a “la moral
pública”. Hemos interpretado —además— que cuando la constitución abre el acceso a los empleos
sin otra condición que la idoneidad (art. 16), exige también y siempre la idoneidad ética o moral, a
más de la que técnicamente resulte necesaria según la naturaleza del empleo al que se aspira o
que se va a discernir a una persona determinada. La ética pública se relaciona con la corrupción y,
por ende, con el delito al que dedicamos el siguiente parágrafo.
El delito doloso contra el estado. El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al
sistema democrático al grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para
quien lo cometa. La conducta “grave delito doloso” contra el estado requiere que la ley la tipifique,
porque la constitución no lo hace por sí misma, si bien marca como pauta para la incriminación
legal que tal delito ha de aparejar enriquecimiento. Se deriva también a la ley fijar el tiempo de
inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos, y aquí hay otro parámetro: el congreso debe
prever la inhabilitación temporal, y no puede dejar de adjudicar dicha sanción; le queda a su
discreción únicamente la duración de esta.

La adaptabilidad. El análisis sistémico constitucional. La adaptabilidad propiamente dicha.

La reformabilidad. Principio de funcionalidad. Exige que la constitución sea útil. Genera estos
subprincipios:
1) Subprinciplo de eficacia. El derecho constitucional y la constitución deben ser eficientes.
Agrega nuestra Corte Suprema que sus cláusulas tienen que entenderse de manera que no se
pongan en conflicto unas con otras, debiéndoselas interpretar de modo armónico ("Madanes",
Fallos, 300:596).
2) Subprinciplo de cooperación. Alerta que los poderes públicos son partes coordinadas de un
mismo gobierno (Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en "Hampton"), que deben,
incluso, ayudarse mutuamente, según "el sentido común y las necesidades inherentes a la
coordinación gubernamental".
3) Subprinciplo de persistencia. Explica que el derecho constitucional debe operar como
herramienta para la estabilidad y supervivencia del sistema político, ya que se encuentra a su
servicio (además, sin Estado no habrá constitución). Ello impone interpretar y aplicar la constitución
no como una ley común, sino como un instrumento de gobierno (Corte Suprema de los Estados
Unidos de América, en "USA v. Classic"), con una lógica de la normalidad en épocas normales y
con una lógica de la emergencia en situaciones de esta índole, como la guerra.
4) Subprinciplo de adaptación. Impone amoldar la constitución a las cambiantes necesidades de
la vida social, según una interpretación dinámica y evolutiva de ella ("SA Vialco", Fallos, 301: 1122,
voto de Mario Justo López). Esto permite flexibilizar la adaptación de los principios constitucionales
a realidades materiales y concretas.
Análisis sistémico constitucional. La profundización y especialización de los estudios
constitucionalistas ha motivado un evidente crecimiento de esta materia, cuyo valor aumenta,
desde luego, ante los procesos de reconstitucionalización operados en Latinoamérica (donde
países con gobiernos de facto han vuelto a sistemas constitucionales). Ese auge de la disciplina
estimula el incremento y tal vez el despegue de capítulos importantes del derecho constitucional,
que tienden a aumentar en importancia. Así, derechos humanos, derecho parlamentario, derecho
judicial, derecho procesal constitucional, derecho electoral, derecho público provincial (en los
países federales), derecho regional (en las naciones con estructura regional), derecho municipal,
etcétera.
Reformabilidad. Reformas constitucionales. Las Reformas constitucionales rigen desde que lo
disponen (caso contrario, por analogía, lo harán del mismo modo que una ley común). Derogan
expresamente a las reglas constitucionales previas que resulten abolidas de modo explícito; y
tácitamente, por incompatibilidad de contenido, a aquellos preceptos constitucionales anteriores,
opuestos a los nuevos.

Características instrumentales: Unicidad, escrituralidad y rigidez. Arquitectura

constitucional. Relacionada con cuestiones de sistemática constitucional:
a) Unicidad o dispersión. El derecho constitucional prefiere, por razones de organicidad y
sistematización, un texto único y no documentos constitucionales dispersos (p.ej., al estilo de la
Constitución inglesa). La Constitución Argentina es una constitución inicialmente codificada, vale
decir, escrita y sistematizada, con pretensiones de unicidad, a la que se adosaron las reformas de
1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
b) Partes de la constitución. Habitualmente son tres: el preámbulo (aunque hay constituciones
que no lo tienen, como Holanda y Austria); el cuerpo (dividido por lo común en dos piezas: la parte
dogmática, o de declaraciones, derechos y garantías, y la orgánica, o de estructuración del poder
del Estado), y los apéndices (cláusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas,
transitorias, de sanción y promulgación, entrada en vigencia, etcétera; también se incluyen aquí
tratados o instrumentos internacionales).
c) División y articulado. Una constitución puede seguir distintos criterios arquitectónicos,
fraccionarse en partes, secciones y capítulos, al modo de la Constitución argentina; pero también
hay otros criterios, como dividir solamente en "títulos" (Mónaco) o únicamente con letras CA, B, C,
etc., -Noruega-).
La constitución oficial. cómo se dijo, la constitución oficial es sólo un sector del aparato
normativo constitucional. desde luego, es un segmento muy significativo, y casi siempre el
preponderante. existen países, sin embargo, donde el grado de incumplimiento y de falseamiento
de la constitución oficial es tan importante, que son otros tramos del derecho constitucional (en
particular, el consuetudinario) los que cuentan con mayor vigor y presencia.
a) Rigidez. Esto significa que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley
ordinaria. En tal caso, la constitución rígida es superley, y adquiere supremacía (por el contrario, de
poder modificarse como una ley común, la constitución pasa a ser también ley ordinaria). La rigidez
de la constitución tiene por objeto impedir que el Poder Legislativo pueda corregirla a su antojo.
b) Escrituralidad. La forma escrita tiende a dar certeza y seguridad a la constitución oficial.

Unidad 3: Clasificación de las constituciones y de las cláusulas constitucionales.

Interpretación constitucional

La clasificación de las constituciones. La ciencia constitucional ha formulado una serie de

clasificaciones de las constituciones que pueden reseñarse a partir de dos ejes temporales
(pretéritas y recientes):
1. Clasificaciones pretéritas:
- Constituciones escritas o no escritas:
* Constitución escrita: aquella formulada en uno o varios documentos por escrito. Desde los siglos
XVII y XVIII (origen del constitucionalismo y predominio de la imprenta) se concreta en la “hoja de
papel” impresa o editada. Aunque contemporáneamente su soporte físico puede cambiar (ej., base
digital) se mantiene su perenne peculiaridad lingüística.
* Constitución no escrita', aquella que sólo es consuetudinaria. No hay Estados en la actualidad
con constitución exclusivamente de esta clase.
- Constituciones dispersas o codificadas:
* Constitución dispersa', aquella formulada en actos producidos sin unidad de sistema, sean
legales o consuetudinarios (ej., Constitución del Reino Unido).
* Constitución codificada', aquella formulada con unidad de sistema, sólo a través de la norma
escrita y mediante un procedimiento que permita identificarla (ej., Constitución de los Estados
Unidos).
- Constituciones materiales o formales:
* Constitución material', es la “normalidad” que se conforma por usos, costumbres, factores y
grupos de poder.
* Constitución formal: es el texto normativo adoptado de acuerdo con procedimientos establecidos
que permitan individualizarla (la normatividad jurídica destacada).
- Constituciones definitivas o de transición:
* Constitución definitiva o de conservación: es la que se establece en una etapa de consolidación,
luego de concluido un proceso de tensiones.
* Constitución de transición o creación: es la que se dicta en una etapa de tensiones que necesita
madurar el proceso en búsqueda de síntesis.
- Constituciones rígidas o flexibles:
* Constitución rígida: aquella que sólo puede ser reformada mediante un procedimiento distinto y
más dificultoso que el utilizado para elaborar la legislación ordinaria, siempre que esté controlada la
constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con ello es rígida una constitución tanto si la reforma
un órgano especial (ej., una convención constituyente: Constitución argentina), como si lo hace el
legislador ordinario, pero por un procedimiento más dificultoso (ej. por el voto de mayoría agravada:
Constitución de Brasil).
* Constitución flexible: aquella cuya reforma es efectuada por el órgano legislativo ordinario o
cuando formalmente está previsto un procedimiento más dificultoso, pero no está controlada la
constitucionalidad de las leyes por un órgano independiente del controlado.
Claro ejemplo es la Constitución de Cuba (de 1976, reformada en 1992) donde la Asamblea
Nacional del Poder Popular concentra tres potestades: la legislativa, la constituyente (aunque
reforma la Constitución por una vía agravada) y la de contralor de la constitucionalidad de normas
infraconstitucionales.
* La distinción entre constituciones rígidas y flexibles ha sido relativizada por la doctrina. Se
sostiene que la Constitución británica (habitualmente considerada flexible) es en verdad rígida
porque las “convenciones constitucionales” han establecido en el Reino Unido que, si el
Parlamento tiene que dictar una ley que afecte el orden constitucional o político del país, es
necesario recabar un pronunciamiento popular mediante una nueva elección del Parlamento,
previa disolución de éste. Por nuestra parte entendemos que si el control de constitucionalidad no
invalida las leyes inconstitucionales la constitución es, en rigor, flexible, pues el legislador podrá
modificar la constitución (cuando dicta leyes inconstitucionales) desde que dicha medida no será
invalidada.
No existen inconvenientes para que una constitución sea en parte rígida y en parte flexible.
Asimismo, la rigidez puede tener grados dentro de una misma constitución: para ello basta con
sujetar a distintos procedimientos agravados la reforma de diferentes partes de la constitución (ej.
Constitución del Reino de España).
* Ventajas y desventajas de la flexibilidad y de la rigidez: la flexibilidad constitucional permite ir
adecuando paulatinamente la normalidad con la normatividad constitucional e impide el desajuste
entre ambos campos; ello significa que el costo político y la lucha social serán menores. En
cambio, la rigidez asegura la supremacía constitucional; evita que mayorías políticas
circunstanciales en el Congreso decidan cuestiones fundamentales que necesitan un consenso
general y no sólo del momento; pero puede favorecer el surgimiento de tensiones sociales cuando
la dificultad de los procedimientos previstos impidiese una reforma exigida por los factores reales
de poder o por los grupos de presión. En tal caso la rigidez es disfuncional pues favorece la ruptura
o quebrantamiento constitucional -por vías de hecho-, que es lo que precisamente quiere evitar.
- Constituciones pétreas-eternas (Kelsen):
* Constitución absolutamente pétrea: aquella que no puede reformarse en ningún aspecto, con o
sin límite temporal (ej. la Constitución argentina de 1853 por 10 años).
* Constitución parcialmente pétrea: aquella que prohíbe la reforma de una o varias de sus
cláusulas (ej., las Constituciones de Italia y de Francia disponen la no revisión de la forma
republicana de gobierno).
* Parte de la doctrina sostiene que, aunque no existan cláusulas expresas sobre irreformabilidad,
pueden ellas surgir implícitamente en el espíritu intangible de la constitución y sólo podrán
cambiarse cuando la estructura social subyacente acuse transformaciones visibles. Para Bidart
Campos, en nuestra Constitución tienen ese carácter la democracia, el federalismo, la
confesionalidad del Estado y la forma republicana de gobierno. Reconocer la existencia de las
cláusulas pétreas tácitas es una tesis conservadora, negatoria de la libertad del hombre como
protagonista de la historia; robustece la posición de la infraestructura material (aunque se hable de
espíritu) dentro de la sociedad; niega la posibilidad de la revolución por medio del derecho y, de
alguna manera, incita al ejercicio de la violencia, todo ello por no reconocer el verdadero carácter
del poder constituyente como relación social no sujeta al derecho, sino creadora del mismo.
* Hablar de cláusulas (expresas) y de contenidos (implícitos)pétreos es una contradicción en sus
propios términos: porque si es verdad que dichos contenidos provienen del espíritu intangible de la
historia, ellos no pueden ser pétreos. Pétrea es una parte de la naturaleza, pero no la historia, pues
ella es el desenvolvimiento de la libertad dentro del horizonte de valores establecidos. La
constitución (Heller) es una forma abierta a través de la cual pasa la vida. El poder constituyente es
el desenvolvimiento de la historia, y toda pretensión de fijarlo por medio de cláusulas pétreas es un
esfuerzo ideológico por apoderarse de dicho poder y ejercerlo.
* También se ha sostenido que las cláusulas pétreas no son sino una forma de rigidez
constitucional (Biscaretti di Ruffia), pues su establecimiento sólo obligaría a agravar el
procedimiento para la reforma: primero se tendría que suprimir la cláusula pétrea y luego
establecer el nuevo contenido. No coincidimos con esta interpretación pues ello implicaría que la
supresión de la cláusula pétrea no vale en sí misma como reforma de la constitución; para nosotros
las cláusulas pétreas no tienen carácter jurídico: ellas son acatadas o no por el poder constituyente
por razones de conveniencia política.
2. Clasificaciones recientes:
- Constituciones originarias o derivadas (Loewenstein):
* Constitución originaria: aquella que contiene principios nuevos u originales para la regulación del
proceso político o la formación del Estado. Ejemplo: el presidencialismo y federalismo en la
Constitución de Filadelfia de 1787 o el gobierno de asamblea de la Constitución francesa del año I
(1793).
* Constitución derivada: aquella que no contiene principios originales en relación con la formación
del Estado, sino que adopta contenidos de constituciones originarias. La cuestión es fluida y
relativa, pero en general la mayoría de las constituciones latinoamericanas serían derivadas.
* La distinción tiene la importancia de destacar la frecuente inclinación de los constituyentes a
adoptar modelos ajenos a la realidad que van a ordenar, estableciendo una suerte de dependencia
cultural.
- Constituciones ideológicas o utilitarias (Loewenstein):
* Constitución ideológica: es la cargada valorativamente, establece un sistema axiológico-político
determinado, con o sin concreción literal. Ejemplo: constituciones liberales (la argentina de 1853)
o socialistas (las de la ex URSS de 1918, 1924, 1936 y 1977).
* Constitución utilitaria: es la neutral ideológicamente, caracterizada por no consagrar un plexo
axiológico. Ejemplo: la Constitución de la III República Francesa (1875) formada por tres Lois
constitutionnelles relativas a la organización de los poderes públicos, sin preámbulo alguno ni
declaración de derechos.
- Constituciones normativas, nominales o semánticas (Loewenstein):
* Constitución normativa: aquella que proclamando y regulando la limitación del poder público y el
respeto de los derechos fundamentales, es generalmente aplicada y respetada y se adecúa
convenientemente a la realidad que regula. Ejemplo: Constitución de Suecia.
* Constitución nominal, aquella que, proclamando la limitación del poder público y el respeto de los
derechos fundamentales, no es cumplida. Ejemplo: las constituciones latinoamericanas que han
sido frecuentemente quebrantadas en la realidad.
* Constitución semántica: aquella que, si bien es cumplida, no regula adecuadamente la limitación
del poder público ni asegura el ejercicio de los derechos fundamentales ni la democracia.
- Constituciones genéricas o analíticas:
* Constitución genérica: es la que expone en forma concisa las líneas generales de la organización
del Estado, delegando al legislador ordinario la regulación variable de acuerdo con las
circunstancias dentro de aquel marco; ello favorece la durabilidad de la constitución. Ejemplo: las
constituciones del siglo XIX.
* Constitución analítica: es la que contiene un gran número de disposiciones reglamentaristas,
sobre contenidos no sólo políticos, niño económicos y sociales; con frecuencia obliga a reformarla.
Ejemplo: el constitucionalismo social a partir de las Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar
(1919).
Normas constitucionales. Clasificación: las normas constitucionales son normas de competencia
suprema, siendo tarea de la ciencia constitucional sistematizarlas. A partir de la clasificación
formulada por Vanossi (3), distinguimos tres pares de normas, sobre la base de otros tantos
criterios clasifícatenos, a saber:
a) Por su disponibilidad o indisponibilidad, ellas pueden ser o discrecionales o imperativas;
b) por los destinatarios a los cuales están dirigidas, ellas pueden ser o de organización o de
conducta, y estas últimas, a su vez, pueden ser individuales o colectivas, y
c) por su condicionalidad o incondicionalidad, ellas pueden ser programáticas u operativas.
Los tres pares normativos que contiene la Constitución no son excluyentes, se integran en forma
sucesiva, de modo tal que las normas programáticas o las operativas pueden ser, indistintamente,
discrecionales o imperativas, y estas últimas, a su vez, serán o normas de organización o de
conducta.
* Normas imperativas o discrecionales:
- Normas imperativas: son las de cumplimiento necesario para sus destinatarios (órganos públicos
o particulares), quienes no pueden disponer discrecionalmente de ellas. Por ejemplo:
a) Órganos públicos: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal (art. 1°, CN), es una norma cuyo cumplimiento no puede dejar de producirse;
b) particulares: “Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de
esta Constitución” (art. 21, CN);
c) órganos públicos y particulares: deber de preservar el ambiente (art. 41, párrs. 1° y 2°, CN).
* Normas discrecionales: aquellas cuyo cumplimiento está puesto a disposición de sus
destinatarios (sean órganos públicos o particulares). Por ejemplo:
a) Órganos públicos: el presidente puede promulgar o no un proyecto de ley sancionado por el
Congreso (art. 78, CN);
b) particulares: los ciudadanos pueden votar o no en el caso de la consulta popular no vinculante
(art. 40, párr. 2o, CN).
* Normas de organización o de conducta:
- Normas de organización: aquellas dirigidas a los órganos públicos (ej. art. 99, CN, de
atribuciones del Ejecutivo).
- Normas de conducta: aquellas cuyos destinatarios son los particulares (habitantes de la Nación,
nacionales y extranjeros, o ciudadanos). Pueden ser individuales (derechos civiles: arts. 14, 17 y
20; derechos sociales de los trabajadores: art. 14 bis, párr. 1°, o garantías: arts. 18 y 43, párrs. 1°,
3° y 4°, CN), o colectivas (derechos “de incidencia colectiva’': arts. 41 y 42, CN, y garantías: art. 43,
párr. 2°, CN).
- Esta clasificación es superadora de la tradicional división entre parte preceptiva y parte orgánica,
puesto que más allá de su ubicación lo que interesa es determinarlas por su esencia propia. Así,
dentro de la parte orgánica encontramos verdaderas normas de conducta (ej. Derechos de los
pueblos indígenas: art. 75, inc. 17, CN), y a la inversa, en la parte dogmática aparecen varios
casos de normas de organización (ej. estado de sitio: art. 23, CN).
- Entre las normas de organización y las de conducta existen las siguientes diferencias:
A) Las normas de organización son taxativas, en tanto que los derechos y garantías que se derivan
de las normas de conducta son enumerativos. El artículo 33 CN reconoce la existencia de
derechos implícitos, lo cual permite inferir que la enumeración de los artículos 14, 14 bis, 17, 18,
20, 41, 42 y 43 CN puede ser ampliada.
B) Los derechos y garantías que surgen de las normas de conducta funcionan bajo el principio de
reserva según el cual lo que no está prohibido está permitido (art. 19, parte 2a, CN); las normas de
organización fundan el axioma de que sólo está permitido lo expresamente establecido (todo lo no
expresamente establecido está prohibido). Esta diferencia ya fue advertida por la propia Corte en el
lejano caso “Sojo” de 1887 (F. 32:120).
C) Las normas de organización son irrenunciables por parte de los órganos encargados de
cumplirlas (pueden ser ellas discrecionales, pero no pueden los órganos violar el marco
constitucional): la irrenunciabilidad es una de las notas características del orden público.
Los derechos personales derivados de las normas de conducta pueden ser ejercidos por los
particulares o ser renunciados por ellos, al menos cuando se trate de derechos de contenido
patrimonial. Por ello la distinción es relativa, pues tanto los derechos sociales (art. 14 bis, CN), los
colectivos (arts. 41 y 42, CN) como los derechos personalismos (art. 33, CN) son irrenunciables.
D) Más adelante se desarrollan temas vinculados a las normas de conducta al estudiar los sujetos
constitucionales en el Capítulo Cuarto de esta sección y en la Sección Segunda relativa a los
derechos, garantías y deberes constitucionales; en tanto que al estudiar en la Sección Cuarta la
subestructura orgánica de la Constitución se desenvuelven las normas de organización.
* Normas operativas o programáticas:
- Normas operativas: son las que no precisan ser reglamentadas ni están condicionadas por otro
acto normativo para ser aplicadas y exigibles ante los jueces. Ellas son normas incondicionadas
respecto de su aplicación, es decir, que producen plenos efectos desde que existen en el texto
constitucional, ya sean normas de organización o de conducta. Respecto a estas últimas, están
dirigidas para su inmediata aplicación a los órganos jurisdiccionales, por ejemplo, los derechos
individuales del artículo 14 CN, pues, aunque el legislador no los reglamente, los jueces deben
reconocerlos, como lo estableció la Corte Suprema en el caso “Siri” de 1957.
- Normas programáticas: son las que tienen sujeta su eficacia a la condición de ser
reglamentadas o que se diere un acto normativo a tal efecto; son normas condicionadas respecto
de su aplicación, ya sean de organización o de conducta. Están dirigidas a los órganos legislativos
respecto de su aplicación. De esta manera, se dice que los jueces (u otros órganos) no pueden
aplicarlas mientras ellas no sean reglamentadas o no se dicte el acto normativo previsto en la
Constitución. Por ejemplo, las normas que consagran el juicio por jurados (arts. 24 y 75, inc. 12
infine, y art. 118, CN) o las normas de conductas que consagran ciertos derechos sociales
(tradicionalmente ilustrado con la participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas del art. 14 bis, CN).
- Empero, la validez de las normas programáticas es plena (no está sujeta a condición) desde el
comienzo, pues ellas son normas jurídicas y no existen si carecen de validez (ésta existe o no,
nunca admite grados) y, por ende, nunca pierden su carácter supremo como toda la Constitución.
Por ello, el desuso constitucional no puede afectar a las normas programáticas, su prolongada
ineficacia por no reglamentación (ej. juicio por jurados) no las puede afectar; hasta que no se haya
cumplido la condición prevista, ese no cumplimiento de las normas programáticas no afecta su
validez.
- Toda norma programática es en parte programática y en parte operativa; de una norma
constitucional nunca puede afirmarse que se trata “de un enunciado puramente programático”
(como sostiene el c. 19 del voto de Vázquez en el caso “Chocobar” de 1996), pues la norma
siempre tiene un mínimum de operatividad (son operativas respecto de su validez y, en algún
sentido, los jueces las pueden -y deben- aplicar, incluso antes de su reglamentación).
- De acuerdo con este análisis, se pueden subclasificar los efectos de estas normas en antes y
después de producida su reglamentación (condición):
1. Efectos antes de producida la condición: como la realización de la condición prevista por la
Constitución no necesita de otro recaudo para ser cumplida, la competencia del Congreso de
reglamentarla es, entonces, directamente operativa. El programa constitucional (sujeto a condición)
es un marco y, como tal, es un límite que el legislador no puede violar (implica una prohibición de
carácter operativo). Ejemplo: el legislador no puede dictar una ley prohibiendo la participación de
los obreros en las ganancias de las empresas, pues violaría el marco constitucional de una norma
programática. En este sentido, dicho marco es operativo, aunque pertenezca a una norma
programática, precisamente porque impide que un acto normativo u otro hecho frustre el sentido
jurídico previsto en el programa. En dicho caso, en sede jurisdiccional podrá declararse la
inconstitucionalidad del acto o hecho en contradicción con el marco normativo prescripto por la
norma programática. Además, funcionan como directivas trascendentales para la interpretación del
derecho positivo vigente, respecto de las cuales los jueces no pueden desentenderse. Es por ello
que no deben ser en ningún momento dejadas de lado a la hora de interpretar y aplicar la
legislación de nivel inferior. Este tema se desarrolla en el capítulo siguiente sobre interpretación
constitucional en el punto relativo a la función de las nuevas normas constitucionales, en especial
al abordar la jurisprudencia sobre algunas normas de la reforma constitucional de 1949. Por último
y muy especialmente, entendemos que la norma programática incumplida admite su invocación en
sede judicial para solicitar la declaración de inconstitucionalidad por omisión ante la mora de su
reglamentación como otra forma de reinstalar la supremacía constitucional. Ése es el carácter de la
fuerza normativa de la Constitución (Bidart Campos, 2). Para nosotros, a partir de 1994, al haberse
constitucionalizado la acción de amparo por omisión contra cualquier autoridad estatal (art. 43,
párr. 1°, CN), no caben dudas de que los órganos de aplicación, en los casos concretos, pueden
remediar la omisión legislativa, ya sea con mandatos intimatorios (para impulsar la actividad del
poder moroso) o directamente actuando supletoriamente. Este tema se desarrolla en el
subprincipio de control y, dentro de éste, en el amparo como género de tutela.
2. Efectos una vez producida la condición: el programa constitucional produce plenamente sus
consecuencias jurídicas, de modo que a partir de entonces quedan sin apoyo constitucional (se
derogan) las normas inferiores anteriores cuyo funcionamiento resultase incompatible con las
pautas contenidas en las nuevas normas reglamentarias.
- Carácter expreso o implícito de las normas operativas y programáticas: obviamente, no hay
inconveniente cuando la Constitución formula explícitamente el carácter programático de una
norma como cuando establece expresamente la necesidad de un acto normativo de un órgano del
Estado (ej., el art. 75, inc. 12, parte 2a, CN establece que el Congreso dicta la ley “sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural”). Como en estos
casos es el propio texto constitucional el que indica que se ha optado por condicionar la eficacia de
la norma, es que señalamos la ausencia de discrepancias jurídicas; aunque sin apagar la discusión
axiológica o ideológica, sobre todo cuando se trata de normas de conducta (por ej. la fuerte crítica
del denominado “derecho alternativo” a la estrategia constitucional de otorgar programaticidad a
ciertos derechos económicos y sociales que veremos más adelante).
- En cambio, el principal problema práctico de esta clasificación de normas se presenta cuando la
Constitución nada dice acerca del carácter operativo o programático de una norma, o al menos,
cuando no lo fija clara y terminantemente, situación en la que se encuentran la mayoría de las
cláusulas constitucionales. Este problema adquiere toda su gravedad nuevamente en materia de
declaraciones de derechos, pues por vía interpretativa (acudir al argumento de la inoperatividad) se
puede enervar la efectividad de muchos derechos y convertirlos en una mera declaración teórica
que sólo vive en la “hoja de papel”.
- Operatividad de las declaraciones de derechos nacionales e internacionales: como
señalamos, especial interés presenta predicar la operatividad o programaticidad de las normas de
conducta, pues de ello depende -en gran medida- que el derecho consagrado se transforme o no
en simple letra “muerta” sin relevancia alguna en el mundo de los hechos. Ya dijimos que respecto
a los derechos individuales la Corte federal reconoció su carácter operativo; cosa que no ha
predicado en forma general respecto de los derechos sociales de la Constitución ni de los derechos
individuales y sociales consagrados en los tratados internacionales. Tanto es así que se ha
acusado esta inclusión expresa o tácita de los derechos económicos, sociales y culturales como
normas programáticas en textos nacionales e internacionales como una estrategia retórica de
legitimación y manutención de un sistema que consagra derechos, pero sin cumplirlos, lo que
demuestra “su eficacia legitimadora e ineficacia práctica”.
Interpretación constitucional. Sin perjuicio de que toda explicación, descripción y sistematización
de las normas constitucionales, en la medida en que no se trata de una mera transcripción, supone
lo que genéricamente se denomina “interpretación” (en su función teórica), aquí interesa analizar la
interpretación constitucional como técnica u operación a través de la cual las normas
constitucionales se emancipan de la constitución escrita, formal u “hoja de papel” y se proyectan en
los hechos o mundo de la realidad (en su función práctica).
- La norma concebida en términos más o menos genéricos, más o menos abstractos, para su
aplicación al caso concreto debe ser necesariamente interpretada: desentrañar su sentido (no sólo
deóntico, sino también ideológico). Por ende, la interpretación es un presupuesto indispensable de
la aplicación de la norma.
- Toda norma se traduce en términos lingüísticos y, como tal, es un fenómeno de enunciación que
debe ser recepcionado o reconocido por alguien a través del proceso llevado a cabo por el
intérprete. Sin embargo, éste puede apartarse del tenor literal de los textos, ya restringiendo
su alcance, ya extendiéndolo. Entre otras dificultades, el intérprete debe superar tantas
indeterminaciones: sintácticas, semánticas (ambigüedades, vaguedades, conceptos jurídicos
indeterminados), lógicas (antinomias), como omisiones (lagunas). El problema siempre es el
sentido deóntico e ideológico que se le da a las palabras y el margen de las soluciones posibles.
- En el rigor kelseniano, la interpretación como tarea del jurista no puede sino exponer los
significados posibles de una norma jurídica, sin adoptar ninguna de las posibilidades expuestas
como correctas, a diferencia de la tarea que efectúan los órganos competentes (en especial los
jueces), quienes adoptan una decisión entre las posibilidades interpretativas. De esta forma, todo
órgano constitucional que dicta actos constitucionales es sujeto de interpretación: el legislador
cuando ejercita sus potestades (legislativa, de control o preconstituyente); el ejecutivo cuando dicta
actos individuales o ejerce su potestad reglamentaria, o los jueces cuando ejercen su potestad
jurisdiccional. Cada uno de ellos, a su manera, interpreta la Constitución.
- No obstante, lo dicho, por nuestro sistema de control judicial de constitucionalidad, suma
importancia tiene la palabra de los jueces y -en última instancia- de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. En este sentido, su rol de intérprete final y definitivo de la Constitución le otorga a su
jurisprudencia un papel de máxima trascendencia como fuente del derecho, tanto que se ha dicho
del Alto Tribunal que es equivalente a un poder constituyente en sesión permanente (Wilson).
- Todo pronunciamiento de la Corte sobre temas constitucionales implica necesariamente una toma
de posición interpretativa (que a veces se explícita y muchas otras veces no) al argumentar y
analizar las cláusulas de la Constitución, de ciertos tratados internacionales y de leyes orgánicas
implicadas en los casos concretos a resolver. La determinación de los criterios interpretativos
adecuados para llevar a cabo la función judicial -en su doble aspecto de aplicación-creación del
derecho- es enunciada por la propia Corte que a lo largo de su historia fue formulando diversas
reglas hermenéuticas. A continuación, se sistematizan algunas a partir de sus precedentes donde
se puso de manifiesto el método interpretativo utilizado. El tema exige cierto desarrollo puesto que
la misión interpretativa nunca se agota con la sola consideración indeliberada de la letra de la
norma, ya que sin mengua de ella cabe tener en cuenta otros parámetros o reglas hermenéuticas.
- Interpretación estática vs. interpretación dinámica: estos diversos métodos adquieren
relevancia especial en el caso de aquellas cláusulas constitucionales de evidente vetustez como es
el caso de nuestra Constitución que contiene normas que provienen del siglo pasado. En una
sociedad cambiante, el paso del tiempo produce fatalmente “un desfasaje entre la cristalización de
valores sostenidos en el texto y el fluido complejo axiológico que puede alimentar a los jueces e
intérpretes en la realidad”, lo que determinó que la metodología interpretativa de la Corte marcara
el tránsito de un sistema estático a un sistema dinámico.
- Desde la instalación de la Corte hasta la década de los treinta, su jurisprudencia se enroló, salvo
alguna aislada excepción, en un método estático de interpretación constitucional. Recién a partir
del tercer decenio del siglo XX, con motivo de la crisis que desencadenó una legislación de
emergencia tendiente a afrontarla, la Corte comenzó a practicar una interpretación dinámica de la
Constitución que se mantiene hasta la fecha. Se observa, entonces, que ese cambio de método
interpretativo que aquí se analiza coincide, en sus comienzos, con la legitimación del poder de
policía en sentido amplio para épocas de emergencia por parte de nuestra Corte (ver evolución y
clase de ese poder en subprincipio de reglamentación, dentro de principio de limitación).
- Interpretación estática: para esta posición, mientras la Constitución subsista y no sea reformada
su interpretación debe basarse, en todo tiempo, en los conceptos predominantes a su nacimiento,
como fue entendida en la época de su sanción por sus autores (la Constitución no es sólo la misma
en sus palabras, sino idéntica en su significado, sentido y propósito). Por ello también se la llama
interpretación histórica u originalista.
- No se trata de tener en cuenta el contexto histórico para comprender la norma, sino que se lo
considera determinante para otorgar un único significado. Se procura así lograr una interpretación
permanente, inmutable y única para asegurar la estabilidad institucional y llevar hasta sus últimas
consecuencias la rigidez constitucional. Es una variante en materia constitucional de la regla básica
del método general de interpretación del derecho propio de la escuela francesa de la exégesis: se
debe reconstituir el pensamiento del legislador en oportunidad de la sanción de la ley.
- Las críticas a la interpretación estática son de diverso tenor: por un lado, la dificultad que
frecuentemente presenta la tarea de desentrañar la voluntad del autor de la norma (máxime
cuando éste no se identifica claramente o al emanar de cuerpos pluripersonales, muchas veces
multitudinarios), que lejos está de lograr una única y “verdadera” interpretación, y, por otra parte,
aun salvada esta primera objeción, se frenan los cambios que imponen las nuevas circunstancias
históricas al exigir como único remedio la reforma constitucional: “Si la norma fuese inconveniente,
si el precepto ya no respondiera a los imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el
poder constituyente y no otro el órgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores
soluciones”.
- Interpretación dinámica: por oposición a la hermenéutica estática, no cabe invocar lo que
significó la Constitución en el momento de su adopción, sino lo que significa en el momento de su
aplicación; de lo contrario resultaría que las grandes cláusulas de la Constitución se confinarían a
la interpretación que sus autores les dieron, en las circunstancias y con las perspectivas de su
tiempo. De esta forma, por obra del juez, las normas se emancipan de la voluntad psicológica del
autor, rompiendo el análisis exegético; así, la interpretación debe hacerse a tenor de los valores
que aquí y ahora se vivencian como preferentes de la comunidad. Por ello, a esta forma de
interpretación también se la denomina evolutiva o progresiva.
- Interpretación “alternativa”: una importante apertura y relectura de la cuestión se planteó en la
doctrina nacional a comienzos de los años setenta (Sampay, 3), la que al vincular la interpretación
constitucional con los antagonismos sociales señaló que no eran dos los métodos (estático y
dinámico), sino tres (agregando el revolucionario). Dijo Sampay: la interpretación estática hace
perdurar las instituciones originales de la clase social que dictó la Constitución (a través de los
legisladores constituyentes que la representaban); la dinámica evita que la constitución escrita se
trueque en una mera constitución nominal, es de lege lata pues los viejos moldes sirven de cauce a
las nuevas necesidades; en cambio, la interpretación “revolucionaria” le da un nuevo contenido a la
idea de justicia que importa una metamorfosis radical de la constitución escrita; es de lege ferenda
al desentenderse absolutamente de la voluntad del constituyente y reemplazar el núcleo de sentido
de la norma que sólo conserva su letra.
- En forma parcial, esta tercera modalidad interpretativa se vincula con lo que, tiempo después, se
denominó “interpretación mutativa promotora de una mutación contra constitutionem de una
cláusula constitucional injusta” (Sagüés, 3), pero acotada a aprehender la extrema situación en que
el juez se viera compelido a no aplicar una norma constitucional por su manifiesta injusticia.
- íntimamente emparentado con la citada apertura crítica de Sampay, aparece lo que en Brasil se
denomina “uso alternativo do direito” o “direito alternativo", que por desarrollar esta forma distinta
de ver el derecho con cierta organicidad (Capón Filas, 1) nos induce a calificar a esta superadora
interpretación como alternativa. Es un movimiento crítico que difiere de otros por no ser meramente
académico -aunque en parte también lo sea- Es abarcativo de variados profesionales del derecho
en su praxis diaria, ya sea en el foro (magistrados judiciales y abogados populares) o en la
universidad (profesores y estudiantes críticos), surgido como respuesta a la injusta realidad social
brasilera, caracterizada por la exclusión y marginalidad de gran parte de su población. Aunque la
expresión direito alternativo lato sensu engloba diversas vertientes, en materia interpretativa
obviamente lo que importa es el llamado “uso alternativo del derecho”: enfrentado conceptual y
prácticamente a la denominada por ellos enseñanza oficial de la normatividad vigente, postula
cuestionarla y leerla desde una nueva óptica, favorable a las necesidades populares. Los
alternativos no rompen apocalípticamente con la legalidad establecida; por el contrario, la critican
para utilizarla de un modo diverso a la usual y predominante a partir de una nueva visión. Niegan el
carácter neutral o justo en sí del derecho, entienden que siempre oculta una preferencia por los
intereses en lucha contrapuestos (se disminuye uno y se acrecienta el otro); entonces, eligen una
clara opción axiológica en favor de la parte más débil y del marginado, a fin de que el derecho
objetivo deje de servir a la injusticia y a la dominación. Obviamente se presenta como un
contradiscurso al derecho oficial que procura a toda costa terminar con la estrategia de no
efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. partir de la óptica explicitada, perciben
claramente que la hermenéutica es un modo e instrumento de cambio en pos de la justicia
(entendida siempre como aquello que favorece al débil). Consideran superado el problema
metodológico para privilegiar el problema crítico (axiológico) de la hermenéutica ya que toda
interpretación presupone una posición previamente asumida en relación con el derecho y a la vida.
Por ello consideran válido, en la práctica, utilizar métodos de interpretación variables y cambiables
de acuerdo con los valores en juego en el caso concreto, pudiendo pasar inclusive por métodos
interpretativos gramaticales y llegar a un juzgamiento aparentemente contra legem.
* Valor de la jurisprudencia norteamericana: la cuestión de la posibilidad o no de que nuestros
tribunales utilicen como recurso interpretativo de nuestra Constitución el derecho judicial de los EE.
UU. se funda en el adjudicado carácter de constitución derivada, por oposición a las originarias, de
la Constitución argentina a tenor de la clasificación de Loewenstein (jurista). época misma de la
sanción de la Constitución de 1853 con la famosa polémica entre sus primeros comentaristas:
Sarmiento y Alberdi en sus respectivos Comentarios y Estudios, más allá de la común admiración
que ambos profesaban por los EE. UU. El primero sostiene entusiastamente que nuestra
Constitución es una adaptación de la norteamericana, por lo cual en los puntos idénticos o
análogos de ambas constituciones hay que atenerse estrictamente a la doctrina, jurisprudencia y
experiencia del modelo. En cambio, Alberdi, al demostrar el error de Sarmiento de confundir
constituciones diferentes como si fueran iguales, postula la necesidad de tener en cuenta para
interpretar nuestra Constitución otras fuentes: la historia del país, las discusiones del legislador, los
trabajos preparatorios de los publicistas, y, por último, los textos extranjeros y sus comentaristas;
es decir, que el rol de la jurisprudencia norteamericana sólo se debe tener en cuenta luego de
agotadas las fuentes nacionales.
* Valor del Preámbulo: nadie duda ya que la utilidad más destacada del Preámbulo es su valor de
interpretación de la Constitución. El problema radica en el alcance o extensión interpretativa que se
le puede dar, a partir de la jurisprudencia de la Corte en distintas épocas y ante distintas
circunstancias. Un primer momento es el constituido por la disidencia de fundamentos de Bermejo
en el caso “Horta c/Harguindeguy” de 1922 (F. 137:47). Para reforzar la inconstitucionalidad de la
ley 11.157 que imponía el precio de los alquileres (como ya lo había sostenido en su conocida
disidencia en el caso “Ercolano c/Lanteri”, F. 136:170), citando a Story, comentarista de la
Constitución de Filadelfia, dijo en relación con el “bienestar generar mentado en el Preámbulo que
éste “nunca puede ser invocado para ensanchar los poderes conferidos al gobierno general o a
alguno de sus departamentos. Él no puede conferir poder alguno per se, ni autorizar, por
implicancia, la extensión de algún poder expresamente dado, o ser la fuente legítima de algún
poder implícito. Su verdadero oficio es exponer la naturaleza, extensión y aplicación de los poderes
actualmente conferidos por la Constitución, y no crearlos sustancialmente”. Se observa cómo el
máximo exponente de la interpretación estática de la Constitución que aún imperaba en la doctrina
de la Corte adjudica al Preámbulo un valor interpretativo restringido.
* Valor de la jurisprudencia de organismos internacionales de derechos humanos: esta
cuestión se plantea a partir de la incorporación al derecho interno de diversos instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que prevén organismos especializados para la
interpretación y aplicación en este tema cuya competencia argentina aceptó. Tal el caso de la C. A.
D. H. de 1969 aprobada por Ley 23.054 de 1984, y sus dos órganos previstos como medios de
protección: la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Comisión y la Corte Interamericanas). La discusión gira en tomo a qué relevancia tiene
la interpretación de las normas internacionales sobre derechos humanos efectuada por esos
organismos internacionales en la doctrina de la Corte federal a la hora de aplicar internamente
aquellas disposiciones. Es obvio que, a partir de la reforma constitucional de 1994 que otorga
jerarquía constitucional a varios de estos instrumentos internacionales (art. 75, inc. 22, párr. 2o,
CN), esta temática se toma insoslayable.
Poder constituyente. Este tema es arduamente disputado por la teoría constitucional, pues su
objeto se encuentra en el quid de la antinomia ser-deber ser. ¿A cuál de los dos campos
pertenece, o es que en él se da la síntesis? ¿El poder constituyente es realidad social o idealidad
normativa, proceso o producto? Como consecuencia de ello, se discute dónde se lo debe ubicar
dentro de los campos objetivos clasificados por la ciencia: ¿forma parte del derecho o está fuera
del mismo?, ¿es un objeto metafísico o es empírico?, ¿hay distintas clases de poder constituyente
o es uno e invariable? Pero no sólo la ubicación es discutida, también hay polémica acerca de si el
poder constituyente tiene límites o si es absoluto, y si es equivalente al concepto de soberanía y
competencia constitucional.
- Para nosotros, el poder constituyente es una relación social de mando y obediencia a través de la
cual la sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio monopólico de la fuerza. Para
entender la relación social “poder constituyente” debemos analizar sus elementos:
A) Relación social: es la clase de acción social que se caracteriza por tener su sentido (orientación
de la acción) recíprocamente referido entre los sujetos que intervienen en ella: cada sujeto de la
relación orienta la acción hacia el o los otros sujetos, ello en forma recíproca.
B) Poder: es la relación social de mando y obediencia. Sólo hay poder cuando el mandato de un
sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera sea la motivación de la obediencia): si no hay
obediencia no hay poder. La obediencia integra el poder, tanto como la capacidad de mando.
C) Constituyente: es el poder que, sin estar constituido, constituye, o que estando constituido
cambia la constitución. Constituir significa dar forma y, cuando del derecho se trata, equivale a
determinar (formar) el sentido objetivo de lo jurídico (porque en la sociedad hay otros sentidos
objetivos: el moral, el religioso, el usual). Vale decir, a establecer las reglas de funcionamiento y
distribución (competencias) del monopolio de la fuerza. De este modo resulta que el poder
constituyente es un ser social y no un deber ser; es proceso político y no producto jurídico; es un
dato verificable empíricamente y no un objeto captable metafísicamente. Por ello, en rigor, integra
el campo de estudio de la sociología política.
* Poder constituyente originario y derivado: es clásica la distinción de la teoría constitucional
entre poder constituyente originario (también llamado revolucionario, fundacional o en la etapa de
primigeniedad) y poder constituyente derivado (constituido, reformador o en la etapa de
continuidad). Nosotros seguimos la distinción propuesta por Vanossi.
- Poder constituyente originario es aquel que funda un Estado (fundacional) o que cambia su
constitución por un medio no previsto en ella (revolucionario). El racionalismo ha sostenido que
habrá revolución cuando no se respete el procedimiento previsto por la constitución para que ella
sea reformada (a eso se le llama ruptura de la lógica de los antecedentes normativos). En cambio,
el decisionismo entiende que habrá revolución sólo cuando se cambie la decisión fundamental
sobre el modo y forma de gobierno de un pueblo (no importa si la decisión tomada es buena o
mala) y no cuando se reforme una parte de la constitución que no afecte alguna decisión
fundamental. Sus características son:
1. Supremo: no hay otro poder por encima de él.
2. Extraordinario: sólo se ejerce en casos de excepción.
3. Ilimitado: no tiene restricciones jurídicas en sus posibilidades de acción. Sin embargo, este
aspecto ha sido controvertido.
- ¿Puede el poder constituyente originario sujetarse a una regulación normativa? ¿Corresponde
afirmar que se ejerce como consecuencia de una competencia jurídica? Para nosotros el poder
constituyente no puede derivar de lo que crea porque el efecto no puede originar la causa (dicho en
lenguaje no causalista: lo condicionado no puede engendrar la condición); pero ello no impide que
el poder constituyente originario cumpla, por libre determinación, con reglas que él, en un tiempo
anterior, se hubiera fijado. Esto es inevitable, la acción humana no se produce en un caos, fuera de
toda regularidad; la sociedad, cuando se constituye, actúa conforme a reglas de convivencia que
pueden ser espontáneas o premeditadas, pero que orientan esa actividad.
- Esto no implica que esas reglas de actuación del poder constituyente sean el fundamento de
validez de la constitución del Estado, porque una cosa es actuar conforme a reglas -lo que no
puede dejar de ocurrir pues, de lo contrario, la acción del poder constituyente carecería de sentido
y no podría ser comprendida- y otra cosa muy distinta es actuar por imperio de una regla con
competencia otorgada o facultada por ella.
- Éste es el significado de la distinción de Heller entre las reglas de previsión que existen en la
normalidad social y las normas que produce la normatividad: las primeras sirven para evitar el
caos, para comprender y prever el sentido de la acción; las segundas, para ordenar de una
determinada manera a la sociedad. En este mismo sentido, nosotros distinguimos el orden
constituyente como autónomo de orden constitucional.
- En síntesis, el poder constituyente originario puede estar normado, pero ello no quiere decir que
él actúe en virtud de una compotencia otorgada desde afuera, pues dicha normación ha sido
empoderada por el propio poder constituyente por razones prácticas (para evitar el caos o procurar
consenso) y puede ser modificada por él en cualquier momento. Con estos alcances, entendemos
que se puede hablar de poder constituyente originario, frente al criterio de G. Carrió de que ello
implica siempre darle un pretendido sentido jurídico normativo con -violación de los límites de ese
lenguaje- carente de significado.
* Poder constituyente derivado (reformador) es aquel cuyo ejercicio está regulado y limitado por
el poder constituyente originario a través de la constitución: para reformar el texto de la constitución
se debe cumplir con el procedimiento y respetar los límites que ella misma establece. En cambio,
cuando la modificación no se traduce en la letra de la constitución estamos en presencia de una
mutación constitucional (ver costumbre constitucional e interpretación). El racionalismo acepta la
reforma total o parcial del texto de la constitución, si se cumple con los recaudos normativos. En
oposición, el decisionismo sostiene que por esta vía no se puede cambiar la constitución: sólo cabe
modificar las normas que no afecten a las decisiones fundamentales. A su vez, el iusnaturalismo
entiende que no se pueden modificar aquellas partes de la constitución que sirven de sustento a su
estructura ideológico-valorativa. Por su parte, según lo entiende tradicionalmente la teoría, actúa de
acuerdo con el procedimiento que le ha establecido el originario y con las limitaciones establecidas
en el marco de competencia constitucional. Para nosotros, esto significa lo siguiente:
1- Si el llamado poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la
constitución, lo hará porque le resulta conveniente o porque por razones de oportunidad política no
juzga beneficioso apartarse de ellas, pero no porque la constitución se lo imponga, pues, si fuera
así, los desvíos del constituyente derivado deberían ser declarados inconstitucionales por otro
poder que pasaría a ser, automáticamente, el poder constituyente.
2- En consecuencia, no hay para nosotros diferencia entre el poder constituyente originario y el
derivado, en el sentido de que uno sea supremo y el otro no. Más allá de cualquier valoración, la
diferencia sólo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las disposiciones
constitucionales que regulan su acción, se lo denomina derivado (procesalmente); si no lo hace, se
lo denomina originario. Pero el derivado puede, cumpliendo con las prescripciones de la
constitución, modificar en el todo o en cualquiera de sus partes a la constitución; en tal sentido el
poder constituyente derivado puede hacer una revolución como la puede hacer el originario,
siempre dependiendo de su efectividad. El tema de la revolución y de la reforma constitucional
precisa un tratamiento por separado que efectuamos más adelante.
3- En suma, para nosotros el poder constituyente es único e indivisible, porque -se ejerza como se
ejerza- es el mismo poder constituyente; no cabe distinguir entre poder constituyente originario y
derivado.
* Orden constituyente y orden constitucional:
- El orden constituyente es el conjunto de reglas que regulan el nacimiento o formación del poder
constituyente, sea que dichas reglas surjan espontáneamente (como reglas de previsión de la
normalidad) o premeditadamente (como normatividad). Es decir, que el orden constituyente regula
la actividad del poder constituyente, incluso con normas que pueden ser jurídicas (debidas), pero
no respecto a la formación de la constitución, sino respecto a la formación del poder constituyente.
- En caso de que en su ejercicio el poder constituyente precise de normas jurídicas, ello no significa
que las decisiones fundamentales y las normas que de ellas deriven encuentren su validez en las
normas que hicieron posible al poder constituyente. Como todo orden de la conducta humana él
funciona a través de un proceso dinámico de aplicación y creación de este. De este modo, el
primer acto del orden constituyente estará desprovisto de toda regulación previa: será
la pura creación del sentido común social, sólo condicionado por los sentidos subjetivos de los
integrantes de la comunidad. Luego, el acto de ejecución del orden constituyente tendrá dos
sentidos: por un lado, aplicará por última vez ese orden (consumando de este modo la formación
del poder constituyente), y, por otro, creará (en acto de pura creación) el orden constitucional.
- El orden constitucional, creado por decisión fundamental del poder constituyente, no deriva de
ninguna normación jurídica superior que le dé validez: él es producto de aquella decisión
fundamental. Luego de creado, el orden constitucional funciona a través de un proceso dinámico
de aplicación-creación normativa, cumplido en cada grado de este: el legislador aplica la
constitución y crea la ley; el administrador aplica la ley y crea el reglamento; el juez aplica la ley y el
reglamento y crea la sentencia. Finalmente, el órgano de aplicación de la sentencia (agente de
policía u oficial de justicia) la ejecuta sin crear norma alguna. Este tema es abordado en el principio
de supremacía.
- Límites al poder constituyente: la teoría constitucional sostiene la existencia de límites en el
ejercicio del poder constituyente. Esto puede ser una verdad de Perogrullo en la medida en que
este poder es una relación social y sabemos que toda relación humana está condicionada. El
proceso político condiciona al poder constituyente sea que éste se ejerza como normatividad o
como normalidad; precisamente en dicha confrontación está el límite recíproco entre los dos planos
que constituyen la constitución total del Estado. Analizaremos las limitaciones que la teoría
constitucional propone respecto del poder constituyente (Jellinek y Vanossi, 3).
- Límites extrajurídicos: son absolutos pues no se pueden dejar de lado:
1. Ideológicos: el conjunto de valores o postulados emanados de la ideología predominante cuando
actúa el poder constituyente (es la superestructura de normas no jurídicas formada por los valores
vigentes en la sociedad).
2. Materiales: el conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social (lucha de clases o
sistema de producción, situación geográfica o desarrollo económico).
- Límites jurídicos: para nosotros el derecho no puede limitar al poder constituyente; sólo lo puede
formar u orientar en su acción. Según la teoría, dichos límites son:
1. Procesales: conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuación del poder
constituyente; trámite para la reforma o plazos de prohibición para reformar; siempre son expresos.
2. Sustantivos: conjunto de directivas que aspiran a orientar la labor del poder constituyente que, a
su vez, pueden ser:
A. Expresos: cláusulas pétreas o inmodificables (que para nosotros no tienen otro carácter que el
de una pretensión ideológica de quienes las colocaron para preservarlas); o directivas dirigidas al
constituyente por quien lo convoca (serán cumplidas por razones de conveniencia política).
B. Tácitos: contenidos pétreos que surgen del espíritu intangible emanado de la tradición (para
nosotros, de existir estos contenidos, sólo los puede reconocer el poder constituyente).
3. Pactos preconstituyentes: son ordenaciones (procesales o sustanciales) dirigidas a constituir el
poder constituyente; sus determinaciones no lo limitan, pues son producidas por él mismo
autónomamente (ej., nuestro Acuerdo de San Nicolás de 1852).
4. Tratados internacionales: son ordenaciones (procesales o sustanciales) que no limitan el poder
constituyente pues han emanado, en forma autónoma, del mismo. Si no fuera así se habría
formado un listado de superior nivel cuyo poder constituyente sería supremo: en el caso de
formación de un Estado federal por vía de tratado, el poder constituyente de los Estados miembros
se convertiría en una suerte de poder constituido; en el caso del establecimiento de un
protectorado o una intervención sobre otro Estado por un tratado, implica la supresión del poder
constituyente del Estado que ha entrado en dependencia (Vanossi, 1), como el caso de Cuba
durante 1903/1933 bajo el control de los EE. UU. (la conocida “Enmienda Platt”).
- Esta clasificación de limitaciones al poder constituyente pone de manifiesto que la cuestión
principal se refiere a los límites jurídicos. Este tema desemboca en la reforma de la constitución
conforme al procedimiento previsto por ella y en la posibilidad de su control por los jueces (temas
que se desarrollan al tratar el principio de estabilidad) y en la distinción entre constituciones rígidas
y flexibles (ya comentada). Esto suscita las siguientes cuestiones:
1. Los límites jurídicos en la reforma constitucional: el poder constituyente se desnaturaliza si está
realmente sometido o subordinado a normas jurídicas que lo dejan de lado o lo limitan. Si un
órgano del Estado, por aplicación de esas normas, deja sin efecto lo actuado por el poder
constituyente, lo que hace es probar que éste no lo tiene quien pretendía tenerlo sino, en forma
compartida, el órgano de control y el órgano que dictó las referidas normas. En tal caso, las normas
no actuaron como disposiciones obligatorias, sino como reglas de ordenación política a las cuales
el poder constituyente se sujetó o no por conveniencia. Si hubiera otro órgano encargado de
controlar al órgano de control, para verificar que las normas se apliquen, él sería el poder
constituyente y el proceso se repetiría al infinito.
2. ¿Es posible la reforma total? Los iusnaturalistas sostienen que no es posible, pues se afectaría
el sustento ideológico que le sirve de base. Creemos que a priori la teoría no puede adelantar un
juicio de esta naturaleza, pues tendría la pretensión de condicionar de antemano al poder
constituyente; además, por medio de reformas parciales se podría reformar la totalidad de la
constitución. Como ya dijimos al analizar las constituciones pétreas, sostener que no se puede
reformar la constitución ni aun por el procedimiento previsto importa una instigación a la violencia.
Además, es una afirmación vacua porque no describe lo que ocurre (y ocurre que con frecuencia
las cláusulas pétreas son modificadas), sino que prescribe lo que debiera ocurrir: el científico se
convierte en político.
3. ¿Es posible reformar la norma que establece el procedimiento para reformar la constitución?
Sostiene Alf Ross que la respuesta afirmativa es una contradicción lógica. Expone este autor los
siguientes argumentos, que por nuestra parte criticamos:
- Una norma jurídica no puede referirse a sí misma (la autorreferencia no es posible dentro del
derecho): creemos que ello no es correcto pues el procedimiento de reforma constitucional no se
refiere a ninguna norma, sino que regula la actividad del poder constituyente (el derecho es un
orden de la conducta humana y no un sistema de referencias normativas).
- Una norma jurídica no puede contener las condiciones de su propia creación: creemos que esa
norma no regula ni condiciona su propia creación, sino un nuevo procedimiento para orientar al
poder constituyente.
- Una norma jurídica no puede encontrar su fundamento, es una norma derogada: esto implica
considerar al poder constituyente como constituido, lo cual sí es una verdadera contradicción; el
poder constituyente no puede estar sujeto a normas jurídicas.
* Titularidad y ejercicio del poder constituyente: en la teoría constitucional es clásica esta
distinción. Se dice que el titular de este poder (el pueblo, la nación, el Estado llano, Dios, según las
distintas concepciones) tiene dicho poder en “potencia”, y que sólo lo ejerce a través de “actos”
realizados por sus representantes (que ponen en presencia al ausente que no puede estar
presente).
- Esta diferenciación entre titularidad y ejercicio del poder constituyente no es válida para la
sociología política como ciencia que describe a dicha relación social. La distinción encuentra
fundamento en consideraciones metafísicas o ideológicas. Es metafísica la distinción entre
potencia y acto del poder constituyente (de neto corte aristotélico), la sociología no puede verificar
potencias sino actos efectivos. Es ideológica dicha distinción pues tiene como misión la
legitimación o justificación del ejercicio del poder constituyente por parte de quienes representan al
titular de este. En suma, la sociología política no puede admitir la distinción entre titularidad y
ejercicio del poder constituyente ya que la descripción del poder constituyente nos lo muestra
Nulamente como ejercicio electivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad.
- Dicho ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorgan o imponen la constitución a
quienes deben obedecerla; en este caso se dice que el poder constituyente se ha ejercido
autocráticamente, porque quienes deben obedecerla no han intervenido en el acto de otorgamiento
(o ejercicio heterónomo del poder constituyente, destacándose el carácter impuesto de la
constitución). En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efectúa con intervención de
los que deben obedecer a la constitución, se dice que dicho ejercicio es democrático (o ejercicio
autónomo del poder constituyente pues los destinatarios de la constitución concurren a crearla).
- Generalmente en los supuestos de ejercicio heterónomo del poder constituyente, éste se realizará
por actos únicos; aunque es posible que el otorgamiento se realice en actos sucesivos y/o en forma
múltiple. Cuando el ejercicio del poder constituyente es autónomo, lo normal será que el acto de
ejercicio sea múltiple (como en el caso argentino: declaración de la necesidad de la reforma,
elección de la convención reformadora, sanción de la nueva constitución); pero es posible que el
ejercicio autónomo se realice en un acto único (en la democracia directa por decisión de una
asamblea popular).
- Los supuestos mencionados no son todos los que se dan en el derecho constitucional
comparado, o los que puedan darse. La imaginación política puede engendrar variantes al infinito.
Los casos de fundación de nuevos Estados por virtud de pactos federales o confederales, o de
tratados internacionales de integración política, no modifican el punto de partida del análisis
efectuado. Siempre el poder constituyente se ejercerá autónoma o heterónomámente (por
imposición o por acuerdo), según sea la intervención de los destinatarios de la constitución en su
creación.
* Validez, vigencia y efectividad:
- Validez de la constitución: es el criterio para determinar la pertenencia de una constitución
dentro de un sistema u ordenamiento jurídico. Cuando decimos que una constitución es válida es
porque afirmamos que ella pertenece (existe) a un determinado ordenamiento. Hay tantos criterios
de validez constitucional como teorías constitucionales, según ya vimos al abordar la tipología de
conceptos de constitución:
1- Para el historicismo la validez de una constitución depende de su correspondencia con el
pasado o devenir histórico, según sus distintas tendencias.
2- Para el normativismo iusnaturalista la validez de una constitución depende de su concordancia
con los principios axiológicos que postula la escuela, en especial con la Justicia.
3- Para el normativista iuspositivista la validez de una constitución depende de que haya sido
dictada de acuerdo con los procedimientos normativos previstos; pero no da respuesta sobre la
validez de la primera constitución, cuestión que pretende ser solucionada dentro de la tendencia
por la teoría pura del derecho. Para ésta, la validez de una constitución está dada por una norma
supuesta (no puesta) o hipotética (la norma fundamental) que tiene este enunciado: si A manda y B
obedece generalmente, entonces debe ser que A mande y B obedezca.
4- Para el sociologismo la validez de una constitución equivale la efectividad de esta con los
factores reales y efectivos de poder.
5- Para el decisionismo la validez de una constitución radica en que respete las decisiones
fundamentales del pueblo sobre su modo y forma de gobierno.
- Efectividad de la constitución: es la obediencia y acatamiento a la constitución por parte de
todos los destinatarios de esta (órganos públicos y particulares).
* Revolución, reforma y evolución: los términos del acápite suelen ser la piedra de toque de
posiciones ideológicas encontradas y objeto de enconadas disputas en el terreno de la teoría. Sin
embargo, las entidades significativas mencionadas en los conceptos revolución, reforma y
evolución tienen entre sí zonas grises que dificultan su diferenciación. Los tres conceptos apuntan
al cambio o modificación en la estructura de la constitución.
- Su diferenciación no puede salir de una alternativa cuantitativa o cualitativa. Si se elige una
opción cuantitativa la revolución será un cambio más rápido, y la evolución un cambio lento; la
revolución modificará muchos aspectos de la vida social, en cambio, la evolución y la reforma,
menos. Si se opta por el criterio cualitativo, la revolución cambiará la substancia (lo esencial), la
reforma lo accesorio (lo no esencial) y la evolución, aunque modifique lo principal, conservará
mucho de ello.
- Además, muchas veces no se podrá negar que, aunque el cambio sea brusco y substancial
(revolución), ello se ha producido luego de la culminación de un proceso (evolución): tal el caso de
las revoluciones francesa de 1789, rusa de 1917 o cubana de 1959. Todo esto muestra la
relatividad de los términos y lo difícil que resulta hacer precisiones al respecto.
- El estudio de la temática de la reforma constitucional en la Argentina lo abordamos al desarrollar
el principio de estabilidad. Por otra parte, se vuelve sobre la noción de revolución para diferenciarla
de los golpes de Estado que engendran los denominados gobiernos de facto, al estudiar estos
últimos en el Libro Tercero de esta obra.

Unidad 4: El poder constituyente. División de poderes.

Poder Constituyente. Este tema es arduamente disputado por la teoría constitucional, pues su
objeto se encuentra en el quid de la antinomia ser-deber ser. ¿A cuál de los dos campos
pertenece, o es que en él se da la síntesis? ¿El poder constituyente es realidad social o idealidad
normativa, proceso o producto? Como consecuencia de ello, se discute dónde se lo debe ubicar
dentro de los campos objetivos clasificados por la ciencia: ¿forma parte del derecho o está fuera
del mismo?, ¿es un objeto metafísico o es empírico?, ¿hay distintas clases de poder constituyente
o es uno e invariable? Pero no sólo la ubicación es discutida, también hay polémica acerca de si el
poder constituyente tiene límites o si es absoluto, y si es equivalente al concepto de soberanía y
competencia constitucional. Para nosotros, el poder constituyente es una relación social de mando
y obediencia a través de la cual la sociedad establece la distribución y el modo del ejercicio
monopólico de la fuerza. Para entender la relación social “poder constituyente” debemos analizar
sus elementos:
Relación social: es la clase de acción social que se caracteriza por tener su sentido (orientación
de la acción) recíprocamente referido entre los sujetos que intervienen en ella: cada sujeto de la
relación orienta la acción hacia el o los otros sujetos, ello en forma recíproca.
Poder: es la relación social de mando y obediencia. Sólo hay poder cuando el mandato de un
sujeto A es obedecido por un sujeto B (cualquiera sea la motivación de la obediencia): si no hay
obediencia no hay poder. La obediencia integra el poder, tanto como la capacidad de mando.
Constituyente: es el poder que, sin estar constituido, constituye, o que estando constituido cambia
la constitución. Constituir significa dar forma y, cuando del derecho se trata, equivale a determinar
(formar) el sentido objetivo de lo jurídico (porque en la sociedad hay otros sentidos objetivos: el
moral, el religioso, el usual). Vale decir, a establecer las reglas de funcionamiento y distribución
(competencias) del monopolio de la fuerza. De este modo resulta que el poder constituyente es un
ser social y no un deber ser; es proceso político y no producto jurídico; es un dato verificable
empíricamente y no un objeto captable metafísicamente. Por ello, en rigor, integra el campo de
estudio de la sociología política.
Poder constituyente originario y derivado: es clásica la distinción de la teoría constitucional
entre poder constituyente originario (también llamado revolucionario, fundacional o en la etapa de
primigeniedad) y poder constituyente derivado (constituido, reformador o en la etapa de
continuidad). Nosotros seguimos la distinción propuesta por Vanossi (3). Poder constituyente
originario es aquel que funda un Estado (fundacional) o que cambia su constitución por un medio
no previsto en ella (revolucionario). El racionalismo ha sostenido que habrá revolución cuando no
se respete el procedimiento previsto por la constitución para que ella sea reformada (a eso se le
llama ruptura de la lógica de los antecedentes normativos). En cambio, el decisionismo entiende
que habrá revolución sólo cuando se cambie la decisión fundamental sobre el modo y forma de
gobierno de un pueblo (no importa si la decisión tomada es buena o mala) y no cuando se reforme
una parte de la constitución que no afecte alguna decisión fundamental. Sus características son:
- Supremo: no hay otro poder por encima de él.
- Extraordinario: sólo se ejerce en casos de excepción.
- Ilimitado: no tiene restricciones jurídicas en sus posibilidades de acción. Sin embargo, este
aspecto ha sido controvertido.
¿Puede el poder constituyente originario sujetarse a una regulación normativa?
¿Corresponde afirmar que se ejerce como consecuencia de una competencia jurídica? Para
nosotros el poder constituyente no puede derivar de lo que crea porque el efecto no puede originar
la causa (dicho en lenguaje no causalista: lo condicionado no puede engendrar la condición); pero
ello no impide que el poder constituyente originario cumpla, por libre determinación, con reglas que
él, en un tiempo anterior, se hubiera fijado. Esto es inevitable, la acción humana no se produce en
un caos, fuera de toda regularidad; la sociedad, cuando se constituye, actúa conforme a reglas de
convivencia que pueden ser espontáneas o premeditadas, pero que orientan esa actividad. Esto no
implica que esas reglas de actuación del poder constituyente sean el fundamento de validez de la
constitución del Estado, porque una cosa es actuar conforme a reglas -lo que no puede dejar
lie ocurrir pues, de lo contrario, la acción del poder constituyente carecería de sentido y no podría
ser comprendida- y otra cosa muy distinta es actuar por imperio de una regla con competencia
otorgada o facultada por ella.
En síntesis, el poder constituyente originario puede estar normado, pero ello no quiere decir que él
actúe en virtud de una competencia otorgada desde afuera, pues dicha normación ha sido
engendrada por el propio poder constituyente por razones prácticas (para evitar el caos o procurar
consenso) y puede ser modificada por él en cualquier momento. Con estos alcances, entendemos
que se puede hablar de poder constituyente originario, frente al criterio de G. Carrió de que ello
implica siempre darle un pretendido sentido jurídico normativo con violación de los límites de ese
lenguaje carente de significado.
Poder constituyente derivado (reformador). es aquel cuyo ejercicio está regulado y limitado por
el poder constituyente originario a través de la constitución: para reformar el texto de la constitución
se debe cumplir con el procedimiento y respetar los límites que ella misma establece. En cambio,
cuando la modificación no se traduce en la letra de la constitución estamos en presencia de una
mutación constitucional. El racionalismo acepta la reforma total o parcial del texto de la
constitución, si se cumple con los recaudos normativos. En oposición, el decisionismo sostiene que
por esta vía no se puede cambiar la constitución: sólo cabe modificar las normas que no afecten a
las decisiones fundamentales. A su vez, el iusnaturalismo entiende que no se pueden modificar
aquellas partes de la constitución que sirven de sustento a su estructura ideológico- valorativa. Por
su parte, según lo entiende tradicionalmente la teoría, actúa de acuerdo con el procedimiento que
le ha establecido el originario y con las limitaciones establecidas en el marco de competencia
constitucional. Para nosotros, esto significa lo siguiente:
- Si el llamado poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la
constitución, lo hará porque le resulta conveniente o porque por razones de oportunidad política no
juzga beneficioso apartarse de ellas, pero no porque la constitución se lo imponga, pues, si fuera
así, los desvíos del constituyente derivado deberían ser declarados inconstitucionales por otro
poder que pasaría a ser, automáticamente, el poder constituyente.
- En consecuencia, no hay para nosotros diferencia entre el poder constituyente originario y el
derivado, en el sentido de que uno sea supremo y el otro no. Más allá de cualquier valoración, la
diferencia sólo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las disposiciones
constitucionales que regulan su acción, se lo denomina derivado (procesalmente); si no lo hace, se
lo denomina originario. Pero el derivado puede, cumpliendo con las prescripciones de la
constitución, modificar en el todo o en cualquiera de sus partes a la constitución; en tal sentido el
poder constituyente derivado puede hacer una revolución como la puede hacer el originario,
siempre dependiendo de su efectividad. El tema de la revolución y de la reforma constitucional
precisa un tratamiento por separado que efectuamos más adelante. En suma, para nosotros el
poder constituyente es único e indivisible, porque -se ejerza como se ejerza- es el mismo poder
constituyente; no cabe distinguir entre poder constituyente originario y derivado.
Orden constituyente y orden constitucional: El orden constituyente es el conjunto de reglas que
regulan el nacimiento o formación del poder constituyente, sea que dichas reglas surjan
espontáneamente (como reglas de previsión de la normalidad) o premeditadamente (como
normatividad). Es decir, que el orden constituyente regula la actividad del poder constituyente,
incluso con normas que pueden ser jurídicas (debidas), pero no respecto a la formación de la
constitución, sino respecto a la formación del poder constituyente. El orden constitucional, creado
por decisión fundamental del poder constituyente, no deriva de ninguna normación jurídica superior
que le dé validez: él es producto de aquella decisión fundamental. Luego de creado, el orden
constitucional funciona a través de un proceso dinámico de aplicación-creación normativa,
cumplido en cada grado de este: el legislador aplica la constitución y crea la ley; el administrador
aplica la ley y crea el reglamento; el juez aplica la ley y el reglamento y crea la sentencia.
Finalmente, el órgano de aplicación de la sentencia (agente de policía u oficial de justicia) la
ejecuta sin crear norma alguna. Este tema es abordado en el principio de supremacía.
Límites al poder constituyente: la teoría constitucional sostiene la existencia de límites en el
ejercicio del poder constituyente. Esto puede ser una verdad de Perogrullo en la medida en que
este poder es una relación social y sabemos que toda relación humana está condicionada.
El proceso político condiciona al poder constituyente sea que éste se ejerza como normatividad o
como normalidad; precisamente en dicha confrontación está el límite recíproco entre los dos planos
que constituyen la constitución total del Estado. Analizaremos las limitaciones que la teoría
constitucional propone respecto del poder constituyente (Jellinek y Vanossi, 3).
Límites extrajurídicos: son absolutos pues no se pueden dejar de lado:
- Ideológicos: el conjunto de valores o postulados emanados de la ideología predominante cuando
actúa el poder constituyente (es la superestructura de normas no jurídicas formada por los valores
vigentes en la sociedad).
- Materiales: el conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social (lucha de clases o
sistema de producción, situación geográfica o desarrollo económico).
Límites jurídicos: para nosotros el derecho no puede limitar al poder constituyente; sólo lo puede
formar u orientar en su acción. Según la teoría, dichos límites son:
- Procesales: conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuación del poder
constituyente; trámite para la reforma o plazos de prohibición para reformar; siempre son expresos.
- Sustantivos: conjunto de directivas que aspiran a orientar la labor del poder constituyente que, a
su vez, pueden ser:
I. Expresos: Cláusulas pétreas o inmodificables (que para nosotros no tienen otro carácter que el
de una pretensión ideológica de quienes las colocaron para preservarlas); o directivas dirigidas al
constituyente por quien lo convoca (serán cumplidas por razones de conveniencia política).
II. Tácitos: contenidos pétreos que surgen del espíritu intangible emanado de la tradición (para
nosotros, de existir estos contenidos, sólo los puede reconocer el poder constituyente).
- Pactos preconstituyentes: son ordenaciones (procesales o sustanciales) dirigidas a constituir el
poder constituyente; sus determinaciones no lo limitan, pues son producidas por él mismo
autónomamente (ej., nuestro Acuerdo de San Nicolás de 1852).
- Tratados internacionales: Son ordenaciones (procesales o sustanciales) que no limitan el poder
constituyente pues han emanado, en forma autónoma, del mismo. Si no fuera así se habría
formado un listado de superior nivel cuyo poder constituyente sería supremo: en el caso de
formación de un Estado federal por vía de tratado, el poder constituyente de los Estados miembros
se convertiría en una suerte de poder constituido; en el caso del establecimiento de un
protectorado o una intervención sobre otro Estado por un tratado, implica la supresión del poder
constituyente del Estado que ha entrado en dependencia (Vanossi, 1), como el caso de Cuba
durante 1903/1933 bajo el control de los EE. UU. (la conocida “Enmienda Platt”).
Titularidad y ejercicio del poder constituyente: en la teoría constitucional es clásica esta
distinción. Se dice que el titular de este poder (el pueblo, la nación, el Estado llano, Dios, según las
distintas concepciones) tiene dicho poder en “potencia”, y que sólo lo ejerce a través de “actos”
realizados por sus representantes (que ponen en presencia al ausente que no puede estar
presente).
- Esta diferenciación entre titularidad y ejercicio del poder constituyente no es válida para la
sociología política como ciencia que describe a dicha relación social. La distinción encuentra
fundamento en consideraciones metafísicas o ideológicas. Es metafísica la distinción entre
potencia y acto del poder constituyente (de neto corte aristotélico), la sociología no puede verificar
potencias sino actos efectivos. Es ideológica dicha distinción pues tiene como misión la
legitimación o justificación del ejercicio del poder constituyente por parte de quienes representan al
titular de este. En suma, la sociología política no puede admitir la distinción entre titularidad y
ejercicio del poder constituyente ya que la descripción del poder constituyente nos lo muestra
solamente como ejercicio electivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad.
- Dicho ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorgan o imponen la constitución a
quienes deben obedecerla; en este caso, se dice que el poder constituyente se ha ejercido
autocráticamente, porque quienes deben obedecerla no han intervenido en el acto de otorgamiento
(o ejercicio heterónomo del poder constituyente, destacándose el carácter impuesto de la
constitución). En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efectúa con intervención de
los que deben obedecer a la constitución, se dice que dicho ejercicio es democrático (o ejercicio
autónomo del poder constituyente pues los destinatarios de la constitución concurren a crearla).
Validez de la constitución: es el criterio para determinar la pertenencia de una constitución dentro
de un sistema u ordenamiento jurídico. Cuando decimos que una constitución es válida es porque
afirmamos que ella pertenece (existe) a un determinado ordenamiento. Hay tantos criterios de
validez constitucional como teorías constitucionales, según ya vimos al abordar la tipología de
conceptos de constitución:
- Para el historicismo la validez de una constitución depende de su correspondencia con el pasado
o devenir histórico, según sus distintas tendencias.
- Para el normativismo iusnaturalista la validez de una constitución depende de su concordancia
con los principios axiológicos que postula la escuela, en especial con la Justicia.
- Para el normativista iuspositivista la validez de una constitución depende de que haya sido
dictada de acuerdo con los procedimientos normativos previstos; pero no da respuesta sobre la
validez de la primera constitución, cuestión que pretende ser solucionada dentro de la tendencia
por la teoría pura del derecho. Para ésta, la validez de una constitución está dada por una norma
supuesta (no puesta) o hipotética (la norma fundamental) que tiene este enunciado: si A manda y B
obedece generalmente, entonces debe ser que A mande y B obedezca.
- Para el sociologismo la validez de una constitución equivale a la efectividad de esta con los
factores reales y efectivos de poder.
- Para el decisionismo la validez de una constitución radica en que respete las decisiones
fundamentales del pueblo sobre su modo y forma de gobierno.
- Vigencia de la constitución: es el grado de probabilidad de que ella sea aplicada por los órganos
públicos en el futuro, sobre la base de su eficacia en el pasado hasta el presente.
- Efectividad de la constitución: es la obediencia y acatamiento a la constitución por parte de todos
los destinatarios de esta (órganos públicos y particulares).
Revolución, reforma y evolución: Los términos del acápite suelen ser la piedra de toque de
posiciones ideológicas encontradas y objeto de enconadas disputas en el terreno de la teoría. Sin
embargo, las entidades significativas mencionadas en los conceptos revolución, reforma y
evolución tienen entre sí zonas grises que dificultan su diferenciación. Los tres conceptos apuntan
al cambio o modificación en la estructura de la constitución.
- Su diferenciación no puede salir de una alternativa cuantitativa o cualitativa. Si se elige una
opción cuantitativa la revolución será un cambio más rápido, y la evolución un cambio lento; la
revolución modificará muchos aspectos de la vida social, en cambio, la evolución y la reforma,
menos. Si se opta por el criterio cualitativo, la revolución cambiará la substancia (lo esencial), la
reforma lo accesorio (lo no esencial) y la evolución, aunque modifique lo principal, conservará
mucho de ello.
- Además, muchas veces no se podrá negar que, aunque el cambio sea brusco y substancial
(revolución), ello se ha producido luego de la culminación de un proceso (evolución): tal el caso de
las revoluciones francesa de 1789, rusa de 1917 o cubana de 1959. Todo esto muestra la
relatividad de los términos y lo difícil que resulta hacer precisiones al respecto.
- El estudio de la temática de la reforma constitucional en la Argentina lo abordamos al desarrollar
el principio de estabilidad. Por otra parte, se vuelve sobre la noción de revolución para diferenciarla
de los golpes de Estado que engendran los denominados gobiernos de facto, al estudiar estos
últimos en el Libro Tercero de esta obra.
El artículo 30 de la Constitución Nacional. Con respecto al tema de la Reforma Constitucional, el
artículo 30 de la Constitución argentina establece: La Constitución puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto. Es una constitución que podría clasificarse, en un principio, como
rígida, ya que este artículo 30 dispone un procedimiento más dificultoso que el utilizado para dictar
la legislación ordinaria y la intervención de un órgano extraordinario como es la citada Convención.
- Sin embargo, luego de la reforma de 1994, nuestra Constitución ha dejado de ser totalmente
rígida a partir de la novedosa semirrigidez normativa prevista para dotar de jerarquía constitucional
a aquellos tratados de derechos humanos que no la tienen por el texto constitucional por la
intervención del Congreso con una mayoría muy agravada como lo dispone el artículo 75, inciso
22, párrafo 3° CN, que nosotros denominamos función semiconstituyente del P. L. (este tema se
desarrolla en principio de supremacía al abordar la problemática de los tratados de derechos
humanos luego de la reforma de 1994). Asimismo, el Congreso con igual mayoría agravada y el P.
E. N. pueden denunciar algunos de los tratados que ostentan jerarquía constitucional según lo
dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 2° in fine, CN (ver procedimiento de celebración de
tratados en atribuciones exclusivas del gobierno federal).
- El citado artículo 30 de la Constitución Nacional también establece que la Constitución puede ser
reformada el todo o en cualquiera de sus partes, por lo que se podría decir que no es pétrea ni
tampoco contiene cláusulas pétreas.
Las reformas constitucionales en la Argentina: reseñamos sucesivamente el trámite y,
especialmente, el contenido de las reformas a la Constitución Nacional de 1853, salvo la de 1994
que, por ser estudiada en sus diversos aspectos en esta obra, solo mencionaremos aquí sus
antecedentes inmediatos y aspectos procedimentales. Obviamente dejamos de lado las
modificaciones producidas en 1966 y 1976 por los gobiernos militares que condicionaron y/o
suspendieron parcialmente la vigencia de la Constitución. Sin embargo, se incluyen las reformas de
1957 y 1972 por haber perdurado en su vigencia durante gobiernos de iure.
Reforma de 1860: En esta ocasión, la Constitución de 1853 no ordeno la actividad del poder
constituyente, pues no se respetó lo dispuesto por los originarios artículos 30 y 51 (se prescindió
de la prohibición de reformar la Constitución antes de los diez años de su jura y no se cumplió la
exigencia de que fuera el Senado el que iniciara la reforma). Fue el Pacto de San José de Flores
del 11 de noviembre de 1859 el que permitió la incorporación de Buenos Aires, la que propuso el
plan de reformas (formulado por una Convención provincial) luego aprobado por la Convención
Nacional ad hoc.
Reforma de 1866: Se ajusto al artículo 30 CN con la característica de que la ley declarativa se
aprobó con los dos tercios de los miembros efectivos de las Cámaras.
Reforma de 1898: Se cumplió con el procedimiento del articulo 30 CN: la ley declarativa se aprobó
con los dos tercios de la totalidad de los miembros, y la Convención se negó a tratar iniciativas
sobre temas no incluidos por aquella; a su vez, no hizo lugar a algunas reformas propuestas.
Reforma de 1949: Con frecuencia la doctrina (rata esta reforma como un cambio de Constitución;
sin embargo, no se modificó la estructura básica constitucional (no se alteraron la forma de
gobierno ni la consagración de los derechos individuales). Introdujo los derechos sociales, la
función social de la propiedad y la regulación de las fuentes de energía, inspirado ello por el
constitucionalista Arturo E. Sampay. Desde el punto de vista formal, se destaca que la ley
declarativa se sanciono con la mayoría especial computada sobre los miembros presentes de cada
Cámara; además, no se fijaron temas especiales para su debate y resolución por la Convención.
Reforma de 1957: El poder constituyente no ordeno su actividad por el articulo 30 CN: la
declaración de la necesidad de la reforma y la convocatoria a la Convención reformadora las
produjo el gobierno de facto establecido a partir del golpe de Estado de 1955, luego de declarar,
invocando sus “poderes revolucionarios”, vigente la Constitución de 1853 con las reformas de
1860, 1866 y 1898, y la exclusión de la de 1949, y dejando sin efecto las constituciones
provinciales sancionadas durante el gobierno depuesto (Proclama del 27-4-56). La Convención
reformadora fue elegida por el pueblo, con la proscripción del partido político despojado del
gobierno; una vez reunida, y habiendo aprobado escasas modificaciones, abruptamente se queda
sin quorum justamente cuando correspondía tratar normas similares al famoso artículo 40 de la
Constitución de 1949, y la Convención se disuelve en un santiamén (Sampay, 3); así expiro su
plazo de funcionamiento sin haber considerado la mayoría de la gran cantidad de temas
propuestos.
Reforma de 1972: Tampoco en este caso se cumplió con la regulación del articulo 30 CN, pues el
poder constituyente fue ejercido (sin convocatoria a una Convención Constituyente) por la Junta de
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas que ocupaban el poder desde 1966, a cuyo fin
ordeno su tarea por medio de la “Ley Declarativa Fundamental”, sancionada en ejercicio de
“poderes revolucionarios” (ley de facto 19.608). En cumplimiento de ello, la Junta dicto el “Estatuto
Fundamental” que introdujo reformas transitorias a la Constitución Nacional. Estaba prevista su
vigencia hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convención Constituyente no decidiera acerca de su
incorporación definitiva al texto constitucional, o su derogación total o parcial, antes del 25 de
agosto de 1976, su vigencia quedaría prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981. El golpe de Estado
de 1976 le hizo perder total vigencia.
Reforma de 1994: Se arribo a esta reforma con momentos de tensión y repudios políticos a partir
de la iniciativa del oficialismo de obtener la habilitación constitucional para la reelección
presidencial, lo que, originariamente, se plasmó en un proyecto de ley declarativa presentado a
mediados de 1993 ante la Cámara de Senadores.
- Frente a la imposibilidad de obtener la mayoría exigida por el articulo 30 CN en esa Cámara, el
gobierno cambio rápidamente su propio proyecto por otro del senador por San Juan (L. Bravo),
sustancialmente distinto, pero que incluía la reelección inmediata. Este proyecto si fue aprobado
por el Senado en octubre de 1993; al pasar a Diputados para su revisión, ante la resistencia de la
oposición en dicha Cámara, el P. E. N. convoco a una consulta popular voluntaria y no vinculante
sobre la necesidad y oportunidad de la eventual reforma, que se realizaría en noviembre de 1993
(dec. 2181/93 y dec. 2258/93).
- En esas circunstancias se llega al sorpresivo e inédito acuerdo entre los presidentes del Partido
Justicialista y de la Unión Cívica Radical (Menem-Alfonsín), conocido como “Pacto de Olivos” (14-
11-93, perfeccionado el 13-12-93), cuyo contenido acordaba las pautas reformistas (que y como se
debía modificar). Este acuerdo fue duramente objetado por su origen (de carácter cerrado, sin
participación de las fuerzas políticas del país) y por su contenido (introducir, con todo detalle,
clausulas constitucionales ya redactadas que la futura Convención Constituyente solo podría
aprobar o no en bloque, sin modificación alguna).
- El “Pacto de Olivos” determino, por una parte, que se dejaran de lado tanto la media sanción del
Senado del proyecto Bravo como la consulta popular (suspendida por dec. 2839/93), y, por otra
parte, condujo rápidamente a la sanción de la Ley 24.309 (diciembre ’93) que reprodujo el citado
acuerdo.
La división de poderes. Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La Constitución nacional enuncia una
serie de atribuciones para cada poder que ella estructura. Tales competencias son las explícitas o
expresas. En tal sentido, se pueden consultar, por ejemplo, los arts. 75 y 99, referidos a los
poderes Legislativo y Ejecutivo, respectivamente, y el art. 116, concerniente al Poder Judicial. El
ejercicio de esas competencias se analizará en oportunidad de estudiarse cada una de las áreas
asignadas al Gobierno federal. Pero los poderes del Estado tienen también facultades implícitas
(también llamadas "incidentales" o "instrumentales genéricas"), tal como lo veremos seguidamente.
Como pautas generales de la doctrina de los poderes "implícitos" e "inherentes" o "esenciales" a
los órganos del Estado, nuestra Corte Suprema ha dicho que son los necesarios para el ejercicio
de los expresamente conferidos por la Constitución ("Lino de la Torre", Fallos, 19:231); que varían
con el tiempo, en función del contexto de vida; que mediante ellos, un poder no puede válidamente
arrogarse competencias de otro o lesionar derechos de los particulares; que los poderes implícitos
son auxiliares y subordinados a los expresos; y que deben compatibilizarse con el diseño
dogmático y orgánico de la Constitución ("Peláez", ED, 166-91). También puede reputarse poder
implícito de un órgano del Gobierno nacional, admitir que se encuentra autorizado a elegir los
medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de los poderes
expresos, siempre que esos medios no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones
impuestas por la misma Constitución ("Molinas", Fallos, 314:1091).
A) Poder legislativo. El art. 75, inc. 32, de la Const. Nacional establece (después de enumerar las
competencias del Congreso) que le corresponde: "Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la
presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". En concreto, este inciso habilitó al
Congreso para programar los medios e instrumentos convenientes (no sólo los indispensable) para
efectivizar las atribuciones enumeradas en los treinta y un incisos anteriores del art. 75. La Corte
Suprema ha advertido que esa actividad debe ejercerse respetando las demás cláusulas de la
Constitución ("Jefatura de Policía de Concordia" Fallos 139:259 y "F. C. de Sud", Fallos, 183I: 190)
y que, en definitiva, no "crea", atribuciones de fondo, sino operativas: la de elegir las 'vías y medios
para cumplir con aquéllas ("Suárez", Fallos, 121:205).
B) Poder ejecutivo. También se entiende que el presidente cuenta con los medios e instrumentos
para ejercer sus competencias constitucionales, y las emergentes de la ley. La Corte Suprema ha
dicho que, en la práctica de esos poderes, necesarios para que el Poder Ejecutivo cumpla con sus
cometidos, no hay usurpación de autoridad ("Roca", Fallos, 277:380, y "Santoro", Fallos, 272:231).
En "Bianchi" (Fallos, 248:398), habló de "facultades implícitas que son inherentes a todo poder
estatal"; y en "Orfila", que "para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitución a
cualquiera de los órganos de Gobierno nacional, es indispensable admitir que éste se encuentra
autorizado a elegir los medios que, a su juicio, fuesen los más conducentes para el mejor
desempeño de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones
impuestas por la misma Constitución" (Fallos, 154:200).
C) Poder judicial. La Corte Suprema ha manifestado que, como órgano superior y cabeza de uno
de los poderes del Estado, tiene facultades implícitas, connaturales e irrenunciables para
salvaguardar el libre ejercicio y la eficiencia de la función específica que deben desempeñar los
jueces; por ejemplo, para obligar al Poder Ejecutivo a respetar lo indicado por un magistrado sobre
el lugar de detención de un preso ("Berrueta", Fallos, 301 :205), o conferir operatividad a la
garantía de la intangibilidad de las remuneraciones judiciales ("Bonorino Peró", Fallos, 307:2174), o
para hacer ejecutar sus decisiones ("Sosa", Fallos, 325:2723).
C) Poder constituyente. Hemos visto también que la asamblea o Convención Constituyente tiene
poderes inherentes a su condición de cuerpo del Estado, bien que ellos están recortados por las
prescripciones de la ley de convocatoria.
Importancia y subfunciones del sistema de relaciones y controles. política de equilibrio.
como directriz general puede puntualizarse, al decir de la Corte Suprema, que, dentro del sistema
republicano patrocinado por la Constitución, el accionar de los poderes del Estado debe ser
armónico y coordinado, y que, aun cuando ellos tengan atribuciones exclusivas, deben asistirse,
complementarse y controlarse entre sí. Caso contrario, se descompensaría el sistema
constitucional ("Lona", Fallos, 327:46).
- El sistema de relaciones y controles puede ser intraórgano, cuando se plantea en el interior de un
órgano del Estado, o extraórgano (Loewenstein), cuando un órgano vigila a otro. Asimismo, dicho
sistema origina subfunciones que se presentan dentro de un régimen de control extraórgano, tales
como las siguientes:
A) Subfunción electiva. Cuando un órgano interviene en la integración de otro.
B) Subfunción cognoscitiva e inspectiva. Tiene lugar si un órgano averigua y fiscaliza la gestión de
otro.
C) Subfunción integrativa. Cuando la voluntad de un órgano es necesaria, junto con la de otro, para
adoptar una decisión (acto complejo).
D) Subfunción reguladora. Se lleva a cabo si un órgano influye en las resoluciones que otro debe
tomar.
E) Subfunción sancionadora. prevista para el caso de que un órgano pueda castigar a otro, ante la
comisión de ciertas infracciones. en definitiva, la constitución nacional programa una política de
"equilibrio de poderes" ("pérez", fallos, 310:1090, y "peyrú", fallos, 310:1402, y sus citas).
- Relaciones y controles del poder constituyente. Este poder está autocontrolado por el reglamento
que él mismo se dicte, mientras que el control extraorgánico está principalmente a cargo del
congreso, cuando ejercita el poder preconstituyente mediante la ley de convocatoria. el poder
judicial puede igualmente controlarlo cuando declara la inconstitucionalidad de una reforma
constitucional (csjn, "fayt", fallos, 322:1616). A su turno, el poder constituyente puede controlar a
los otros poderes del estado, verbigracia, reduciendo el mandato del presidente o el de los
legisladores, en tanto la ley de convocatoria lo haya habilitado.
- Relaciones y controles del poder electoral. Se encuentra controlado por el congreso, por ejemplo,
cuando dicta el código nacional electoral y establece los regímenes de representación; por el
presidente, mediante los decretos de convocatoria a elecciones, y por el poder judicial, mediante la
aprobación de boletas y candidaturas. por su parte, el poder electoral influye en el congreso y en el
presidente con papeles integrativos, al cubrir en los comicios las vacantes respectivas.
- Relaciones y controles del congreso. se presentan estas situaciones.
A) Como sujeto controlado. el control intraorgánico verbigracia, cuando una sala del Congreso
revisa los proyectos aprobados por la otra, o cuando una cámara castiga a uno de sus miembros
(arts. 66 y 70, Const. nacional). El extraorgánico se presenta, por ejemplo, si el presidente convoca
al Congreso a sesiones extraordinarias o de prórroga, o si el Poder Judicial declara inconstitucional
a una ley.
B) Como sujeto controlador. Teóricamente el Poder Legislativo debería ser el "gran controlador".
Así, disciplina al poder constituyente mediante su poder de convocatoria, Y al poder electoral,
según apuntamos ya, mediante la sanción del código respectivo y la legislación reguladora de la
representación política, además de ser juez de las elecciones, derechos y títulos de los
legisladores (art. 64, Const. nacional).
Estado federal. El Estado federal es una especie descentralizada de la organización
política global, en la cual coexisten varios centros de poder autónomo —Estado local, provincia,
lander, cantón— y un foco aglutinante de poder soberano. A diferencia de lo que acontece con la
confederación, el poder soberano no es compartido en cuanto a su titularidad. Cabe arribar a tal
conclusión tras analizar las cuatro posturas que han sido expuestas sobre la sede del poder
soberano. Conforme a la primera, la titularidad del poder reside en el poder constituyente cuyo
ejercicio origina al Estado, y al cual quedan sujetos en el ejercicio del poder tanto el gobierno
central como los gobiernos provinciales.
- Entendemos que, mediante el ejercicio del poder constituyente originario se gesta el surgimiento
de un Estado por entidades dotadas, hasta ese momento, de poder soberano. Pero, una vez
constituido el Estado, la titularidad del poder reside en la organización global porque, en definitiva,
el poder constituyente es una simple expresión del poder de esa organización. En la segunda de
las posturas, y admitiendo la indivisibilidad del poder político, se afirma que su titularidad reside en
los Estados locales. Si así fuera, la pluralidad de poderes soberanos coexistentes determinaría que
no existiera diferencia fundamental alguna con la confederación. El Estado federal sería una forma
bajo la cual podría exteriorizarse una confederación, con lo cual el Estado federal no podría ser
considerado como una forma especial de la sociedad política global.
- En la tercera se afirma que el poder soberano reside tanto en las provincias como en la nación
organizada políticamente. Entre el Estado federal y las provincias se distribuyen áreas de
competencias exclusivas en las cuales, cada una de esas entidades, ejerce su poder soberano.
Esta hipótesis presenta un inconveniente similar a la anterior. Si cada Estado local conservara su
poder soberano, podría ejercer los derechos de nulificación y secesión propios de una
confederación y no de un Estado federal. Aunque las provincias decidieran, en el acuerdo de unión,
limitar el ejercicio de esos y otros derechos, la circunstancia de que conserven su poder soberano
significa que no habría una transferencia de este sino solamente una delegación
sobre materias determinadas y, la delegación, es esencialmente revocable.
- La cuarta postura, que compartimos, indica que la titularidad del poder soberano reside
únicamente en la entidad nacional y su ejercicio se reserva al gobierno nacional. La unión
constitutiva de la federación implica una transferencia de los poderes soberanos de las provincias
al Estado federal. Se trata de una transferencia total, absoluta, definitiva e irrevocable.
En cuanto a las atribuciones que constitucionalmente se reservan los Estados locales, no son
expresiones de un poder soberano sino de un poder autónomo que está subordinado a la potestad
política suprema atribuida a la entidad global.
- La característica básica del Estado federal consiste en presuponer la preexistencia de
organizaciones globales con poder soberano que, en virtud del acuerdo documentado en la
Constitución que se sanciona, transfieren ese poder a la nueva estructura política creada por ellas.
Aquellas organizaciones globales, quedan desprovistas de su poder soberano y conservan,
solamente, las atribuciones propias de las entidades autónomas. Al ceder su poder soberano en
forma definitiva y sin límites, las entidades que constituyen la federación pierden su independencia
originaria y la personalidad jurídica internacional que tuvieron hasta ese momento. Ambos atributos
se concentran en el Estado federal.
- La unión concertada que genera una federación es permanente y definitiva. De manera que las
entidades que forman la federación no pueden ejercer los derechos de nulificación y secesión
propios de una estructura confederada y que es consecuencia de la expresión de un poder
soberano. La organización del Estado federal, que se establece en la Constitución en cuanto a la
vinculación existente entre la estructura central y las locales atinentes al ejercicio del poder, se
concretan mediante una distribución de competencias entre el Estado federal y los centros de
poder autónomo.
- La distribución de competencias se traduce en una serie de relaciones de subordinación,
participación y coordinación. Las relaciones de subordinación se extienden a las áreas propias del
Estado federal determinando la supremacía de este sobre las provincias. Las relaciones de
participación se traducen en la potestad reconocida a los centros de poder autónomo para
intervenir en la adopción de ciertas decisiones que se imputan al Estado federal y que son
adoptadas por el gobierno nacional. Las relaciones de coordinación son las que armonizan la
manifestación simultanea y complementaria de un poder soberano y una pluralidad de poderes
autónomos evitando superposiciones y conflictos.
- Con referencia a la función constituyente, si la titularidad del poder político soberano reside en el
Estado federal, el poder constituyente primario solo puede manifestarse en su seno y no en las
entidades autónomas. Estas carecen de un poder constituyente propiamente dicho, de carácter
primario, y solamente conservan en la materia una potestad de segundo grado que está
subordinada a los imperativos constitucionales de la relación de mando y obediencia generados
por el Estado federal. Se les reconoce un poder constituyente derivado de la Constitución nacional.
- Así lo establece el art. 50 de la Constitución nacional que, además de imponer a las provincias la
obligación de sancionar una Constitución local, dispone que ella debe respetar el sistema
representativo republicano de acuerdo con las reglas contenidas en la Constitución nacional, y
prever su administración de justicia, su régimen municipal y asegurar la educación primaria. El
cumplimiento de tales obligaciones es condición para que el Gobierno federal garantice a las
provincias el funcionamiento de sus instituciones locales. Las modalidades que presentan las
organizaciones políticas globales son esencialmente dinámicas. También lo son las
correspondientes al Estado federal que, como especie de aquella categoría, se concretó
especialmente en el curso del siglo XIX como formula política satisfactoria para colmar los
imperativos de la idea política dominante en ciertas comunidades nacionales.
- Sin embargo, y a diferencia de lo que acontece con otras especies de organizaciones políticas
globales, el Estado federal presupone un particular equilibrio entre las fuerzas centrípetas y
centrifugas que se exteriorizan en el proceso político interno. Si el equilibrio se altera por el
predominio de la centralización, el Estado federal se transformará en un Estado unitario, aunque
pueda conservar nominalmente la estructura de una federación. Si la alteración es gestada por el
predominio de la descentralización, el Estado federal podrá ser sustituido por una pluralidad de
Estados dotados de poder soberano o por una confederación. Sin llegar a una transformación en
un Estado unitario, el Estado federal también puede ser absorbido parcialmente por una entidad
supraestatal, aunque razonablemente el proceso evolutivo indica que, normalmente, aquella
transformación precede a la absorción.
- En efecto, si analizamos el desarrollo histórico de las organizaciones políticas globales,
advertimos una tendencia general hacia la centralización. Alianzas, uniones, confederaciones,
Estados federales y unitarios determinan una paulatina concentración del poder. Centralización
cuya máxima expresión en el inicio del siglo XXI es la constitución de una entidad supraestatal, ya
sea bajo la forma de una confederación o federación de Estados.
Estado unitario. El Estado unitario es la especie de la organización política global que presenta
mayor grado de centralización, tanto política como administrativa. En principio, todas las
atribuciones gubernamentales, ya sean legislativas, ejecutivas o judiciales, están concentradas en
un gobierno central y único, sin perjuicio de su eventual delegación parcial en ciertas autoridades
administrativas locales sujetas, en orden a su funcionamiento, al control permanente del gobierno
central.
- Tanto el poder soberano, como la potestad autónoma se consolidan, en su totalidad, en el
gobierno central sin que existan subdivisiones políticas originarias o preexistentes como acontece
en el Estado federal. Toda autoridad y todo poder están concentrados en un centro único y de
manera originaria. La existencia de un centro único de poder soberano y autónomo determina que
las normas jurídicas emanadas del gobierno puedan recaer sobre cualquier materia, y que su
aplicación se extienda a todo el territorio del Estado.
- El Estado unitario puede presentar cierto grado de descentralización para dotar de mayor eficacia
a la actividad gubernamental, o por razones de conveniencia cultural, económica o histórica. Esa
descentralización puede ser meramente administrativa o también política. La descentralización
administrativa importa la delegación de ciertas potestades ejecutivas en los órganos locales y la de
hacer cumplir las decisiones del gobierno central. La descentralización política, que abarca a la
anterior, presupone la existencia de órganos con poder autónomo de segundo grado que es
conferido por el gobierno central. Pero ese poder autónomo no es originario como el reconocido a
las provincias en un Estado federal.
- La descentralización política en el Estado unitario acarrea la constitución de regiones dotadas de
una autonomía derivada, corno las previstas por las constituciones de Italia de 1947 y la española
de 1978. En ambos casos, se autoriza el establecimiento de regiones y gobiernos regionales en el
marco de un sistema que configura una etapa intermedia entre el Estado federal y el Estado
unitario centralizado.
Regionalismo. las regiones son divisiones territoriales de un estado unitario dotadas de autonomía
derivada. son creadas por decisión del gobierno central, el cual dicta o aprueba el estatuto
aplicable en una región que está subordinado tanto a la constitución del estado como a las leyes
que sancione el gobierno central. a diferencia de las provincias de un estado federal, las regiones
no tienen un poder constituyente de segundo grado ni autonomía originaria. solamente disfrutan de
una autonomía derivada que les permite sancionar normas jurídicas cuya validez, en cualquier
materia, está supeditada a las leyes del gobierno central.
- La Constitución italiana de 1947 contempla la posibilidad de crear regiones autárquicas con
potestades normativas generadas por una autonomía derivada o de segundo grado. Cada región
tiene un estatuto cuyo contenido debe adecuarse a la Constitución y a las leyes nacionales. Ese
estatuto es aprobado por el gobierno regional, pero su entrada en vigor está condicionada a su
sanción mediante una ley del parlamento. La Constitución enuncia las potestades legislativas que
pueden ser conferidas a la región, tales como ferias y mercados, asistencia sanitaria y hospitalaria,
museos y bibliotecas, urbanismo, turismo, obras públicas de interés regional, caza y pesca,
agricultura y bosques, y otras de naturaleza similar. Las normas regionales que regulen tales
materias no pueden contradecir a las leyes nacionales, ni ser opuestas a los intereses del Estado o
a los intereses de otras regiones.
- Por su parte, la Constitución de España de 1978 dispone que las provincias con características
históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y aquellas que tienen entidad
regional histórica pueden convertirse en Comunidades Autónomas, La creación de las regiones
debe ser hecha por las Cortes Generales mediante la sanción de una ley orgánica,
correspondiendo también a ese órgano del gobierno central la aprobación del estatuto de la región.
Organizaciones supraestatales. El factor históricamente determinante para la aproximación,
integración y eventual unión en entidades supraestatales de las naciones ha sido la actividad
comercial. La progresiva expansión del comercio internacional y el desarrollo de novedosas
tecnologías en la economía y comunicación social generan una creciente interdependencia entre
los Estados. La aproximación de los Estados, forjada por razones económicas, puede desembocar
en uniones solidas de carácter político cuando comienza a concretarse la fusión de las
comunidades nacionales que, sin perder su fisonomía propia, encuentran nuevos factores de unión
que superan a los de carácter económico.
- Un claro ejemplo contemporáneo de este fenómeno es la Unión Europea. Su desenvolvimiento se
inició en 1948 con la creación de la Organización Europea de Cooperación Económica y, en 1951,
con el surgimiento de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Sobre la base de esta última
se conformó, en 1958 la Comunidad Económica Europea a la cual, paulatinamente, se
incorporaron la casi totalidad de los Estados del viejo continente. Es evidente que esta agrupación
respondió, originariamente, a razones económicas. Pero su paulatina consolidación la está
proyectando a otras áreas de convivencia política. Así, las referencias a la Comunidad Económica
Europea fueron sustituidas por la simple mención de la Comunidad Europea reflejando un lazo de
unión de mayor amplitud y consistencia. Este eslabón del proceso evolutivo, desemboco en la
organización de la Unión Europea en 1992 y la constitución de organismos competentes para
adoptar decisiones de política económica y normas para su ejecución. así se creó el Consejo
Europeo, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo, cuyos miembros son elegidos por sufragio
popular y directo, en proporción a la cantidad de habitantes que registre cada Estado. A ellos, que
ejercen funciones ejecutivas y legislativas, se añade el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea al cual corresponde resolver los planteas basados sobre la aplicación e interpretación del
derecho comunitario.
Separación y control de las funciones del poder. La llamada doctrina de la división de los
poderes consiste en distribuir las funciones del poder estatal, a los fines de su ejercicio, entre
varios órganos gubernamentales independientes que están relacionados mediante mecanismos de
control reciproco. La realidad política revela que, cuando el ejercicio del poder se concentra, ya sea
institucionalmente o de manera dominante, en una persona o un órgano del gobierno, su
manifestación es necesariamente discrecional. No existen, en tal caso, cauces institucionales para
controlar el ejercicio del poder. Los, únicos factores de control son extragubernamentales y, su
actuación, suele desbordar el orden jurídico provocando, en mayor o menor grado, el debilitamiento
o la ruptura del sistema. Asimismo, esa ruptura se limita a desencadenar una sustitución de la
persona u órgano que ejerce el poder, lo cual acarrea la consolidación del sistema hasta tanto
cobren nuevamente fuerza los factores de control extra gubernamentales. Esa discrecionalidad,
con sus vaivenes cíclicos, se traduce en un ejercicio arbitrario y despótico del poder propio de los
sistemas transpersonalistas. La libertad y dignidad del ser humano quedan sometidas a la voluntad
discrecional del gobernante de turno, sin que existan recursos institucionales para prevenir y
remediar los abusos del poder. Ante esa realidad, la distribución de las funciones del poder entre
varios órganos independientes fue uno de los aportes más importantes provenientes del
movimiento constitucionalista. Se trata de una técnica que, sin mengua de la eficacia del poder,
procura evitar su ejercicio abusivo en salvaguarda de la libertad y dignidad, como objetivo
fundamental y único del sistema político personalista.

Unidad 5: El Control de Constitucionalidad

Control de Constitucionalidad. Poco vale el principio de supremacía constitucional si no se

planifica un aparato de control de esa supremacía. Esto es, una magistratura constitucional, que
opere como órgano de control, y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda
efectivizarse realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas,
omisiones y actos de los poderes constituidos o de los particulares. La importancia de este tema ha
hecho nacer una nueva disciplina, el derecho procesal constitucional, que precisamente se ocupa
de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales.
Condiciones. Un sistema completo de control de constitucionalidad requiere varios ingredientes:
A) una constitución rígida; B) un órgano de control independiente del órgano controlado; C)
facultades decisorias del órgano de control; D) derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar
el control; y E) sometimiento de todo el mundo jurídico al control.
Clasificación de los sistemas de control de constitucionalidad.
* En función de la admisión del control: sistemas "positivos" (completos e incompletos) y
"negativos". La mayoría de los países programa en su constitución de modo explícito, o admite
tácitamente, mediante su derecho constitucional consuetudinario, algún régimen de control de
constitucionalidad (método, pues, positivo de revisión). el sistema es completo si cubre las cinco
condiciones que hemos descriptas en el aparatado anterior, o incompleto si solamente satisface
algunas de ellas. normalmente, los estados tienen sistemas incompletos. Muy pocas naciones
carecen de control de constitucionalidad (sistema negativo). Países como Francia, durante la
Tercera República, Luxemburgo y el Vaticano son ejemplos de la casi inexistencia de tal
mecanismo de examen.
* En función de los órganos de control. Control judicial. sistema del "control difuso". Debido
a quien controla, es decir, del órgano de control, pueden distinguirse tres variables: sistemas
judiciales (o con fisonomía judicial); no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui
géneris), y nacionales o internacionales. El modelo estadounidense propicia el control judicial, de
tipo difuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad de una norma o
acto (y el efecto de su decisión, por lo común, se ciñe al caso concreto). Es un sistema no
especializado, ya que el juez de la magistratura constitucional desempeña, al mismo tiempo, tareas
de juez en lo civil, penal, laboral, etcétera. Rige también en la República Argentina.
* Control judicial especializado: el "fuero constitucional". Programado especialmente por
Kelsen, se lo llama sistema austríaco por haberse implantado en la constitución de tal país, en
1920. propone un régimen concentrado de revisión de constitucionalidad, es decir, centralizado en
un "tribunal constitucional" que opera como órgano extrapoder (fuera de los tres poderes clásicos).
el plan de Kelsen parte de estos supuestos:
A) No hay control efectivo de constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado para fallar
con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional.
B) Es importa un enorme poder político-institucional, que no puede confiarse al Poder Judicial
clásico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo Poder Judicial y el
parlamento.
C) El control de constitucionalidad exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor
capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus
sentencias.
Sistemas mixtos. Pero otros países han instrumentado sistemas híbridos, compatibilizando las
bases del sistema estadounidense con el austríaco (Perú, Grecia, Guatemala, etcétera). La fórmula
de armonización puede ser la siguiente: todo juez puede conocer en litigios de constitucionalidad
(régimen estadounidense), tomando decisiones con valor para el caso concreto; pero ciertas
acciones, que pueden promover sólo determinados sujetos (p.ej., el presidente o el fiscal general),
se diligencian exclusivamente en el tribunal constitucional; y la sentencia de éste tiene efectos erga
omnes. En ciertos casos, determinados fallos de los jueces del Poder Judicial son revisados por el
tribunal constitucional.
Sistemas no judiciales. Control parlamentario. en numerosos países, el control de
constitucionalidad no está sometido a la judicatura. En algunos casos, se desconfía de ésta, por
entendérsela demasiado conservadora. En otros, se impugna su carácter no popular (en el sentido
de que sus miembros no tienen, por lo común, origen electoral). En los países tributarios del
constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido conferir el control de constitucionalidad al
propio órgano que sanciona las leyes, es decir, al mismo Poder Legislativo. En estos países, el
control parlamentario se justifica, además, por la tesis del centralismo democrático; el órgano más
representativo del pueblo (el Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los demás. En los países
occidentales, el parlamento realiza también control de constitucionalidad cuando deroga una ley
por reputarla inconstitucional (p.ej., así lo hizo en nuestro país al dictar la ley 23.040, que abolió la
22.924).
Control ejecutivo. En los países occidentales, el poder ejecutivo ejerce algunas veces control de
constitucionalidad sobre el congreso mediante el veto (ya que uno de los motivos por el cual puede
vetar una ley, cuando posee esa facultad, es por razones de inconstitucionalidad del proyecto de
esa ley).
Control por el electorado. Un caso no habitual es el sistema de revisión de constitucionalidad por
medio del cuerpo electoral. En los Estados Unidos de América fue instrumentado en la Constitución
del Estado de Colorado. Si el Superior Tribunal del Estado declaraba inconstitucional una norma, el
5% del electorado tenía el derecho a que se sometiera a referéndum lo resuelto por el tribunal (esto
se llamó apelación popular de sentencias).
Control por órganos sui géneris. A continuación, veremos cuáles lo llevan a caso.
A) Portugal. El consejo de la Revolución. desde 1974 hasta 1982, la const. portuguesa programó el
consejo de la revolución, compuesto principalmente por el presidente de la república y oficiales de
las fuerzas armadas, con facultad para evaluar la constitucionalidad de proyectos de ley y de leyes
ya aprobadas.
B) Irán. Consejo de los Custodios. Insertado en la Const. de 1979, el Consejo de los Custodios (o
de los Supervisores) está formado por seis teólogos -nombrados por el guía, que en su momento
fue el ayatollah Khomeini- y seis juristas musulmanes. Todo proyecto de ley debe ser previamente
aprobado por dicho Consejo, que analiza primero su conformidad con los principios del Islam y
además su conformidad con la Constitución.
C) Francia. Consejo Constitucional. Se integra con los expresidentes de la República, y nueve
miembros más: tres nombrados por el presidente de Francia, tres por el presidente del Senado y
tres por el presidente de la Asamblea Nacional (Cámara de Diputados). Ejerce un control
preventivo de proyectos de ley. Las leyes sujetas a referéndum no están sometidas a dicha
revisión, según criterio del Consejo Constitucional.
Control nacional y control supranacional. Diferentes convenios internacionales (Pacto de San
José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos; tratados de Roma y
Bruselas, etc.) han creado tribunales transnacionales (Corte Interamericana de Derechos
Humanos; Corte de Justicia Europea, etc.), con la misión de tutelar el derecho comunitario, y cuyas
sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, quienes deben cumplirlas (arts. 67 y 68,
Pacto de San José de Costa Rica). En tal caso, si bien la misión de estos tribunales
supranacionales es, fundamentalmente, aplicar el derecho transnacional y no el nacional, bien
puede ocurrir que una misma facultad o garantía sea tratada por ambos ordenamientos jurídicos.
Por su parte, la jurisdicción transnacional está autorizada para revisar lo decidido por la Corte
Suprema nacional, por ejemplo, sobre el concepto de libertad de cultos, y esto importa un control
transnacional del derecho reconocido o enunciado en la constitución local.
Órganos de control letrados, legos y mixtos. Habitualmente los cuerpos de control judiciales
son letrados; en algunos casos se requiere una alta calificación profesional (p.ej., España, art. 159,
Const. de 1978) para integrar el tribunal constitucional. Pero algunas veces se admiten jueces
legos, especialmente en los sistemas de control difuso, donde cualquier juez (incluso no abogado)
puede revisar la constitucionalidad de una norma.
Clasificación de los sistemas debido al procedimiento de control. según el momento:
control preventivo, reparador y mixto. Con relación al momento en que se practica el control de
constitucionalidad, éste puede presentar diversas características:
A) Preventivo. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal; es decir, consiste en un control sobre
proyectos. Hemos visto el caso de Francia, con el Consejo Constitucional (art. 62, Const. De 1958).
B) Reparador. Tiene lugar después de entrar en vigor la norma controlada. Es el sistema clásico de
Estados Unidos de América, España, Austria, Alemania, etcétera.
C) Mixto. Se puede practicar antes y después de que la norma se sancione. una muestra, en tal
sentido, es la constitución de irlanda: el control preventivo se concreta a iniciativa del presidente de
la república, y queda a cargo del tribunal supremo, respecto de un proyecto de ley; y el reparador,
también por el mismo tribunal, con relación a leyes en vigor.
Según el modo de articular la impugnación de inconstitucionalidad: control abstracto y
control concreto. En el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables principales.
A) Control abstracto. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en una
relación jurídica específica donde se aplique la norma que él juzga inconstitucional. esto pasa en
algunas acciones populares y en ciertas acciones declarativas puras de inconstitucionalidad,
articulables en el derecho comparado por determinados funcionarios (p.ej., presidente de la
república, fiscal de la nación, un número determinado de legisladores, etc.;).
B) Control concreto. Sólo está autorizado para impulsarlo quien tenga determinado interés
(derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple, según los casos) afectado por la norma que
califica como inconstitucional.
Control condicionado e incondicionado. El control condicionado se presenta cuando, para
acceder al órgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar previamente por un órgano
de preselección, que decide si los autos se remiten o no al primero. El art. 94, inc. 2°, de la Const.
de Alemania estatuye un sistema así. En cambio, en el control incondicionado, el órgano de control
no está subordinado al parecer de otro mecanismo anterior a él.
Según los sujetos autorizados a impulsar el trámite: Control restringido, amplio, amplísimo
y automático. En el control restringido, sólo determinados sujetos están habilitados para reclamar
el funcionamiento del órgano de control de constitucionalidad. un caso paradigmático puede ser
Francia, donde -según el art. 61 de la constitución- únicamente el presidente de la república, los
presidentes de las cámaras del parlamento, el primer ministro, y sesenta diputados o senadores
están legitimados para actuar ante el consejo constitucional. Países como Estados Unidos de
América y la Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho subjetivo, o un interés
legítimo vulnerados por una norma constitucional (según algunos, también si media interés simple,
en ciertos casos), está habilitado para impetrar ante la justicia la declaración de
inconstitucionalidad de una norma. El control amplísimo se da en las acciones populares (p.ej., art.
241 de la Const. de Colombia, el art. 295 de la Const. Del Perú, respecto de ciertos reglamentos y
decretos). En la Argentina, un caso parecido es la acción de hábeas corpus (art. 5°, ley 23.098),
promovible por cualquier persona, aunque no fuese pariente ni apoderado del detenido. El control
automático ocurre, según Naranjo Mesa, cuando sin que nadie lo requiera, por mero imperativo
constitucional, un órgano está obligado a evaluar la constitucionalidad de una norma o acto.
Según el radio de cobertura: total o parcial. Un régimen total de control de constitucionalidad
sometería a todas las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad que emita el órgano
de control. Sin embargo, será difícil hallar un caso de tipo total de control; normalmente hay áreas
de la actividad del Estado exentas de él. Por ejemplo, normas que tratan las llamadas cuestiones
políticas no justiciables (declaración de guerra, de estado de sitio).
En función del efecto del control: sistemas no decisorios y decisorios.
inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En los sistemas no decisorios, el órgano de
control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada
inconstitucional: emite un dictamen en tal sentido, pero transfiere la decisión definitiva a otro ente.
en cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el órgano de control invalida a la norma
inconstitucional, ya sólo para el caso concreto (los estados unidos de américa, la argentina, aunque
hay excepciones, especialmente respecto de los fallos de la corte suprema, con eficacia más
general), ya erga omnes (España, Italia). Cuando el efecto de la "cosa juzgada constitucional" es
erga omnes, la ley declarada inconstitucional es abolida o derogada. Cuando es interpartes, la
norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero persiste vigente; en otro expediente, el
mismo tribunal puede reputarla constitucional. El sistema estadounidense permite recepcionar
mejor la doctrina de las inconstitucionalidades relativas y de las inconstitucionalidades evolutivas.
En el primer supuesto, puede ocurrir que una ley sea declarada inconstitucional en determinado
proceso, pero que en otro no causa agravio a la constitución y que, por ende, no se la declare
inconstitucional. A su turno, las inconstitucionalidades evolutivas, o "sobrevivientes", cambian con
el tiempo, según las variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida. Por ejemplo,
también en la Argentina, durante casi un siglo se reputó constitucional el régimen de la ley 2393,
que solamente admitía el divorcio "no vincular" (sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio). Sin
embargo, a mediados de la década de los ochenta, la Corte Suprema entendió que esa prohibición
lesionaba el derecho a casarse (que no tenía por qué restringirse a un solo matrimonio, se dijo), y
de la dignidad humana (derecho a recomponer con otras nupcias la familia disuelta por un
divorcio), motivo por el cual reputó inconstitucional a aquel precepto legal ("Sejean"). Otro caso de
inconstitucionalidad sobreviniente puede verse en "ltzcovich".
Sistemas retroactivos y no retroactivos. En ciertos casos, la declaración de inconstitucionalidad
no tiene efectos retroactivos (Perú, art. 300, Const. de 1979, respecto de los fallos del Tribunal de
Garantías Constitucionales), mientras que en otros sí (Alemania). En nuestro país, la norma
reputada inconstitucional por la justicia se considera como derecho no válido, ex tune, con efecto
retroactivo (CSJN, "SA Unión Cañeros Azucarera Villa Alberdi Ltda.", Fallos, 202:184).
Sentencias constitucionales. Evaluación. El pronunciamiento que haga un órgano de la
jurisdicción constitucional ante un planteo de inconstitucionalidad puede configurar una sentencia
estimatoria, si lo acepta y fulmina de inconstitucionalidad a la norma, o una sentencia
desestimatoria, si lo rechaza. Desde luego, la decisión puede ser total o parcial, según se invalide
todo o parte de una norma. La doctrina (Pizzorusso) habla de sentencias constitucionales de
estimación parcial o manipulativas, cuando el pronunciamiento de inconstitucionalidad se refiere no
estrictamente a una norma, sino a una interpretación dada a tal norma. Aquí se está descartando,
por inconstitucional, una variable interpretativa. A su turno, hay sentencias constitucionales aditivas
o acumulativas cuando el juez de la magistratura constitucional infiere de un texto constitucional,
un precepto o directriz que reputa constitucional, o cuando cubre un vacío normativo de la
constitución por medio de la integración; Y sentencias sustitutivas cuando rechaza por
inconstitucional una norma extraída por interpretación de un texto legal, e indica cuál es la norma
compatible con la constitución que debe entenderse incluida en dicho texto. En las sentencias
exhortativas, se encomienda (generalmente al Poder Legislativo) cambiar a una norma, para
tornarla compatible con la constitución.
Control de constitucionalidad y supremacía constitucionalidad. El principio de la supremacía
constitucional, que subordina la validez de las normas jurídicas a su adecuación formal y sustancial
a las disposiciones contenidas en la ley fundamental, carecería de relevancia practica si estuviera
desprovisto de alguna técnica apropiada para hacerlo efectivo frente a un tratado, una ley, decreto
del poder ejecutivo, sentencia judicial, acto administrativo o actos de los particulares que estén en
pugna con la Constitución.
- No resulta suficiente con proclamar dogmáticamente la supremacía de la Constitución, sino que
además es necesario establecer algún procedimiento que permita su instrumentación y determinar
cuál será el órgano que tendrá a su cargo velar por la aplicación de aquel principio. El control de
constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma jurídica de
jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende la
validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre el cual se
sustenta, o del decreto dictado en virtud de las prescripciones contenidas en una ley, son materias
propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerárquico establecido por la
Constitución.
- Si frente a las violaciones constitucionales no existiera algún procedimiento idóneo para
restablecer el orden constitucional descalificando el acto lesivo para la Ley Fundamental, se estaría
desconociendo la separación que media entre el poder constituyente y los poderes constituidos, la
división de los poderes constituidos, la distinción entre el poder constituyente originario y derivado,
que son algunas de las técnicas forjadas por el movimiento constitucionalista para preservar la
libertad y dignidad del ser humano dotando de seguridad jurídica a las relaciones sociales. En
definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder se torna autocrático al
estar desprovisto de limites efectivos para su desenvolvimiento.
Sistemas de control de constitucionalidad. La sistematización de los procedimientos de control
de constitucionalidad permite agruparlos en dos grandes categorías, que son el control político y el
control judicial. El control político consiste en asignar a un órgano de naturaleza política, ya sea
ordinario o extraordinario, la función de velar por la supremacía de la Constitución.
- En cambio, en el sistema de control judicial esa función le corresponde a un organismo
jurisdiccional, común o especifico. Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en
difusos o concentrados, según exista o no pluralidad de órganos encargados de ejercer la función.
Asimismo, y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión constitucional, los sistemas
judiciales pueden ser incidentales o por vía principal.
- Finalmente, considerando los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los sistemas
judiciales pueden ser declarativos o constitutivos. El órgano judicial o político al cual se le confiere
la potestad de ejercer el control de constitucionalidad asume el rol de guardián de la ley
fundamental.
Control político. En los sistemas políticos de control de constitucionalidad, la función de velar por
la supremacía de la constitución es asignada a un órgano ordinario o especial de carácter político.
Si bien el análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una tarea técnica y
esencialmente jurídica, los efectos de una declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad
son de naturaleza política por las consecuencias que deparan para la conformación del orden
jurídico. Tal circunstancia avalaría la razonabilidad del control político.
- Históricamente, los sistemas políticos de control de constitucionalidad precedieron a los sistemas
judiciales. En el curso de los siglos XVII y XVIII, el enfrentamiento político producido en algunos
países entre la corona y el parlamento o asamblea, culmino con la consagración de la superioridad
de este último mediante la absorción de ciertas potestades políticas traducidas en funciones
constituyentes, legislativas y de control. Pero la función jurisdiccional, que en algunos casos
permaneció en la órbita del poder de prerrogativa de la corona, fue circunscripta a la solución de
las controversias entre particulares sin ser extendida a las que se producían entre estos y el
Estado, y menos aún a las que se suscitaban entre los órganos políticos del gobierno.
- No se concebía que las funciones políticas del gobierno, ejercidas por los representantes de la
voluntad del pueblo, pudieran quedar sujetas al control de los órganos judiciales dependientes de
la corona. En esta concepción, sobre la cual gravito decisivamente el pensamiento de Rousseau, la
asamblea o el parlamento, en su carácter de expresión de la voluntad general, mal podía generar
normas contrarias al interés general y por ende inconstitucionales. La fe ciega y abstracta en el
acierto de la voluntad general impedía visualizar la posibilidad de que fueran sancionadas leyes
inconstitucionales.
- Sin embargo, la idea de que la vigencia plena de una constitución rígida requería necesariamente
de una autoridad dotada del poder de anular los actos que le fueran contrarios, se impuso
progresivamente, aunque asignando tal función a un órgano de naturaleza política. Así, la
Constitución francesa de 1852 estableció que todas las leyes debían ser sometidas al Senado
antes de su promulgación, para que este examinara su constitucionalidad. Asimismo, correspondía
al Senado anular por inconstitucionales todos aquellos actos que le eran sometidos a su
consideración por el gobierno o a pedido de los particulares.
Control judicial. La generalidad de los autores y de las constituciones modernas se inclinan
decisivamente por un sistema judicial de control de constitucionalidad. Si bien ese control tiene
efectos políticos, su contenido constituye una tarea esencialmente jurídica que incumbe al
órgano mejor capacitado en esa materia. El control de constitucionalidad no consiste en analizar
las bondades o defectos de una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia, que son
funciones reservadas a los órganos políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente si
media o no oposición con los principios contenidos en la Constitución. Los sistemas judiciales de
control comenzaron a desarrollarse en los Estados Unidos a fines del siglo XVIII. Fueron secuela
de la raíz del movimiento revolucionario de ese país, que se tradujo en el enfrentamiento entre el
pueblo y el parlamento británico.
- El desprestigio de este último y su sustitución por el Congreso condujo a reducir sensiblemente
sus atribuciones en materia judicial y de control. Asimismo, y para corregir los abusos que
generaba el ejercicio del poder, se aceptó que los controles políticos eran sensiblemente menos
eficaces que el control judicial. Si bien la Constitución de los Estados Unidos no establece
expresamente el sistema judicial de control, la doctrina desarrollada por los tribunales de los
Estados y la expuesta por el juez Marshall en el caso "Marbury vs. Madison", de 1803, reivindico la
atribución de los magistrados judiciales para controlar la constitucionalidad de los actos dictados
por los órganos políticos del gobierno. Es que, si la función de los jueces es aplicar la constitución y
sus normas reglamentarias, y si solo merecen llamarse leyes o decretos aquellas normas que en
sus ámbitos de competencias se adecuan a la ley fundamental, los jueces tienen el deber de
abstenerse de aplicar todas aquellas normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho de
estar en colisión con la constitución.
Control de Constitucionalidad en la Argentina. El sistema de control de constitucionalidad
organizado por la Ley Fundamental para la aplicación práctica del principio establecido en su art.
31, es el sistema judicial americano. El órgano que tiene a su cargo el control de constitucionalidad
es el poder judicial. Todos los jueces, cualquiera sea la jerarquía del tribunal que integren, tienen el
deber de velar por la supremacía constitucional, declarando la inaplicabilidad —como sinónimo de
inconstitucionalidad— de todas aquellas normas jurídicas que no están conformes con los
principios contenidos en la Ley Fundamental y con la escala jerárquica de su art. 31. Al decidir el
caso "Municipalidad v. Elortondo", la Corte Suprema dispuso "Que es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de
Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto dele Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse
de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella".
- Con anterioridad, en el caso "Calvete", nuestro Alto Tribunal sostuvo que era "el intérprete final de
la Constitución, por cuya razón siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de
sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito haya sido
resuelto en un tribunal del fuero común, la sentencia está sujeta a la revisión de la Suprema Corte",
criterio que fue reiterado en varios pronunciamientos.
- Esa doctrina, expuesta desde 1864, fue mantenida invariablemente. Se trata de una facultad y
deber que recae, no solamente sobre los jueces nacionales o federales de cualquier instancia, sino
también sobre los jueces provinciales. En el caso "Egües", la Corte reitero tal principio destacando
que, los jueces provinciales, están habilitados para efectuar el control de constitucionalidad sobre
cuestiones federales, sin perjuicio de que ellas puedan eventualmente ser sometidas a su
conocimiento por vía del recurso extraordinario. Igual criterio siguió en los casos "Wiltem Covaci" y
"Antonio González".
- Los restantes órganos del poder, y dentro del marco de sus competencias constitucionales,
pueden calificar como carente de validez constitucional a una norma jurídica. En cierto modo, tanto
el órgano legislativo como el ejecutivo tienen el deber de velar por la constitucionalidad de los actos
que dictan, porque no se concibe el funcionamiento deliberado de los mismos al margen de la
Constitución. Así, el Congreso puede derogar una ley por considerarla inconstitucional, y otro tanto
el poder ejecutivo respecto de un decreto.
- El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cualquier juez puede declarar
inconstitucional una norma, sin perjuicio de que, cumplidos los recaudos procesales pertinentes, su
decisión resulte confirmada o revocada por un tribunal jerárquicamente superior. En tales casos, la
decisión final corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
- Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en
principio no son estrictamente vinculantes para los jueces inferiores. Declarada la
inconstitucionalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su vigencia y puede ser
aplicada por los jueces inferiores a los casos similares o análogos que se les presenten en lo
sucesivo.
- Sin embargo, por una razón de orden práctico y de economía procesal, los jueces deben acatar la
doctrina judicial de la Corte Suprema, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario, a menos que
incorporen nuevos argumentos que permitan efectuar un replanteo de la cuestión. El procedimiento
previsto en el orden nacional por las leyes reglamentarias de la Constitución es, en principio, el de
la vía incidental o indirecta. A diferencia de lo que acontece en muchas provincias, donde existe
una acción directa de inconstitucionalidad que se plantea ante el superior tribunal provincial, sin
perjuicio de la vía incidental ante los tribunales inferiores, en el orden nacional no está prevista una
vía principal destinada a obtener la declaración de inconstitucionalidad de normas generales.
- Pese a ello, y en función de las características del caso, pueden ser presentadas como acciones
de inconstitucionalidad las de amparo, habeas corpus, la acción declarativa de certeza prevista en
el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los incidentes de
inconstitucionalidad.
- El control de constitucionalidad no solamente puede y debe ser ejercido en el curso de un
proceso judicial. Cuando corresponde decidir sobre cuestiones atinentes a la organización y
funcionamiento del Poder Judicial, también cabe concretar el control de constitucionalidad. Así lo
ha hecho la Corte Suprema, en numerosas oportunidades, mediante la emisión de Acordadas.
- Con el propósito fundamental de evitar conflictos de poderes y una eventual politización del poder
judicial, la legislación reglamentaria y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia han establecido
cuatro requisitos que condicionan el ejercicio por los jueces del control de constitucionalidad. Ellos
son: 1) causa judicial; 2) petición de parte; 3) interés legítimo; 4) que no se trate de una cuestión
política. No son condiciones absolutas, ya que las tres primeras admiten importantes excepciones.
El control de constitucionalidad sin petición de parte. Es sabido que el control de
constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un proceso o una causa judiciales en
los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar aquel control y, eventualmente,
declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un acto relacionados con la materia de la causa.
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa
exista “petición” de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al
contrario, ¿aunque falte esta petición, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todavía
más, ¿aun sin petición debe declararla?
- En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud de
inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse en
el petitorio, o en la primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestión
constitucional comprometida en la causa; b) la cuestión de constitucionalidad debe formar parte
expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez de la causa.
- Se interpreta que, si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la causa judiciable y,
por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisión “extrapetita”. La primera
conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este principio jurisprudencial es
que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las partes en el proceso,
o dicho, en otros términos, que el juez no lo ejerce “de oficio”; la segunda conclusión: que no pedir
la declaración de inconstitucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el
juez no puede conocer “de oficio” la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden
renunciar a pedir la declaración judicial, la supremacía de la constitución no es de orden público.
Todo esto es equivocado.
El juez y las partes en el caso judiciable: el “iura novit curia”. Las partes en el proceso suelen
alegar e invocar el derecho que creen asistirles, y lo encuadran en el orden jurídico vigente; pero
puede ocurrir que “equivoquen” esa fundamentación. Aunque no es frecuente, puede ser también
que “omitan” toda fundamentación. La función del juez ante el derecho aplicable que usa de
fundamentación en su sentencia se enuncia con el adagio latino del “iura novit curia” (o “iura curia
novit”), que significa: “el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal”.
El juez depende de las partes en lo que “tiene” que fallar, pero no en “cómo” debe fallar.
- Para esto último, el juez tiene que tomar en cuenta la estructura piramidal, jerárquica y
escalonada del orden jurídico, que presupone dos cosas: a) que la producción de normas inferiores
debe hacerse de acuerdo con el procedimiento establecido por las superiores; b) que el contenido
de la producción jurídica inferior debe ser compatible con el contenido de la superior. Al manejarse
con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable, prefiriendo la norma superior
frente a la inferior que la ha transgredido.
El control de constitucionalidad y la interpretación y aplicación del derecho al caso. El
control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación
y aplicación del derecho vigente para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez, aunque
no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del “iura novit curia”. Aplicar una norma
inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala aplicación —derivada de no preferir la norma
que por su rango prevalente ha de regir el caso— no se purga por el hecho de que nadie haya
cuestionado la inconstitucionalidad. El control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el
juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configurada la
causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en
el derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad.
- A pesar de que la Corte veda a nuestros tribunales la declaración de inconstitucionalidad de
oficio, ha enunciado una regla de la que surge fundamento bastante para sustentar la posición
inversa: “es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en
que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a
su decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con
ella”. Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclusivamente
cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de derecho” entre normas antagónicas y
rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico.
- Nuestra jurisprudencia, excepcionando la regla de que la inconstitucionalidad no puede ser
declarada por los jueces si no media petición de parte ha admitido sin ella el control de oficio
cuando se ha tratado de la distribución de competencias dentro del poder político, salvaguardando
así la jurisdicción, el orden público, las facultades privativas del tribunal de la causa, etc. La propia
Corte lo ha hecho cuando debió mantener los límites de su jurisdicción originaria. Asimismo, la
propia Corte ha ejercido control de oficio (inclusive fuera de causa judiciable) cuando para negarse
a tomar juramento a un juez verificó si tanto su designación como la creación del tribunal al que se
lo destinaba eran o no constitucionales. Igualmente, cuando en acordada del 7 de marzo de 1968
—y antes de sortear a uno de sus miembros para integrar tribunales de enjuiciamiento creados por
ley 17.642— declaró que el sistema era inconstitucional por contradecir al régimen federal.
El equilibrio de poderes y el control “de oficio”. En el viejo caso “Los Lagos c/Gobierno
Nacional” (del año 1941), la Corte alegó que el control constitucional sin pedido de parte vendría a
significar que los jueces pueden controlar por propia iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los
decretos de la administración, lo que a su criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción
del poder judicial en desmedro de los otros dos. El argumento es descartable, pues no se entiende
por qué el control a pedido de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio sí lo
rompe. O se rompe siempre por el control en sí mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca.
- En su integración posterior a 1983, la Corte registra una importante disidencia de los jueces
Carlos S. Fayt y Augusto J.C. Belluscio, de fecha 24 de abril de 1984, en la causa “Inhibitoria
planteada por el juzgado de instrucción militar N.º 50 de Rosario”. En dicha disidencia, la citada
minoría sostuvo que el deber de aplicar el derecho vigente por parte de los jueces no puede
supeditarse al requerimiento de parte, lo que justifica el control constitucional de oficio. El control
constitucional sin pedido de parte —reza la mentada disidencia— no desequilibra a los otros
poderes en favor del judicial, ya que, si ese avance se produjera, también se configuraría cuando el
control se lleva a cabo a solicitud de parte. Por último, el control de oficio no transgrede el derecho
de defensa, pues si así fuera se descalificaría asimismo toda aplicación de oficio de cualquier
norma no invocada por las partes.

Unidad 6: Libertad e Igualdad

Libertad. Concepto positivo de Libertad. Aquí se trata de ver a la libertad como una facultad o
potencia: alguien es libre en la medida en que realmente pueda optar entre hacer o no hacer algo.
Eliminación de la esclavitud. El art. 15 de la Const. nacional proclama: "En la Nación Argentina
no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una
ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra
y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano
o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres
por el solo hecho de pisar el territorio de la República".
* Ya en 1813, la Asamblea General Constituyente sancionó la "libertad de vientres", por la cual se
reputó libres a todos los nacidos en las Provincias Unidas del Río de la Plata desde el 31 de enero
de ese año. Por tanto, los esclavos existentes al ser dictada la Constitución de 1853 no eran
muchos.
* Cabe aclarar que la ley de indemnizaciones a que refiere el art. 15 no fue dictada nunca, tal vez
ante la inexistencia de pretensiones de resarcimiento por la libertad de los esclavos todavía
existentes en 1853. De todos modos, implica un interesante caso de responsabilidad del Estado
por actos (lícitos) constituyentes (Linares Quintana).
* El Pacto de San José de Costa Rica añade: "Nadie puede ser sometido a esclavitud o
servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en
todas sus formas" (art. 6°, inc. 1).
Libertad física o ambulatoria. La libertad de tránsito y de domicilio se explicita en el derecho
reconocido a todas las personas de trasladarse a los lugares que estimen más convenientes o
necesarios para satisfacer sus necesidades, y de residir en el ámbito físico que ellas decidan. Las
libertades de tránsito y de domicilio están reconocidas en el art. 14 de la Constitución. Establece
que, entre los derechos reconocidos a todos los habitantes del país, que pueden ser ejercidos
conforme a las leyes reglamentarias, están el de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
del país. Además de la cláusula del art. 14, la Constitución también hace referencia a estas
libertades en otras de sus disposiciones, como son las contenidas en los arts. 11, 12 y 18.
- En el orden internacional, el art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de
las Naciones Unidas dispone: "Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su
residencia en el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país,
incluso del propio, ya regresara su país". En igual sentido, el art. 22 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier
país, a circular y residir con sujeción a las disposiciones legales y siempre que su ingreso al
territorio fuera conforme a la ley. Clausulas similares están insertas en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 8 y 9) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (arts. 12 y 13).
- Si bien el art. 14 de la Ley Fundamental menciona como titulares de los derechos que enuncia a
los habitantes del país, ello no significa que estén privadas de disfrutar de la protección
constitucional todas aquellas personas que residen en el extranjero. Una interpretación teleológica
de la Constitución conduce, necesariamente, a reconocer las libertades constitucionales a todos los
hombres que aspiren a ejercerlas conforme a las leyes reglamentarias, con prescindencia de su
ubicación física.
- La ley reglamentaria puede prever tratamientos diferentes atendiendo a las distintas situaciones
de hecho que se presenten, pero, en un marco de razonabilidad, no puede desconocer en forma
absoluta las libertades civiles de la Constitución a todas aquellas personas que no habitan en el
territorio argentino. Si no se acepta esta conclusión, las relaciones jurídicas privadas de carácter
internacional estarían desprovistas de toda seguridad jurídica.
Artículo 19 de la Constitución Nacional. Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
Igualdad. El art. 16, parte 2°, de la Const. Nacional enuncia un principio general: todos los
habitantes de la Nación "son iguales ante la ley". En el art. 15, y en el resto del art. 16, se
mencionan varias aplicaciones de tal postulado, con referencia a la esclavitud, los títulos de
nobleza, el acceso a los empleos y los impuestos y cargas. A su vez, la reforma constitucional de
1994 trató en diversos artículos el tema de la igualdad: art. 37 (con referencia a los derechos
políticos), art. 75, inc. 19 (en materia de educación), art. 75, inc. 23 (para tutelar a sujetos débiles -
históricamente discriminados- o en inferioridad de condición), art. 75, inc. 2 (en términos
generales, para todo el país). También programó acciones judiciales contra la discriminación en el
art. 43, respecto del amparo y el hábeas data. Estas reglas están complementadas por varios
instrumentos internacionales. El Pacto de San José de Costa Rica refiere al tema en los arts. 6°, 23
y 24. Este último, también de modo general, dice: "Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
Dimensión ideológica del derecho a la igualdad. reforma de 1994. Como -en particular- el
derecho de propiedad, el derecho a la igualdad puede tener contenidos muy diferentes según la
ideología con la que se aplique. En una versión propia del techo individualista liberal original de
parte de la Constitución, la Corte Suprema indicó, por ejemplo, que el art. 16 se inspira en la
conciencia democrática de los constituyentes, donde "no es, pues, la nivelación absoluta de los
hombres lo que se ha proclamado, aspiración quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino
su igualdad relativa, propiciada por una legislación tendiente a la protección en lo posible de las
desigualdades naturales" ("Díaz Vélez", Fallos, 151:367). La Constitución se adhirió, básicamente,
a una igualdad formal ("ante la ley").
* Con la misma letra constitucional, en lo que aquí nos interesa, pero en un marco ideológico
diferente (el de la Constitución de 1949), la Corte Suprema puntualizó que "tan inequitativo es que
la ley trate desigualitariamente a los iguales en iguales circunstancias, como que trate igualmente a
quienes no son iguales -en el sentido de que su condición o situación es distinta-, y, no obstante
la desigualdad de circunstancias". Para que todos sean iguales ante la ley, "es preciso que ésta los
iguale compensando con sus disposiciones los desequilibrios que hacen violencia al orden natural"
("Bemberg", Fallos, 237:563).
* Para la visión del Estado social de derecho, la idea de igualdad demanda un actuar del Estado
para remover los obstáculos culturales, políticos o económicos que limitan de hecho la igualdad de
los hombres, en procura de una igualdad real de oportunidades o de posibilidades, lo que implica
una tarea de promoción para el acceso efectivo a los derechos personales (Bidart Campos). Ello da
lugar en el derecho estadounidense a la acción positiva o afirmativa (affirmative action) para
conseguir igualdad, en particular en pro de los derechos de las minorías. En otras palabras, éstas
gozan, a través de la "acción afirmativa" de una protección especial, lo que a su vez genera una
especie de "discriminación inversa" (el grupo anteriormente discriminador o privilegiado es tratado
ahora con menos preferencia, y el otrora discriminado, goza de más prerrogativas).
* La reforma constitucional argentina de 1994 ha incorporado explícitamente el principio de
igualdad real de oportunidades a varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y
partidarios (art. 37); con el ejercicio de las "acciones positivas" (art. 37); la tesis de la igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional (art. 75, inc. 2); la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna, en el ámbito educativo (art. 75, inc. 19), y la igualdad real
de oportunidades y de trato, en particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y las personas
con discapacidad (art. 75, inc. 23), para lo cual habilita asimismo "medidas de acción positiva". Ello
importa una significativa modificación del techo ideológico y del sistema normativo anterior de la
Constitución (art. 16).
Directrices sobre la igualdad constitucional. La Corte Suprema emplea habitualmente una serie
de estándares para definir el alcance de la igualdad según la Constitución nacional.
A) Flexibilidad. La primera directriz es que el art. 16 de la const. Nacional no postula una rígida
igualdad, ya que "entrega a la discreción y sabiduría de los gobiernos una amplia latitud para
ordenar y agrupar distinguiendo y clasificando razonablemente los objetos de la legislación" ("leal",
fallos, 184:398, y "garcía monteavaro", fallos, 238:60).
B) Discriminación objetiva y discriminación arbitraria. La segunda directriz traduce igualdad por "el
derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que
se les concede a otros en igualdad de circunstancias" ("martínez", Fallos, 312:826, y "gómez y
federico", fallos, 312:851). La corte acepta razones de objetiva discriminación, en tanto la ley
formule distinciones entre supuestos que estime distintos, siempre que aquéllas no resulten
arbitrarias, esto es, "mientras no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido
privilegio de personas o grupos" ("unión gremial trabajadores sanitarios", fallos, 299:146;
"fernández", fallos, 302:192, y "halladjian", fallos, 302: 457). Esto permite hablar de
discriminaciones legítimas y discriminaciones ilegítimas en el derecho constitucional local.
C) Igualdad en igualdad de circunstancias. Para la Corte, la igualdad ante la ley reclama "iguales
derechos frente a hechos semejantes" ("Váldez", Fallos, 295:937), o igual trato siempre de que las
personas "se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones" ("Sánchez de Sotelo", Fallos,
312:615). "Igualdad ante la ley", explica el tribunal, "quiere decir debe ser igual la ley para los
iguales en iguales circunstancias" ("Nuevo Banco Italiano", Fallos, 200:428). Hay desigualdad, en
síntesis, si la ley contempla en forma distinta situaciones que son iguales ("Martínez", Fallos,
312:826), pero no si contempla de manera diversa a supuestos o casos que son entre sí diferentes
(doctrina de "Prov. de Buenos Aires", Fallos, 300:984).
D) Desigualdad de la ley y no de la interpretación. Otra línea frecuente en la Corte es que el
agravio al principio constitucional de igualdad, para ser aceptado por los tribunales, debe provenir
de la ley y no de su efectivización o interpretación concreta dada por la autoridad encargada de
hacerla cumplir ("Kohen", Fallos, 312:461). Por ejemplo, si -con fundamento- se prohíbe a una
persona realizar una edificación, el afectado no puede alegar que se le ha permitido hacerlo a
otras, dado que ellas se hallan en infracción (“Motor Oil SACI”, Fallos, 310:943). Algunas de las
directrices enunciadas precedentemente son en principio aceptables, aunque su instrumentación
depende del sentido de prudencia y de justicia que manejen los jueces en el caso concreto. Al
respecto, cabe pensar que, de hecho, la cláusula constitucional de igualdad se ve tan lesionada
cuando las discriminaciones surgen del texto legal como cuando resultan de distintas
interpretaciones practicadas por la autoridad, administrativa o judicial (Garay). Por ejemplo, en
"ltapesca" (Fallos, 328: 1750), la Corte vuelve a sostener que el legalmente obligado no puede
oponerse al cumplimiento de su deber argumentando que solamente a él le está siendo aplicada
una norma, pues -sostiene el tribunal- el modo de hacer efectiva la responsabilidad del poder
administrador, que omite imponer a algunos el cumplimiento de una ley que les comprende, no
puede ser liberando del debido cumplimiento a quienes les fue requerido. Sin embargo, cabe
concluir que si de modo habitual la autoridad dispensa al resto de la comunidad de una obligación,
pero en un caso aislado la exige a alguien, puede pensarse que hay un derecho consuetudinario
derogatorio de ese deber y que, por tanto, es discriminatorio demandar su ejecución a un sujeto en
casos aislados.
Legitimación para impugnar la desigualdad. Dado que, en el orden nacional, y salvo para el
caso del hábeas corpus, y del amparo ambiental no hay acciones populares de
inconstitucionalidad, la Corte concluye que la violación al principio de igualdad establecido en el art.
16 de la Const. Nacional sólo puede ser planteada por quienes hayan sufrido la discriminación
("Firpo", Fallos, 312: 1484) y, por tanto, no tiene legitimación para hacerlo quien no es el
destinatario de la supuesta desigualdad ("Franquelo", Fallos, 304:865). Sin embargo, a partir de la
reforma de 1994, el nuevo arto 43 confiere legitimación, para evitar situaciones de discriminación y
por medio del amparo, también al defensor del pueblo y a las asociaciones constituidas a esos
fines.
Especificaciones. Análisis de la jurisprudencia. Resulta de interés exhibir algunas áreas donde
la Corte Suprema ha proyectado sus líneas generales sobre el tema.
A) Cambio de normas. En principio, la sustitución de una norma por otra no lesiona la igualdad de
trato. Para la Corte, la diferencia legal existente entre las situaciones anteriores y posteriores a la
sanción de un régimen normativo no configura agravio a la garantía de igualdad, porque de lo
contrario toda modificación legislativa importaría desconocerla ("Tinedo", Fallos, 308:199; "Mujica",
Fallos, 311:2781, etcétera).
B) Procedimientos. Del principio general de igualdad, se desprende el de trato igualitario que el
juez debe dispensar a las partes. Éste, por ejemplo, no puede imponer a una de ellas una carga
que, en igualdad de situación, no requiere a la otra ("D' Andrea de Sassone", Fallos, 308:281); o
fijar a las partes plazos diferentes para realizar un acto procesal de igual índole ("Prada", Fallos,
307:2077). Pero en el derecho procesal laboral no rige el principio de igualdad de las personas,
sustituido por el de la distinción.
C) Federalismo. La existencia de un régimen federal explica la legitimidad de la diversidad en la
instrumentación de ciertos institutos. Por ejemplo, no es inconstitucional que el régimen de
excarcelaciones varíe entre las provincias o entre la Nación y una provincia, aunque siempre
deberán darse soluciones legales razonables ("López Rega", Fallos, 312:772). Paralelamente, la
libertad de criterio de los jueces y la existencia de múltiples jurisdicciones habilita que una misma
norma de derecho común (p.ej., el Código Civil), tenga interpretaciones diversas en diferentes
lugares del país ("Yozzi", Fallos, 221:636; "Ferreyra", Fallos, 248:835; "Meyer", Fallos, 265:301;
"Rojas", Fallos, 286:312, etcétera).
D) Tributos. Con respecto a este tema, la Corte indica, por ejemplo, que no vulnera el principio de
igualdad que la ley ponga un impuesto sólo a determinado tipo de embarcaciones (las propulsadas
a motor), porque eso parte de una razonable discriminación objetiva ("López Saavedra" , Fallos,
311:1459), y lo mismo ocurre si se distingue a los contribuyentes en categorías que tributan
distinto, según la valuación fiscal de los predios ("Acuña Hnos.", Fallos, 286:166), o si se suspende
el curso de la prescripción respecto de determinados impuestos, y no en cuanto a los restantes
("Industria Textil Argentina", Fallos, 290: 77). Razones de tamaño, como la distinción entre
propiedades mayores o menores de diez hectáreas para pagar un tributo ("Peña", Fallos, 239:493),
de capacidad contributiva ("Váldez Mietjen", Fallos, 221:160), de bien común ("SA Ciriaco Morea",
Fallos, 210: 172), pueden legitimar, por tanto, distintos grados de sujetos obligados al pago, que
entonces tributarán más o menos, según los casos.
E) Relaciones laborales. Un principio común para la Corte es afirmar que la garantía de la igualdad
no impone la legislación uniforme en materia laboral ("Sindicato Luz y Fuerza de Rafaela", Fallos,
290:356), aunque la diferente regulación de los contratos laborales está subordinada a que las
distinciones o clasificaciones sean razonables y no estén inspiradas en propósito de hostilidad
contra determinadas clases o personas ("Iglesias", Fallos, 295:585).
F) Sistemas previsionales. Aquí la Corte indicó que no viola el derecho a la igualdad que la ley
establezca diferentes plazos de prescripción para distintos tipos de deudas previsionales ("Diorio",
Fallos, 307:582), o que determine aportes diversos, en graduación ascendente conforme a
categorías y antigüedad ("Pedemonte", Fallos, 271 :383), y, en general, la existencia de múltiples
regímenes previsionales no idénticos entre sí, aunque el fundamento de sus distinciones sea
opinable ("Camarotta", Fallos, 294:83, y "Tangari", Fallos, 300: 194), siempre que no exista una
discriminación irrazonable o propósitos persecutorios ("Maroñas", Fallos, 315:482).
G) Ámbito civil. Aquí se ha reputado a la indexación, como se recordará, un mecanismo
indispensable para asegurar la igualdad de trato entre acreedor y deudor, ya que de lo contrario
éste se beneficiaría pagando realmente menos, de haber inflación ("Pietranera", Fallos, 297:309;
"Di Noia", Fallos, 300:544, etc.) y, curiosamente, que la prohibición de divorcio vincular, contenida
otrora en la ley 2393, afectaba la libertad de las personas, privando a los divorciados del derecho a
casarse ("Sejean", Fallos, 308:2268), derecho que, en cambio, tendrían los solteros. En materia de
alquileres, la jurisprudencia de la Corte no encontró lesión al derecho de igualdad si la ley trata de
un modo más favorable a los solteros que viven solos ("Santin", Fallos, 274:59).
H) Quiebras. El trato preferencial dado a un bien destinado a vivienda, en un concurso, no importa
para la Corte lesión a la igualdad, teniendo en cuenta otro postulado constitucional, como es el de
acceso a una vivienda digna ("José Chanza y Cía.", Fallos, 304:684). Tampoco lo es. exigir para la
admisión del concurso preventivo la satisfacción de las deudas previsionales, según el art. 8°, inc.
11, de la derogada ley 19.551, atento al respeto del principio de seguridad social ("Gómez y otros",
Fallos, 302:980), y no obstante que no se requiera el mismo recaudo respecto de otras deudas.
I) Plazos procesales penales para recuperar la libertad. La ley 24.390 estableció diversos términos
para disponer la libertad de procesados que, habiendo cumplido un lapso de detención en prisión
preventiva, no hubiesen sido juzgados en forma definitiva ("presos sin condena"), todo ello como
reglamentación del art. 7°, inc. 5, del Pacto de San José de Costa Rica. La ley 24.390, sin
embargo, excluyó de sus beneficios a los sujetos vinculados con el tráfico internacional de
estupefacientes, tratamiento diferencial que la Corte Suprema ("Alonso", DI, 1996-1-1046) no juzgó
inconstitucional ni violatorio del principio de igualdad ante la ley. El caso del tráfico de drogas
justificó para la Corte una solución distinta a las demás.
J) Igualdad política. El Pacto de San José de Costa Rica especifica que todos los ciudadanos
deben gozar del derecho a "tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país" (art. 23, inc. 1, c).
K) Radiodifusión. En "Asociación Mutual Carlos Mujica", consideró que la exclusión del régimen de
concursos de licencias de radiodifusión a las asociaciones mutuales importó una situación de
irrazonable discriminación, frente a las otras sociedades comerciales habilitadas por la ley al
respecto (Fallos, 326:3142).
L) Deuda pública. El distinto tratamiento de la deuda pública sometida a las leyes argentinas y a la
de otros países no es inconstitucional si la diferencia normativa resulta razonable, apunta la Corte
("Galli", Fallos, 328:690).
Artículo 16 de la Constitución Nacional. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es
la base del impuesto y de las cargas públicas.
Igualdad ante la ley. Igualdad formal e Igualdad real. La Constitución inicial de 1853-1960 (art.
16) no programó ningún sistema de igualdad real de condiciones, o de igualdad real de
oportunidades, limitándose a enunciar una igualdad puramente formal. Obviamente, las
desigualdades económicas y culturales hacen disminuir -y algunas veces impiden- el efectivo
ejercicio de ciertos derechos constitucionales, civiles y políticos, para quienes se hallen en
inferioridad de condiciones. Pero es cierto que la reforma constitucional de 1994 cambió este
panorama, previendo precisamente acciones positivas para asegurar una igualdad real de
oportunidades, en materia del ejercicio de derechos políticos, para varones y mujeres (art. 37), o
respecto de personas vulnerables, como mujeres, niños, ancianos y discapacitados (art. 75, inc.
23).

Unidad 7: Los Derechos en la Constitución. Los Derechos Humanos.

Concepto de Derecho. Sistema de normas que rige las relaciones entre los individuos. Las
normas del Derecho son obligatorias y coercitivas (se pueden aplicar a la fuerza). La Coacción
(actúa por medio de la psicología) es la presión psicológica que el Derecho ejerce sobre la
persona. Etimológicamente, hay distintos significados del vocablo: La palabra derecho deriva de
"directum" que significa "lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma"; "lo que no se desvía
ni a un lado ni otro", esta palabra "directum" suplanta a la antigua latina "ius", determinando la
formación de la palabra en las lenguas romances: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu,
en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde
han conservado su significación primigenia de "recto" o "rectitud.
Derechos de los extranjeros. Concepto y estado legal. En nuestro sistema constitucional,
extranjero equivale a no argentino (sea este nativo, por opción o por naturalización). Algunos
autores han puntualizado que la Constitución impone reconocer, además de las personas físicas
extranjeras, a las personas jurídicas o ideales extranjeras (constituidas o con domicilio en el
exterior). No nos parece que ella obligue a ese reconocimiento, sin perjuicio de que sí lo haga (o
no) la legislación infraconstitucional.
Ingreso de extranjeros. La ley 25.871 -con sus modificatorias- reglamenta esta materia, y
organiza la Dirección Nacional de Migraciones. Reconoce como obligatorios los compromisos
internacionales de la República en esta materia (art. 3°). En principio, es constitucional para la
Corte Suprema regular el derecho de admisión de extranjeros a la República, por razones de bien
común ("Cuesta Urrutia", Fallos, 200:107, y "Grunblatt", Fallos, 205:632), como cualquier otro
derecho constitucional.
* Un caso particular de ingresos es el de asilo político. La Constitución no dice nada al respecto,
pero sí el Pacto de San José de Costa Rica (que tiene rango constitucional: art. 75, inc. 22), en el
art. 22, inc. 7: "Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la
legislación de cada Estado y los convenios internacionales".
Reingreso. la Corte Suprema ha dicho que un extranjero residente en la Argentina, que desea
retornar al país, puede hacerlo como cualquier habitante argentino, sin restricciones, gozando del
derecho de entrar y salir libremente que confiere el art. 14 de la Const. nacional ("Bertone", Fallos,
164:290, y "Rodríguez", Fallos, 197:332).
Residencia. La legislación sub constitucional diferencia a los extranjeros que están legalmente en
el país, en tres categorías de residentes: permanentes, temporarios y transitorios. El art. 20 de la
ley 25.871 se refiere a otra subespecie: la residencia precaria, otorgable a quienes gestionan la
regularización de su residencia.
Derechos del extranjero. Ha resuelto la corte suprema que los residentes no nacionales pueden
reputarse habitantes a los fines del art. 14 de la const. nacional ("Bunge", fallos, 186:421, y
"Shepherd", fallos, 212:493), siempre que hubiesen ingresado legalmente ("carrizo coito", fallos,
302:604).
* En el art. 20, la constitución enuncia una serie de derechos específicos para los extranjeros, sin
perjuicio de gozar también de "todos los derechos civiles del ciudadano"; pueden ejercer su
industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes.
* Además, los extranjeros tienen derechos negativos, como no ser obligados a convertirse en
ciudadanos argentinos, pagar contribuciones forzosas o extraordinarias (art. 20, Const. nacional),
no prestar el servicio militar, si éste fuere obligatorio, durante los diez años posteriores al día en
que hubiesen obtenido su carta de ciudadanía, si la han requerido (art. 21, Const. nacional).
* Un interrogante constitucional frecuente gira sobre la diferenciación de derechos civiles entre
nacionales y extranjeros, establecida por ciertas normas que requieren la condición de argentino
para desempeñar algunas funciones. En la misma Constitución figuran algunos casos, como la
condición de argentino para ser presidente, vicepresidente, senador o diputado o miembro de la
Corte Suprema (arts. 48, 55, 89 Y 111).
* Respecto de la exigencia de ciudadanía argentina dispuesta por leyes o decretos, la Corte ha
dicho reiteradamente que es un recaudo compatible con la Constitución, "para el desempeño de
funciones vinculadas con la soberanía y seguridad de la Nación, en tanto no infrinjan los límites de
la razonabilidad o no se concreten propósitos persecutorios o de hostilidad" ("Radulescu", Fallos,
290:83); como si se exigiera la condición de argentino para ejercer la profesión de práctico de
puerto, o para ejercer la docencia con carácter titular o suplente en la actividad privada ("Repetto",
Fallos, 311:2272).
* En "Gottschau", la Corte Suprema, siguiendo pautas de "Hooft" (Fallos, 327 :5118), entendió que
toda exigencia de nacionalidad argentina para desempeñar ciertos empleos tiene una presunción
de inconstitucionalidad, que justifica un escrutinio riguroso por la Corte, a fin de evaluar la
razonabilidad y la efectiva necesidad de lo así requerido, respecto de funciones básicas del Estado
(JA, 2006-IV-596).
* Lo que sí resulta incompatible con el art. 20 de la Const. Nacional es la diferencia de precios y
tarifas para extranjeros, más gravosas que para los nacionales, con relación, por ejemplo, a
hoteles, excursiones, pasajes o aranceles educativos, que últimamente han proliferado de manera
lamentable en la Argentina.
* En cuanto a los derechos políticos, la Constitución no se los otorga a los extranjeros (art. 20).
Nada impide, sin embargo, que la legislación infraconstitucional los conceda (así, en varias
provincias se les otorga la posibilidad de votar en las elecciones municipales).
Los derechos del Extranjero están consagrados en el Artículo 20 de la Constitución
Nacional: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y
enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las
leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la
autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la
República.
Derechos implícitos. Están consagrados en el artículo 33 de la Constitución Nacional: Las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
* La norma constitucional que consagra los derechos implícitos (art. 33, CN) no es una remisión a
derecho natural alguno, sino una formulación de derecho positivo según la cual, dentro del marco
normativo expresado como “la forma republicana de gobierno” y la “soberanía del pueblo”, los
poderes encargados de aplicar la Constitución (los tres poderes según lo tiene resuelto la Corte
Suprema) deben optar por las alternativas jurídicas que les propone una realidad social dinámica.
En este sentido, la importancia de esta norma constitucional es permanente.
* El artículo 33 de la CN fue incorporado en 1860 y tuvo como fuente la Enmienda IX de la
Constitución de los EE. UU. Recordemos que esa Constitución originariamente no contenía
declaración derechos por considerarla superflua al estar reconocidos por los Estados miembros,
criterio abandonado al incorporarse las diez primeras enmiendas en 1791 y reforzado por la
inclusión de la IX que dice: “La enumeración en esta Constitución de ciertos derechos no podrá
alegarse para negar o desvirtuar otros retenidos por el pueblo”. A diferencia de la fuente, en
nuestra cláusula constitucional también se menciona a las “garantías” y a la “soberanía del pueblo”
y a la “forma republicana de gobierno”, todo lo cual enriquece su posibilidad interpretativa.
* La categoría de los derechos implícitos es dinámica, ha servido y sirve para extender todas las
clases de derechos que se analizaron (personalísimos, civiles, políticos, sociales y de incidencia
colectiva). Respecto a estos últimos, hay que recordar que la arenga de B. Mitre en la Convención
bonaerense de 1860, al postular la incorporación del artículo 33 de la CN, señaló que también se
refería a los derechos de la sociedad como “ente moral o colectivo”, antecedente de los derechos
de incidencia colectiva consagrados por la reforma de 1994.
* La reforma de 1994 al consagrar nuevos derechos y garantías -ya sea en el Capítulo Segundo de
la Primera Parte (arts. 36/43) como en otras partes de la Constitución (ej. art. 75, inc. 17 respecto a
los pueblos indígenas o art. 75, inc. 19, párr. 3o relativo a la educación)- no ha hecho más que
hacer explícito lo que antes se encontraba implícito. Algo similar ocurrió con la reforma de 1957 al
incorporar expresamente los derechos sociales en el artículo 14 nuevo CN.
* Asimismo, a partir de 1994 la cláusula que otorga jerarquía constitucional a ciertos instrumentos
internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2o, CN) determina que algunos
derechos que continúan no enumerados en el texto constitucional sí aparecen numerados en las
normas internacionales (ej. derechos de reunión y expresión). De esta forma, aunque el artículo 33
CN se refiere a todos los derechos y garantías no enumerados en la norma suprema interna,
podemos distinguir entre los derechos implícitos recién mencionados (que llamamos impropios) y
los que siguen sin aparecer en la letra de la Constitución ni en los tratados internacionales con esa
misma jerarquía (los que llamamos implícitos propiamente dichos).
* A su vez, los tres pactos con jerarquía constitucional utilizan una técnica similar a nuestro artículo
33 CN para reconocer otros derechos además de los que ellos enumeran explícitamente: artículo
29.c, C. A. D. H.; artículo 5.2, Pactos gemelos de Naciones Unidas.
* De una u otra forma, los derechos implícitos que han sido reconocidos por los órganos
jurisdiccionales o que son propuestos por las formulaciones doctrinarias tienen -generalmente-
apoyo normativo en otro derecho explícito que lo supone: el de reunión está supuesto en el de
asociación, el de información en el de peticionar a las autoridades, el de asilo en el de entrar en el
territorio de la República, etcétera.
Derecho de reunión. Es la facultad de congregarse, durante un período limitado de tiempo, que
tienen dos o más personas para intercambiar o escuchar opiniones y/o acordar una acción común.
Una reunión permanente, sin limitación temporal, se convertiría, de alguna manera, en una
asociación. Opera como derecho cívico o como derecho civil según que su finalidad sea política o
no; en ambos casos está supuesto en el derecho de asociación (no podría darse una asociación si
no hubiera reunión de personas).
* A pesar de que las constituciones locales lo consagran explícitamente, a nivel federal la Corte lo
ha considerado como típico derecho implícito desde época temprana (caso “Francioni” -1907-, F.
110:391). A su vez, en el caso “Arjones” de 1941 (F. 191:197) sostuvo que no se concibe cómo
podrían ejercerse los derechos de asociación, de enseñar y aprender, de propagar las ideas, de
peticionar a las autoridades y de orientar a la opinión pública, sin la libertad de reunión.
Algunos derechos implícitos o “no enumerados”:
Derecho de expresión. Tradicionalmente denominado como “libertad”, es la facultad de
exteriorizar a los demás, cualquiera fuera el medio utilizado, ideas, opiniones, pensamientos,
informaciones (en todos los casos, de toda índole). Obviamente, supone la faz negativa, esto es, la
posibilidad de no expresarse, lo que fulmina cualquier exigencia en sentido contrario. Su alcance y
extensión es amplísimo, aunque una de sus modalidades principales es la estudiada dentro del
derecho a la información como derecho de los informadores; tanto es así que la C. A. D. H., luego
de referirse a la libertad de pensamiento y expresión (art. 13.1), en los cuatro restantes incisos se
ocupa del derecho a la información. Cuando la expresión versa sobre materias políticas, juega
como derecho cívico (remitimos a su análisis dentro de los derechos políticos).
* Al igual que el derecho de reunión, tiene plena recepción en los instrumentos internacionales con
jerarquía constitucional. La D. A. D. D. H. trata este derecho juntamente con la libertad de opinión y
de difusión del pensamiento por cualquier medio (art. IV), que en rigor son especies suyas. La D.
U. D. H. también lo prevé con la libertad de opinión (art. 19) e incluye la necesaria consecuencia de
la faz positiva de la expresión: el no ser molestado a causa de ello; además, su Preámbulo
proclama como deseable objetivo que todos los seres humanos “disfruten de la libertad de palabra”
(párr. 2°). Por su parte, el P. I. D. C. P. lo recepciona en términos similares a la anterior (art. 19) y
agrega otra de sus especies: la libertad de manifestar las creencias religiosas (art. 18.1). Por
último, la C. D. N. extiende la “libertad de opinión” a todos los asuntos que afectan a aquéllos (art.
12.1).
Derecho de contratar. Consiste tanto en la facultad de elegir la persona con la cual celebrar un
acuerdo (cualquiera fuera su objeto) y reglar el contenido de este (las prestaciones recíprocas o no,
sus modalidades, etc.) como el no celebrar ninguno. No es casual que la Constitución histórica
nada dijera sobre la libertad de contratación, a pesar de ser un verdadero presupuesto del
liberalismo económico decimonónico, ya que encontraba suficiente protección como derivación
necesaria de los derechos civiles de contenido patrimonial consagrados expresamente en el
artículo 14 CN: de “comerciar” y de “disponer de su propiedad”.
Derecho de asilo político. Sin reconocimiento expreso en el texto constitucional, su base es el
artículo 33 CN. Es un supuesto especial del derecho a entrar y permanecer en nuestro territorio
otorgado al extranjero no habitante que sufre en su país de origen o donde residiese persecución
penal por delitos políticos o conexos con éstos (se excluye el amparo por delitos comunes). Por
ello, la exacta denominación de este derecho incluye el adjetivo de “político”. Al asegurar la entrada
y permanencia por todo el tiempo necesario, obtura el extrañamiento (no podrá ser expulsado ni
extraditado por esa razón) del extranjero perseguido políticamente sin importar que su ingreso a la
jurisdicción argentina haya sido subrepticio o irregular. Según sea el recinto en que se realiza, se
distinguen dos tipos de asilo político: territorial (traspasando las fronteras del Estado del cual el
extranjero es fugitivo), o diplomático (en las legaciones del Estado asilante).
Derecho a la participación política a través de mecanismos no previstos. Recordamos que la
reforma de 1994 al incluir expresamente la iniciativa popular legislativa y la consulta popular (arts.
39/40, CN) concluyó con la vieja polémica acerca de la compatibilidad de estos mecanismos con el
sistema representativo (arts. Io y 22, CN), como se mencionara al abordar los derechos electorales
como derechos políticos. Sin embargo, queda pendiente referirse a otras posibilidades de
participación ciudadana con base en la “soberanía del pueblo” consignada en el artículo 33 CN.
Ante la frondosa variedad de mecanismos que no tienen otro límite que la imaginación política (ej.
veto o revisión populares de sentencias), aquí nos ocupamos sólo de dos de ellos:
1) Consulta popular extraorgánica: No hay duda de que los ciudadanos pueden presentar un
proyecto de ley (conf. art. 39, CN y su ley reglamentaria), cuyo objetivo sea que el Congreso
disponga una consulta popular vinculante (art. 40, párr. 1°, CN) o no vinculante (art. 40, párr. 2o,
CN). En esos supuestos -que dependen de la decisión favorable del Poder Legislativo-, en
definitiva, quien convoca es el órgano representativo (forma expresa de participación). Situación
distinta es si los ciudadanos pueden promover directamente (sin la mediación del Congreso) una
consulta popular, es decir, si el electorado puede autoconvocarse con prescindencia de la voluntad
de cualquiera de los órganos políticos representativos (forma implícita de participación, que
denominamos extraorgánica).
2) Revocatoria popular de mandatos: Es un mecanismo de control popular para exigir
responsabilidad política inmediata a los representantes electivos, antes de que concluya el
mandato otorgado por tiempo determinado. Si se observa la facultad de destituir como contracara
de la función de elegir, este derecho político no enumerado sería un complemento necesario del
sufragio como forma de elección, además de constituir otra forma de decidir (en el caso, la
destitución popular).
Derecho a la revolución. Es una modalidad extrema del derecho de resistencia a la opresión que
supone el cambio absoluto del sistema político vigente por vías no previstas en el ordenamiento
jurídico. Así visualizado, este atípico derecho se vincula, por un lado, con la temática del poder
constituyente revolucionario, y, por otro lado, con la problemática del control ideológico sobre los
partidos políticos, a cuyos respectivos tratamientos reenviamos.
* Aunque en rigor aparece como una contradicción en sus términos desde el punto de vista jurídico
(sólo puede ser considerado desde una perspectiva extrajurídica), lo incluimos como extremo y
último recurso de la soberanía del pueblo (art. 33, CN), por aquello de que más allá de lo que
disponga la propia Constitución, cuando el pueblo se vea compelido por los hechos a ejercerlo la
norma no podrá impedirlo, negarlo o destruirlo.
Derechos explícitos. Los derechos explícitos están consagradas en la constitución nacional en su
artículo 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
* En función del modo en que el derecho constitucional puede describir derechos, caben las
siguientes posibilidades: Derechos explícitos, Derechos implícitos (no enumerados) y Derechos
imputados. La positivización de los derechos constitucionales (es decir su enunciado en una
constitución formal) se produce habitualmente mediante normas expresas (así, en la Argentina,
dice el art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar). Son los derechos constitucionales explícitos (o expresos).
* En otros casos, los derechos constitucionales pueden ser inferidos de valores y principios
superiores del orden constitucional (Pérez Luño). Así, de los postulados del Preámbulo de afianzar
la justicia" y de "asegurar los beneficios de la libertad”, es posible desprender el derecho de los
habitantes de Impugnar como inconstitucional a las leyes irrazonables o injustas, como a las
restricciones infundadas a la libertad.
Derechos humanos. Con el rótulo de "derechos humanos" se comprende una serie de atributos y
facultades del individuo como tal, esenciales para su vida y desarrollo. El tema ha tomado tal auge
que se ha internacionalizado. La tutela de esos derechos humanos es parte del bien común
internacional, y se refleja en numerosos instrumentos supranacionales o interestatales (piénsese
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica; en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, etcétera). Ha generado,
también, disciplinas nuevas, como la "teoría de los derechos humanos" (García Bauer), o
"derechos humanos y garantías" (así denominada en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires). Generalmente, los derechos constitucionales coinciden con los derechos humanos,
pero también hay diferencias. Por ejemplo, el derecho de un argentino naturalizado a no prestar
servicio militar durante los diez años posteriores a su carta de ciudadanía (art. 21, Const. nacional);
o de un trabajador a participar en las ganancias de su empresa (art. 14 bis), son derechos
"constitucionales" en la Argentina, pero no específicamente llamados "derechos humanos", en
sentido estricto, por la doctrina contemporánea.
* También es factible que una constitución no contenga uno o más de los denominados derechos
humanos, o que una constitución rechace uno de los derechos humanos. La Corte Suprema de los
Estados Unidos de América, por ejemplo, reputa inconstitucional el derecho de réplica (caso
"Miami Herald v. Pat Tornillo"). Finalmente, puede ocurrir que una constitución constitucionalice los
derechos humanos. Así, el art. 105 de la Const. del Perú, de 1979 expresaba: "Los preceptos
contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional".
Derechos constitucionales y garantías constitucionales. La Constitución nacional parece
diferenciar los derechos de las garantías, ya que utiliza ambas palabras en algunas ocasiones (así,
como título del Capítulo Único de la Parte Primera, o en el art. 33), y no cabe presumir que la
Constitución sea redundante.
* Una distinción teórica puede ser la siguiente: mientras los derechos importan facultades o
atribuciones, las garantías significan herramientas o medios para efectivizar los derechos. Por
ejemplo, tengo el derecho a transitar libremente por el territorio argentino (art. 14), y la garantía del
hábeas corpus si me violan tal derecho (inferida del art. 18, Consto nacional); "el derecho es lo
protegido, la garantía es la protectora" (Lazzarini). Sin embargo, la diferenciación entre derechos y
garantías no siempre es nítida.
Las garantías y los derechos humanos. El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema
garantista. De poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece
disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vías idóneas
para acceder a la justicia. Y todavía más, es indispensable que también se le depare la “llave” para
ese acceso, que es la legitimación procesal que le permite articular su pretensión y participar en el
proceso para luego obtener decisión justa en la sentencia.
Delimitación de esta expresión y denominaciones similares. Peces-Barba intenta una
definición posible de lo que llama "derechos subjetivos fundamentales" como "conjunción de la
filosofía de los derechos humanos con su plasmación en un derecho positivo vigente", y la
presenta así: “Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su vida,
a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social, o a cualquier otro aspecto
fundamental que afecte: a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres
libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con
posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción.”
* Pérez Luño, por su parte, divide la definición en, una, de los derechos humanos, y otra, de los
derechos fundamentales: los derechos humanos son un "conjunto de facultades e instituciones
que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional"; en cambio, los derechos fundamentales son "aquellos derechos humanos
garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa
constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada".
* Eusebio Fernández nos propone que "los derechos humanos son algo (ideales, exigencias,
derechos) que consideramos deseable, importante y bueno para el desarrollo de la vida humana".
Aquí, en esta definición, se puede visualizar un doble plano: uno, el de lo que la filosofía de los
derechos humanos define en la suprapositividad como lo que" debe ser" reconocido en la
positividad; y otro, el de lo que en la positividad ya "es", tal como el plano anterior prescribe o exige
que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente dar un nombre: derechos
humanos, por ejemplo; o para otros, derechos morales o derechos naturales; al segundo plano es
dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales. por ejemplo: o para otros, derechos
subjetivos jurídicos.
A cuáles derechos se aplican las definiciones. Las definiciones de derechos humanos, y la
aplicación que de ellas se haga a de terminados derechos para subsumirlos o dejarlos fuera de la
categoría, no debe marginar a los actualmente reconocidos como derechos económicos y sociales
(y también culturales) que han hallado cabida en el constitucionalismo social y en los tratados
internacionales, debiendo procurarse que ingresen asimismo los que van pergeñándose
ahora como derechos de la tercera generación.
* Eso sí, se ha de exigir la concurrencia de todo lo que ontológicamente hace a la esencia de los
derechos, como por ejemplo el emplazamiento frente a ellos de un sujeto pasivo en relación de
alteridad y gravado Con una obligación, aunque acaso se esfume un poco si es que sólo podemos
hablar de derechos por analogado o de una obligación activamente universal. De no tomarse esta
precaución, las definiciones de derechos humanos y las listas que se encasillan en ellas podrán
albergar" derechos imposibles" o incurrir en fantasías que desmerezcan la seriedad de la ciencia
de los derechos humanos.
Fundamento y características de los Derechos Humanos. Bobbio dice que no puede haber un
fundamento absoluto de derechos que son históricamente relativos. El problema que se nos
presenta (añade) no es filosófico, sino jurídico, y en sentido más amplio, político. Para Bobbio, no
se trata tanto de saber cuáles y cuántos son los derechos humanos, ni cuál es su naturaleza y
fundamento, o si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo
más seguro para garantizarlos, y para impedir que. a pesar de las declaraciones solemnes, sean
violados continuamente. Hay en esto mucho de verdad, pero no toda la verdad.
* ¿Por qué queremos que en el derecho positivo "haya" derechos del hombre? Seguramente,
porque los valoramos como importantes, y si así lo creemos, ha de haber un sustento que los
arraigue y les confiera dicha trascendencia. La lucha por los derechos humanos hace inevitable la
cuestión de su fundamento, diremos con Nicolás M. López Calera. Lo que tal vez deba lograrse,
para pacificar la inquietante discusión filosófica, sea una conciliación empírica: que desde una u
otra postura, con uno u otro fundamento, se coincida en que el hombre es sujeto de esos derechos
(¿se podría decir que el hombre es su fundamento?) y que el régimen político debe darles vigencia
sociológica en un Estado democrático. Aquí se centraría el acuerdo de base, sin que fuera
necesario arribar a él desde un mismo y común fundamento filosófico tan difícil de convocar
unanimidades.
* Aquí, se podría hacer un desdoblamiento: a) por un lado. lo que desde hace tiempo hemos
llamado la ideología "especulativa", o sea, la razón del porqué debe haber derechos humanos; y
aquí la búsqueda de esa razón complica un razonamiento o discurso racional que tiene que acudir
a la filosofía; en este plano. la pluralidad de fundamentaciones filosóficas puede crecer mucho.
aunque los "modelos" filosóficos admitan reagruparse en pocas categorías lineales; b) pero cuando
cada una de esas lineales grupales asume su propia filosofía de fundamentación de los derechos,
es viable -y la experiencia (sobre todo internacional) lo demuestra- que, cualquiera sea la ideología
especulativa. se coincida en una ideología "práctica" o empírica que, dentro de un Estado
democrático, sirva de fundamento político-constitucional a la vigencia de los derechos humanos; a
esta ideología práctica se puede llegar desde caminos diferentes, es decir, desde fundamentos
disímiles de razonamiento filosófico, y no porque éstos falten o sean inaccesibles a la
cognoscibilidad racional, sino porque su diversidad no empece a que los hombres aporten su
consenso para que, cada cual según su razón y su porqué, y todos en común, hagan realidad la
vigencia de los derechos humanos y compartan en torno de ellos una misma ideología práctica. Tal
fenómeno fue muy bien destacado por Jacques Maritain, y no debe malinterpretarse como una
apostasía filosófica.
Distintas versiones de esta fundamentación. Una primera fundamentación es propuesta
por todas las tendencias filosóficas que acuerdan reconocer que hay una naturaleza humana, y
que el hombre es hombre porque tiene esa naturaleza o esencia. Es cierto que el vocablo
naturaleza es ambiguo, y multiplica acepciones filosóficas. De todos modos, pueden resumirse en
la noción propuesta por Del Vecchio, cuando alude a la idea de que el ser humano tiene: "por su
naturaleza" ciertos derechos valederos. A tales derechos podrá llamárseles naturales, o
personales, o fundamentales, o individuales, o humanos, etcétera; y podrá asimismo predicárselos
como puramente morales, o como jurídicos; o decirse que "deben ser" positivizados para alcanzar
la juridicidad propia de la entidad" derechos"; o que son valores (y aquí. a su vez, que sólo son
valores éticos, o que a la vez son jurídicos), etcétera. Pero con una u otra postura, la base de
arraigo está dada por la naturaleza humana.
* Otro fundamento luce en lo que convencionalmente se denomina el derecho "ideal", que viene a
ser la "idea" racional de cómo debe ser el derecho positivo. Esta idea del derecho es vaporosa y
relativa, aun cuando guarda proximidades con la teoría de los valores, pero si la idea del derecho o
el ideal del derecho fuera acaso equivalente al valor justica, éste sería en ese caso, tanto como la
idea, relativo. No obstante, si la idea del derecho, o el derecho ideal, apuntan a la plenitud del
desarrollo humano, es posible admitir que sigue subsistente la fundamentación de los derechos en
la naturaleza del hombre.
* Cabe hablar también de un fundamento pragmático que, en riguroso sentido filosófico, se reputa
el único posible. Este fundamento exclusivamente pragmático ofrece dos caras; una nos muestra
que él radica en la necesidad preocupante de tutelar al hombre frente al Estado y a sus semejantes
para sacarlo de la indefensión y la amenaza; otra nos muestra que el sustento reside nada más
que en el consenso social en torno de los derechos. Las dos caras guardan parentesco y se
complementan. Procuran que la teoría de los derechos humanos así fundada no sea expresión de
una irracionalidad arbitraria, descartando las soluciones contingentes y perfectibles presentadas
por los filósofos que no podrían ofrecerse como razonables sino en la medida de su sometimiento a
la aprobación del auditorio universal, constituido por el conjunto de hombres normales competentes
para juzgar.
* Una nueva fundamentación (tal vez sin demasiada autonomía) ha sido propuesta alrededor de las
necesidades humanas. Según Eusebio Fernández, la introducción del concepto de necesidades
humanas aclara mucho las cosas: "los derechos humanos tienen su fundamento antropológico en
la idea de necesidades humanas". Es elocuente un párrafo de Liborio Hierro, en el que dice que
sólo podemos sostener como derechos aquellas necesidades humanas que exigen su satisfacción
en forma incondicional. cual, si se tratase de un fin en sí mismo, y sólo cuando existan
posibilidades de satisfacerlas, y cuando podamos imponer sobre otros los deberes correlativos
según sus posibilidades: y agrega: "tener un derecho es tener una necesidad cuya satisfacción hay
razones suficientes para exigir en todo caso"; tener una necesidad que el sistema jurídico exige
satisfacer en todo caso.
Delimitación de esta expresión. Una vez que con múltiple variedad de calificativos se hubo
acuñado la serie de locuciones simbólicas (derechos del hombre, derechos naturales del hombre,
derechos de la persona humana, etcétera) se los consideró innatos, o inherentes a la naturaleza
del hombre, o primarios, o fundamentales. Y de inmediato se dijo, para realizarlos aún más, que
son inmutables, eternos, supratemporales, universales. Es como si se hubiera querido a todo
trance asignarles una consistencia y una definitividad que los sustrajera de toda discusión futura, y
los resguardara para siempre, a favor de todos, en todas partes, y nada más que por la sencilla
(pero trascendente) razón de pertenecer al hombre. El hombre siempre fue, es, y será hombre.
persona. Y siempre le será debido el reconocimiento de los derechos que le son inherentes por ser
persona, por poseer una naturaleza humana.
* Del párrafo precedente se desprende que: a) en la doctrina de los derechos humanos subyace
una exigencia ideal; b) la formulación de los derechos humanos se postula como universalmente
válida; e) los derechos humanos son superiores y anteriores al Estado y, por eso mismo,
inalienables e imprescriptibles, y d) los derechos humanos significan una estimativa axiológica en
virtud del valor justicia que se impone al Estado y al derecho positivo.
Proceso histórico de reconocimiento de los derechos humanos. Cuando hace irrupción el
constitucionalismo moderno a fines del siglo XVIII con la primera codificación constitucional en
Estados Unidos, es de observar que su texto originario no contenía una declaración de derechos.
La tradición de las colonias inglesas, sin embargo, la daba por presupuesta e implícita. Poco
después las diez primeras enmiendas suplieron el vacío normativo.
* Hecho este recuerdo histórico, vale coincidir en que, a partir de entonces, lo medular de las
constituciones escritas tuvo expresión en la Declaración de Derechos, la que en esa hora primitiva
tradujo los derechos civiles, o libertades civiles, que ahora se dan en llamar derechos de la primera
generación, porque fueron los que primero nacieron escriturariamente en la inscripción
constitucional.
* En ese momento, fueron vistos como derechos del hombre frente al Estado, o sea, en una
relación de derecho público en la que el Estado se situó como sujeto pasivo, gravado con una
obligación de abstención u omisión, que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su
derecho, en no crearle impedimentos, en no turbarlo.
* Dentro del clasicismo normativo, habrá entonces un "derecho objetivo" (de nivel constitucional)
que será la dimensión normativa objetivada en la Constitución escrita, que reconoce o declara los
derechos, y un "derecho subjetivo" que, a raíz del primero y por supuesto con idéntico nivel
constitucional, será atributo o facultad que titulariza el hombre de acuerdo con la Constitución.
La ideología histórica de la primera generación de derechos en el constitucionalismo
moderno. El liberalismo individualista que le presta base ideológica daba por axioma político -que
el constitucionalismo moderno recoge y plasma en sus constituciones- que los hombres y la
sociedad que ellos forman tienen que realizar por sí su propio destino mediante el despliegue de su
libertad y de su iniciativa privada; allí no corresponde intervención alguna del Estado, ni siquiera de
tipo supletorio o auxiliar: en consecuencia, ese Estado -que ya calificamos como abstencionista o
mínimo- tiene como lema el laissez faire, y como papel limitado cuidar, vigilar, y garantizar la libre
competencia y el juego armónico de los derechos, resguardando el orden y la seguridad. Esta idea
de armonía espontánea en la convivencia sociopolítica pone en íntima relación a la
constitucionalización de los derechos personales y a la estructura constitucional del poder; los
primeros representan -en la normativa constitucional- una de las más vigorosas garantías de
limitación y control del poder, dentro de un Estado que, para merecer el rótulo de Estado
“constitucional”, ha de diseñar su fisonomía jurídica con dos rasgos imprescindibles: la declaración
de derechos, y la división de poderes (al modo como lo enunciaba la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en la Revolución francesa de 1789)
* En esa etapa, los derechos del hombre -o las libertades del léxico francés- aparecían, según nos
comenta André Hauriou, sobre todo como posibilidades, como virtualidades, como rutas abiertas
ante la independencia y la iniciativa de los individuos.8 Por eso, la igualdad que era
correspondiente a la libertad no excedía de una estricta y formal igualdad de derecho, y para nada
asomaba en ella la idea (posterior, y actual) de una razonable igualdad de hecho, o de una
igualdad de oportunidades.
El origen de las declaraciones de derechos en la normativa constitucional. En 1895 Jellinek
publicó La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuya traducción al francés dio
lugar a la réplica de Boutmy y ésta, a su vez, a la recíproca de Jellinek. Las tesis contra puestas
han permitido a los estudiosos posteriores alinearse en un sentido o en otro. Pero quizás la
discrepancia entre el punto de vista de Jellinek y el de Boutmy provenga de que el primero se
refería a una cuestión estrictamente jurídica o constitucional -la de la "inscripción" de la declaración
de derechos- y el segundo a otra de filosofía sociopolítica -a la de la fuente inspiradora del
contenido de esa Declaración-.
La modernidad histórica de las declaraciones de derechos. Hubo un momento en el tiempo
histórico en que adquirió uso ese "hecho" u ocurrencia de inscribir los derechos en una
declaración. Antes de ese momento. tal uso no existía, y a partir del mismo momento cobró curso
progresivamente universal. Y entonces deberá admitir sin duda alguna que tal fenómeno ha sido
histórico, porque apareció históricamente en una fecha suficientemente precisa. Si la formalidad
escrituraria de los derechos en una declaración es netamente histórica y. dentro de esa
historicidad, es moderna (aquí moderna quiere decir contemporánea, y no propia de la "edad
moderna" que convencionalmente empieza en el siglo XV a tenor de las divisiones de nuestra era
histórica posterior a Cristo), también es histórico y moderno su contenido material.
La universalización de las declaraciones de derechos. La práctica de la inscripción de los
derechos en una declaración se vuelve contagiosa y se expande progresivamente. En lo cultural
habría que reconocer el hecho sociológico de una circulación de los modelos y el recíproco de
una ósmosis o permeabilidad para asimilarlos extraterritorialmente y para imitarlos. Pero esto ya
sale de nuestro campo. Jurídicamente, ese mismo dato sociocultural muestra fuentes foráneas que
influyen en el derecho de cada Estado. Si el espacio donde las primitivas declaraciones
funcionaron de esa manera fue limitado, los movimientos independentistas de los siglos XIX y XX
lo ampliaron tanto que, hoy, lo podemos extender a prácticamente todo el planeta Tierra. Y el
mimetismo se ha vuelto tan marcado -sobre todo después de creada la ONU- que para exhibir un
rostro atractivo todos los nuevos Estados se dan constituciones escritas en las que, a su modo,
incluyen una declaración de derechos. A veces -muchas- no es más que remedo o farsa, porque
no son democracias, pero al menos la ficción vale como testimonio de que en el contexto universal
hay un consenso generalizado a favor de los derechos humanos, y de que ningún Estado se atreve
a contradecirlo -al menos literariamente en los textos normativos bajo cuya máscara se incorpora a
la organización internacional-. La propia forma de declarar "sus" derechos constitucionalmente es
otra prueba más de la variabilidad histórica de las declaraciones en cuanto a forma y a contenido.
Basta leer la serie de las que en la actual Unión Soviética se han sucedido desde 1918 hasta la
Constitución de 1977.
El constitucionalismo social. Cumplido el ciclo originario del constitucionalismo moderno y
afianzadas sus conquistas. la racionalización del poder mediante el reconocimiento de los
derechos y la división tripartita del poder dejaba. en las valoraciones colectivas, un hueco o vacío
que debía ser llenado satisfactoriamente. La igualdad había sido ponderada normativamente en
conjunción con la libertad, pero como bien lo recuerda André Hauriou, “la igualdad de derecho se
queda, en gran medida. en teoría, porque la contradice la desigualdad de hecho”.
* El trayecto del constitucionalismo social respecto del clásico o moderno no altera ni desfigura en
nada a este último. Queremos decir con toda claridad que el constitucionalismo social suma, pero
no sustrae: añade. pero no destruye a la libertad; completa. pero no disminuye los derechos civiles.
La primera posguerra asiste al alumbramiento de un nuevo constitucionalismo, que se ha puesto
bajo el calificativo de social. Entran en la normativa constitucional los derechos de la segunda
generación, que se denominan sociales y económicos -hoy, además, el rubro de los culturales- y
progresivamente se elastizan los derechos políticos cuando el derecho de sufragio se universaliza
en amplitud y se extiende a la mujer.
La internalización de los derechos humanos.
* En primer lugar, La internacionalización puede y debe ser vista como una manifestación cultural -
en lo filosófico, en lo político y en lo jurídico- del consenso generalizado en torno de los derechos
del hombre.
* En segundo lugar, tanto las declaraciones internacionales de los mismos como los pactos,
tratados o convenciones merecen ser valorados como signo de la quiebra del positivismo
voluntarista. En efecto, declaraciones como la emitida en 1948 por Naciones Unidas prueban que
el fundamento de los derechos no radica en la voluntad estatal ni en las fuentes jurídicas estatales:
si a textos como el citado se les niega carácter jurídico-normativa más razón a nuestro favor,
porque careciendo de la vinculatoriedad de las normas jurídicas exhibirían con mayor patencia el
carácter indicativo y orientador -de lege ferenda- que liba fuera del derecho estatal su fundamento
último. Y si se les reconoce carácter jurídico-normativo, demuestran en conjunción con la normativa
internacional anidada en los tratados sobre derechos humanos que, si bien tal normativa oriunda
de fuente internacional penetra e ingresa en el derecho interno (estatal) para formar parte de él,
ingresa desde afuera, con lo que la voluntad del Estado (colaboradora indudable en esa recepción
del derecho internacional por el interno que se expresa en la ratificación internacional de los
tratados) no es el único ni último hontanar de los derechos humanos que se reconocen en el orden
normológico.
* En tercer término, la internacionalización da testimonio de otras dos cosas: a) que la comunidad
internacional organizada y el derecho internacional han asumido a los derechos humanos como un
contenido primordial del bien común internacional a su cargo, con lo que, por los mismos derechos
titularizados en virtud del derecho internacional, el hombre se convirtió en un sujeto del derecho
internacional antes ausente de su escenario, y los Estados en responsables internacionalmente
de sus políticas -internas y externas - en la materia; b) que la normatividad de los derechos
humanos ya no es exclusiva ni reservada de los Estados. sino simultáneamente propia del derecho
internacional y de sus órganos (hasta, a veces, con tribunales que ejercen jurisdicción supraestatal,
lo que proporciona dualidad de fuentes; y si Peces-Barba adhiere a lo que llama un sistema mixto
de fuentes, porque reparte la función de normar los derechos (por escrito) entre la Constitución y la
legislación (en lo interno), aquí esa dualidad aparece también por la fusión concertada de las
fuentes internas (Constitución y ley) y de las internacionales (tratados, pactos, convenciones y
jurisprudencia internacionales).
Positivización de los derechos humanos en los antecedentes constitucionales argentinos y
en el constitucionalismo del siglo XIX. La historia constitucional argentina en su etapa de
formación tiene tres períodos bien definidos:
A) El primero corre desde la Revolución de mayo hasta el fracaso de la Constitución de 1826 y la
caída del gobierno de Rivadavia; está caracterizado por la existencia de un sin número de
esfuerzos estériles por imponer una Constitución ideal en un país que no estaba preparado para
recibirla.
B) El segundo corre a lo largo del gobierno de Rosas y finaliza con el Acuerdo de San Nicolás de
los Arroyos principal antecedentes de la Constitución de 1853; es el escenario del gobierno
personal de Rosas de los caudillos provinciales, de la firma del Pacto Federal de 1831, y del
florecimiento intelectual de la Generación de 1837. Finaliza con el Pronunciamiento de Urquiza, la
derrota de Rosas en Caseros y el Acuerdo de San Nicolás. Sobre el final de este período brilla la
figura de Alberdi como oráculo principal del movimiento constitucional al servicio de la causa de
Urquiza.
C) El tercero arranca con la sanción de la Constitución de 1853 y se extiende como veremos hasta
la primera presidencia de Julio A. Roca.
* En cuanto a las influencias que recibió el movimiento constitucional argentino a lo largo de estos
setenta años es preciso destacar que antes de la sanción de la Constitución de 1853 los diversos
esfuerzos constitucionales tuvieron orígenes intelectuales muy diferentes. Es innegable que hay en
esta primera etapa una miscelánea integrada por la influencia de la Revolución Francesa, la
Constitución de Cádiz de 1812 y por algunos elementos del constitucionalismo de los Estados
Unidos representado por el proyecto de Constitución de Mariano Moreno que están tomado casi
literalmente de la Constitución norteamericana. Sobre el final de la segunda etapa es clave la figura
de Alberdi y su proyecto de Constitución que finalmente no fue seguido por el Congreso
Constituyente de 1853, el que a impulsos de la influencia de Gorostiaga se volcó decididamente
por el modelo norteamericano lo que generó la célebre polémica entre Alberdi y Sarmiento,
también fogoso admirador éste último de aquel país.
Los derechos sociales en la Argentina. Originariamente nuestra Constitución de 1853 no los
preveía expresamente. Esta nueva categoría de derechos impacta tardíamente en la Argentina
luego de la Segunda Guerra Mundial con la reforma de 1949, derogada por el gobierno de facto en
1956. Con posterioridad, sendas reformas constitucionales (1957 y 1994) se referirán a ellos. En
1957, con la incorporación del conocido como artículo 14 bis sin haberse seguido el procedimiento
previsto en la Constitución para su reforma. En 1994, además de ratificarse democráticamente la
cuestionada reforma de 1957, se amplían asistemáticamente ciertos derechos sociales por dos
vías: una por introducción de nuevas normas en el texto supremo, y la otra, al otorgar jerarquía
constitucional a ciertos tratados de derechos humanos.
* Respecto a lo primero, se dilató el contenido del artículo 14 bis al reconocer, en forma genérica,
para cierto grupo de personas derechos sociales: niños, mujeres, ancianos y discapacitados
(nuevo art. 75, inc. 23, CN). Además, al incluir pautas orientadoras como “justicia social',
“generación de empleo” y derecho de los trabajadores a su “formación profesional” (art. 75, inc. 19,
párr. 1°, CN).
* Respecto a lo segundo, el nuevo artículo 75, inciso 22, párrafo 2° CN reconoce entre los
instrumentos con jerarquía constitucional varias normas internacionales que se ocupan de estos
derechos: la C. A. D. H. en una solitaria norma (art. 26, Desarrollo progresivo) de carácter
marcadamente programático como lo destacamos al analizar la operatividad de sus cláusulas en
clasificación de normas, y el P. I. D. C. P. (arts. 6o a 12). En ambos casos rige la llamada “cláusula
del individuo más favorecido” (Newman y Vasak) que impide su invocación para retacear derechos
mejor amparados por el ordenamiento nacional o por otro instrumento internacional (art. 29.b, C. A.
D. H., y art. 5.2, P. I. D. C. P.).
La internalización de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial.
Termina la Segunda Guerra Mundial y creada la Organización de las Naciones Unidas, los
derechos y libertades del hombre tomaron un giro que, de algún modo, empalma con el de su
universalidad.
* La internacionalización de los derechos del hombre ya no va a significar una pretensión de
atribuirlos al hombre en todas partes y en cualquier tiempo, por sobre la historia, el lugar. la
circunstancia, etcétera, sino la acción práctica de declararlos y protegerlos en la esfera del derecho
internacional mediante pactos, tratados, o convenciones.
* Se puede medir la distancia que separa una Declaración (francesa) de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano en plena revolución y en un lugar determinado (Francia), de una Declaración
Universal de los Derechos Humanos. emitida en -1948 por un organismo internacional con
representación de los Estados miembros del mismo. En un siglo y medio se pasa de una
dogmatización unilateral y abstracta de los derechos a un texto internacional que, más allá de la
discusión acerca de su carácter vincula torio (o normativo) para los Estados,58 tuvo el respaldo de
las Naciones Unidas y de los Estados que eran parte del organismo hace cuarenta años. Y si
vemos que a la Declaración de 1948 le siguieron pactos y tratados internacionales -unos de
naturaleza universal, otros regional- que a partir de las ratificaciones exigidas han alcanzado fuerza
obligatoria para los Estados adheridos a los respectivos compromisos. podemos afirmar que el
derecho internacional ha adicionado su cobertura tutelar a los derechos del hombre con relación a
la jurisdicción y al derecho interno de los Estados.
* El avance pone de relieve la progresiva plasmación de una concepción común y compartida en
torno de los derechos y libertades de la persona humana. Incluso la formulación de un complejo
normativo de carácter internacional en cada tratado o convención exhibe el logro de coincidencias
de base en torno de un texto que traduzca a derecho positivo cada uno de los derechos o algunos
de ellos, según el pacto abarque el plexo general de los mismos, o aspectos parciales. Pero es
precisamente aquí donde la internacionalización generalizadora de los derechos humanos alcanza
el punto de la historicidad de estos porque en cláusulas lo más abiertas y flexibles posibles (para
facilitar las adhesiones de cada Estado) se proclama el conjunto o una parte de él a tenor de los
acuerdos que se han podido conseguir mayoritariamente, y conforme a la estimativa axiológica
promedio en nuestra época. Si de la abstracción idealista, racionalizadora y dogmática se ha ido a
la concretación normativa, temporalizada. e histórica, también de la unilateral ambición francesa de
universalizar la Declaración de Derechos se ha transitado hasta un orden normativo de derecho
internacional con la vinculatoriedad propia del derecho positivo y, a veces, hasta las vías tutelares
de los derechos en sede internacional.
* La internacionalización de los derechos humanos no ha de ser reputada, por ende, como una
pura idealización -tal vez de iure condendo- para enunciarlos solemnemente con aspiración
universal, atemporal, inmutable. sino como un esfuerzo -y un logro- de aportar desde la jurisdicción
internacional un nuevo instrumento de refuerzo a los derechos humanos que, sin dejar de ser
derechos del hombre en cada Estado de pertenencia, merecen estimativa valiosa, normas y
amparo en y por el derecho internacional. La internacionalización está teñida, pese a la historicidad
de las circunstancias en que se lleva al cabo y de la formulación y las formas tutelares, de una
estimativa generalizada que traduce una concepción común (preferimos el adjetivo “común” al otro
más ambiguo de "universal") o una idea de derecho compartida en el ámbito internacional.
La vigencia efectiva de los derechos humanos. “La libertad será el concepto clave, dentro de la
filosofía de los derechos humanos, para explicar la necesidad de un ámbito de autonomía del
hombre en la sociedad y de un límite a los poderes externos a él. especialmente el poder del
Estado", dice Peces-Barba. Y añade: la libertad se convertirá en derecho subjetivo de la
personalidad jurídica.
* La filosofía de los derechos humanos, en cuanto prohíja la libertad y los derechos, esboza una
forma de organización política -o forma de Estado- que es la democracia. En su acepción más
lineal y simple, la esencia de la forma democrática de Estado, o democracia, consiste en una
organización jurídico-política (que desde ya conviene anticipar que es “constitucional”, porque
“constituye” al Estado con una “Constitución" en sentido material o real) basada en el
reconocimiento y respeto a la dignidad del hombre. a su libertad. y a sus derechos.
* Oriunda de la filosofía, la democracia vuelve a ser, como la ideología de los derechos humanos,
una idea de derecho -o ideología- que infunde al régimen político las pautas vertebrales de su
organización y de su funcionamiento, y que se realiza en él mediante las conductas humanas que
dan vigencia sociológica a los derechos personales (en concordancia -como lo diremos después-
con un poder limitado, distribuido y controlado).
* Parafraseando a Peces-Barba, añadiríamos que “para una vigencia efectiva de los derechos del
hombre en una sociedad concreta hay que partir de esa concepción y trasladar sus postulados al
derecho positivo vigente”: al régimen político o a la Constitución material, agregamos nosotros.
* Al recorrer otra vez la filosofía y la ideología de los derechos humanos, podemos proponer
etapas: la filosofía dará, en un primer paso, origen a la ideología de los derechos humanos en el
régimen político; y la última, sin perder su conexión con la primera, transitará a la
institucionalización de la democracia en el estadio de positivización -o vigencia sociológica- de lo
que damos como trinidad equivalente: libertad, derechos humanos, democracia como forma de
Estado, Y así ya queda en el horizonte el problema crucial, que es e! de la recepción de los
derechos humanos en el derecho positivo, que consiste en la vigencia sociológica de los mismos
(porque para nosotros, derecho positivo es igual a derecho vigente, actual y presente, pero
entendido que vigente quiere decir efectivo, eficaz, observado, y no meramente formulado en
normas escritas).
Los derechos humanos en la Doctrina social de la iglesia. Doctrina que promueve y justifica la
protección de los derechos humanos desde una óptica socialcristiana (perspectiva ideológica en la
que se compagina el cristianismo con la defensa de los derechos sociales). Tuvo sus orígenes a
finales del silgo XIX con la encíclica papal de León XIII Rerum novarum. En los años 1960, Juan
XXIII (con sus encíclicas papales Mater et registra y Pacem in terris) y el Concilio Vaticano II
terminaron de delinear sus principios.