Abp - Enfasis 1

ABP: Impacto fiscal en los instrumentos financieros.
Análisis fiscal del impacto de los derivados financieros frente
al impuesto sobre la renta en Colombia
Aguilar Beltrán Carolina; Ardila Mora Andrés Felipe; Borre Carmona Camilo;
Correa Mendoza Luis Alfredo; Cuadro Julio Valeria; Herrera Perez Renzo Carlos;
Olivo Álvarez Herminia Paola; Orozco Ballesteros Ludi Esther; Ruiz Mercado Carlos Enrique
Sánchez Figueroa Wendy; Vahos Zuluaga Yuliana Andrea
Octubre de 2022
Resumen
Los derivados financieros en Colombia son relativamente nuevos en su uso, estos surgen
debido al riesgo de mercado, cuando el empresario se enfrenta ante un posible cambio en los
precios o valores, como por ejemplo el precio de una divisa, una tasa de interés, materias primas,
etc. El presente artículo plantea las discusiones que se han generado, en torno a la utilización y
abuso de derivados financieros en el mercado no regulado, como mecanismos de evasión y
elusión fiscal. También cómo influyen los derivados en el impuesto de renta, que entidades
normas, leyes y decretos los regulan en Colombia, llegando a una conclusión de porque la
evasión fiscal es un fenómeno a nivel global que se da a través del uso de los derivados y que
alternativas pueden tomar los gobiernos para anular esta práctica.
Palabras claves: Derivados financieros, evasión, forward, swaps.
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ABSTRACT
Financial derivatives in Colombia are relatively new in their use, these arise due to
market risk, when the businessman is faced with a possible change in prices or values, such as
the price of a currency, an interest rate, materials premiums, etc. This article presents the
discussions that have been generated around the use and abuse of financial derivatives in the
unregulated market, as mechanisms of tax evasion and avoidance. Also how derivatives
influence income tax, which entities, rules, laws and decrees regulate them in Colombia,
reaching a conclusion as to why tax evasion is a global phenomenon that occurs through the use
of derivatives and that alternatives can be taken by governments to annul this practice.
Keywords: Financial derivatives, evasion, forward, swaps.
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Introducción
La apertura económica en Colombia en 1991 dio un paso gigante a la integración en el
mercado global. La globalización abrió las puertas a que los inversionistas de todas partes a
incrementar sus ganancias, pero también trajo consigo el riesgo e incertidumbre por variables
que no se podían controlar. Es debido a esa necesidad que nacen los derivados financieros, como
herramientas para minimizar esos riesgos que amenazan a las empresas, previendo esos cambios
o variaciones como lo son los precios de materias primas, tasas de cambio, tasas de interés, entre
otros.
Se podría definir a un derivado financiero como aquel cuyo valor se deriva de otro;
generalmente llamado subyacente, son productos que se caracterizan por que inicialmente su
inversión inicial es cero o un valor muy inferior al contratado. Esta herramienta es muy útil al
momento de proteger o gestionar dichos riesgos, además de arbitraje y especulación al momento
de realizarse una inversión, pero, el uso excesivo e indebido de los instrumentos financieros
derivados por parte de las empresas ha generado una problemática en materia fiscal.
Desde el punto de vista contable se puede determinar el tratamiento para registrar las
operaciones de cobertura generadas y determinar el ingreso o perdida en los estados financieros,
pero desde el punto de vista fiscal no se puede determinar si los ingresos o perdidas obtenidos
tienen impacto en lo tributario o no, y si lo tiene, no es fácil determinar en qué momento se
causan esas utilidades o pérdidas generadas por la operación, lo que finalmente repercute en la
contabilización del impuesto sobre la renta. Además de lo expuesto anteriormente está el riesgo
latente que el declarante se aproveche de los vacíos legales encontrados en la norma, afectando
directamente al recaudador del impuesto sobre la renta debido a que se puede disminuir el
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impuesto neto a pagar sobreestimando gastos y generar pérdidas. Es entonces que surge la
pregunta ¿cuál es el impacto fiscal de los derivados financieros y cómo afecta al impuesto sobre
la renta? En esta investigación analizaremos como impactan fiscalmente los derivados
financieros en las empresas, específicamente en las utilidades y como consecuencia el impuesto
neto a pagar sobre la renta.
En una investigación realizada por Frian Aasnes contador público llamada la protección
contra el abuso de derivados financieros nos dice que: “Las empresas de las industrias extractivas
abusan de un instrumento financiero llamado ‘derivados financieros’ para trasladar los ingresos
fuera de los países anfitriones – antes de pagar impuestos sobre los mismos. Los países
anfitriones son aprovechados por sus recursos legítimos y pierden miles de millones de dólares
USD. Estos países a menudo carecen de la transparencia o capacidades para descubrir el abuso
de derivados financieros”.
Por otro lado la tesis presentada por los estudiantes Mateo Bajaras Villarraga y Nathaly
Alejandra Higuera Rodríguez, investigación realizada bajo la dirección de la doctora Aracely
Sánchez Serna, llamada, Caracterización de los escenarios de evasión fiscal en Colombia a través
de los derivados financieros forwards y swaps, nos dice: “La utilización de derivados financieros
en la estructuración de operaciones de cobertura ha tenido un auge significativo en los últimos
años, lo cual ha llevado a la implementación de derivados no estandarizados tales como los
forwards y los swaps que, en su mayoría, se ajustan a las necesidades de los contratantes y
permiten que las partes modifiquen las cláusulas y obligaciones a las que será sometida la
operación.
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El desarrollo normativo sobre derivados financieros no regulados, en específico, sobre
forwards y swaps en Colombia es precario y se limita a las regulaciones generales en materia de
contratos que se ciñen a los postulados del Código Civil y Código de Comercio colombianos.
Una preocupación generalizada es que las operaciones con derivados se hayan apoderado de las
transacciones internacionales y todavía la legislación fiscal no haya previsto consecuencias o
normas específicas para regular este tipo de operaciones. Se podría definir a un derivado
financiero como aquel cuyo valor se deriva de otro; generalmente llamado subyacente, son
productos que se caracterizan por que inicialmente su inversión inicial es cero o un valor muy
inferior al contratado.
Entonces la finalidad de los instrumentos derivados es cubrir la incertidumbre y el riesgo
que se origina de las posibles fluctuaciones futuras del valor de los activos financieros y reales,
además de ser instrumentos de inversión usados para especulación y arbitraje. En realidad los
derivados son instrumentos financieros innovadores, pero el uso excesivo de estos ha provocado
grandes crisis en el trascurso del tiempo, uno de estas grandes crisis fue la burbuja de precios de
los tulipanes, conocida como “Tulipmania”, tuvo lugar en Holanda durante la década de 1630, la
euforia por su adquisición provocó negociar con la cantidad de bulbos y su precio, inicialmente
sus contratos fueron a plazos, luego fue sustituida por el uso de opciones el cual provoco un gran
apalancamiento e hizo que la demanda por esta flor aumentara de tal manera que se logró
introducir este producto en la bolsa de valores de Holanda.
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Objetivo general
 Analizar el impacto fiscal que tienen los derivados financieros frente al impuesto sobre la
renta en Colombia.
Objetivos específicos
 Describir la normativa que regulan los derivados financieros en Colombia
 Identificar el impacto fiscal en Colombia
 Analizar los escenarios de evasión alrededor de los derivados financieros en Colombia,
Argentina y España.
 Proponer medidas fiscales para evitar el impacto en el impuesto sobre la renta en
Colombia.
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Materiales y métodos
Esta investigación parte de la problemática generada alrededor del uso indebido de los
derivados y el impacto fiscal en el impuesto sobre la renta en Colombia. Las malas experiencias
derivadas de la utilización inadecuada y/o imprudente de los derivados, que se deben tanto a
negligencia por la falta de instrumentación de controles y monitoreos adecuados, a insuficiente
respaldo financiero, como así también a fraudes intencionales es el motivo de esta investigación.
Nos centraremos en analizar los riesgos originados en la utilización de los derivados financieros
y cómo impacta sobre el gravamen de los ingresos, es decir, el impuesto sobre la renta.
Desde el punto de vista metodológico, se considera este estudio de carácter exploratorio
en Colombia, debido a los pocos trabajos realizados sobre el objeto de análisis, es por ese motivo
que se espera que la información sirva de fuente para investigaciones posteriores. Se usó revisión
documental, para analizar la fundamentación teórica del objeto de estudio, para la cual se realizó
una exploración literaria, y se acudió a fuentes primarias documentales tales como libros de la
biblioteca virtual de la Universidad del Sinú, revistas científicas y tesis. Después de la revisión se
recopilo la información referente a los objetivos de estudio.
Para el desarrollo de los objetivos específicos se tendrá en cuenta las siguientes fases:
 Fase 1. Describir la normativa que regulan los derivados financieros en Colombia
 Fase 2. Identificar cual es el impacto fiscal de los derivados financieros en
Colombia en el impuesto de renta.
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 Fase 3. Analizar los escenarios de evasión alrededor de los derivados financieros
en Colombia, Argentina y España.
 Fase 4. Proponer medidas fiscales para evitar el impacto en el impuesto sobre la
renta en Colombia.
Resultados
Normativa de los derivados financieros
Basándonos en una estructura piramidal dentro del marco normativo que regula los
derivados financieros, encontramos “La Constitución Política de Colombia en la cima, quien se
encarga de estipular como son distribuidas las diferentes funciones de las entidades que expiden
normas; en segundo lugar, las leyes marco expedidas por el Congreso de la República, las leyes
ordinarias, las resoluciones y cartas circulares que expide el Banco de la República en desarrollo
de sus funciones, y los decretos con fuerza de ley que expide el Gobierno con base en facultades
extraordinarias, como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el siguiente nivel se
encuentran los decretos reglamentarios que expide el Gobierno en desarrollo de las leyes marco
y, finalmente, las circulares y resoluciones que expide la Superintendencia Financiera en
ejercicio de su actividad de inspección y vigilancia. La Carta Política establece que el Gobierno
Nacional ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollan la actividad
financiera (art. 189, n. 24); esta función la ejerce a través de la Superintendencia Financiera,
organismo técnico con autonomía financiera y administrativa, que expide normas de carácter
general, contenidas en resoluciones y circulares, con el objeto de instruir a las entidades sobre
cómo deben ejercer su actividad. Por su parte, la Junta Directiva del Banco de la República es la
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máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia que, con sujeción a las leyes marco que
expide el Congreso (art. 150, n.22), profiere resoluciones y cartas circulares sobre el tema. Estas
normas también tienen un carácter especial y su rango es similar al de la Ley”. 1
Las principales leyes aplicables son: “Ley 45 de 1990, Por la cual se expiden normas en
materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas
facultades y se dictan otras disposiciones. Es una de las reformas estructurales más importantes
del sistema financiero colombiano. Estuvo orientada hacia la liberalización de los mercados y la
internacionalización de la economía, y dio paso a la estructura de la multibanca dentro del
modelo de matrices y filiales. Mediante ésta se autorizó la participación de los establecimientos
de crédito en la propiedad de entidades orientadas a la gestión de portafolios, actividades
fiduciarias, la administración de pensiones y cesantías, y la venta de seguros y corretaje. Otro de
sus aportes fue la autorización al Ejecutivo para expedir el primer Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, el cual estaba contenido en el Decreto Ley 1730 de 1991. Esta ley contiene, Normas
relativas a las instituciones financieras: filiales de servicios y operaciones novedosas; reglas
relativas a la organización, integración, escisión y liquidación de instituciones financieras;
inspección, control y vigilancia; revisoría fiscal y estatuto orgánico y disposiciones
complementarias. De la actividad aseguradora: disposiciones generales; condiciones de acceso a
la actividad aseguradora; condiciones para el ejercicio de la actividad aseguradora; revocación o
suspensión del certificado de autorización; disolución y seguros oficiales. Transparencia de las
operaciones: intereses, de la competencia y la información, protección de tomadores y
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asegurados y disposiciones finales.
Ley 35 de 1993, Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos
y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades
financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y
aseguradora. Mediante esta ley se reguló la intervención, inspección, vigilancia y control del
Gobierno Nacional en las actividades financiera, bursátil y aseguradora. Igualmente, se
estableció el procedimiento de venta de acciones del Estado en instituciones financieras y
entidades aseguradoras. En desarrollo de las facultades que esta ley otorgó al Gobierno Nacional
para la actualización de la normatividad financiera, se expidió el Decreto 663 de 1993, actual
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ley 510 de 1999, Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema
financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de
Valores y se conceden unas facultades. Esta ley, publicada el 4 de agosto de 1999, constituyó
una reforma al sistema financiero, que incluyó la modificación del régimen de toma de posesión
y de los requisitos para la creación de instituciones financieras. Además, estableció un nuevo
sistema de crédito a largo plazo para vivienda. De manera concreta, esta ley reformó el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero en las siguientes materias: Condiciones de ingreso al Sistema
Financiero, facultades de intervención del Gobierno Nacional, régimen de inversiones de capital,
régimen de los establecimientos bancarios, régimen de las corporaciones financieras, régimen de
las corporaciones de ahorro y vivienda, régimen de las compañías de financiamiento comercial,
medidas cautelares y toma de posesión, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y seguro
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de depósito, Superintendencia Bancaria, disposiciones relativas al mercado de valores, régimen
del Banco Cafetero y financiación de vivienda a largo plazo. Esta ley ha sido modificada y
parcialmente derogada por las Leyes 676 de 2001, 964 de 2005 y por el artículo 54 del Decreto
775 de 2005.
Ley 546 de 1999, Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los
objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un
sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha
financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la
construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones. La importancia de esta
norma radica en que modificó la estructura de la financiación de vivienda al introducir la
denominada Unidad de Valor Real Constante, UVR, unidad que permite ajustar el valor de los
créditos en el tiempo de acuerdo con el costo de vida del país (Índice de Precios al Consumidor,
IPC). La ley facultó al Consejo de Política Económica y Social (Conpes) para establecer la
metodología de cálculo del valor de la UVR. Actualmente, el valor de la UVR es calculado por
el Banco de la República para cada uno de los días del año. Otros aportes de la conocida Ley de
Vivienda son la innovación en modelos y estructuras para el crédito hipotecario, por ejemplo, el
sistema de titularización, y el impulso al desarrollo de garantías estatales para los créditos de
vivienda de interés social. Esta ley contiene, disposiciones generales, recursos para la
financiación de vivienda, titularizaciones, régimen tributario de los bonos hipotecarios y de los
títulos representativos de cartera hipotecaria, régimen de financiación de vivienda a largo plazo,
vivienda de interés social, mecanismos de solución de conflictos, régimen de transición y otras
disposiciones.
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Ley 795 de 2003, por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se dictan otras disposiciones. Esta ley introdujo modificaciones a los institutos de
salvamento y protección de la confianza del público, la exclusión de activos y pasivos y el
desmonte progresivo de operaciones. También reformó el régimen sancionatorio, especialmente
el procedimiento para la interposición de sanciones, como consecuencia de algunos
pronunciamientos de la rama jurisdiccional relacionados con las facultades sancionatorias de la
Superintendencia Bancaria de la época. Además, incluyó normas en lo relacionado con los
siguientes temas: régimen de conflictos de interés, reglas de conducta de los administradores,
derechos de información en cabeza de los usuarios, y autorizó a los establecimientos de crédito la
realización de dos nuevas operaciones: administración no fiduciaria de cartera y operaciones de
leasing habitacional. Los capítulos contenidos en esta ley son los siguientes: Disposiciones que
modifican el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, régimen sancionatorio, reglas generales,
régimen personal, régimen institucional, intereses sobre sanciones, Fondo Nacional de Garantías
S.A. y otras disposiciones relacionadas con el sector financiero.
Ley 964 de 2005, Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades
de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen
mediante valores, y se dictan otras disposiciones. Mediante esta ley, conocida como del mercado
de valores, se dictan disposiciones sobre: los objetivos y criterios de intervención del Gobierno
Nacional que impliquen el manejo o inversión de recursos captados del público a través de
valores, las actividades del mercado de valores y el concepto de valor, la supervisión del sistema
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integral de información del mercado de valores, los sistemas de compensación y liquidación de
obligaciones, la anotación en cuenta y las operaciones sobre valores, las cámaras de riesgo
central de contraparte, autorregulación del mercado de valores, protección a inversionistas,
infracciones, sanciones administrativas y el procedimiento sancionatorio.
Ley 1328 de 2009, Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del
mercado de valores y otras disposiciones. La modificación más importante introducida por esta
ley es el régimen de protección al consumidor financiero, en el cual se incluyeron los siguientes
temas, entre otros: derechos y obligaciones, Sistema de Atención al Consumidor Financiero
(SAC), suministro de información al consumidor y cláusulas y prácticas abusivas. También
introdujo una modificación importante al sistema pensional colombiano al establecer un sistema
de multifondos, los cuales, para su funcionamiento, tendrán en cuenta el perfil de riesgo de los
afiliados. Sobre la estructura del sistema financiero, eliminó la palabra comercial de la
denominación legal de las compañías de financiamiento comercial, autorizó a los
establecimientos de crédito la realización de dos nuevas operaciones (otorgar crédito para
adquirir el control de otras sociedades o asociaciones y realizar operaciones de leasing y
arrendamiento sin opción de compra) y clasificó como sociedades de servicios financieros a las
antiguas casas de cambio, les cambió su denominación legal por sociedades de intermediación
cambiaria y de servicios financieros especiales y les autorizó la realización de nuevas
operaciones, entre las que se destaca la de ser corresponsales no bancarios.
También introdujo las modificaciones necesarias para el cumplimiento de los
compromisos adquiridos por el país en acuerdos de integración comercial con otros países para la
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liberalización comercial de los servicios financieros. Acerca de la Superintendencia Financiera
de Colombia, estableció como criterios para el ejercicio de la supervisión los principios de
materialidad y de acceso a la información para la protección de la estabilidad y confianza en el
sistema financiero, y le otorgó facultades para el ejercicio de una supervisión comprensiva
consolidada. Finalmente, hizo referencia a otros temas como la titularización de la cartera
hipotecaria y de los contratos de leasing habitacional, la impugnación de las decisiones de los
organismos autorreguladores y la normalización de cartera, entre otros.” 2
Impacto fiscal de los derivados financieros en Colombia sobre el impuesto de renta.
Para reconocer el impacto que tienen los derivados financieros en el impuesto de renta
debemos ubicarnos en el Decreto 1797 de 2008, por el cual se regula, para efectos tributarios, el
régimen de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte y de algunas operaciones sobre
derivados. Este decreto destaca el trato tributario que se le da a los, forwards, futuros, opciones y
swaps, los principales tipos de derivados financieros.
El Articulo 6 del mismo decreto expone que los ingresos generados se entenderán como
percibidos o causados, cuando el contrato llegue a su fecha de vencimiento. Por otra parte, el
decreto indica que los contratos forward u operaciones a plazo de cumplimiento efectivo serán
tratados tributariamente aplicando la tarifa a la que corresponda el concepto de cada contrato, por
el contrario, cuando estos contratos generen ingresos, estos deberán ser llevados a la utilidad neta
al momento que se liquide dicho contrato teniendo en cuanta los ingresos y perdidas derivados
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de la operación del contrato. Otro aspecto a destacar del Decreto 1797 de 2008 se encuentra en
los artículos del 8 al 9, en los cuales muestra el procedimiento a seguir para los autorretenedores
y no autorretenedores del impuesto sobre la renta.
Artículo 8º. Modificase el artículo 3º del Decreto 1737 de 1999, el cual queda así:
"Artículo 3º. Base de autorretención mensual. Los contribuyentes del impuesto sobre la
renta y complementarios que tengan la calidad de agentes autorretenedores de ingresos
tributarios provenientes de contratos, forward, futuros, opciones y operaciones a plazo de
cumplimiento financiero, deberán practicarse mensualmente la retención en la fuente sobre los
ingresos tributarios que obtengan en el respectivo mes, con motivo del vencimiento de los
contratos que ocurra en el mismo mes. Para estos efectos la autorretención en la fuente se
calculará tomando como base los ingresos que genere el contrato para el contribuyente en la
fecha del vencimiento del mismo, de acuerdo con la liquidación que haga la respectiva entidad a
través de la cual se haya liquidado y compensado el contrato. En todo caso, el ingreso deberá
determinarse antes del pago de comisiones o cualquier otra remuneración que realice el
contribuyente.3
El procedimiento a seguir será el siguiente:
a) Se determina la diferencia positiva existente entre el valor del índice, tasa o precio
definido en cada uno de los contratos y el valor de mercado del correspondiente índice, tasa o
3
Decreto 1797 De 2008 (mayo 23) por el cual se regula, para efectos tributarios, el régimen de las Cámaras de Riesgo Central de
Contraparte y de algunas operaciones sobre derivados.
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precio en la fecha del vencimiento de los respectivos contratos. Dicha diferencia se multiplica
por la cantidad estipulada en el contrato y el resultado será la base para calcular la retención en la
fuente;
b) Si en uno de los contratos, el valor de la diferencia determinada conforme a lo
señalado en el literal anterior, resulta negativo, dicha diferencia multiplicada por la cantidad
estipulada en dicho contrato, se restará de la base de autorretención en la fuente calculada para el
mes durante el cual se venció el contrato que originó la diferencia negativa;
c) En el caso de las operaciones que tengan la vocación de cumplirse o se cumplan
mediante la entrega del activo subyacente, en las que además haya habido pagos en dinero,
adicionalmente se conformará una base independiente de autorretención con los ingresos que
resulten de la entrega del bien.
Parágrafo 1º. El procedimiento aquí previsto deberá realizarse de manera independiente
para los ingresos provenientes de cada grupo de contratos forward, futuros, opciones, demás
derivados y operaciones a plazo de cumplimiento financiero, que tengan vocación de cumplirse
sin la entrega del activo subyacente.
Para el efecto, el contribuyente deberá separar los ingresos provenientes de cada grupo de
contratos que tenga la misma tipología contractual y hacer el cálculo anteriormente señalado de
manera independiente para el grupo respectivo.
Parágrafo 2º. En ningún caso, la diferencia negativa de que trata el literal b) del presente
artículo, podrá ser deducida de la base de autorretención en la fuente calculada para otros
ingresos tributarios provenientes de contratos que tengan distinta tipología de acuerdo con el
parágrafo anterior, o deducida de la base de autorretención calculada para un mes distinto a aquél
en el cual se venció el contrato que originó la diferencia negativa.
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Parágrafo 3º. En el caso de las operaciones que tengan la vocación de cumplirse o se
cumplan mediante la entrega del activo subyacente, se podrán realizar adicionalmente
compensaciones con las bases de autorretención correspondientes a los ingresos que resulten de
la entrega del bien, siempre que se trate de operaciones que tengan la misma tipología
contractual".
Artículo 9º. Modificase el artículo 4º del Decreto 1737 de 1999, el cual queda así:
"Artículo 4º. Retención en la fuente por contratos sobre derivados. Cuando el beneficiario
del ingreso generado en contratos sobre derivados no sea autorretenedor por dicho concepto, la
retención en la fuente será realizada por la entidad que realiza el pago al beneficiario del
contrato, en la fecha de su vencimiento, evento en el cual la base de retención en la fuente será el
total del ingreso determinado en la forma prevista en el artículo 3º del presente decreto. Para el
efecto, la entidad que realiza el pago sólo tendrá en cuenta los contratos en relación con los
cuales tenga que practicar la respectiva retención."4
A pesar de que existen entidades, normas y leyes que intentan regular la evasión de
impuestos por medio de los derivados, esta situación sigue presentándose en diferentes países de
Latinoamérica como Colombia, el cual se encuentra entre los 25 países con mayor grado de
evasión tributaria a nivel mundial, afectando así el PIB (Producto Interno Bruto) del país y
quitándole un aproximado de 80 billones al año en materia de recaudo a través de impuestos
4
Decreto 1797 De 2008 (mayo 23) por el cual se regula, para efectos tributarios, el régimen de las Cámaras de Riesgo Central de
Contraparte y de algunas operaciones sobre derivados.
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como el IVA, a esto se le suma la utilización de los diferentes derivados financieros que existen,
de los cuales los personas jurídicas y naturales hacen uso abusivo para pagar menos impuestos.
En el portal web La Republica afirma que de lograr controlar la evasión de impuesto en
Colombia no sería necesaria la nueva reforma que quiere ser implementada por el presidente
Petro.5
A pesar de que las penas por evasión fiscal en Colombia se encuentran en un rango entre
los 4 a 9 años de prisión, esto no reduce el alto índice de evasión, fraude y escándalos en los que
se ven implicados multinacionales, políticos y altos empresarios que hacen uso de los diferentes
paraísos fiscales para no tributar. Por otra parte, existen métodos como la reflejar pasivos
inexistentes los cuales posteriormente serán agregados en la declaración de renta y crear
empresas en paraísos fiscales llevando las ganancias a estos mismos lugares.
Escenarios de evasión de los derivados financieros en Colombia, Argentina y España.
En consecuencia, Argentina se ubica a nivel mundial como el tercer país con mayor
índice de evasión de impuestos. Diferentes mandatarios y especialistas en materia económica de
este país indican que la evasión se debe en gran parte a la informalidad y la presión tributaria que
se ejerce, afirmando que “El estado de Argentina le saca el 48% de los ingresos de una familia a
través de todo el sistema impositivo” (Marcelo Capello, Economista y vicepresidente del
IREAL).
Otro de los países que utiliza los derivados para evasión, es España personajes como
cantantes y jugadores de futbol de talla internacional, que viven en este país se ven envueltos en
5
https://www.larepublica.co/economia/la-evasion-de-impuestos-le-estaria-quitando-a-colombia-cerca-de-80-billones-al-ano-
3418446#:~:text=Entre%20los%20tributos%20en%20los,0%2C7%25%20del%20PIB.
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escándalos y demandas por evasión de impuestos, muchos de ellos recurren al mismo método de
evasión, pero debido a la rigurosidad de las leyes de este país al menos son multados y se
recupera un porcentaje de lo que intentan evadir. En el año 2021 elDiario.es, indico que
alrededor de 6.300 millones de euros dejaban de ser recaudados por el gobierno, debido al desvió
de riquezas a paraísos fiscales donde existe una baja fiscalidad. 6
Cabe resaltar que dentro de los derivados que más se abusa a la hora de evadir impuestos
encontramos los contratos de forwards o futuros, las opciones, los swaps de divisas, los
derivados de capital y de crédito. En Los forwards o futuros, el país de origen busca celebrar este
tipo de contratos en el menor precio posible, iniciando un ciclo o patrón de cobertura en el cual
intenta congelar los ingresos al máximo, mientras congela a su vez los costos en un nivel
mínimo. Otro aspecto del patrón e cobertura resulta en la transferencia de capitales no gravados
desde el país de origen hacia otro para poder evadir el pago de impuestos sobre esos capitales.
“Este patrón de comercio normalmente crea masivas pérdidas en el país anfitrión, ya que
estos contratos de derivados congelan el precio en un nivel bastante bajo y esto causara que la
empresa en el país anfitrión pierda dinero hasta que los precios tiendan a subir nuevamente en el
upside (la subida), y nuevamente cuando los precios empiecen a bajar en el downside (si el
derivado o el contrato duran esa cantidad de tiempo) o hasta que se alcance los precios que
existían al momento de celebrar el contrato. La empresa entonces empezara a ver ganancias bajo
el contrato, pero mucho menos que las pérdidas que acumuló.” (Frian Aarsnes, Contador
Público). A continuación, se hace mención de las principales características que hacen que el
trading, logre transferir grandes cantidades de ingresos no gravados a otros países favoreciendo
6
https://www.eldiario.es/economia/espana-pierde-6-300-millones-anuales-desvio-beneficios-riqueza-territorios-
baja-tributacion_1_8498369.html
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así la evasión fiscal.
1. El precio al inicio del contrato normalmente es tan bajo que la expectativa para el
precio no es neutral ni levemente positive a lo largo del tiempo, sino masivamente negativa si
uno toma en cuenta el upside condonado. El precio bajo por lo general es defendido con el
argumento que el derivado ha sido contratado para proteger contra precios incluso más bajos (sin
importar que el contrato de derivados en realidad remueve las ventajas).
2. La gerencia de la empresa en el país anfitrión no toma ninguna acción de
remediación para intentar de celebrar contratos de derivados adicionales, lo que niega el efecto
del primer contrato de derivados.
3. Los derivados o contratos normalmente cubren el período de tiempo más largo
posible para congelar un precio bajo durante todo el tiempo posible, con el argumento que la
empresa no podría haber conocido como se desarrollarían los precios durante un período de
tiempo tan largo, o que el período de tiempo largo significara ganancias y pérdida que a lo largo
del tiempo se nivelan.
4. Aunque la administración fiscal en el país anfitrión jamás lo verá, una de las
empresas filiales casi siempre ha celebrado un contrato con la transacción EXACTAMENTE
opuesta, al mismo tiempo y bajo las mismas condiciones para que el dinero no se vaya a una
institución financiera, sino que las utilidades generadas al transferir fondos no gravados hacia el
otro país, permanezcan dentro del grupo. 7
7
Frian Aarsnes, La protección contra el abuso de los derivados financieros.
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Proponer medidas fiscales para evitar el impacto en el impuesto sobre la renta en Colombia.
Existen varias situaciones que posibilitan la evasión fiscal en Colombia, las cuales se
mencionaran a continuación:
 Hay una inconsistencia en relación con los convenios que tiene Colombia con otros
países, en donde no todos los convenios gravan el patrimonio y la renta.
 No existe una uniformidad en cuanto a las tarifas del impuesto sobre la renta ya que cada
país tiene su propia tarifa, de hecho hay países con tarifas más favorables que en
Colombia.
 En cuento al graven de las operaciones con derivados no existe una regla específica, en
convenios celebrados con modelos OCDE, se gravan de acuerdo a la residencia de los
contribuyentes, es decir se tiene en cuenta donde residen las partes que celebran el
contrato. Por otro lado los convenios celebrados con la decisión 578 de la CAN, las
operaciones se gravan de acuerdo al lugar donde se celebrara el contrato o el lugar donde
se cubre el riesgo.
 Si no existe convenio con los países donde se celebrara el contrato, los residentes fiscales
colombianos podrán decidir en qué jurisdicción prefieren la celebración del contrato
derivado escogiendo cual ofrece la tarifa más baja de tributación.
Para efectos de contrarrestar las implicaciones que surgen con la utilización de estos
derivados se recomienda a los gobiernos y administraciones a nivel mundial de manera
correctiva al notar el mal uso de estos instrumentos financieros, se propone estandarizar los
contratos de los derivados a nivel mundial, al igual que las operaciones del mercado de valores,
para llevar un control y reducir la evasión, detectando a tiempo los actos de abuso.
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Conclusión y Discusión
De la presente investigación se puede destacar que los derivados financieros son
mecanismos utilizados por las personas jurídicas y naturales para tener una mejor estabilidad, en
la búsqueda de reducir los riesgos que se puedan presentar a futuro, no obstante, en Colombia y a
nivel global, suelen ser usados como mecanismos para la evasión fiscal.
Dos de los principales derivados más utilizados son los forwards y los swaps, estos
suelen ser de difícil regulación por el esquema que estos contratos manejan. Lo que es peor la
evasión fiscal por medio de estos derivados impacta directamente el recaudo del impuesto de
renta, el cual es el principal actor siendo este el que más buscan evadir los contribuyentes por lo
que este influye directamente sobre sus ingresos, además de tener un porcentaje significativo en
materia de recaudo igualmente para quien lo paga, como para los ingresos que deja de recibir del
país que recauda.
Por otro lado, a pesar de que en Colombia y otros países hay penas de prisión máximas de
10 años por delitos fiscales, las principales causas por la que se efectúan las diferentes formas de
evasión por medio de los derivados, suelen estar relacionadas por el alto porcentaje que les toca
pagar en impuestos a los empresarios y personas que manejan altos capitales, por lo cual
buscaran la mejor o peor manera de eludir y evadir las leyes y regulaciones en materia fiscal.
Para finalizar es recomendable que los gobiernos creen nuevas leyes las cuales sean más firmes
con los infractores, pero a su vez bajar los porcentajes que impactan sobre los ingresos de los
pequeños y grandes contribuyentes, haciendo que el pago de impuestos sea más equitativo e
impulse la economía nacional de cada país, ayudando en la formación de una cultura tributaria a
nivel global.
22
Bibliografía
Mariano Espitia, (2022). 5 claves para entender la evasión fiscal y la presión tributaria en
Argentina.
https://www.bloomberglinea.com/2022/06/26/5-claves-para-entender-la-evasion-fiscal-y-la-presion-
tributaria-en-
argentina/#:~:text=En%20el%20ranking%20de%20pa%C3%ADses,el%2045%25%20del%20PBI%E2%80%9D.
Universidad Nacional de Colombia, (2021) Evasión y elusión fiscal: ¿qué son y cuáles
son sus consecuencias?
https://unperiodico.unal.edu.co/pages/detail/evasion-y-elusion-fiscal-que-son-y-cuales-son-sus-
consecuencias/#:~:text=Colombia%20est%C3%A1%20entre%20los%2025,para%20la%20econom%C3%ADa%20
del%20pa%C3%ADs.
La Republica, (2021) Los países con mayor recaudo fiscal imponen las penas más altas
contra la evasión.
https://www.larepublica.co/globoeconomia/los-paises-con-mayor-recaudo-fiscal-imponen-las-penas-mas-
altas-contra-la-evasion-
3205491#:~:text=Adem%C3%A1s%2C%20las%20cinco%20jurisdicciones%20m%C3%A1s,a%20m%C3%A1s%20
de%20US%2436.000
El Diario.es. (2021) España pierde 6.300 millones anuales por el desvío de beneficios y
riqueza a territorios de baja tributación
https://www.eldiario.es/economia/espana-pierde-6-300-millones-anuales-desvio-beneficios-riqueza-territorios-
baja-tributacion_1_8498369.html
Frian Aarsnes. (2011) La protección contra el abuso de los derivados financieros.

4_DerivativeAbuse_Report_Spa_Web
23

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ABP: Impacto fiscal en los instrumentos financieros.

Análisis fiscal del impacto de los derivados financieros frente

al impuesto sobre la renta en Colombia

abuso de derivados financieros en el mercado no regulado, como mecanismos de evasión y

alternativas pueden tomar los gobiernos para anular esta práctica.

Palabras claves: Derivados financieros, evasión, forward, swaps.

Keywords: Financial derivatives, evasion, forward, swaps.

La apertura económica en Colombia en 1991 dio un paso gigante a la integración en el

momento de proteger o gestionar dichos riesgos, además de arbitraje y especulación al momento

operaciones de cobertura generadas y determinar el ingreso o perdida en los estados financieros,

tienen impacto en lo tributario o no, y si lo tiene, no es fácil determinar en qué momento se

la renta? En esta investigación analizaremos como impactan fiscalmente los derivados

financieros en las empresas, específicamente en las utilidades y como consecuencia el impuesto

neto a pagar sobre la renta.

Alejandra Higuera Rodríguez, investigación realizada bajo la dirección de la doctora Aracely

en la estructuración de operaciones de cobertura ha tenido un auge significativo en los últimos

años, lo cual ha llevado a la implementación de derivados no estandarizados tales como los

El desarrollo normativo sobre derivados financieros no regulados, en específico, sobre

forwards y swaps en Colombia es precario y se limita a las regulaciones generales en materia de

transacciones internacionales y todavía la legislación fiscal no haya previsto consecuencias o

Entonces la finalidad de los instrumentos derivados es cubrir la incertidumbre y el riesgo

introducir este producto en la bolsa de valores de Holanda.

 Describir la normativa que regulan los derivados financieros en Colombia

 Identificar el impacto fiscal en Colombia

 Analizar los escenarios de evasión alrededor de los derivados financieros en Colombia,

 Proponer medidas fiscales para evitar el impacto en el impuesto sobre la renta en

negligencia por la falta de instrumentación de controles y monitoreos adecuados, a insuficiente

Desde el punto de vista metodológico, se considera este estudio de carácter exploratorio

recopilo la información referente a los objetivos de estudio.

 Fase 1. Describir la normativa que regulan los derivados financieros en Colombia

 Fase 2. Identificar cual es el impacto fiscal de los derivados financieros en

Colombia en el impuesto de renta.

 Fase 3. Analizar los escenarios de evasión alrededor de los derivados financieros

en Colombia, Argentina y España.

 Fase 4. Proponer medidas fiscales para evitar el impacto en el impuesto sobre la

Normativa de los derivados financieros

derivados financieros, encontramos “La Constitución Política de Colombia en la cima, quien se

extraordinarias, como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el siguiente nivel se

y, finalmente, las circulares y resoluciones que expide la Superintendencia Financiera en

ejercicio de su actividad de inspección y vigilancia. La Carta Política establece que el Gobierno

normas también tienen un carácter especial y su rango es similar al de la Ley”. 1

materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas

internacionalización de la economía, y dio paso a la estructura de la multibanca dentro del

modelo de matrices y filiales. Mediante ésta se autorizó la participación de los establecimientos

de crédito en la propiedad de entidades orientadas a la gestión de portafolios, actividades

fiduciarias, la administración de pensiones y cesantías, y la venta de seguros y corretaje. Otro de

relativas a las instituciones financieras: filiales de servicios y operaciones novedosas; reglas

relativas a la organización, integración, escisión y liquidación de instituciones financieras;

inspección, control y vigilancia; revisoría fiscal y estatuto orgánico y disposiciones

complementarias. De la actividad aseguradora: disposiciones generales; condiciones de acceso a

la actividad aseguradora; condiciones para el ejercicio de la actividad aseguradora; revocación o

suspensión del certificado de autorización; disolución y seguros oficiales. Transparencia de las

operaciones: intereses, de la competencia y la información, protección de tomadores y

asegurados y disposiciones finales.

financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e

Gobierno Nacional en las actividades financiera, bursátil y aseguradora. Igualmente, se

estableció el procedimiento de venta de acciones del Estado en instituciones financieras y

para la actualización de la normatividad financiera, se expidió el Decreto 663 de 1993, actual

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de

y de los requisitos para la creación de instituciones financieras. Además, estableció un nuevo

Financiero, facultades de intervención del Gobierno Nacional, régimen de inversiones de capital,

régimen de los establecimientos bancarios, régimen de las corporaciones financieras, régimen de