1

TEMA I.-

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA Y DEL DERECHO PROBATORIO

SUMARIO: 1.- Qué es la prueba en general y la prueba

jurídica en particular. 2.- La importancia de la prueba. 3.-
Medios de prueba y fuente de prueba. 4.-El derecho a la prueba.
5.- Finalidad o función de la prueba (para qué se prueba). 6.-El
tema de la prueba o “Thema probandum” (Qué se prueba). 7.-
Ubicación del derecho probatorio dentro del derecho procesal.
8.- Noticia sobre a probática.

1.- QUE ES LA PRUEBA EN GENERAL Y LA PRUEBA JURIDICA EN

PARTICULAR:

La prueba en general:
Es la actividad de demostrar la coincidencia de un enunciado con la realidad. Esta actividad
tiene lugar en las ciencias naturales como la química, la física, la biología etc. También en
la ciencias sociales, como la historia.

La prueba jurídica en particular:

En el derecho en general, de acuerdo a nuestra concepción, es la actividad de demostrar un
enunciado fáctico del cual se deriva una situación jurídica, la existencia de un derecho.
Como cuando un particular afirma que es propietario de un bien, entonces le presenta
facturas que lo acreditan como propietario. O cuando se acredita que se es mayor de edad
con la cédula de identidad. Y en el ámbito del proceso, para demostrar las afirmaciones de
hecho que las partes hacen y que son el fundamento de sus pretensiones o de sus
excepciones.

La prueba suministra información al juez para establecer si un determinado enunciado

factico es verdadero o es falso. Es verdadero si es confirmado por las pruebas (como
cuando un testigo declara que “A” le disparó a “B”). Es falso si las pruebas confirman que
es falso. Como cuando un testigo declara que “A” no le disparó a “B”) Y es no probado, si
en el proceso no se han adquirido pruebas suficientes para demostrar la verdad o falsedad.

Desde hace siglos el instrumento del cual se sirven las partes para demostrar la veracidad
de los hechos alegados y del cual se sirve el juez para decidir sobre la verdad o falsedad de
tales alegatos fácticos, es la prueba.

Así que, prueba jurídica, es la actividad, admisible conforme al ordenamiento jurídico, para
la averiguación y comprobación de los hechos con relevancia jurídica y en el caso del
proceso, los hechos sobre los cuales verse la controversia judicial. O sea, es la actividad de
comprobar los hechos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones planteadas
por las partes.

2.-LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA:

Es muy difícil, por no decir imposible, que encontremos un proceso civil donde la discusión
sea únicamente jurídica. Con el recaudo de las pruebas, con su manejo adecuado,
procuramos que los hechos tal y como ocurrieron en el mundo fuera del proceso, sean
demostrados en el proceso, porque si no logramos reconstruir el hecho tal como ocurrió y lo
subsumimos en la hipótesis general abstracta de la norma jurídica con la cual se juzga,
estamos juzgando otra cosa y creamos zozobra. Establecer la realidad de los hechos (la
 2

verdad) es una premisa de la decisión justa. (Las otras premisas, según el maestro Michele
Taruffo son: un debido proceso y la adecuada selección, interpretación y aplicación de la
norma jurídica para resolver el caso)

En el proceso judicial, cada parte formula alegatos, los fundamenta, generalmente trata de
plantearlos del modo más persuasivo que le resulta posible, haciendo uso de los
instrumentos que ofrece la retórica. Sin embargo, cuando se plantean hechos
controvertidos, la decisión judicial, no puede adoptarse con base en los alegatos más
persuasivos, sino con base en la prueba, de acuerdo con los hechos establecidos a través de
la prueba y con arreglo en el derecho.

Para evidenciar la mayor o menor importancia de la prueba en el proceso judicial, debemos

enfocarlo desde las dos concepciones que se tienen sobre la función del proceso judicial.

El proceso adversarial o privatista y la concepción persuasiva de la prueba

Una primera concepción (La concepción Privatista o Adversarial del Proceso) que se
corresponde con el modelo de Estado Liberal, prototipo, el de los Estados Unidos de
Norteamérica, lo ve como un instrumento para resolver controversias, poniendo fin así a
los conflictos entre los individuos. Esta concepción sostiene que el proceso es justo
esencialmente porque se basa en la libre competición de las partes en el ámbito de la
contienda procesal, siendo el juez un árbitro que vigila que no se infrinjan las reglas de la
competición. Es más: considera que la justicia de la decisión se hace depender
exclusivamente de la corrección del procedimiento que la precede. De modo que, para esta
concepción, se trata fundamentalmente de persuadir al juez y la persuasión puede
producirla no sólo la prueba. El abogado utiliza las pruebas no con el fin de conocer o
comunicar conocimientos, sino con el fin de convencer al juez de la credibilidad de su
versión de los hechos. El objetivo fundamental que el abogado persigue no es el de
descubrir la verdad, o de hacer que la descubra el juez sino de vencer en la causa. El
abogado está en realidad interesado en el descubrimiento de la verdad sólo cuando la
verdad de los hechos lo lleve a la victoria.

El proceso publicista y la concepción cognoscitiva de la prueba:

La otra concepción,(La concepción Publicista del Proceso) que se corresponde con el
modelo del Estado Social de Derecho. Es la que se sigue actualmente en Venezuela con
base en el artículo 257 de la Constitución y en base a todo lo que significa el Estado Social
de Derecho y de Justicia, el proceso se concibe como un instrumento para realizar la
justicia, a fin de que la decisión pueda trasmutarse en una paz social sólida y duradera. 1 De
acuerdo con esta última concepción, la prueba es esencial al proceso. La prueba tiene la
función de establecer la verdad de los hechos. Es decir, el proceso además de ser un
instrumento para resolver controversias, es sobretodo, un instrumento para hacer justicia.

Es verdad que el juez debe de alguna manera persuadirse de la verdad o falsedad del
enunciado fáctico y no es del todo errado decir que su convencimiento puede ser también
fruto de la persuasión, pero debe ser con arreglo a pruebas admisibles, no puede ser pruebas
extrajudiciales, conocimiento privado, pruebas ilícitas, pruebas sometidas a control crítico,
verificando la autenticidad, la credibilidad de la prueba o y con arreglo a un razonamiento
lógico, racional, generalmente aceptado, Lo cual puede estar en contraposición con sus
personales persuasiones derivadas de otras causas, de modo que la persuasión subjetiva no
cuenta y la decisión tiene que fundamentarse conforme a informaciones objetivamente
controlables y en argumentaciones lógicamente válidas.

“En el proceso entendido como libre competición de las partes, en que el juez tiene solo
una función equivalente a la de un árbitro deportivo, vence por definición el más hábil o el

1
Considera el maestro italiano Michele Taruffo, que en el estadio actual de nuestra civilización, el proceso
judicial no debe concebirse como un subrogado de la guerra sino como un instrumento para lograr la
convivencia entre los seres humanos a través de la justicia. “La prueba”. Marcial Pons. Madrid. 2008. pág.
21.
 3

más fuerte, no quien tendría razón de conformidad con los hechos y con las reglas de
derecho.” (Taruffo “Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil. P. 272).

Algunos aforismos clásicos, romanos y españoles, con la sabiduría característica del

derecho romano y del viejo derecho español, resumen la importancia de la prueba: 1) “Da
lo mismo tener el derecho y no probarlo que no tenerlo.” 2)”De nada vale tener el derecho
sino se puede probar.” 3)“Idem est non esse aut non probari” “Igual a no probar es carecer
del derecho.” De modo que, sin pruebas no sería posible administrar justicia. Si se
administrara justicia sin pruebas, sería el reino de la arbitrariedad.2

Decía Santiago Sentís Melendo, que la figura del abogado va unida a la prueba más
íntimamente que a cualquier otro aspecto de la vida del derecho y del proceso. Y es que, es
un tema profundamente teórico pero, sobre todo, esencialmente práctico. Lo más práctico
que el abogado ha de hacer en su vida profesional, en su actividad ante los tribunales de
justicia, es probar.”3 Es tratar de conectar los hechos de la llamada “teoria del caso” con la
realidad. Generalmente, el éxito en el manejo de un proceso judicial, no está en las
especulaciones jurídicas, sino en la posibilidad de poder acreditar en el proceso la realidad
de lo sucedido, por ello, el punto neurálgico del proceso es el recaudo de la prueba, su
transporte al proceso, el centro de la tormenta se localiza en este aspecto.

3.-MEDIOS DE PRUEBA Y FUENTE DE PRUEBA:

Los medios de prueba, son instrumentos de conocimiento, los vehículos a través de los
cuales se lleva al proceso el conocimiento sobre la existencia de los hechos que interesan al
proceso. La fuente de prueba es la realidad física de donde emana ese conocimiento porque
allí quedó estampada la huella de ese hecho.

Santiago Sentís Melendo4, hacía la distinción entre la fuente y el medio de prueba,

considerando que la fuente era de carácter “metajurídico, extrajurídico o ajurídico que
corresponde a una realidad anterior y extraña al proceso; mientras que el medio de prueba
es un concepto jurídico procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no
el proceso, aunque mientras no se llegué a él carecerá de repercusiones. Buscamos las
fuentes; y, cuando las tenemos, proponemos los medios de prueba para que el conocimiento
que tienen se incorpore al proceso. Como ejemplo: el testigo y su conocimiento de los
hechos, existen antes del proceso, y son la fuente de prueba; el testimonio, la declaración se
producen en el proceso y constituye el medio de prueba; lo mismo puede decirse de la
confesión judicial, y conocimiento de los hechos por la parte, constituyen la fuente; su
confesión, constituye el medio. En la prueba de experticia, las cualidades, las relaciones de
los objetos, las causas que dieron origen a ciertos efectos, o las simples razones para la
formación del convencimiento y que se encuentran en la materia objeto de la experticia
constituye la fuente que preexiste al proceso y se extrae de la fuente y traslada al proceso
mediante la experticia; el trabajo, la actividad de los peritos, estudiándola o dictaminando,
2
Por ello es un deber de todos los ciudadanos colaborar con la administración de justicia. Es un deber del
Estado impartir justicia y para poderlo hacer, requiere la colaboración de los sujetos que se encuentran
involucrados en el proceso, así como de los demás miembros de la comunidad, constituyendo para éstos, un
deber cívico, establecido en el artículo 132 constitución: “Toda persona tiene el deber de cumplir sus
responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país,
promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la
paz social.”
Algunas manifestaciones de este deber, entre otras, son: 1)Deber de contestar las posiciones juradas (artículo
403 del Código de Procedimiento Civil); 2)El deber de exhibición de documentos (Artículo 436 ejusdem);
3)Deber de firmar a los fines de hacer la experticia de cotejo (Artículo 448 ejusdem); 4)Deber de colaborar en
la reconstrucción de hechos, inspecciones y reproducciones (Artículo 505 ejuesdem); 5)El deber de permitir la
prueba in corpore (Artículo 505 ejsudem); 6))El deber de declarar que tiene quien haya sido testigo de unos
hechos que interesan al proceso (Artículo 481 ejusdem; 7)El deber a cargo de oficinas públicas, bancos,
asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, de informar sobre los
hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que lleven. (Artículo 433 ejusdem)
3
Santiago Sentis Melendo. La Prueba . Págs. 330-331
4
Santiago Sentis Melendo. Ob. Cit. Págs. 150 a 154
 4

es el medio. En la prueba de informes, los datos o noticias que reposan en la entidad

informante serán la fuente; la emisión del informe, es el medio. En el caso de la inspección
judicial, la cosa, las circunstancias, objeto de la inspección es la fuente y la diligencia de
inspección es le medio. El documento es la fuente preconstituida por excelencia, pero
ningún valor tendrá si no lo traemos al proceso, utilizando el medio de prueba documental.

Siguiendo al procesalista español Luis Muñoz Sabaté, las fuentes de prueba son LOS
ELEMENTOS DE LOS QUE EMANA EL CONOCIMIENTO ACERCA DE LOS
HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES EN EL PROCESO PORQUE EN
ELLOS HAN QUEDADO ESTAMPADAS O GRABADAS LAS HUELLAS DE
TALES HECHOS.5 Los medios de prueba son entonces los vehículos a través de los
cuales se transporta al proceso el conocimiento de esos hechos.

4.- EL DERECHO DE PRUEBA:

4.1.-NOCION:

Es el derecho subjetivo de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos alegados
como fundamento de las pretensiones o de la excepciones en el proceso civil o de la teoría
del caso en el proceso penal que tienen los sujetos procesales (demandantes, demandados y
terceros, el acusador, el imputado y su defensor), distintos del órgano jurisdiccional y
también, el derecho que tienen estos mismos sujetos a contradecir y controlar las pruebas
de la contraparte, o incluso, a controlar las pruebas que son allegadas al proceso, por el
juez, de manera oficiosa. Y también es el derecho que tienen las partes, cuando se requiera
y sea posible, a que el juez, haga uso de sus poderes oficiosos, para establecer la verdad de
los hechos.

Constituye pieza clave dentro de ese complejo mecanismo constitucional que se conoce
como garantía del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución. Dice al
respecto, el procesalista argentino, Mario Augusto Morello, que el derecho a probar es uno
de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo. 6 Y el proceso justo,
es aquel que no sólo ofrece todas las garantías procesales, sino también que permite una
decisión justa. Por su parte, el maestro Devis Echandía dice: “La obligación del juez de
decretar, practicar y tener en cuenta las pruebas pedidas por las partes, emana del derecho
subjetivo que las constituciones les otorgan a éstas para ser oídas al ser juzgadas y que está
comprendido en los derechos de acción y de contradicción.”7

4.2.-CONTENIDO (.MANIFESTACIONES DE ESE DERECHO):

4.2.1.- EL DERECHO DE PROMOVER CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA:

Es el derecho a utilizar en el proceso cualquiera de los medios de prueba que no estén

prohibidos por el legislador. Entendiendo por “promover pruebas”, realizar uno de los
primeros pasos del trámite probatorio, como es, el ofrecer, anunciar, decir cuáles son los
medios de prueba de que la parte se va a servir en el proceso, para probar los hechos que
ha alegado como fundamento de su pretensión o de su excepción, a fin de que la
contraparte y el juez puedan, ejercer un control para su ingreso al proceso, en el auto que
providencia su admisión o no a trámite.

4.2.2.-EL DERECHO A QUE SEA PROVIDENCIADA PARA SU ADMISION

A TRAMITE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS:

5
Muñoz Sabaté., luis “Probática y derecho probatorio.” En XXVII Congreso colombiano de Derecho
Procesal. P´. 479.
6
Augusto Mario Morello. “La prueba. Tendencias Modernas.”Librería Editora Platense. La Plata. Segunda
Edición ampliada, 2.001 p. 268
7
Teoría General de la Prueba. Editorial Diké. Medellín, cuarta edición, 1.993, p. 40)
 5

Es decir, el derecho a que el órgano jurisdiccional se pronuncie diciendo si admite a trámite

o no el medio de prueba promovida y en el caso que la inadmita, motive su decisión. En
caso de duda sobre la admisibilidad a trámite de un medio de prueba, debe decidirse por la
admisión, ya que es un principio de interpretación, decidir a favor de la prueba (principio
de favor probatione).

4.2.3.-EL DERECHO A QUE SEA EVACUADA LA PRUEBA PROMOVIDA Y

ADMITIDA A TRAMITE:

Es decir, el derecho que tiene la parte a poder practicar, diligenciar o desahogar dentro del
proceso, en un tiempo razonable la prueba que le fue admitida, tratándose de los medios de
prueba que terminan de formarse dentro del proceso, como la inspección judicial, que
requiere que el tribunal se traslade y constituya en el lugar en un día y una hora para
percibir a través de los sentidos lo que se pide que deje constancia. O la prueba de testigos,
para que éstos pueda ser interrogados. O la prueba de experticia que requiere la designación
de los expertos, la aceptación de éstos y la juramentación y la actuación de éstos: O la
prueba de informes, que requiere que el tribunal oficie al ente de que se trate pidiendo la
información. O la prueba de exhibición de documentos, que requiere la intimación de la
persona de quien se afirma que tiene en su poder el documento, para que lo presente el día
y la hora que el tribunal fije. O la prueba de posiciones juradas, que requiere la citación
personal de la parte que debe absolverlas. Etc.

4.2.4.-EL DERECHO A EJERCER CONTROL Y CONTRADICCION DE LA

PRUEBA:

Consiste en el derecho a ejercer el contradictorio con respecto a las pruebas promovidas y

las aportadas por la contraparte y respecto a las pruebas allegadas por el juez, de oficio al
proceso, lo cual se constituye en un principio enunciado por el maestro uruguayo Eduardo
J. Couture, conforme al cual “el contradictorio se produce, antes, durante y después de la
producción de la prueba.”8 Dado el carácter bilateral del proceso.

4.2.5.-EL DERECHO A QUE SEAN TOMADAS EN CUENTA Y

VALORADAS EN LA SENTENCIA LAS PRUEBAS QUE SE
EVACUARON:

Es el derecho a que sean valoradas las pruebas que se evacuaron, y que esa valoración se
haga con arreglo a la sana critica ( que comprende las reglas de la lógica, las reglas de la
experiencia, la técnica y la ciencia) y excepcionalmente a las normas que fijan una
valoración (tarifa legal), para las pruebas sujetas a tarifa legal, todo ello a los fines de
pronunciar la sentencia. Así se establece en el artículo 509 del Código de Procedimiento
Civil como el principio de exhaustividad probatoria.9

4.2.6.-EL DERECHO A PRESERVAR LA PRUEBA QUE CORRE EL RIESGO

DE PERDERSE:

Y siguiendo al profesor colombiano, Jairo Parra Quijano, 10 el derecho a la prueba, también

comprende el derecho a asegurar la prueba, cuando se corra el riesgo de que desparezca
antes de que se haga el juicio en el cual se quiere hacer valer. La prueba así obtenida, se
conoce en doctrina, como la prueba anticipada, que en materia civil, se obtiene a través del

8
Eduardo. J. Couture. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1982.
11ª reimpresión, pág. 235.
9
No se afecta el derecho a la prueba aun cuando no se valore ciertos medios de prueba, en los siguientes
casos: 1)la prueba se refiera a hechos manifiestamente impertinentes; 2) cuando la prueba sea ineficaz al no
haber sido promovida y evacuada con los requisitos exigidos por la ley como en el caso del documento
emanado de un tercero que no fue ratificado en juicio; 3) cuando la prueba que no fue valorada se refiera a
hechos que fueron establecidos por el juez con base en otra prueba que por disposición de la le tiene mayor
eficacia probatoria; 4)cuando la prueba que no se valoró es manifiestamente ilegal
10
Jairo Parra Quijano: “Manual de Derecho Probatorio.” Décima segunda edición. Ediciones librería del
profesional. Bogotá 2002. pp.106 a 115.
 6

procedimiento de retardo perjudicial, previsto en los artículos 813 al 818 del Código de
Procedimiento Civil. Y en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. 11
(Técnicamente lo que corre el riesgo que se pierda es la información, la fuente de prueba: el
testigo, cambien las circunstancias, se volatice la sustancia, etc)

4.2.7.-EL DERECHO A QUE EL JUEZ HAGA USO DE LOS PODERES

OFICIOSOS PARA ESTABLECER LA VERDAD DE LOS HECHOS,
CUANDO SEA INSUFICIENTE LA PRUEBA QUE ALLEGARON LAS
PÁRTES Y SIEMPRE QUE SE POSIBILITE HACERLO:

Con la nueva Constitución de 1999 que, en el artículo 2 establece como un valor

fundamental, el de la justicia, así como el artículo 257 el cual establece que el proceso es un
instrumento para hacer justicia y entendiendo que la verdad es una premisa para poder
dictar una sentencia justa, consideramos que hoy, más que una facultad o poder, es un
poder-deber para el juez, los llamados autos complementarios de prueba (previstos articulo
401 del Código de Procedimiento Civil) y los autos para mejor proveer (previstos en el
artículo 514 ejusdem). Y los medios de prueba oficiosos (caso de la experticia prevista en el
artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y de la inspección judicial prevista en el
artículo 472 ejusdem)), así como a los previstos en los artículos 52, 503 y 504 del C+odigo
de Procedimiento Civil. Ello porque el Estado debe procurarle a los ciudadanos, una
sentencia justa. (Todo esto en el proceso civil, ya que en el proceso penal se maneja la
concepción del proceso adversarial y el juez no tiene estos poderes).

4.2.8.-EL DERECHO A QUE EL JUEZ APLIQUE LA REGLA DE LA CARGA

DINAMICA DE LA PRUEBA, SEGÚN EL CASO:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la

carga de la prueba la tiene quien alegue los hechos fundamento de su pretensión (el
demandante) o de la excepción (el demandado), cuando en este último caso, la excepción
entraña la admisión de los hechos alegados por el demandante. Sin embargo, cuando a la
parte que, le corresponda la carga de la prueba le resulte muy difícil, complicado o costoso
probar los hechos fundamento de su pretensión o excepción, y en cambio a la otra parte, le
resulte más fácil, sencillo y económico probar el hecho contrario, debe ponerse la carga de
la prueba en esta última, cumpliendo así con el principio de la igualdad real como otra
manera de hacer efectivo el derecho a la prueba.12 Esto también sólo en el proceso civil.

4.3.- LIMITES AL DERECHO DE PRUEBA:

4.3.1.-POR LAS FORMALIDADES DE TIEMPO, MODO Y LUGAR:

El Derecho a la prueba está limitado en cuanto al tiempo para su ejercicio dentro del
proceso, ya que, en aras de la certeza, de la eficiencia y de la lealtad e igualdad entre las
11
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y
características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una
declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el
Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o jueza de control que lo realice. Si el
obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez o jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima
aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones
previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba
anticipada a un defensor o defensora pública.”
12
En el Proyecto de Código Procesal Civil en la norma que consagra la regla de la carga de la prueba, en sus
apartes primero y segundo se consagra por primera vez, la regla de la carga dinámica de la prueba:
“Si las circunstancias especiales del caso debatido así lo justifican, el juez o jueza de juicio puede establecer
a quien corresponde la carga de la prueba ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla.
Esta resolución deberá dictarse en el mismo auto que admita las pruebas promovidas por las partes, y estas en
el lapso legal de evacuación de pruebas deberán consignar las que sean pertinentes.”
“Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior de este artículo, el tribunal deberá tener en cuenta la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, de acuerdo con la naturaleza
de los debatido:”
 7

partes, se establecen oportunidades para realizar los actos de prueba. Como todas las
actuaciones dentro del proceso, la actividad probatoria está sujeta, para ser realizada,
dentro de ciertos arcos de tiempo. Así mismo, la actividad probatoria como una especie de
la actividad procesal, está sometida a un modo, a fin de garantizar la eficiencia, la certeza,
la lealtad y la igualdad en el debate, como por ejemplo, en el caso de los testigos, la prueba
debe evacuarse en audiencia, de manera oral, mediante la formulación de preguntas por el
promovente y luego, dando oportunidad a la contraparte para que interrogue. Igual en
cuanto al lugar, los actos procesales, se realizan en un lugar, que por regla general es la
sede del tribunal, para seguridad y certeza pero por la naturaleza de la fuente de prueba,
determinados medios de prueba implican su evacuación en lugares distintos al del lugar
sede del tribunal. De manera que, las partes no pueden traer al proceso las pruebas
cuando, cómo y dónde quieran.

4.3.2.-POR EL RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS:

También se encuentra limitado por razón de respeto a los derechos humanos, a la dignidad
humana, de modo que con el fin de obtener la prueba, no se afecten los derechos humanos
de ninguna persona, como por ejemplo, para obtener la confesión, no se torture o se
narcotice a la persona, se someta a hipnosis, se le coloque el llamado suero de la verdad,
etcétera para obtener una prueba no se incurra en violación del hogar, de la privacidad.

La prueba cuando se obtiene de la fuente o cuando se forma debe respetar los derechos
humanos. La prueba debe producirse en el marco del debido proceso y con respeto de la
persona humana, tal como lo consagra el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.

Un sector de la doctrina, encabezado por el profesor Jairo Parra Quijano sostiene que, en
caso de conflicto entre el principio de veracidad y el de licitud de la prueba, debe
sacrificarse el principio de veracidad en respeto y observancia del principio de la licitud de
la prueba. Considera que, ni siquiera indirectamente el Estado, a través del órgano
jurisdiccional, puede darle ningún valor a la prueba obtenida o formada con violación de
los derechos fundamentales de la persona. Que es un asunto de ética del Estado.

Dice el profesor Jairo Parra Quijano, que con la utilización directa o indirecta de la prueba
ilícita, el Estado pierde legitimidad frente a la colectividad, ya que la prueba, primero que
todo, hay que mirarla en términos de moralidad y después de verosimilitud. El Estado debe
predicar con el ejemplo la ética que promueve como valor entre los miembros de la
sociedad.

Otro sector de la doctrina, en Venezuela, encabezados por el profesor Jesús Eduardo

Cabrera, sostiene una posición menos rígida. Es partidario de que, en ciertos casos, se haga
prevalecer el principio de veracidad sobre el principio de la prueba lícita, cuando se
enfrentan intereses generales sobre intereses individuales, como en los casos de lucha
contra el terrorismo, el narcotráfico, el secuestro, la extorsión, la trata de blancas y la
seguridad del Estado. (El Estado, a través de sus cuerpos de seguridad puede intervenir
comunicaciones telefónicas o escritas, puede allanar inmuebles buscando la prueba)

4.3.3.-POR LAS NOCIONES DE CONDUCENCIA, PERTINENCIA Y

UTILIDAD DE LA PRUEBA:

También, como dice el maestro Devis Echandía: El derecho subjetivo concreto de probar se
limita en cada proceso por las nociones de conducencia (que la prueba sea idónea para
probar el hecho que se quiere probar; asi: una inspección judicial no puede probar los
estados financieros de una compañía); pertinencia (que la prueba sirve para probar los
hechos controvertidos que sirven de fundamento a la demanda y de fundamento a la
excepción o defensa de fondo) y utilidad (que la prueba no sea redundante, que no sobre)13

13
Obra cit. p.40
 8

4.4.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA:

En nuestro sistema, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, en el ordinal 1º consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa, lo cual no es otra cosa que el
derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. Igualmente se
establece en este ordinal, que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del
debido proceso. Esto implica, en el trámite de la prueba, la vigencia del contradictorio, de
la igualdad de las partes y de la imparcialidad del juez en cuanto al manejo de la prueba.

5.-FINALIDAD O FUNCION DE LA PRUEBA: (PARA QUE SE PRUEBA)

Según la concepción del proceso que se siga y de los objetivos que se persigan con el
proceso, se determina la finalidad o función de la prueba.

Para la posición que concibe el proceso como instrumento de resolución de conflictos, la

búsqueda de la verdad no puede ser el objetivo del proceso. Resolver conflictos significa
encontrar las fórmulas más eficaces y satisfactorias para resolverlos en el menor tiempo y la
búsqueda de la verdad no es necesaria, incluso puede ser contraproducente. El proceso no
tiene finalidad científica, cognoscitiva. El proceso no se lleva a cabo porque alguien quiera
conocer los hechos, sino porque se quiere resolver un conflicto de intereses. La verdad se
pudiera producir de modo eventual, pero no es el objetivo. La búsqueda de la verdad en el
proceso puede tener costes relevantes en tiempo, gastos y actividades de las partes y el juez.
Además el proceso debería estructurarse pensando en lograr esa finalidad. Se dice también,
que las partes estando interesadas en una solución aceptable de la controversia, no están
interesadas en que se determine la verdad de los hechos. Encuadra aquí, la concepción
retórica argumentativa, según la cual la prueba tiene la función de hacer creer algo acerca
de los hechos relevantes para la decisión. De modo que el fin de la prueba, para esta
concepción, es convencer al juez de la ocurrencia de los hechos narrados.

Para quienes conciben el proceso como instrumento para hacer justicia, la prueba es
imprescindible y por tanto de extraordinaria importancia, porque una de las premisas de la
decisión justa, es la verdad y la prueba es la que permite establecer la verdad. Y el mejor
criterio para la solución de las controversias, es el establecer la verdad y dictar una
sentencia justa. Surge aquí, la concepción cognoscitiva, entendiendo que la prueba busca
establecer la verdad sobre los enunciados para sobre su base emitir una decisión.

Otros sostienen que es imposible desde el punto de vista práctico obtener la verdad en el
proceso. En tal sentido se afirma que el juez no dispone de los instrumentos cognitivos ni
del tiempo y la libertad de investigación de los que dispone el científico o el investigador.
Entre otras cosas, porque el proceso debe desarrollarse en un tiempo limitado, dado que
intereses públicos y privados presionan para que así sea. Además existen limitaciones
legales al uso de medios de prueba, existen pruebas tasadas y formalismos que imponen al
juez una verdad formal que a menudo no se corresponde con la realidad de los hechos. Sin
embargo, en el contexto del proceso, aun con las limitaciones de tiempo, de medios de
prueba, de formalismos, a pesar de ciertas valoraciones legales de la prueba establecidas a
priori, resulta posible probar los hechos en el proceso usando los mismos medios
(testimonios, confesiones, documentos, grabaciones, fotografias, cartas, facturas, indicios,
etc …) que la gente común y corriente utiliza para descubrir la verdad en su vida cotidiana.

De modo que, la función jurídica de la prueba, es hacer posible saber como sucedieron los
hechos debatidos para poder aplicar las normas de derecho sustancial y realizar la justicia.
O sea, la prueba es necesaria para poder administrar justicia. En consecuencia, la prueba
tiene una función de interés general, no puede usarse para ocultar o deformar la realidad,
para tratar de inducir al juez a engaño ya que, si no logramos reconstruir los hechos tal y
como ocurrieron, estamos juzgando otra cosa y creamos zozobra. La prueba debe llevar la
convicción al juez de cómo sucedieron los hechos.
 9

6.- EL TEMA DE LA PRUEBA O “THEMA PROBANDUM”: (QUÉ SE DEBE

PROBAR )

6.1.- NOCIÓN:

Lo que se debe probar en un proceso civil determinado, son los hechos controvertidos,
alegados oportunamente por las partes (el demandante en la demanda y el demandado en la
contestación de la demanda) y que son la base de sus pretensiones (en el caso del
demandante) o de las excepciones opuestas (en el caso del demandado) y que son
jurídicamente relevantes por constituir los supuestos de hecho de las normas jurídicas que
consagran el efecto jurídico que las partes persiguen les sea acordado en la sentencia.

Resumiendo, el thema probandum lo constituye: 1)Los hechos alegados oportunamente por

el demandante en la demanda y por el demandado en la contestación de la demanda como
fundamento de la pretensión planteada o de la excepción opuesta. 2)Que son jurídicamente
relevantes por constituir el supuesto de hecho de la norma jurídica que consagra el efecto
jurídico que piden las partes se aplique. 3)Y siempre que esos hechos sean controvertidos.
4)Excluyendo de esos hechos, los hechos notorios y los de muy difícil o imposible prueba.

6.2.- UTILIDAD DE LA FIGURA DEL THEMA PROBANDUM

Porque permite saber qué es, exactamente, lo que se ha de investigar o comprobar en un

proceso determinado, de tal manera que el juez pueda controlar la pertinencia de las
pruebas, así como la conducencia y utilidad. Entendiendo por pertinencia, cuando la
prueba se encuentra dirigida a probar los hechos que forman parte del “thema probandum”
de modo que son impertinentes las pruebas dirigidas a probar los hechos que están fuera
del “thema probandum”. Entendiendo por conducencia, -de acuerdo con el profesor
Arístides Rengel Romberg- la aptitud o idoneidad del medio para establecer el hecho que
se trata de probar siendo inconducente el medio que es ineficaz para demostrar el hecho que
se quiere probar. Aclara el profesor Rengel que, medio conducente es distinto a medio
legal, ya que un medio puede ser legal y ser inconducente, en el sentido de que esté
expresamente contemplado en la ley como admisible en el juicio, o bien porque en el
sistema de la libertad de los medios de prueba, no esté expresamente prohibido por la ley;
y, sin embargo, en ambos casos puede ser inconducente. Así, v.gr., el testimonio es un
medio de prueba legal; pero promovido para demostrar la calidad de un tejido, o la
composición química de una sustancia, es inconducente, porque carece en ese caso de la
aptitud necesaria para demostrar el hecho que se trata de probar, y sólo sería conducente a
tal fin la prueba de experticia.”14 Criterio éste que acogemos.15 Aunque debe tomarse en
14
Arístides Rengel Romberg. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano.” T. III. Págs.373 y 374.
Quinta edición. Editorial Arte. Caracas, 1975.
15
Según sentencia Nº 672 de la SPA/TSJ del 8 de mayo de 2007, publicada en la página web del TSJ el 9 de
mayo de 2007, con ponencia de la magistrado Evelyn Marrero: “Del análisis de la normas transcritas, aprecia
la Sala que la inspección judicial tiene una significante característica, como es; verificar mediante la
percepción directa del Juez, hechos relevantes para la decisión de la causa, es por ello que la sociedad
mercantil contribuyente, bien podría valerse de determinados hechos, situaciones o documentos, cuya
constatación a través de la mencionada prueba, si así lo fuere, pudiera demostrar la veracidad de sus
pretensiones. No obstante, conforme a lo que se desprende de las actas procesales y a pesar del amplio
alcance del principio de libertad de pruebas, se refleja que la prueba de inspección judicial promovida sobre
los movimientos mayor contable, recogidos y registrados por la contribuyente en los Sistemas de Contabilidad
denominados CODA, en los períodos comprendidos desde el mes de  octubre de 2002 hasta el mes de abril de
2004 y en el Sistema SAP para los meses de mayo a diciembre de 2004, tiene como finalidad que el Tribunal
de la causa deje constancia de cuáles son los montos obtenidos, discriminados y registrados en cada una de las
cuentas que integran los precitados sistemas, con el objeto de que se pueda determinar el verdadero monto
que conforma la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios,
o de índole similar para los ejercicios fiscales coincidente con los años 2003 y 2004, objeto de la
investigación fiscal realizado por la Administración Tributaria Municipal excluyendo aquellos ingresos
provenientes de la actividad de telecomunicaciones.
Con vista a lo expuesto, concluye esta Sala, tal como fue apreciado por el Tribunal a quo, que la prueba de
inspección judicial bajo análisis, resulta inconducente a los fines probatorios pretendidos por la sociedad
mercantil Sistema Timetrac, C.A., conforme a la normativa procesal aplicable, pues los hechos que se
 10

consideración, en cuanto a la conducencia, ciertos medios de prueba específicos que la ley

exige para probar determinados hechos, sin los cuales no considera probados tales hechos
(En materia civil, las obligaciones superiores a dos mil bolívares sólo pueden probarse a
través de documentos escritos), a pesar de que puedan existir otros medios de prueba que
desde el punto de vista técnico, material y moral sean idóneos para probar el hecho. Y en
cuanto a la utilidad, la prueba es inútil cuando sobra. Como dice el profesor Jairo Parra
Quijano: “Si nos valiéramos de una metáfora podríamos decir que el proceso debe
consumir las pruebas que le sean absolutamente necesarias para pronunciar el fallo y que no
puede darse el lujo de recaudar pruebas que sobren, superfluas, redundantes o
corroborantes, cuando esto no sea absolutamente necesario.”16

6.3.- HECHOS CON RELEVANCIA JURÍDICA QUE EXENTOS DE SER

PROBADOS:

6.3.1.-LOS HECHOS NOTORIOS:

A.-NOCION:

Dadas las características de su ocurrencia, o las causas que lo originaron o el impacto que
causó su ocurrencia (fuera de lo común, causó conmoción), la importancia del asunto o de
las personas o las cosas involucradas o por la trascendencia y por el conocimiento o por la
difusión general que se tuvo de dicho acontecimiento, por lo que se supone conocido por la
generalidad de las personas, cualquiera que sea su grado de cultura, dentro de un
determinado territorio y en determinada época, pues la notoriedad puede ser a nivel
mundial, continental, regional o puramente local y es temporal, porque se fija en la
memoria colectiva e individual durante un tiempo. (El atentado a las torres gemelas de New
York, la muerte del presidente Chávez, la II Guerra Mundial, Las Guarimbas del 2014 en
Venezuela) En todo caso, se supone conocido por la generalidad de los personas del lugar
donde se lleva a cabo el proceso en el tiempo en que se efectúa el proceso, siempre que
formen parte de esa comunidad, los sujetos de la relación jurídica procesal (juez y partes).
De modo que, lo que para un proceso es un hecho notorio, para otro proceso no
necesariamente tiene esa connotación.

B.-LA RAZON POR LA CUAL NO REQUIEREN SER PROBADOS:

El motivo por el cual el hecho notorio no requiere de prueba no es la imposibilidad o al

menos la dificultad de demostrarlo, sino lo superfluo de hacerlo, precisamente por su
connotación que implica el conocimiento general.

El concepto de notoriedad procura, dos altos fines de política procesal: 1)por una parte, un
ahorro de esfuerzos al relevar a las partes de producir pruebas innecesarias. En este sentido
significa un homenaje al principio de economía. Por otra parte, procura prestigiar la justicia
evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo y su arte consista, en ignorar
jurídicamente lo que todo el mundo sabe.”17

C.-CLASES DE HECHOS NOTORIOS:

C.1.-EL HECHO NOTORIO COMUN:

Es el hecho conocido por la generalidad de las personas, dentro de una determinada

comunidad, dentro de un determinado territorio y en un determinado tiempo, por su
impacto y su trascendencia histórica, social, cultural, deportiva el cual, por las
características de su ocurrencia, por las personas involucradas, por la alarma que produce o
pretenden traer a los autos requieren de un especial conocimiento en la determinación del impuesto sobre
actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar y en la materia contable, siendo la
prueba adecuada para el caso concreto, la experticia contable.”
16
Jairo Parra Quijano. Ob. Cit. p. 145
17
“Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1.982 11ª reimpresión, pág.
235.
 11

por escándalo queda registrado en la memoria colectiva e individual, por un período de

tiempo, antes que por la difusión que haya tenido. Por ejemplo, el caso del atentado contra
los torres gemelas de Nueva York, que conmocionó a la opinión pública mundial. El caso
del golpe de Estado en Venezuela, el caso del paro petrolero, el caso del incendio de la
refinería de Amuay en Coro. El ataque a las torres gemelas significaba un ataque al
corazón del imperio norteamericano, de allí el impacto, que parecía fin de mundo. El golpe
de Estado, nos afectó a todos, esta generación lo vivió, también produjo zozobra e impactó
en todos nosotros, dando la sensación de caos, de mucha incertidumbre. Y el paro petrolero
también, fue la huelga más importante que se ha dado en América Latina, las largas colas
que tuvimos que hacer para conseguir gasolina, la escasez de alimentos.

C.2.-EL HECHO NOTORIO COMUNICACIONAL:

Es una especie del género hecho notorio, sólo que de más corta duración en la memoria
colectiva, casi fugaz memoria y es conocido fundamentalmente por la amplia difusión. El
conocimiento del hecho se produce por la difusión en los medios de comunicación. Se trata
por tanto de un hecho que también está exento de prueba y para que se configure requiere
las siguientes condiciones o requisitos: 1)Que sea un hecho y no una opinión o testimonio,
sino de un evento reseñado por el medio como noticia. 2)Que haya sido difundido por
varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales o radiales, lo cual puede
venir acompañado de imágenes. 3)Que haya transcurrido un tiempo prudencial, a criterio
del juez, desde el comienzo de la difusión sin haber sido sujeto a rectificaciones, a dudas
sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, surgidas de los mismos
medios que lo comunicaron o de otros. Esto lo llama la jurisprudencia como consolidación.
4)Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los
tomará en cuenta.18Independientemente de que tales hechos no sean ciertos, teniéndose por
cierto, hasta que no se demuestre lo contrario. Ejemplo de tales hechos notorios
comunicacionales son: Las partes pueden alegarlos y comprobar que son comunicacionales
acompañando los periódicos o los videos.

C.3.- EL HECHO NOTORIO JUDICIAL (NOTORIEDAD

JUDICIAL):

Consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones

jurisdiccionales, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere
como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. 19 De esta manera, el
juez aporta su saber sobre la existencia de otro u otros procesos, decisiones o actos
procesales que cursan o se realizan en su tribunal. Lo cual se ha extendido, según las
últimas jurisprudencias, al conocimiento que tenga de lo decidido en las Sala del Tribunal
Supremo de Justicia o en otros tribunales.

6.3.2.-AQUELLOS A QUE SE REFIEREN LAS NEGACIONES

O AFIRMACIONES INDEFINIDAS ABOLUTA O RELATIVAS EN EL
TIEMPO DE IMPOSIBLE O MUY DIFICIL PRUEBA.

Justifica la existencia de esta excepción la dificultad probatoria y en muchos casos la

imposibilidad práctica, de acreditar hechos que se caracterizan por su indefinición en el
tiempo, que no siempre es absoluta sino, las más de las veces relativa (que depende del
transcurso de un lapso que racionalmente evidencie la imposibilidad o la extrema
dificultad, de probar la circunstancia respectiva.)

18
Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J N º 98 del 15 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado
Jesús Eduardo Cabrera Romero.
19
Sentencia Nº 150 de la Sala Constitucional del T.S.J del 24 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado
Jesús Eduardo Cabrera. La sentencia Nº 198 de la Sala de Casación Social del T.S.J del 26 de julio de 2001.
La Nº 724 , también de la Sala Constitucional del 5 de mayo de 2005. La Sentencia Nº 161 de la Sala Político
Administrativa del 01 de febrero de 2007
 12

No se trata, necesariamente, de una indefinición absoluta en lo que al tiempo concierne,

sino que puede ser relativa, así: si señalo que nunca he visitado la Isla de Margarita, la
indefinición es absoluta y me basta realizar la negación para que, si no se demuestra lo
contrario, se tenga por establecido que nunca he visitado la Isla de Margarita. Igual, si digo
que en los últimos tres años no he visitado la Isla de Margarita, pues no es lógico que se me
exija acreditar que no estuve en los últimos tres años en la Isla de Margarita, demostrando
donde estuve en todos y cada de los trescientos sesenta y cinco días de cada uno de esos
años, que es el hecho positivo contrario. Distinto es que, cuando me excepcionó alegando
que no estaba en Margarita ese día y a esa hora cuando se produjo el accidente, ya que en
ese caso puedo demostrar que me encontraba en otro lugar, o sea, demostrando un hecho
positivo contrario demuestro la existencia del hecho negativo.

Es una afirmación de un hecho negativo extremadamente difícil de probar, por ejemplo,

que el inquilino no ha pagado los últimos diez meses de arrendamiento.

Lo que releva de la prueba no es la negativa en sí misma, sino su dificultad para probarla.

Como dice el profesor Hernán Fabio López Blanco: “el carácter de la negación indefinida
desde el punto de vista jurídico no depende tanto de límites de tiempo mayores o menores,
como de su posibilidad práctica, racional, de probar el hecho que ella implica”20

En principio quien alegue un hecho negativo de estas características como fundamento de

su pretensión o excepción, está relevado de probarlo, quedándole más fácil a la contraparte
probar el hecho positivo contrario, como que en tal fecha estuvo en margarita o que se ha
pagado los diez meses de arrendamiento, presentando los recibos suscritos por el
arrendador.

7.- UBICACIÓN DEL DERECHO PROBATORIO DENTRO DEL DERECHO

PROCESAL:

El titulo II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil contiene el régimen
probatorio, en los artículos 388 a 510 desarrollando los aspectos generales, como es el
lapso de promoción y evacuación, la oportunidad para que las partes puedan convenir u
oponerse, la providenciación de las mismas para su admisión o inadmisión a trámite y la
evacuación, para finalmente, ocuparse de cada medio de prueba en particular. Y no obstante
que, en los códigos de derecho sustancial (Código Civil, Código de Comercio, etcétera),
aparecen regulados algunos otros aspectos de las pruebas, ello no le da carácter sustancial a
esas normas, porque en definitiva lo sustancial o procesal, depende de su función, y la
función de las normas probatorias como de las normas procesales en general, es de carácter
instrumental.

El Derecho Probatorio forma parte del Derecho Procesal (en relación con nuestro curso
forma parte del Derecho Procesal Civil) y sus disposiciones orientan supletoriamente toda
la actividad probatoria en materia de niños y adolescentes, agrario, y administrativo. En
suma, los restantes sistemas procesales, excepción del penal, en lo fundamental, son
repetitivos del civil.21

De esta manera pues, las características, los principios y reglas técnicas que corresponden
al derecho procesal, y en concreto al procesal civil, se predican también de la materia
probatoria.

8.-NOTICIA SOBRE LA PROBATICA

20
“Procedimiento Civil. Pruebas. T. III. Dupré Editores. Bogotá 2.001. p. 49
21
¿ Podrá existir distinción en un testimonio, una experticia, la inspección judicial, o un indicio por la
circunstancia de utilizarse en el campo penal, en el civil, administrativo o laboral ?
 13

El tema de prueba, los hechos controvertidos, los hechos jurídicamente relevantes, el

manejo de los hechos que formando parte del thema probandum están exentos de prueba, la
regla clásica de la carga de la prueba, la regla de la carga dinámica de la prueba, los
supuestos de hecho de las normas jurídicas aplicables, la técnica del interrogatorio de
testigos, peritos y partes. En fin, toda la carpintería de la actividad probatoria que deben
desarrollar los abogados litigantes, los jueces, los fiscales, incluso los órganos auxilares de
policía científica, etc. Y que como dice su principal exponente: “Su aprendizaje se inicia y
adquiere generalmente en los bufetes de abogados.”22

22
Luis Muñoz Sabaté: “Introducción a la probática”. Bosch-Editor. Barcelona. 2007. Pág.13