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CAPITULO PRIMERO

ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO PROBATORIO Y DE LA PRUEBA

SUMARIO:1.- El Derecho Probatorio. 2.- Ubicación del

Derecho Probatorio dentro del Derecho Procesal.3.- Medio de
prueba o simplemente “prueba” (Qué es la prueba). 4.-La
actividad de probar. 5.-Fuente de prueba. 6.- El objeto de la
prueba (Sobre qué recae la prueba).7.-Los hechos en el
proceso.8.-El tema de prueba o thema probandum
(Específicamente, qué se debe probar en el proceso judicial)9.-
Fin ulterior de la prueba (Para qué se prueba). 10.- La verdad en
el proceso y la decisión justa 11.- La carga de la prueba (Quién
debe probar) 12.-Importancia de la prueba. 13.-El Derecho a la
prueba.

1.-EL DERECHO PROBATORIO

Es una especialidad del derecho procesal que comprende las normas jurídicas que regulan
tanto el trámite de la prueba judicial como los medios de prueba, independientemente que
esa regulación se encuentre en una ley de derecho material o procesal. Así también se
encuentran comprendidos dentro de este derecho, los principios, sistemas, reglas,
instituciones y figuras jurídicas probatorias.

2.-UBICACIÓN DEL DERECHO PROBATORIO DENTRO DEL

DERECHO PROCESAL

Salvatore Satta considera que el derecho probatorio forma parte del derecho material,
desconociendo abiertamente la innegable función que cumple la prueba en el proceso, sin la
cual éste no pudiera servir de instrumento para acreditar la verdad o falsedad de los hechos
alegados por las partes, que le permitan al juzgador aplicar la norma jurídica pertinente y
pronunciar su decisión. Al punto que se ha considerado a la prueba como un componente
esencial del proceso justo.

La tesis más aceptada por la doctrina y a la cual nos adherimos, es que forma parte del
derecho procesal, así:1)AndreiVishinski considera al derecho probatorio como una de las
partes fundamentales y más importantes en la ciencia del proceso judicial. 12)Para nuestro
ilustre procesalista Luis Loreto, corresponde al derecho procesal por cuanto está dirigido a
formar la convicción del juzgador. 23)Tulio Enrico Liebman: “Iudicifitprobatio: la prueba
se da en el proceso y está dirigida al juez, destinada como está a formar la convicción de él
en torno a los hechos de la causa y a constituir por eso el fundamento de su decisión.”3

Sobre este punto, el profesor colombiano, Hernán Fabio López, en su trabajo reciente
sobre el Código General del Proceso colombiano, ubica también al derecho probatorio en el

1
VISHINSKI, Andrei. (1951) “La teoría de la prueba en el derecho soviético.” Buenos Aires. Edit. Nuevo
derecho, p. 17
2
LORETO, Luis. (1987) “Ensayos Jurídicos. El conflicto de leyes en materia de pruebas en el derecho
internacional privado.”Editorial jurídica venezolana. Caracas, p. 296
3
LIEBMAN, Tulio. (1980) “Manual de derecho procesal civil”. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires. p. 277.
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campo del derecho procesal destacando su importancia, sin embargo advierte, que no se
puede considerar que se trata de una rama autónoma del derecho procesal: “Debemos
cuidarnos de incurrir en tal apreciación, pues es lo cierto que el derecho probatorio forma
parte del derecho procesal y no es conveniente sobredimensionar su innegable importancia,
de ahí que los conocimientos previos acerca de las características, principios y reglas
técnicas que corresponden al derecho procesal y, en concreto al procesal civil se predican
de idéntica manera de la materia probatoria.”4

3.-MEDIO DE PRUEBA O SIMPLEMENTE “PRUEBA” (QUE ES LA PRUEBA)

Los medios de prueba o las pruebas, como es la denominación más comúnmente arraigada,
son instrumentos de conocimiento para establecer la verdad acerca de la existencia o
inexistencia de unos hechos, sea en el ámbito judicial, o en el ámbito extrajudicial, incluso
en la vida corriente de las personas (testimonios, documentos, indicios, grabaciones,
etc… ). Así lo conceptúa la doctrina, como por ejemplo, MicheleTaruffo cuando sostiene
“que es prueba todo elemento idóneo para fundar una inferencia capaz de ofrecer apoyo a
una aserción sobre un hecho.”5Así que la prueba de que se habla en el proceso judicial, es la
misma prueba del mundo fuera del proceso.“La prueba es un concepto genérico; y la
prueba jurídica o la prueba judicial o la prueba procesal, no puede ser otra cosa que una
manifestación concreta, específica, de aquella prueba genérica”. 6

Son expresiones que se usan con el mismo sentido: “elementos de prueba”, “elementos
probatorios”, “evidencias probatorias”, “elementos de convicción” o simplemente
“evidencias”o “probanzas”. Y en nuestro medio, la expresión más usada es la de “prueba”.

En el ámbito jurídico, específicamente del proceso judicial, el medio de prueba suministra

información al juez para establecer si un determinado enunciado fáctico es verdadero o es
falso. Es verdadero si evidencia la correspondencia con la realidad (como cuando se afirma
que “A” le debe determinada suma de dinero a “B” y un documento del cual da fe un
funcionario fedatario así lo expresa. O que “A” le disparó a “B” y un testigo idóneo así lo
declara). El enunciado es falso si los medios de prueba evidencian que no se corresponde
con la realidad, como cuando un testigo declara que “A” no le disparó a “B” Y el enunciado
no es probado, si en el proceso no se han adquirido pruebas suficientes para demostrar la
verdad o falsedad.

De ahí que siendo las pruebas, instrumentos de conocimiento para establecer la verdad o
falsedad de un determinado enunciado fáctico, la materia probatoria en el ámbito del
proceso civil, penal, laboral, agraria, etc, es fundamentalmente la misma, pese a que la
normativa jurídica que la regula sea diferente. O acaso, como se pregunta a modo
ilustrativo, el profesor colombiano Hernán Fabio López Blanco, qué diferencia en cuanto a
naturaleza y función puede existir entre la prueba indiciaria para probar un delito de
homicidio dentro del proceso penal y la prueba de indicios para probar la simulación de un
contrato de venta dentro de un proceso civil?.O qué diferencia puede existir entre una
inspección judicial dentro de un proceso agrario para dejar constancia del estado en que se
encuentra un fundo agrícola y una inspección judicial en un proceso civil para probar el
estado en que se encuentra un inmueble arrendado destinado a vivienda?.Asimismo, la
declaración que hace un testigo en un proceso de privación de guarda regulado por la Ley
Orgánica de Protección de Niños,Niñas y Adolescentes y la declaración de un testigo en un
4
LOPEZ BLANCO, Hernán F. “Código general del proceso. Pruebas”(2019). Dupré Editores. Bogotá. pp.
26-27.
5
TARUFFO, Michele (2002). “La prueba de los hechos”. Editorial Trotta, Madrid. p. 328.
6
SENTIS MELENDO, Santiago. (1978). “La prueba”. Ediciones Jurídicas Europa America, p.36.
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juicio civil por daños derivados de accidente de tránsito y así con los distintos medios de
prueba.Y aunque el presente estudio se hace tomando como eje la regulación del proceso
civil, sin embargo, con el desarrollo en este trabajo, con el estudio de cada medio de
prueba iremos reseñando en el pie de página, en cuanto así se amerite, las particularidades
más importantes que sobre aspectos muy puntuales puedan existir sobre un mismo medio
de prueba en procesos adscritos a distintas competencias por la materia, lo que permitirá
tener una visión de conjunto y sistemática de la materia probatoria, propendiendo con ello
además a que el legislador integre en un solo cuerpo normativo legal todas las disposiciones
comunes.

En el caso de la fase de investigación del proceso penal,7 el Ministerio Público realiza

diligencias de investigación y localiza fuentes de prueba, pero también hace uso del
conocimiento que le proporcionan tales fuentes, para poder hacer constar los hechos útiles
que le permitan fundar la inculpación del imputado y también, teóricamente, los hechos
que sirvan para exculparle. Así que, técnicamente las grabaciones que recabe, las
entrevistas, los reconocimientos, los informes de peritos, etc, en rigor, son pruebas, si se
entiende por pruebas –insistimos- los instrumentos de conocimiento de los hechos,
independientemente de que, tales medios de prueba no pasen por el tamiz del
contradictorio en la audiencia de juicio. El que pasen por el contradictorio en audiencia de
juicio es un requisito sine qua non para ser tomados en cuenta en la sentencia definitiva, y
el que no pase por ese contradictorio, no desvirtúa su naturaleza de instrumentos de
conocimiento.

Finalmente, existe otra concepción que no cree que se pueda alcanzar la verdad a través del
proceso, por tanto la prueba, es sólo un instrumento de persuasión, que no tendría nada que
ver con el conocimiento de los hechos. “No serviría entonces, para establecer la verdad o la
falsedad de algún enunciado, y por ende para suministrar el conocimiento de algo, sino que
estaría encaminada exclusivamente a persuadir al juez, a convencerlo de creer en la
fundamentación o no fundamentación del enunciado fáctico.”8

4.- LA ACTIVIDAD DEPROBAR

4.1.-Probar, en general:
Es la actividad de demostrar la coincidencia de un enunciado con la realidad. Esta actividad
tiene lugar en las ciencias naturales como la química, la física, la biología etc. También en
la ciencias sociales, como la historia y en la vida corriente de las personas. Es la
comprobación de que lo afirmado se corresponde con la realidad.

4.2.-Probar en el ámbito jurídico:

7
Según el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del
juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de
convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”
(declaraciones de testigos, del imputado, experticias, reconocimientos, documentos, inspecciones oculares,
etc).
8
TARUFFO, Michele (2006). ”Sobre las fronteras”. Ed. Temis. Bogotá, p, 268. Y sostiene que esta
concepción no es del todo falsa, en cuanto contiene algún elemento de verdad. “Sin embargo es
absolutamente parcial, en cuanto corresponde típicamente al punto de vista del abogado. Es sobre todo el
abogado, en efecto, quien utiliza las pruebas no con el fin de conocer o de comunicar conocimientos, sino con
el fin de convencer al juez de la credibilidad de su versión de los hechos. En efecto, el objetivo fundamental
que el abogado persigue no es el de descubrir la verdad, o de hacer que la descubra el juez, sino de vencer en
la causa. Por así decir, el abogado puede estar en realidad interesado en el descubrimiento de la verdad en un
solo caso, o sea cuando la verdad de los hechos lleve a la victoria a su cliente. En el caso opuesto, o sea
cuando el descubrimiento de la verdad lleve a la derrota de su cliente, el interés efectivo del abogado tiende a
que la verdad permanezca misteriosa…”
 4

En el derecho en general, es la actividad de demostrar un enunciado fáctico del cual se

deriva una consecuencia jurídica, que puede ser la existencia de un derecho o, incluso la
imposición de una sanción. Como cuando una persona afirma que es propietario de un bien,
entonces presenta documentos que lo acreditan como propietario. O cuando se acredita que
se es mayor de edad con la cédula de identidad. Y en el ámbito del proceso, para demostrar
las afirmaciones de hecho que las partes hacen y que son el fundamento de sus pretensiones
o de sus excepciones.

Así que, probar en el ámbito jurídico, es la actividad, admisible conforme al ordenamiento

jurídico, para la averiguación y comprobación de los hechos con relevancia jurídica y en el
caso del proceso, los hechos sobre los cuales verse la controversia judicial. O sea, es la
actividad de comprobar los hechos controvertidos en que se fundamentan las pretensiones o
las excepciones planteadas por las partes.

5.- FUENTE DE PRUEBA:

La fuente de prueba es el elemento físico (la persona, cosa o circunstancia) de donde emana
el conocimiento de los hechos porque allí quedó estampada la huella del hecho.

Siguiendo al procesalista español Luis Muñoz Sabaté, las fuentes de prueba son los
elementos de los que emana el conocimiento acerca de los hechos alegados por las partes
en el proceso porque en ellos han quedado estampadas o grabadas las huellas de tales
hechos.9

Santiago Sentís Melendo10, hacía la distinción entre la fuente y el medio de prueba,

considerando que la fuente era de carácter “metajurídico, extrajurídico o ajurídico que
corresponde a una realidad anterior y extraña al proceso; mientras que el medio de prueba
es un concepto jurídico procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga o no
el proceso, aunque mientras no se llegué a él carecerá de repercusiones. Buscamos las
fuentes; y, cuando las tenemos, proponemos los medios de prueba para que el conocimiento
que tienen se incorpore al proceso. Como ejemplo: el testigo y su conocimiento de los
hechos, existen antes del proceso, y son la fuente de prueba; el testimonio, la declaración se
producen en el proceso y constituye el medio de prueba; lo mismo puede decirse de la
confesión judicial, y conocimiento de los hechos por la parte, constituyen la fuente; su
confesión, constituye el medio. En la prueba de experticia, las cualidades, las relaciones de
los objetos, las causas que dieron origen a ciertos efectos, o las simples razones para la
formación del convencimiento y que se encuentran en la materia objeto de la experticia
constituye la fuente que preexiste al proceso y se extrae de la fuente y traslada al proceso
mediante la experticia; el trabajo, la actividad de los peritos, estudiándola o dictaminando,
es el medio. En la prueba de informes, los datos o noticias que reposan en la entidad
informante serán la fuente; la emisión del informe, es el medio. En el caso de la inspección
judicial, la cosa, las circunstancias, objeto de la inspección es la fuente y la diligencia de
inspección es le medio. El documento es la fuente preconstituida por excelencia, pero
ningún valor tendrá si no lo traemos al proceso, utilizando el medio de prueba documental.

6.-EL OBJETO DE LA PRUEBA (SOBRE QUE RECAE LA PRUEBA)

6.1.-Objeto de prueba en general

9
MUÑOZ SABATÉ, Luis “Probática y derecho probatorio.” (2006) En el libro de memorias del XXVII
Congreso colombiano de derecho procesal. Bogotá. p. 479.
10
SENTIS MELENDO, Santiago. “La prueba” Ob. cit, pp150 a 154
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Pueden probarse las realidades susceptibles de ser probadas 11 como las conductas humanas,
los hechos de la naturaleza en que no interviene la voluntad humana, cualquier cosa, objeto
o aspecto de la realidad material, la persona física, su salud, los estados y hechos síquicos
de la persona, la intención, voluntad.

6.2.-Objeto de prueba en el proceso judicial

Existe una discusión en la doctrina, de si en el proceso se prueban los hechos a que se
refieren los alegatos de las partes o se prueban los alegatos que se refieren a los hechos. Lo
cual parece un juego de palabras ya que los hechos son el referente de los alegatos, por
consiguiente cuando se prueban los hechos a que se refieren los alegatos se prueban los
alegatos y cuando se prueban los alegatos que se refieren a los hechos se prueban los
hechos. “Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de
un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra en el
proceso judicial es la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio.” 12 En
todo caso, sea que se hable de los alegatos de hecho o simplemente de los hechos, se trata
de las hipótesis de situaciones concretas que desde su punto de vista construyen las
partes.13En este sentidoTaruffo afirma que “cuando se habla de hecho no se hace referencia
al hecho en cuanto a ocurrencia de la realidad empírica, sino a enunciados que se refieren a
ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de la realidad empírica. En el proceso
“el hecho” es en realidad lo que se dice acerca de un hecho: es la enunciación de un hecho,
no es el objeto empírico que es enunciado.”14Por ello las calificaciones de verdadero o falso
no se aplican respecto a los hechos entendidos como sucesos del mundo material, sino sólo
a las enunciaciones que a ellas se refieren y los enunciados facticos pueden ser verdaderos
si se refieren a hechos materiales sucedidos, o falsos, si afirman hechos materiales no
sucedidos.

En conclusión, los alegatos de hecho son hipótesis de las partes, son tesis enfrentadas en
una controversia sobre lo que sucedió en la realidad y la única manera de determinar cuál
de las hipótesis está en lo cierto,es confrontando cada una de ellas con la realidad yel
instrumento para hacerlo es la prueba. Así que metodológicamente y desde el punto de vista
técnicoel objeto de prueba son los alegatos de hecho o también llamados enunciados
fácticos. “Las proposiciones fácticas pueden ser verdaderas o falsas: por lo tanto, son el
objeto apropiado de la prueba judicial, concebida como el medio para establecer la verdad
de los hechos en litigio.”15

7.- LOS HECHOS

7.1.-Que son
Son entidades empíricas que pueden ser percibidas por los sentidos, así sea valiéndonos de
instrumentos que le den mayo alcance a nuestras percepciones y que pueden ser ubicadas
en circunstancias de tiempo modo y lugar.

7.2.-Clasificación

7.2.1.-Según estén expresamente previstos en la hipótesis normativa

11
PARRA QUIJANO, Jairo (2011). “Manual de derecho probatorio”. Editorial. Librería del profesional,
Bogotá. p. 121
12
TARUFFO, Michele.(2008) “La prueba”. Marcial Pons. Madrid, p. 19
13
En el proceso civil son las partes las que determinan el objeto de prueba, quienes lo incorporan a través de
sus alegatos de hecho. El juez, excepcionalmente con la prueba de oficio, puede comprobar hechos
incorporados por las partes a través de sus alegatos,
14
TARUFFO, Michele. “La prueba de los hechos.” Ob. cit. pp. 114 y 117.
15
TARUFFO, Michele. “La prueba.”Ob. cit. p 19.
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A.-Hechos Principales
Son los hechos que aparecen identificados en el supuesto de hecho abstracto de la norma. Si
tales hechos resultan probados, deberá aplicarse la consecuencia jurídica que prevé la
norma.
B.-Hechos secundarios
No aparecen en el supuesto de hecho de la norma, pero una vez probados sirven como base
de la prueba indiciaria para probar los hechos principales.

7.2.2.-Según sean determinados en la norma de modo descriptivo o valorativo

A.-Hechos determinados valorativamente
Son los hechos que además de la entidad empírica tienen un entidad valorativa como por
ejemplo “daño grave” “Para poder decir que se ha producido un daño grave es necesario
establecer (y éste es un problema de prueba) que Ticio ha sufrido en el caso en cuestión un
daño de 1.000; y siendo éste el hecho probado, el juez deberá posteriormente establecer si
un daño de 1.000 es o no grave según algún parámetro aceptable de referencia ( y éste es
un problema de juicio de valor que el juez formula sobre el hecho previamente
determinado)16

B.- Hechos determinados descriptivamente

Son los hechos que sólo tienen la entidad empíricay desde esa perspectiva son identificados
en la norma.

7.2.3.-Según sea compuesto de distintas partes y/o tenga o no una duración

prolongada en el tiempo
A.-Hechos simples.
Los que son configurados por un evento concreto, por un solo componente, ejemplo, el
pago total en un momento determinado.
B.-Hechos complejos
Los que están constituidos por distintas componentes y/o los que tienen una prolongada
duración en el tiempo. Por ejemplo un contrato puede estar formado por distintas cláusulas
y muchas de ellas pueden ser relevantes en el mismo caso. Asi también, un accidente es un
hecho complejo. Y también, puede ser determinado el hecho complejo por el tiempo, por
ejemplo el hecho de la posesión legítima de veinte años a los fines de la prescripción
adquisitiva.
7.2.4.-Clasificacion con arreglo la carga de la prueba

A. Hechos constitutivos
Hechos que generan el nacimiento del derecho que se invoca

B. Hechos impeditivos

Son los hechos que impiden el nacimiento del derecho que invoca el demandante (nulidad;
simulación, etc.),

C. Hechos extintivos
Son hechos que extinguen el derecho que reclama el demandante (como la prescripción
extintiva, pago, novación, remisión, y los demás hechos que extinguen las obligaciones)
D. Hechos modificativos.
Los hechos que modifican en cuanto a las modalidades el derecho reclamado por el
demandante ( como el cambio en las modalidades: prórroga, nuevas condiciones).

TARUFFO, Michele. “La prueba de los hechos”. Ob. cit, pp. 129-130.
16
 7

8.- EL TEMA DE LA PRUEBA O “THEMA PROBANDUM”:

(ESPECIFICAMENTE, QUÉ SE DEBE PROBAR EN EL PROCESO
JUDICIAL)

8.1.-Noción:

Lo que se debe probar en un proceso civil determinado, son los hechos controvertidos,
alegados oportunamente por las partes (el demandante en la demanda y el demandado en la
contestación de la demanda) como base de sus pretensiones (tratándose del demandante) o
de las excepciones opuestas (tratándose del demandado) y que son jurídicamente relevantes
por constituir los supuestos de hecho de las normas jurídicas,conjeturalmente aplicables
para decidir el caso específico.

Resumiendo, el themaprobandum lo constituyen los hechos alegados por las partes siempre
que cumplan tres condiciones:1)Que hayan sido alegados oportunamente por el demandante
en la demanda y por el demandado en la contestación de la demanda como fundamento de
la pretensión planteada o de la excepción opuesta, en el caso que el demandado haya
opuesto excepciones, porque de no haberlo hecho, serán sólo los hechos alegados por la
parte demandante como fundamento de su pretensión.172)Quesean jurídicamente relevantes
por constituir el supuesto de hecho de la norma jurídica conjeturalmente aplicable para
resolver la controversia, lo que comprende los hechos principales y los hechos que sirven
para probar los hechos principales. 3)Que esos hechos sean controvertidos, a menos que no
siendo controvertidos, el legislador no acepte la admisión sobre los mismos para
exceptuarlos de prueba. Quedando excluidos, los hechos notorios y los hechos de muy
difícil o imposible prueba.

El tema probandum en el proceso penal, lo configuran el hecho y todas las circunstancias

del hecho que puedan influir en la delimitación del tipo penal imputado; así mismolos
hechos alegados por el acusado en su defensa frente al hecho que se le imputa en la
acusación, sin que los hechos no contradichos por el acusado los exceptúen de prueba. Y al
igual que en el proceso civil, también quedarían fuera del themaprobandum, los hechos
notorios.

8.2.- Utilidad de la figura del themaprobandum

Porque permite saber qué es, exactamente, lo que se ha de investigar o comprobar en un

proceso determinado, de tal manera que el juez pueda controlar la pertinencia de las
pruebas, así como la conducencia y utilidad. Entendiendo por pertinencia, cuando la
prueba se encuentra dirigida a probar los hechos que forman parte del “thema probandum”
de modo que son impertinentes las pruebas dirigidas a probar los hechos que están fuera
del “thema probandum”. Entendiendo por conducencia, -de acuerdo con el profesor
Arístides RengelRomberg- la aptitud o idoneidad del medio para establecer el hecho que se
trata de probar siendo inconducente el medio que es ineficaz para demostrar el hecho que se
quiere probar. Aclara el profesor Rengel Romberg que, medio conducente es distinto a
medio legal, ya que un medio puede ser legal y ser inconducente, en el sentido de que esté
expresamente contemplado en la ley como admisible en el juicio, o bien porque en el
17
En sistemas procesales como el colombiano, la inmensa mayoría de las excepciones son impropias, o sea, no
es necesario que el demandado las oponga en la contestación, sino que al aparecer acreditados los hechos en
que se fundamentan, el juez tiene que declararlas de oficio. Así lo establece expresamente el artículo 282 del
Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) en su encabezamiento: “En cualquier tipo de proceso,
cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en
la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la
contestación de la demanda.”
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sistema de la libertad de los medios de prueba, no esté expresamente prohibido por la ley;
y, sin embargo, en ambos casos puede ser inconducente. Así, v.gr., el testimonio es un
medio de prueba legal; pero promovido para demostrar la calidad de un tejido, o la
composición química de una sustancia, es inconducente, porque carece en ese caso de la
aptitud necesaria para demostrar el hecho que se trata de probar, y sólo sería conducente a
tal fin la prueba de experticia.”18 Criterio éste que acogemos.19 Aunque debe tomarse en
consideración, en cuanto a la conducencia, ciertos medios de prueba específicos que la ley
exige para probar determinados hechos, sin los cuales no considera probados tales hechos
(En materia civil, las obligaciones superiores a dos mil bolívares sólo pueden probarse a
través de documentos escritos), a pesar de que puedan existir otros medios de prueba que
desde el punto de vista técnico, material y moral sean idóneos para probar el hecho. Y en
cuanto a la utilidad, la prueba es inútil cuando sobra. Como dice el profesor Jairo Parra
Quijano: “Si nos valiéramos de una metáfora podríamos decir que el proceso debe
consumir las pruebas que le sean absolutamente necesarias para pronunciar el fallo y que no
puede darse el lujo de recaudar pruebas que sobren, superfluas, redundantes o
corroborantes, cuando esto no sea absolutamente necesario.”20

8.3.-Hechos fundamento de las pretensiones o excepciones, que son controvertidos,

tienen relevancia jurídica y están exentos de prueba.

8.3.1.-Los hechos notorios.

A.-Noción:

Dadas las causas que lo originaron o el impacto que causó su ocurrencia porque fue algo
fuera de lo común o causó conmoción, o por la importancia del asunto o de las personas o
las cosas involucradas o por el conocimiento o por la difusión general que se tuvo de
dicho acontecimiento.De allí que se supone conocido por la generalidad de las personas,
cualquiera que sea su grado de cultura, dentro de un determinado territorio donde sucedió y
en determinada época mientras no se desvanezca de la memoria colectiva, pues la
18
RENGEL ROMBERG, Arístides. (1975) “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano.” T. III,
Editorial. Arte pp.373 y 374. Caracas
19
Según sentencia Nº 672 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 8 de mayo
de 2007, publicada en la página web del TSJ el9 de mayo de 2007, con ponencia de la magistrado Evelyn
Marrero:“Del análisis de la normas transcritas, aprecia la Sala que la inspección judicial tiene una significante
característica, como es; verificar mediante la percepción directa del Juez, hechos relevantes para la decisión
de la causa, es por ello que la sociedad mercantil contribuyente, bien podría valerse de determinados hechos,
situaciones o documentos, cuya constatación a través de la mencionada prueba, si así lo fuere, pudiera
demostrar la veracidad de sus pretensiones. No obstante, conforme a lo que se desprende de las actas
procesales y a pesar del amplio alcance del principio de libertad de pruebas, se refleja que la prueba de
inspección judicial promovida sobre los movimientos mayor contable, recogidos y registrados por la
contribuyente en los Sistemas de Contabilidad denominados CODA, en los períodos comprendidos desde el
mes de  octubre de 2002 hasta el mes de abril de 2004 y en el Sistema SAP para los meses de mayo a
diciembre de 2004, tiene como finalidad que el Tribunal de la causa deje constancia de cuáles son los montos
obtenidos, discriminados y registrados en cada una de las cuentas que integran los precitados sistemas, con el
objeto de que se pueda determinar el verdadero monto que conforma la base imponible del impuesto sobre
actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar para los ejercicios fiscales
coincidente con los años 2003 y 2004, objeto de la investigación fiscal realizado por la Administración
Tributaria Municipal excluyendo aquellos ingresos provenientes de la actividad de telecomunicaciones.
Con vista a lo expuesto, concluye esta Sala, tal como fue apreciado por el Tribunal a quo, que la prueba de
inspección judicial bajo análisis, resulta inconducente a los fines probatorios pretendidos por la sociedad
mercantil Sistema Timetrac, C.A., conforme a la normativa procesal aplicable, pues los hechos que se
pretenden traer a los autos requieren de un especial conocimiento en la determinación del impuesto sobre
actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar y en la materia contable, siendo la
prueba adecuada para el caso concreto, la experticia contable.”
20
PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit. p. 145
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notoriedad puede ser a nivel mundial, continental, regional o puramente local y es temporal,
porque se fija en la memoria colectiva e individual durante un tiempo. (El atentado a las
torres gemelas de New York, la muerte del presidente Chávez, la II Guerra Mundial, Las
Guarimbas del 2014 en Venezuela) En todo caso, se supone conocido por la generalidad
de los personas del lugar donde se lleva a cabo el proceso en el tiempo en que se efectúa el
proceso, siempre que formen parte de esa comunidad, los sujetos de la relación jurídica
procesal (juez y partes). De modo que, lo que para un proceso es un hecho notorio, para
otro proceso no necesariamente tiene esa connotación.

B.-La razón por la cual no requieren ser probados:

El motivo por el cual el hecho notorio no requiere de prueba no es la imposibilidad o al

menos la dificultad de demostrarlo, sino lo superfluo de hacerlo, precisamente por su
connotación que implica el conocimiento general.

El concepto de notoriedad procura, dos altos fines de política procesal: 1)por una parte, un
ahorro de esfuerzos al relevar a las partes de producir pruebas innecesarias. En este sentido
significa un homenaje al principio de economía. Por otra parte, procura prestigiar la justicia
evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo y su arte consista, en ignorar
jurídicamente lo que todo el mundo sabe.”21

C.-Clases de hechos notorios:

C.1.-El hecho notorio común:

Es el hecho conocido por la generalidad de las personas, dentro de una determinada

comunidad, en un determinado territorio y en un determinado tiempo, por su impacto y su
trascendencia histórica o social o cultural o deportiva el cual, por las características de su
ocurrencia, por las personas involucradas, por la alarma que produce o por escándalo queda
impreso en la memoria colectiva e individual, por un período de tiempo, antes que por la
difusión que le hayan dado los medios masivos de comunicación. Por ejemplo, el caso del
atentado contra los torres gemelas de Nueva York, que conmocionó a la opinión pública
mundial. El caso del golpe de Estado en Venezuela, el caso del paro petrolero. El ataque a
las torres gemelas significaba un ataque al corazón del país más poderoso de la tierra, de
allí el impacto, que parecía fin de mundo. El golpe de Estado del año 2002 que nos afectó a
todos, que produjo zozobra e impactó en todos nosotros, dando la sensación de caos, de
mucha incertidumbre. Al igual que el paro petrolero al cual se sumó el paro empresarial
(lockout) ya que se trató la huelga más importante que se ha dado en América Latina, las
largas colas que tuvimos que hacer para conseguir gasolina, la escasez de alimentos.

C.2.-El hecho notorio comunicacional:

Es una especie del género hecho notorio, sólo que de más corta duración en la memoria
colectiva, casi fugaz memoria y es conocido fundamentalmente por la amplia difusión. El
conocimiento del hecho se produce por la difusión en los medios de comunicación. Se trata
por tanto de un hecho que también está exento de prueba y para que se configure requiere
las siguientes condiciones o requisitos: 1)Que sea un hecho y no una opinión o testimonio,
sino de un evento reseñado por el medio como noticia. 2)Que haya sido difundido por
varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales o radiales, lo cual puede
venir acompañado de imágenes. 3)Que haya transcurrido un tiempo prudencial, a criterio
COUTURE, Eduardo. J.“Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” (1982) Ediciones Depalma. Buenos
21

Aires, p. 235.
 10

del juez, desde el comienzo de la difusión sin haber sido sujeto a rectificaciones, a dudas
sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, surgidas de los mismos
medios que lo comunicaron o de otros. Esto lo llama la jurisprudencia como consolidación.
4)Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los
tomará en cuenta.22Independientemente de que tales hechos no sean ciertos, teniéndose por
cierto, hasta que no se demuestre lo contrario. Las partes al momento de la promoción de
las pueden alegarlos y comprobar que son comunicacionales acompañando las reseñas de
las noticias de los periódicos o de las imágenes televisivas.

C.3.- El hecho notorio judicial (notoriedad judicial):

Consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones

jurisdiccionales, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere
como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. 23 De esta manera, el
juez aporta su saber sobre la existencia de otro u otros procesos, decisiones o actos
procesales que cursan o se realizan en su tribunal. Lo cual se ha extendido, según las
últimas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, al conocimiento que tenga de lo
decidido en las Salas del Tribunal Supremo de Justicia o en otros tribunales. En todo caso,
es necesario precisar que estos hechos no son los probados en otro proceso, porque se
trataría de la llamada prueba trasladada que el juez no puede incorporar de este modo, sino
el conocimiento de la existencia de juicios que cursan en otros expedientes en el mismo
tribunal o en otros, así como sentencias dictadas por otros tribunales y cuál es su contenido
(como que una causa está paralizada, como que existe un recurso en trámite en un tribunal
superior o en el Tribunal Supremo de Justicia, etc.) Así mismo, debe quedar claro, que esos
hechos deben ser conocidos no sólo por el juez de la causa en el desempeño de sus
funciones, sino por la generalidad de los abogados, jueces y personas vinculadas al foro del
lugar donde se lleva a cabo el juicio, lo que se facilite hoy con la página web del Tribunal
Supremo de Justicia.. Porque, de otra manera, como dice Devis Echandía, sería difícil
distinguirla del conocimiento privado del juez, que como se verá cuando se trate de los
principios y las reglas técnicas del Derecho Probatorio, no puede hacer uso el juez por
cuanto vulneraria el derecho a la defensa y al principio del control y contradicción de la
prueba.24

8.3.2.-Aquellos a que se refieren las negaciones o afirmaciones indefinidas,

absolutas o relativas en el tiempo de imposible o muy difícil prueba.

Justifica la existencia de esta excepción la dificultad probatoria y en muchos casos la

imposibilidad práctica, de acreditar hechos que se caracterizan por su indefinición en el
tiempo, que no siempre es absoluta sino, las más de las veces relativa (que depende del
transcurso de un lapso que racionalmente evidencie la imposibilidad o la extrema
dificultad, de probar la circunstancia respectiva.), así: si señalo que nunca he visitado la
Isla de Margarita, la indefinición es absoluta y me basta realizar la negación para que, si no
se demuestra lo contrario, se tenga por establecido que nunca he visitado la Isla de
Margarita. Igual, si digo que en los últimos tres años no he visitado la Isla de Margarita,
22
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N º 98 del 15 de marzo de 2000, con
ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero.
23
Sentencia Nº 150 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de marzo de 2000, con
ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera. La sentencia Nº 198 de la Sala de Casación Social del 26 de
julio de 2001. La Nº 724 , también de la Sala Constitucional del 5 de mayo de 2005. La Sentencia Nº 161 de
la Sala Político Administrativa del 01 de febrero de 200. La N° 567 del 30 de mayo de 2018 de esta misma
Sala.
24
DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría general de la prueba.” Ob. cit. p. 233
 11

pues no es lógico que se me exija acreditar que no estuve en los últimos tres años en la Isla
de Margarita, demostrando donde estuve en todos y cada de los trescientos sesenta y cinco
días de cada uno de esos años, que es el hecho positivo contrario. Distinto es que, cuando
me excepcionó alegando que no estaba en Margarita ese día y a esa hora cuando se produjo
el accidente, ya que en ese caso puedo demostrar que me encontraba en otro lugar, o sea,
demostrando un hecho positivo contrario demuestro la existencia del hecho negativo.

Lo que releva de la prueba no es la negativa en sí misma, sino su dificultad para probarla.

Como dice el profesor Hernán Fabio López Blanco: “el carácter de la negación indefinida
desde el punto de vista jurídico no depende tanto de límites de tiempo mayores o menores,
como de su posibilidad práctica, racional, de probar el hecho que ella implica”25

En principio quien alegue un hecho negativo de estas características como fundamento de

su pretensión o excepción, está relevado de probarlo, quedándole más fácil a la contraparte
probar el hecho positivo contrario, así, si yo digo que en el año 2020 no fui a Margarita, la
parte contraria puede probar el hecho positivo contrario, demostrando que en tal fecha del
año 2020 estuve en margarita. O si digo que el arrendatario no me ha pagado ninguno de
los cánones de arrendamiento del año 2019, el arrendatario puede demostrar con los recibos
que se ha pagado los doce meses de arrendamiento del año 2019, presentando los recibos
suscritos por el arrendador. También, son ejemplos de negaciones exentas de prueba los
siguientes enunciados fácticos: No he sido propietario de una vivienda en los últimos diez
años. Pedro no me ha pagado los mil bolívares. Juan no ha transitado por esta servidumbre
de paso en los últimos diez años. Tengo dos años sin haber ido a Cúcuta

Pero si niego que soy colombiano, es una negación que puede probarse, acreditando por
ejemplo mi nacionalidad venezolana o española. Cuando niego que sea colombiano, estoy
afirmando que soy de otra nacionalidad. O cuando se niega la capacidad para un negocio
jurídico, o se niega que hubo consentimiento, se está afirmando que hubo vicio en el
consentimiento se está diciendo que se tiene incapacidad, o cuando se niega ser mayor de
edad, se está diciendo que se es menor de edad. También es una negación aparente alegar
que Pedro no es soltero, lo que significa que es casado.En estos ejemplos, quien alegue
tales hechos no está exento de probarlos.

9.-FIN ULTERIOR DE LA PRUEBA: (PARA QUE SE PRUEBA)

Según la concepción del proceso que se siga, es decir, según los objetivos que se persigan
con el proceso, será la función de la prueba. Al respecto se conocen dos concepciones: la
del proceso privatista o adversarial y la del proceso publicista.

Para la concepción privatista del proceso (proceso adversarial)que concibe el proceso,

únicamente como instrumento de resolución de conflictos, la búsqueda de la verdad no
puede ser el objetivo de la prueba. Resolver conflictos significa encontrar las fórmulas más
eficaces y satisfactorias para resolverlos en el menor tiempo y la búsqueda de la verdad no
es necesaria, incluso puede ser contraproducente. El proceso no tiene finalidad científica,
cognoscitiva. El proceso no se lleva a cabo porque alguien quiera conocer los hechos, sino
porque se quiere resolver un conflicto de intereses. La verdad se pudiera conseguir de modo
eventual en el proceso, pero no es el objetivo. La búsqueda de la verdad en el proceso
puede tener costes relevantes en tiempo, gastos y actividades de las partes y el juez. 26De
modo que el fin de la prueba, para esta concepción, es convencer al juez de la ocurrencia de

LOPEZ BLANCO, Hernán F. (2001)“Procedimiento civil. Pruebas.2 T. III. Dupré Editores. Bogotá. p. 49
25

TARUFFO, Michele. “La prueba de los hechos” Ob. cit, p 39.

26
 12

los hechos narrados, lo que se conoce como la función retórica o argumentativa de la

prueba

Para la concepción publicista del proceso (proceso publicista) que concibe el proceso como
instrumento para hacer justicia, la prueba es imprescindible y por tanto de extraordinaria
importancia, porque una de las premisas de la decisión justa, es la verdad y la prueba es la
que permite establecer la verdad. Y el mejor criterio para la solución de las controversias,
es el establecer la verdad y dictar una sentencia justa. Siendo ésta la función cognoscitiva o
epistémica de la prueba, entendiendo que la prueba busca establecer la verdad sobre los
enunciados fácticos para sobre su base emitir una decisión.

De modo que, para nosotros, que tenemos un proceso publicista, la función jurídica de la
prueba, es hacer posible saber cómo sucedieron los hechos debatidos para poder aplicar las
normas de derecho sustancial y realizar la justicia. O sea, la prueba es necesaria para poder
administrar justicia. En consecuencia, la prueba tiene una función de interés general, no
puede usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño ya
que, si no logramos reconstruir los hechos tal y como ocurrieron, estamos juzgando otra
cosa y creamos zozobra. La prueba debe llevar la convicción al juez de cómo sucedieron
los hechos.

10.-LA VERDAD EN EL PROCESO Y LA JUSTICIA DE LA DECISION

Por cuanto, la función de la prueba en el proceso publicista es establecer la verdad y sobre

la base de la verdad construir la sentencia justa que resuelva el conflicto intersubjetivo de
intereses, se hace necesario precisar qué se entiende por “la verdad en el proceso” y por “la
justicia de la decisión.”

Se ha considerado tradicionalmente y así lo ha reflejado el lenguaje forense, que existe una

verdad “formal” o “procesal” que se establece en el proceso por medio de las pruebas
judiciales y por otro lado, otra verdad llamada “material” o “real” fuera del proceso que se
obtiene mediante instrumentos cognoscitivos distintos de las pruebas judiciales. Se sostiene
que el proceso por sus limitaciones de tiempo, por las normas sobre admisibilidad de la
prueba que impiden el ingreso de algunos medios de prueba, por las normas que imponen
una valoración tasada de ciertos medios de prueba, no está en capacidad de producir una
verdad real o material. En otras palabras, que el contexto que es el proceso, impide alcanzar
la verdad.

Sin embargo, sabemos, que toda verdad se produce dentro de un contexto. “En gran
medida, la verdad puede ser buscada y alcanzada dentro del contexto judicial
fundamentalmente de la misma forma en que se puede descubrir en muchas otras áreas de
la experiencia cotidiana y usando los mismos medios que se emplean en áreas de
investigación no jurídicas como la historia.Es más, los hechos en litigio en una causa se
suelen comprobar en el proceso judicial usando los mismos medios (testimonios,
documentos, grabaciones, argumentos inferenciales) que la gente común y corriente utiliza
para descubrir la verdad en su vida cotidiana. En resumen: no hay diferencia epistémica
sustancial entre la verdad judicial y la verdad no judicial.”27La verdad sólo es la verdad, real
o material, u objetiva, en el proceso o fuera del proceso, y por tal, se entiende, sin
especulaciones filosóficas, epistémicas ni psicológicas, como la entiende la gente común y
corriente en su vida diaria: la coincidencia de un enunciado con la realidad, la teoría con la
práctica.
TARUFFO, Michele. “La prueba” Ob. cit, p. 25
27
 13

El proceso no busca alcanzar verdades absolutas, ni verdades eternas, ni verdades

inmutables sino verdades relativas y razonables de los hechos o al menos posibles. En
nuestro mundo concreto sólo pueden establecerse verdades relativas en el proceso y fuera
del proceso, incluso en las llamadas ciencias más duras como la física y la química porque
los instrumentos cognoscitivos siempre serán limitados, porque no se tiene el tiempo
suficiente, porque son limitadas las capacidades humanas. Las verdades eternas,
inmutables y absolutas sólo las predica la metafísica.El proceso trabaja con realidades
concretas, objetivas, que se pueden percibir con nuestros sentidos, así sea con ayuda de
instrumentos que ayuden a mejorar la percepción y al igual que la ciencia, no reconoce
“realidades distintas”, esto es, aquellas que para poderlas percibir se necesita una
sensibilidad especial como la de los chamanes, los artistas o tener estados de conciencia
alterados que permiten la conexión con mundos paralelos. El juicio sobre los hechos no es
absoluto en términos de verdad o falsedad, sino sólo en términos de mayor o menor
confirmación que la pruebas permitan.

En cuanto a lo que se entiende por justicia de la decisión judicial, no se trata de la justicia

distributiva ni transaccional de que hablaba Aristóteles, ni de una decisión elaborada
conforme a una de las diversas máximas conocidas y que son reflejo de determinadas
concepciones ideológicas como por ejemplo: “ a cada uno del mismo modo”, “ a cada uno
según su patrimonio”, “ a cada cual según sus méritos” o “a cada cual según su necesidad”,
etc. El criterio de justicia para nosotros es positivista, es aquella que conceptualizaba
Ulpianocomo:“la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde”.
Agregamos nosotros: “de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente en un momento y
en un determinado lugar.”Lo que conlleva a reducir la justicia a la ley y el derecho al
derecho positivo vigente en cierto lugar y momento histórico. Esto significa, que la
decisión judicial debe coincidir con la regla del derecho positivo aplicable al caso, siendo la
legalidad efectivamente un presupuesto indispensable de la decisión justa. Y por supuesto,
todo en armonía con los principios y valores constitucionales.

Y es que, si consideramos la estructura condicional de la norma jurídica, la cual prevé que

si se da un determinado hecho (hipótesis)se produce una determinada consecuencia
jurídica, así: si se da el hecho “A”, entonces se produce la consecuencia jurídica “B”, de
modo que sise aplica la norma sin que se haya dado exactamente el hecho que se prevé en
la hipótesis, se habría cometido una injusticia.

11.-LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA (A QUIEN LE CORRESPONDE

PROBAR):

11.1.-Noción:

La carga como noción procesal, es una autorresponsabilidad, un imperativo del propio

interés de la parte, de realizar una determinada conducta en el proceso, so-pena de que se
produzcan consecuencias jurídicas desfavorables en su contra dentro del proceso. No es una
obligación ni tampoco un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su
cumplimiento.

En relación a la prueba, es la autorresponsabilidad que tiene la parte de probar los hechos

alegados en la demanda o en la contestación que forman parte del themaprobandumy que
constituyenel fundamento de su pretensión o excepción, según se trate del demandante o
del demandado, so-pena de que se produzcan consecuencias jurídicas desfavorables en su
 14

contra, como es, que no prospere su demanda o sea desestimada su defensa, si tales hechos
no resultan probados por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte. Como dice el
profesor colombiano Jairo Parra Quijano: “…tiene necesidad que aparezca probado el
hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa
del juez o de la contraparte...”28
La carga de la prueba es una doble regla y la explica DevisEchandía, así: “1)Por una parte,
es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no
encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole
hacerlo en el fondo y evitándole proferir un “non liquet”, esto es, una sentencia inhibitoria
por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos.
2)Por otra parte es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala
cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar, (a falta de prueba aducida
oficiosamente por el juez o por la parte contraria) para que sean considerados como ciertos
por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.”29

Destacando la función como regla de juicio para el juzgador, el también profesor

colombiano Hernán Fabio López Blanco dice que, la regla de la carga de la prueba nos
“...permite entender el por qué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos
donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así
como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba”. E ilustra
con el siguiente ejemplo: “si en un proceso declarativo donde la carga de la prueba, que
por regla general se impone al demandante, llegado el momento de dictar sentencia éste
nada ha probado, pero el demandado que excepcionó, tampoco ha probado, debe el juez
absolver pues la carga estaba radicada en cabeza del demandante.”30

11.2.-Fundamento legal:

Según el artículo 1.354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe
probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o
el hecho que ha producido la extinción de la obligación.” Y reiterando esta disposición, el
artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus
respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe
probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o
el hecho extintivo de la obligación.” Ahora bien, como puede observarse, ninguna de estas
normas, ni ninguna otra norma del ordenamiento jurídico habla de la regla de la carga de la
prueba en su función como regla de juicio. Sin embargo es lógico, que quien tiene la carga
de probar los hechos fundamento de su pretensión o excepción y éstos no resultan
probados, debe sufrir las consecuencias de no haber cumplido con su carga, esto es, la
declaratoria sin lugar de la demanda o la desestimación de la excepción.

A su vez, el Artículo 377 del proyecto de Código de Procedimiento Civil elaborado por la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia venezolano establece en su
encabezamiento la carga de la prueba: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas
afirmaciones de hecho contradichas. Quien pida la ejecución de una obligación debe
probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe probar el pago o el hecho
extintivo de la obligación.” Nos parece que, en el estadio del desarrollo del Derecho
Probatorio en el cual nos encontramos, la norma puede tener una mejor redacción, más
técnica y precisa, pues cuando dice que “Las partes tienen la carga de probar sus
respectivas afirmaciones de hecho contradichas.” Es un avance decir que deben probar “las
28
PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de derecho probatorio.” Ob. cit, p 194.
29
DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría general de la prueba.” Ob. cit., p. 424.
30
LOPEZ BLANCO, Hernán F. (2001)“Procedimiento civil. Pruebas.2 T. IIIOb cit. pp. 26-27
 15

afirmaciones de hecho contradichas” porque en efecto, los enunciados fácticos

contradichos forman parte del themaprobandum, sin embargo, no todas las afirmaciones de
hecho contradichas es necesario probarlas, sino sólo aquellas afirmaciones de hecho
jurídicamente relevantes por formar parte del supuesto de hecho de la norma cuyos efectos
jurídicos persiguen les sean aplicados, siempre que no estén relevadas de prueba. Además,
tratándose de pretensiones donde esté interesado el orden público, como sucede en materia
de estado y capacidad de las personas, vgr. declaratoria de unión concubinaria o nulidad de
matrimonio, a pesar de no contradecir el demandado los hechos alegados por el demandante
fundamento de su pretensión, tiene el demandante la carga de probarlos. En cuanto a la otra
parte de la norma: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien
pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo
de la obligación.” Hay que decir, que no se trata sólo de pretensiones de condena a un dar,
un hacer o un no hacer, sino también de pretensiones constitutivas y pretensiones
merodeclarativas y quien demande debe probar el hecho fundamento de ellas y las
excepciones pueden ser no sólo extintivas, sino también impeditivas y modificativas. Y la
conducta probatoria de la parte para hacer o no uso de los medios de prueba no es un deber
ni una obligación, sino una carga procesal. Es más, en el caso que el demandante pida la
ejecución de una obligación y el demandado oponga una excepción impeditiva, extintiva o
modificativa y en definitiva no resulte probado ninguno de los hechos alegados por las
partes, debe tenerse por admitida la existencia de la obligación, ya que el demandado al
oponer la excepción, presupone su existencia.

Nos parece que está mejor lograda la previsión legal de la carga de la prueba, con más
precisión técnica en el artículo 167 del Código General del Proceso colombiano, en su
encabezamiento: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagra el efecto jurídico que ellas persiguen.” Esta norma adopta el criterio del
procesalista alemán Leo Rosenberg, según el cual, el demandante tiene que afirmar y
probar los hechos presupuestos de las normas fundadoras del derecho, y el demandado los
hechos presupuestos de las normas impeditivas, destructivas o excluyentes, porque los
hechos producen sus efectos sobre las relaciones jurídicas, no por sí mismos, sino en virtud
de los preceptos jurídicos, y sólo tienen importancia en cuanto comprenden los
presupuestos de tales preceptos.31

Por su parte el Código de Procedimiento Civil Modelo para Iberoamérica establece en su

artículo 128: “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su
pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los
hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución de la
carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal, ni a su apreciación,
conforme a las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la producción de
la prueba.”

Es incuestionable entonces, que se trata de una carga procesal de las partes probar los
hechos alegados como fundamento de sus pretensiones o excepciones, pues si no aparecen
demostrados los hechos que han de subsumirse en la hipótesis general y abstracta de la
norma jurídica que establece los efectos jurídicos que persiguen, no puede acordárseles la
producción de tales efectos.

11.3.-Enunciado general:

ROSENBERG, Leo. “La Carga de la prueba.” Editorial Jurídica Europa América . Buenos Aires 1956. p.
31

99-100.
 16

La carga de la prueba no sólo corresponde al actor, sino también al demandado, según sus
respectivas afirmaciones de hecho en el proceso, por lo que se enuncia así: Quien afirma
que un hecho es verdadero y ese hecho es el supuesto fáctico de una norma cuyos efectos
jurídicos esa parte reclama le sean aplicados, tiene la carga de probar la verdad de sus
afirmaciones de acuerdo con el aforismo latino el “onus probandi incumbi tei qui dicit”.

11.4.-Según los alegatos de hecho se determina quién tiene la carga de probar.

Para explicar esto, la doctrina habla de cuatro categoría de hechos: 1)“Hechos

constitutivos”, que son aquellos que permiten constituir o dar nacimiento al derecho, y que
por tanto, son el supuesto de hecho de la norma jurídica que consagra como consecuencia,
ese derecho y cuya aplicación invoca. Tales hechos, como el contrato, el hecho ilícito, y
otras fuentes de las obligaciones. 2)“Hechos impeditivos”, aquellos hechos que impiden el
nacimiento del derecho, es decir, aquellos que son el supuesto de la norma jurídica que
consagra como consecuencia, que el hecho constitutivo invocado por el demandante no
pueda resultar eficaz para generar sus efectos normales y cuya aplicación invoca, como la
ilicitud de la causa, la falta de capacidad, la simulación. 3)“Hechos extintivos” , los que
producen la extinción del derecho que quiere hacer valer el demandante, y son el supuesto
de una norma jurídica que prevé esa consecuencia, y cuya aplicación es invocada, como
todos los que extinguen las obligaciones, tales como pago, compensación, remisión,
prescripción adquisitiva, etcétera. 4) “Hechos modificativos”, son los que modifican los
efectos originales del derecho reclamado, o sea, modifican las condiciones o modalidades
de su realización, como por ejemplo, plazos, condiciones. De manera que, la parte
demandante tiene la carga de probar los hechos constitutivos del derecho que invoca y la
parte demandada, los hechos impeditivos, extintivos o modificativos, cuando invoca
excepciones, respaldadas en normas jurídicas que tienen por presupuestos hechos de estos
tipos.

11.5.-Cuando corresponde probar cada parte:

11.5.1.-La carga de la prueba en el demandante:

Corresponde al actor la carga procesal de probar los hechos fundamento de su pretensión,

que son hechos constitutivos, esto es, de los hechos que dan nacimiento al derecho que
invoca.Y lógicamente sigue teniendo la carga de la prueba, cuando el demandado da una
contestación oponiéndose a la demanda pero sin oponer nuevos hechos y por tanto sin
oponer excepciones fundadas en hechos. Igual, tiene la carga de la prueba y por
consiguiente debe probar los hechos alegados en la demanda, cuando el demandado opone
excepciones que no implican la admisión de la existencia de los hechos fundamento de la
pretensión del demandante.32 También continúa con la carga de la prueba, cuando el
demandado admite los hechos, en los casos de pretensiones donde esté interesado el orden
público.

32
Como cuando el demandado alegue la extinción de la obligación por pago, condonación o por cualquier
hecho extintivo que deba ser probado y no lo pruebe, evento en el cual se declara con lugar la demanda por la
admisión implícita que hizo el demandado al oponer ese tipo de excepción. Lo mismo ocurre cuando el
demandado alega un hecho impeditivo, que impide al hecho constitutivo desarrollar su efecto propio, v.gr.,
cuando se alega por el demandado la simulación del negocio, la ilicitud de la causa o la incapacidad para
celebrarlo, porque admite la existencia de la obligación, por lo tanto queda fuera del themaprobandum. En
estos casos, si el demandado no prueba el hecho fundamento de su excepción resulta vencido.
 17

11.5.2.-La carga de la prueba en el demandado

Cuando el demandado alega hechos configurativos de excepciones a él le corresponde la
carga de probar los hechos fundamento de sus excepciones, a menos que no resulten
probados o admitidos los hechos fundamento de la pretensión demandada, caso en el cual
se debe declarar sin lugar la demanda y la sentencia no se pronunciara sobre la excepción
porque será innecesario.

11.6.-Justificacion de la carga de la prueba:

La razón que justifica la carga de la prueba, es porque nadie más interesado que las propias
partes para saber los medios de prueba que deben emplear con el fin de demostrar los
hechos en que se fundamenten sus pretensiones o excepciones, presupuesto de la norma
jurídica cuya aplicación invocan, por su propio beneficio, de allí la autorresponsabilidad
que tienen de probarlo.

Sin embargo, recientemente ha surgido una corriente procesal que propende por el
abandono de la regla de la carga de la prueba en razón de considerarla inútil, de la cual
forman parte los profesores Jordi Nieva Fenoll, 33 Jordi Ferrer Beltrán, Leandro J. Giannini
y a la cual se ha sumado MicheleTaruffo. 34Sostienen que como regla para orientar a las
partes en su actividad probatoria a fin de que éstas aporten los medios de prueba sobre los
hechos jurídicamente relevantes que se necesitan para decidir la causa, indicando qué
hechos debe probar el demandante y qué hechos debe probar el demandado, luce
innecesaria porque a cada una de las partes la orienta es el interés que tienen en demostrar
los hechos fundamento de sus pretensiones y excepciones. Y por otro lado, luce innecesaria
tenerla como una regla de juicio, porque el juez al realizar el razonamiento probatorio y no
resultar probado el hecho base de la pretensión tendrá que declarar sin lugar la demanda,
salvo que el hecho haya sido admitido por el tipo de excepción opuesta por la parte
demandada. Y en el caso de la excepción, al no resultar probado el hecho que la
fundamenta tendrá que desestimarse, a menos que el hecho fundamento de la pretensión no
haya sido demostrado ni admitido, evento en el cual debe declararse sin lugar la demanda
haciéndose innecesario cualquier pronunciamiento sobre la excepción. Todo lo cual no es
otra cosa, que la consecuencia negativa que sufre la parte cuando no cumple con su carga,
al igual que cuando la parte desfavorecida con la decisión no cumple con una carga
´procesal cualquiera, vgr. Cuando la parte desfavorecida con una decisión, no cumple con
33
NIEVA FENOLL, Jordi. (2018) “La carga de la prueba: una reliquia histórica que debiera ser
abolida.”RevistaItalo-Española de derecho procesal. Ed. Marcial Pons. Madrid. P 2 el cual considera: “
Actualmente la carga de la prueba es solamente una pieza de museo que todavía se utiliza muchísimo en los
procesos, priorizándola incluso a una valoración racional de la prueba, casi como si los juristas prefirieran el
uso de un astrolabio al de un GPS para orientarse. “
34
NIEVA FENOLL, Jordi. FERRER BELTRAN , Jordi y GIANNINI, Leandro. (2019) “Contra la carga de
la prueba.” Marcial Pons. Barcelona pp. 19 y 20 En la presentación que hace MicheleTaruffo dice “Como un
pequeño experimento mental, imagínese un ordenamiento en el que no existe una regla sobre carga de la
prueba. En este sistema, simplemente sucedería que si hay prueba del hecho constitutivo del derecho afirmado
por el actor, se acoge su demanda, mientras que si este hecho no resulta probado, la solicitud debe ser
rechazada porque no resulta existente el derecho sustancial que constituía su objeto. Análogamente, se
acogerá la excepción del demandado si se prueba el hecho extintivo, modificativo o impeditivo del derecho
sustancial reclamado por el demandante, naturalmente si se demuestra la existencia de este derecho, mientras
que se rechaza si no hay pruebas de estos hechos, ya que la excepción es infundada y en su lugar existe el
derecho alegado por el actor. En esencia, la decisión que se tomaría correctamente sin tener en cuenta las
cargas probatorias, y refiriéndose solo a la prueba o a la falta de ella sobre los hechos que son relevantes en
virtud del derecho sustantivo aplicable, termina coincidiendo exactamente con la que se deriva de la
utilización de una regla que previese tales cargas. Sobre esta regla surge la tentación de aplicar la
novaculaoccami, o sea, la navaja de Ockham, según la cual entia non sunt multiplicanda
praeternecessitatem.”
 18

la carga de ejercer el recurso contra la decisión,el efecto que se produce es que dicha
decisión se vuelve firme.

Propone Jordi Nieva Fenoll que se elimine como regla de juicio y que simplemente el
hecho que no fue probado, así se declare en la sentencia, dejándose sin juzgar, evento en el
cual la demanda seria desestimada, pero sin que el demandante pudiera volver a demandar,
en razón de la cosa juzgada.35

Nos parece que en efecto, se pudiera prescindir de la carga de la prueba como regla de
distribución de las pruebas, sin que nada pasara, bastando tan sólo el manejo de la figura de
la carga procesal para que las partes sepan qué deben probar y que si no lo hacen muy
seguramente los hechos fundamento de su pretensión o excepción, que es el supuesto de
hecho de la norma jurídica cuyos efectos persiguen les sean aplicados, se quedaran sin
probar, y por tanto no conseguirán que se produzcan tales efectos jurídicos de la norma que
invocan, a menos que por la actividad probatoria de la contraparte y con arreglo al principio
de la comunidad de la prueba o por la actividad oficiosa del juez, resulte probado el hecho.
Y se pudiera prescindir en el proceso de la carga de la prueba como regla de juzgamiento,
bastando dejar sentado, cuando no haya resultado probado el hecho fundamento de la
pretensión o de la excepción, que no se pudo determinar si éste es verdadero o es falso,
declarándose sin lugar la demanda o desestimando la excepción.

11.7.-Excepciones a regla de la carga de la prueba

11.7.1.-Excepciones establecidas por el legislador

A.- En forma directa:
El legislador tomando en consideración situaciones clásicas en las cuales, la imposibilidad
o extrema dificultad que tiene la parte a quien le corresponde la carga clásica de la prueba,
exoneró de la prueba a esa parte respecto de ese hecho y le dio oportunidad a la otra parte
de probar el hecho contrario, como es el caso de aquellos procesos en los cuales se presenta
un desequilibrio entre las partes, una de las cuales es débil y la otra es fuerte y también por
el hecho de tener la otra parte más facilidad para hacer valer la prueba por ejemplo, en el
campo del Derecho Laboral.Así lo dispone el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien
afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos
hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal,
tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las
obligaciones inherentes a la relación de trabajo. (…)” Cuando el trabajador demande la
35
“En un proceso se valora la prueba, y deben optimizarse al máximo las oportunidades de hacerlo. Tras ello,
si queda algún hecho ignoto, y ante la necesidad de evitar un non liquetque crearía mayor conflictividad
social, lo que hay que hacer es simplemente no darlo por probado. Ello en el fondo es un auténti co non
liquet, que en el proceso penal se interpreta favorablemente al reo para protegerle del prejuicio social de
culpabilidad, pero que en el resto de procesos puede dejarse perfectamente sin juzgar. No es que no haya
sucedido el hecho; lo que sucede es que se ha intentado probar y no ha sido posible demostrar ni que existe ni
que no existe. Y ante esa situación, no se puede aplicar la norma jurídica que parte de su existencia. Aunque
podría ser diferente, no es la carga de la prueba la que asegura la viabilidad del juicio que finalmente se dicte,
sino la cosa juzgada. No es que la sentencia declare que el hecho no ha existido, sino que no se puede volver a
abrir un proceso por los mismos hechos, dado que no podemos estar poniendo constantemente en cuestión
ante la justicia una misma situación. La cosa juzgada es una prohibición de reiteración de juicios 85, y el juicio
en ese proceso es que se procuró probar un hecho pero no se pudo, y ya no se podrá probar nunca más.
Proceder de modo contrario nos arrojaría al temido non liquetgeneralizado. “La carga de la prueba: una
reliquia histórica que debiera ser abolida.” O. cit, p. 14
 19

pretensión de reenganche alegando despido injustificado tendrá el trabajador que demostrar

el despido y cuando demande pago de salarios o indemnizaciones derivados de la relación
de trabajo tendrá que demostrar el salario que devengaba.La carga de la prueba se pone en
cabeza del patrono, aparte de ser el más fuerte en la relación jurídica procesal, también
que él conoce en su totalidad las circunstancias que rodean la prestación de servicio de sus
trabajadores, pues el patrono debe tener un expediente de cada trabajador donde constan
todas las circunstancias de esa relación de trabajo, desde el momento en que se inicia. El
patrono tiene más facilidad y disponibilidad de los medios probatorios.

B.-En forma indirecta:

También el legislador modifica la regla clásica de la carga de la prueba a través de las
presunciones legales. En unos casos muy puntuales, a través de las llamadas presunciones
aparentes según el profesor español Manuel Serra Dominguez citado por Rodrigo Rivera
Morales36 exonerando de la carga de la prueba de un determinado hecho del
themaprobanduma una de las partes, vgr. La presunción de buena fe prevista en el Artículo
789 del Código Civil: “La buen fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá
probarla. (…)”. Y en el caso de las presunciones propias, correspondiendo a la parte
favorecida probar el hecho base, con lo que aligera su carga de prueba. Vgr. La presunción
de filiación del Artículo 201 del Código Civil: “El marido se tiene como padre del hijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su
disolución o anulación.” Admitiendo prueba en contrario esta presunción a cargo del
marido que sería la parte contraria: “Sin embargo, el marido puede desconocer el hijo,
probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el
período de la concepción de aquél, o que en el mismo período vivía separado de ella.” Es
ilustrativa la presunción que dispone el Artículo 72 de la Ley Organica Procesal del
Trabajo: “(…). Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la
presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación laboral.” En
concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece que se
presumirá la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, de
acuerdo con lo cual, le corresponde al trabajador probar que presta un servicio personal y
quien es el beneficiario, para que opere la presunción de existencia de la relación de trabajo
con esa persona.La carga de la prueba se pone en cabeza del patrono, pues se entiende que
él conoce en su totalidad las circunstancias que rodean la prestación de servicio de sus
trabajadores, pues el patrono debe tener un expediente de cada trabajador donde constan
todas las circunstancias de esa relación de trabajo, desde el momento en que se inicia. El
patrono tiene más facilidad y disponibilidad de los medios probatorios.

11.7.2.- Excepciones que puede establecer el juez (la llamada carga dinámica
de la prueba)

Es un criterio que surgió inspirado en los principios y valores del Estado Social de Derecho,
concretamente, en el principio de igualdad, conforme al cual, la igualdad debe entenderse
de manera efectiva y no formal, ya que, como decía el maestro Mauro Cappelletti, tratar
como iguales a quienes en el mundo real son desiguales económica, cultural y socialmente,
es otra desigualdad más perversa. Este nuevo criterio, aplicado a la carga de la prueba,

36
RIVERA MORALES, Rodrigo (2011) “La prueba: Un análisis racional y práctico.” Marcial Pons, p 141.
El profesor Serra Dominguez las llama presunciones aparentes porque la parte favorecida con la presunción
no tiene que acreditar ni siquiera el hecho base.
 20

significa que, independientemente de a quien le incumba probar, cuando en un proceso

determinado, le resulte imposible o demasiado difícil a esa parte traer la prueba al proceso y
en cambio le resulte más fácil y sencillo a la otra parte presentar la prueba de lo hechos
contrarios, debe ésta traer la prueba de estos hechos, bajo el riesgo de sucumbir en el
proceso sino lo hace, por aplicación de la regla de la carga dinámica de la prueba. De esta
manera, se ha dispuesto, para equilibrar las posibilidades concretas de los sujetos
procesales, cuando a la otra parte le sea fácil hacerlo, que compruebe ella los hechos
contrarios. 37

Aparece consagrado en el primer aparte del Artículo 377 del Proyecto de Código de
Procedimiento Civil presentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de
Justicia: “Las partes más allá de su condición de demandante, demandado o reconviniente,
e incluso un tercero, si se encontrare en mejores condiciones de disponibilidad y facilidad
técnica, profesional, fáctica o de acceso en la producción del medio probatorio, tienen el
deber de aportarlas al proceso conforme al principio de colaboración procesal, por lo que el
juez o jueza que conoce de la causa, a solicitud de parte o de oficio, puede ordenar que sean
traídas al proceso.”

11.7.3.-La modificación convencional de la carga de la prueba

Generalmente se admite el acuerdo realizado antes del juicio, siempre que la materia
objeto del juicio sea libremente disponible por las partes y siempre que la parte a
quien se asigne la carga de la prueba no le resulte excesivamente difícil probar.

11.8.-La carga de la prueba en el proceso penal

La carga de la prueba corresponde al fiscal del Ministerio Público porque es quien plantea
la acusación en ejercicio del derecho constitucional de acción y quien teóricamente está en
el deber de allegar también medios de prueba que favorezca al imputado. Y se sostiene por
la generalidad de la doctrina, que no existe carga de la prueba en el imputado para
37
Existe una sentencia muy ilustrativa de lo que es la carga dinámica de la prueba, proferida por el Consejo de
Estado Colombiano, con ponencia del desparecido consejero Daniel Suárez Hernández, de fecha 30 de julio
de 1992. Se trata de una persona joven que acudió a un centro público de salud, aquejada por el dolor en un
oído. Allí se dispuso, luego de examinarla, que debía ser intervenida quirúrgicamente de emergencia.
Producto de la operación, esta persona quedó con el nervio fácial muerto, lo cual le afeaba mucho la cara, ya
que no podía hacer la más mínima gesticulación. Motivo por el cual demandó al centro de salud, por daños y
perjuicios, alegando la falla de los servicios por negligencia y la impericia. Ahora bien: de acuerdo a la
concepción clásica de la carga de la prueba, al demandante le correspondía probar la negligencia o la
impericia por parte de los médicos que lo atendieron. Sin embargo, esta prueba le resultaba en extremo difícil
y prácticamente imposible, ya que, como es regla de experiencia, los médicos no se pisan la manguera entre
ellos, lo que significa, que no se prestan para declarar uno en contra de otro. También, porque el lugar donde
se practica la cirugía, llamado el quirófano, es un lugar estrictamente reservado de muy restringido acceso.
Además, el paciente la mayor parte del tiempo que está en el quirófano, se encuentra bajo los efectos de la
anestesia. Y en todo caso, la materia médica es muy especializada, y cualquiera que no sea conocedor de la
materia, aunque vea el acto médico, no puede saber, si se está siguiendo el procedimiento correcto. El
Consejo de Estado resolvió que, la carga de la prueba le correspondía a la parte demandada ya le resultaba
extremadamente difícil a la parte demandante probar el hecho de la falla del servicio médico mientras que a
la parte demandada por encontrarse en mejores condiciones de conocimiento técnico y fáctico le resultaba
más cómodo probar que se actuó con diligencia e idoneidad cumpliendo los protocolos requeridos en esas
circunstancia, por cuanto fue esta parte la que ejecutó la respectiva conducta profesional. De esta manera los
médicos y el centro de salud podía exonerarse de responsabilidad, sin embargo la parte demandada no
cumplió con su carga.
 21

contribuir a demostrar su inocencia en virtud del derecho fundamental de la presunción de

inocencia que obra a favor de éste. No obstante, somos del parecer que, desde un cierto
punto de vista, el imputado tiene la carga de la prueba de demostrar los hechos que alega
en su defensa como por ejemplo cuando alega una legítima defensa o un estado de
necesidad, so-pena de que se queden sin demostrar y no pueda prosperar su defensa, pero
sin que por ello pueda fallarse en su contra declarándolo culpable, porque para que eso
suceda tiene el Ministerio Público que destruir la presunción de inocencia y si no lo hace, a
pesar de que el imputado no haya podido probar los hechos alegados para fundamentar su
inocencia, debe fallarse en su favor. En este sentido compartimos la opinión de Rodrigo
Rivera Morales para quien: “..si bien la presunción de inocencia impone a la acusación la
carga de la prueba de la culpabilidad, e impide, al mismo tiempo, que pueda crearse
presunción alguna de culpabilidad, no excluye que el imputado pueda aportar la prueba de
los hechos que le son favorables. En este sentido, obra para el imputado una especie de
carga light, mediante la cual puede alegar tales hechos excluyentes y probarlos.”38
.

12.-LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA:

Para determinar la mayor o menor importancia de la prueba en el proceso judicial, debemos

enfocarlo desde las dos concepciones que se tienen sobre la función del proceso judicial.

La que concibe el proceso como un instrumento para resolver controversias que pongan fin
a los conflictos intersubjetivos de intereses, la cual corresponde al llamado proceso
adversarial o privatista. Esta concepción sostiene que el proceso es justo esencialmente
porque se basa en la libre competición de las partes en el ámbito de la contienda procesal,
siendo el juez un árbitro que vigila que no se infrinjan las reglas de la competición. 39 De
modo que, para esta concepción, la prueba sirve para persuadir al juez de la razón de una de
las partes, así como también sirve para persuadir al juez los alegatos que se formulen.

La otra concepción que concibe el proceso como un instrumento para resolver controversias
pero con arreglo a decisiones justas, la cual se corresponde con el llamado proceso
publicista, es la que sigue actualmente Venezuela con base en el artículo 257 de la
Constitución.Es decir, el proceso además de ser un instrumento para resolver controversias,
es sobretodo, un instrumento para hacer justicia. 40 De acuerdo con esta última concepción,
la prueba es esencial al proceso pues tiene la función de establecer la realidad de los hechos
(la verdad) que es una premisa de la decisión justa. (Las otras premisas, según
MicheleTaruffo son: un debido proceso y la adecuada selección, interpretación y aplicación
de la norma jurídica para resolver el caso)

Es verdad que el juez debe de alguna manera persuadirse de la verdad o falsedad del
enunciado fáctico y no es del todo errado decir que su convencimiento puede ser también
fruto de la persuasión, pero debe ser con arreglo a pruebas admisibles, no pueden ser
pruebas extrajudiciales, conocimiento privado, pruebas ilícitas, deben ser pruebas
sometidas a control crítico, verificando la autenticidad, la credibilidad de la prueba y con
38
RIVERA MORALES, Rodrigo.“La prueba: Un análisis racional y práctico”. Ob. cit, p. 151,
39
“En el proceso entendido como libre competición de las partes, en que el juez tiene solo una función
equivalente a la de un árbitro deportivo, vence por definición el más hábil o el más fuerte, no quien tendría
razón de conformidad con los hechos y con las reglas de derecho.” (Taruffo “Sobre las fronteras, Ob. cit
p.272)
40
Considera MicheleTaruffo, que en el estadio actual de nuestra civilización, el proceso judicial no debe
concebirse como un subrogado de la guerra sino como un instrumento para lograr la convivencia entre los
seres humanos a través de la justicia. (“La prueba”. Ob. cit, p. 21.)
 22

arreglo a un razonamiento lógico, racional, generalmente aceptado, lo cual puede estar en

contraposición con sus personales persuasiones derivadas de otras causas, de modo que la
persuasión subjetiva no cuenta y la decisión tiene que fundamentarse conforme a
informaciones objetivamente controlables y en argumentaciones lógicamente válidas.

Son muy excepcionales los procesos civiles donde la controversia sea únicamente jurídica.
Con el recaudo de las pruebas, con su manejo adecuado, procuramos que los hechos tal y
como ocurrieron en el mundo fuera del proceso, sean demostrados en el proceso, porque si
no logramos reconstruir el hecho tal como ocurrió y lo subsumimos en la hipótesis general
abstracta de la norma jurídica con la cual se juzga, estamos juzgando otra cosa y creamos
zozobra.

En el proceso judicial publicista, como es el venezolano, cada parte formula alegatos,

generalmente trata de plantearlos del modo más persuasivo que le resulta posible, haciendo
uso de los instrumentos que ofrece la retórica. Sin embargo, cuando se plantean hechos
controvertidos, la decisión judicial, no puede adoptarse con base en los alegatos más
persuasivos, sino con arreglo a pruebas admisibles sometidas a control crítico, verificando
su autenticidad y credibilidad y de acuerdo con un razonamiento lógico, racional,
generalmente aceptado.

Finalmente algunos aforismos clásicos, romanos y españoles, con la sabiduría característica

del derecho romano y del viejo derecho español, resumen la importancia de la prueba: 1)
“Da lo mismo tener el derecho y no probarlo que no tenerlo.” 2)”De nada vale tener el
derecho sino se puede probar.” 3)“Idemest non esseaut non probari” “Igual a no probar es
carecer del derecho.” De modo que, sin pruebas no sería posible administrar justicia. Si se
administrara justicia sin pruebas, sería el reino de la arbitrariedad.41

Decía Santiago Sentís Melendo, que la figura del abogado va unida a la prueba más
íntimamente que a cualquier otro aspecto de la vida del derecho y del proceso. Y es que, es
un tema profundamente teórico pero, sobre todo, esencialmente práctico. Lo más práctico
que el abogado ha de hacer en su vida profesional, en su actividad ante los tribunales de
justicia, es probar.”42 Es tratar de conectar los hechos de la llamada “teoria del caso” con la
realidad. Generalmente, el éxito en el manejo de un proceso judicial, no está en las
especulaciones jurídicas, sino en la posibilidad de poder acreditar en el proceso la realidad
de lo sucedido, por ello, el punto neurálgico del proceso es el recaudo de la prueba, su
transporte al proceso, el centro de la tormenta se localiza en este aspecto.

41
Por ello es un deber de todos los ciudadanos colaborar con la administración de justicia. Es un deber del
Estado impartir justicia y para poderlo hacer, requiere la colaboración de los sujetos que se encuentran
involucrados en el proceso, así como de los demás miembros de la comunidad, constituyendo para éstos, un
deber cívico, establecido en el artículo 132 constitución: “Toda persona tiene el deber de cumplir sus
responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país,
promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la
paz social.”
Algunas manifestaciones de este deber, entre otras, son: 1)Deber de contestar las posiciones juradas (artículo
403 del Código de Procedimiento Civil); 2)El deber de exhibición de documentos (Artículo 436 ejusdem);
3)Deber de firmar a los fines de hacer la experticia de cotejo (Artículo 448 ejusdem); 4)Deber de colaborar en
la reconstrucción de hechos, inspecciones y reproducciones (Artículo 505 ejuesdem); 5)El deber de permitir la
prueba in corpore (Artículo 505 ejsudem); 6))El deber de declarar que tiene quien haya sido testigo de unos
hechos que interesan al proceso (Artículo 481 ejusdem; 7)El deber a cargo de oficinas públicas, bancos,
asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, de informar sobre los
hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que lleven. (Artículo 433 ejusdem)
42
Santiago SentisMelendo. La Prueba . Págs. 330-331
 23

13.- EL DERECHO A LA PRUEBA:

13.1.-NOCION:

Es el derecho subjetivo de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos alegados
como fundamento de las pretensiones o de la excepciones en el proceso civil o de la teoría
del caso en el proceso penal que tienen los sujetos procesales (demandantes, demandados y
terceros, el acusador, el imputado y su defensor), distintos del órgano jurisdiccional y
también, el derecho que tienen estos mismos sujetos a contradecir y controlar las pruebas
de la contraparte, o incluso, a controlar las pruebas que son allegadas al proceso, por el
juez, de manera oficiosa. Y también es el derecho que tienen las partes, cuando se requiera
y sea posible, a que el juez, haga uso de sus poderes oficiosos, para establecer la verdad de
los hechos.

Constituye pieza clave dentro de ese complejo mecanismo constitucional que se conoce
como garantía del debido proceso, previsto en el artículo 49 ordinal 1°de la Constitución.
Dice al respecto, el procesalista argentino, Mario Augusto Morello, que el derecho a
probar es uno de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo. 43 Y el
proceso justo, es aquel que no sólo ofrece todas las garantías procesales, sino también que
permite una decisión justa. Por su parte, el maestro DevisEchandía dice: “La obligación del
juez de decretar, practicar y tener en cuenta las pruebas pedidas por las partes, emana del
derecho subjetivo que las constituciones les otorgan a éstas para ser oídas al ser juzgadas y
que está comprendido en los derechos de acción y de contradicción.”44

13.2.-CONTENIDO (.MANIFESTACIONES DE ESE DERECHO):

13.2.1.- EL DERECHO DE PROMOVER CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA:

Es el derecho a utilizar en el proceso cualquiera de los medios de prueba que no estén

prohibidos por el legislador. Entendiendo por “promover pruebas”, realizar uno de los
primeros pasos del trámite probatorio, como es, el ofrecer, anunciar, decir cuáles son los
medios de prueba de que la parte se va a servir en el proceso, para probar los hechos que
ha alegado como fundamento de su pretensión o de su excepción, a fin de que la
contraparte y el juez puedan ejercer un control para su ingreso al proceso, en el auto que
providencia su admisión o no a trámite.

13.2.2.-EL DERECHO A QUE SEAN PROVIDENCIADOS PARA SU ADMISION

A TRAMITE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS:
Es decir, el derecho a que el órgano jurisdiccional se pronuncie diciendo si admite a trámite
o no el medio de prueba promovido y en el caso que la inadmita, motive su decisión. En
caso de duda sobre la admisibilidad a trámite de un medio de prueba, debe decidirse por la
admisión, ya que es un principio de interpretación, decidir a favor de la prueba (principio
de favor probatione).

13.2.3.-EL DERECHO A QUE SEA EVACUADA LA PRUEBA PROMOVIDA Y

ADMITIDA A TRAMITE:

43
Augusto Mario Morello. “La prueba. Tendencias Modernas.”Librería Editora Platense. La Plata. Segunda
Edición ampliada, 2.001 p. 268
44
Teoría General de la Prueba. EditorialDiké. Medellín, cuarta edición, 1.993, p. 40)
 24

Es decir, el derecho que tiene la parte a poder practicar, diligenciar o desahogar dentro del
proceso, en un tiempo razonable la prueba que le fue admitida, tratándose de los medios de
prueba que terminan de formarse dentro del proceso, como la inspección judicial, que
requiere que el tribunal se traslade y constituya en el lugar en un día y una hora para
percibir a través de los sentidos lo que se pide que deje constancia. O la prueba de testigos,
para que éstos pueda ser interrogados. O la prueba de experticia que requiere la designación
de los expertos, la aceptación de éstos y la juramentación y la actuación de éstos: O la
prueba de informes, que requiere que el tribunal oficie al ente de que se trate pidiendo la
información. O la prueba de exhibición de documentos, que requiere la intimación de la
persona de quien se afirma que tiene en su poder el documento, para que lo presente el día
y la hora que el tribunal fije. O la prueba de posiciones juradas, que requiere la citación
personal de la parte que debe absolverlas. Etc.
13.2.4.-EL DERECHO A EJERCER CONTROL Y CONTRADICCION DE LA
PRUEBA:

Consiste en el derecho a ejercer el contradictorio con respecto a las pruebas promovidas y

las aportadas por la contraparte y respecto a las pruebas allegadas por el juez, de oficio al
proceso, lo cual se constituye en un principio enunciado por el maestro uruguayo Eduardo
J. Couture, conforme al cual “el contradictorio se produce, antes, durante y después de la
producción de la prueba.”45 Dado el carácter bilateral del proceso. Control significa la
oportunidad de las partes a asistir a los actos de evacuación para repreguntar los testigos,
los terceros que van a ratificar documentos, a las inspecciones judiciales o a los actos de los
expertos para hacer observaciones. La contradicción es previa en el caso de la oposición a
la admisión, o coetánea con la impugnación genérica o específica de ciertos medios de
prueba, como tacha de falsedad, desconocimiento.

13.2.5.-EL DERECHO A QUE SEAN TOMADAS EN CUENTA Y

VALORADAS EN LA SENTENCIA LAS PRUEBAS QUE SE
EVACUARON:

Es el derecho a que sean valoradas las pruebas que se evacuaron, y que esa valoración se
haga con arreglo a la sana critica ( que comprende las reglas de la lógica, las reglas de la
experiencia, la técnica y la ciencia) y excepcionalmente a las normas que fijan una
valoración (tarifa legal), para las pruebas sujetas a tarifa legal, todo ello a los fines de
pronunciar la sentencia. Así se establece en el artículo 509 del Código de Procedimiento
Civil como el principio de exhaustividad probatoria.46

13.2.6.-EL DERECHO A PRESERVAR LA PRUEBA QUE CORRE EL RIESGO

DE PERDERSE:

Y siguiendo al profesor colombiano, Jairo Parra Quijano, 47 el derecho a la prueba, también

comprende el derecho a asegurar la prueba, cuando se corra el riesgo de que desparezca
antes de que se haga el juicio en el cual se quiere hacer valer. La prueba así obtenida, se
45
Eduardo. J. Couture. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1982.
11ª reimpresión, pág. 235.
46
No se afecta el derecho a la prueba aun cuando no se valore ciertos medios de prueba, en los siguientes
casos: 1)la prueba se refiera a hechos manifiestamente impertinentes; 2) cuando la prueba sea ineficaz al no
haber sido promovida y evacuada con los requisitos exigidos por la ley como en el caso del documento
emanado de un tercero que no fue ratificado en juicio; 3) cuando la prueba que no fue valorada se refiera a
hechos que fueron establecidos por el juez con base en otra prueba que por disposición de la le tiene mayor
eficacia probatoria; 4)cuando la prueba que no se valoró es manifiestamente ilegal
47
Jairo Parra Quijano: “Manual de Derecho Probatorio.” Décima segunda edición. Ediciones librería del
profesional. Bogotá 2002. pp.106 a 115.
 25

conoce en doctrina, como la prueba anticipada, que en materia civil, se obtiene a través del
procedimiento de retardo perjudicial, previsto en los artículos 813 al 818 del Código de
Procedimiento Civil. Y en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. 48
(Técnicamente lo que corre el riesgo que se pierda es la información, la fuente de prueba: el
testigo, cambien las circunstancias, se volatice la sustancia, etc)

13.2.7.-EL DERECHO A QUE EL JUEZ HAGA USO DE LOS PODERES

OFICIOSOS PARA ESTABLECER LA VERDAD DE LOS HECHOS,
CUANDO SEA INSUFICIENTE LA PRUEBA QUE ALLEGARON LAS
PÁRTES Y SIEMPRE QUE SE POSIBILITE HACERLO:

Con la nueva Constitución de 1999 que, en el artículo 2 establece como un valor

fundamental, el de la justicia, así como el artículo 257 el cual establece que el proceso es un
instrumento para hacer justicia y entendiendo que la verdad es una premisa para poder
dictar una sentencia justa, consideramos que hoy, más que una facultad o poder, es un
poder-deber para el juez, los llamados autos complementarios de prueba (previstos articulo
401 del Código de Procedimiento Civil) y los autos para mejor proveer (previstos en el
artículo 514 ejusdem). Y los medios de prueba oficiosos (caso de la experticia prevista en el
artículo 451 del Código de Procedimiento Civil y de la inspección judicial prevista en el
artículo 472 ejusdem)), así como a los previstos en los artículos 502, 503 y 504 del Código
de Procedimiento Civil. Ello porque el Estado debe procurarle a los ciudadanos, una
sentencia justa. (Todo esto en el proceso civil, ya que en el proceso penal se maneja la
concepción del proceso adversarial y el juez no tiene estos poderes).

13.2.8.-EL DERECHO A QUE EL JUEZ APLIQUE LA REGLA DELA CARGA

DINAMICA DE LA PRUEBA, SEGÚN EL CASO:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la

carga de la prueba la tiene quien alegue los hechos fundamento de su pretensión (el
demandante) o de la excepción (el demandado), cuando en este último caso, la excepción
entraña la admisión de los hechos alegados por el demandante. Sin embargo, cuando a la
parte que, le corresponda la carga de la prueba le resulte muy difícil, complicado o costoso
probar los hechos fundamento de su pretensión o excepción, y en cambioa la otra parte, le
resulte más fácil, sencillo y económico probar el hecho contrario, debe ponerse la carga de
la prueba en esta última, cumpliendo así con el principio de la igualdad real como otra
manera de hacer efectivo el derecho a la prueba.49 Porque se haría nugatorio el Derecho ala
48
“Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y
características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una
declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el
Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o jueza de control que lo realice. Si el
obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez o jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima
aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones
previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba
anticipada a un defensor o defensora pública.”
49
En el Proyecto de Código Procesal Civil en la norma que consagra la regla de la carga de la prueba, en sus
apartes primero y segundo se consagra por primera vez, la regla de la carga dinámica de la prueba:
“Si las circunstancias especiales del caso debatido así lo justifican, el juez o jueza de juicio puede establecer
a quien corresponde la carga de la prueba ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla.
Esta resolución deberá dictarse en el mismo auto que admita las pruebas promovidas por las partes, y estas en
el lapso legal de evacuación de pruebas deberán consignar las que sean pertinentes.”
“Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior de este artículo, el tribunal deberá tener en cuenta la
disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, de acuerdo con la naturaleza
de los debatido:”
 26

Prueba, si se le impone a la parte la carga de probarla cuando le resulta imposible o

excesivamente difícil hacerlo, cuando a la otra parte le resulta más simple y fácil probar el
hecho contrario.

13.3.-LIMITES AL DERECHO DE PRUEBA:

13.3.1.-POR LAS FORMALIDADES DE TIEMPO, MODO Y LUGAR (POR EL

CONTEXTO) :

El Derecho a la prueba está limitado en cuanto al tiempo para su ejercicio dentro del
proceso, ya que, en aras de la certeza, de la eficiencia y de la lealtad e igualdad entre las
partes, se establecen oportunidades para realizar los actos de prueba. Como todas las
actuaciones dentro del proceso, la actividad probatoria está sujeta, para ser realizada,
dentro de ciertos arcos de tiempo. Así mismo, la actividad probatoria como una especie de
la actividad procesal, está sometida a un modo, a fin de garantizar la eficiencia, la certeza,
la lealtad y la igualdad en el debate, como por ejemplo, en el caso de los testigos, la prueba
debe evacuarse en audiencia, de manera oral, mediante la formulación de preguntas por el
promovente y luego, dando oportunidad a la contraparte para que interrogue. Igual en
cuanto al lugar, los actos procesales, se realizan en un lugar, que por regla general es la
sede del tribunal, para seguridad y certeza pero por la naturaleza de la fuente de prueba,
determinados medios de prueba implican su evacuación en lugares distintos al del lugar
sede del tribunal. De manera que, las partes no pueden traer al proceso las pruebas
cuando, cómo y dónde quieran.

13.3.2.-POR EL RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS (contexto):

También se encuentra limitado por razón de respeto a los derechos humanos, a la dignidad
humana, de modo que con el fin de obtener la prueba, no se afecten los derechos humanos
de ninguna persona, como por ejemplo, para obtener la confesión, no se torture o se
narcotice a la persona, se someta a hipnosis, se le coloque el llamado suero de la verdad,
etcétera para obtener unaprueba no se incurra en violación del hogar, de la privacidad.

La prueba cuando se obtiene de la fuente o cuando se forma debe respetar los derechos
humanos. La prueba debe producirse en el marco del debido proceso y con respeto de la
persona humana, tal como lo consagra el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.

Un sector de la doctrina, encabezado por el profesor Jairo Parra Quijano sostiene que, en
caso de conflicto entre el principio de veracidad y el de licitud de la prueba, debe
sacrificarse el principio de veracidad en respeto y observancia del principio de la licitud de
la prueba. Considera que, ni siquiera indirectamente el Estado, a través del órgano
jurisdiccional, puede darle ningún valor a la prueba obtenida o formada con violación de
los derechos fundamentales de la persona. Que es un asunto de ética del Estado.

Dice el profesor Jairo Parra Quijano, que con la utilización directa o indirecta de la prueba
ilícita, el Estado pierde legitimidad frente a la colectividad, ya que la prueba, primero que
todo, hay que mirarla en términos de moralidad y después de verosimilitud. El Estado debe
predicar con el ejemplo la ética que promueve como valor entre los miembros de la
sociedad.

Otro sector de la doctrina, en Venezuela, encabezados por el profesor Jesús Eduardo

Cabrera, sostiene una posición menos rígida.Es partidario de que, en ciertos casos, se haga
prevalecer el principio de veracidad sobre el principio de la prueba lícita, cuando se
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enfrentan intereses generales sobre intereses individuales, como en los casos de lucha
contra el terrorismo, el narcotráfico, el secuestro, la extorsión, la trata de blancas y la
seguridad del Estado. (El Estado, a través de sus cuerpos de seguridad puede intervenir
comunicaciones telefónicas o escritas, puede allanar inmuebles buscando la prueba)

13.3.3.-POR LAS NOCIONES DE CONDUCENCIA, PERTINENCIA Y

UTILIDAD DE LA PRUEBA:

También, como dice el maestro DevisEchandía:El derecho subjetivo concreto de probar se

limita en cada proceso por las nociones de conducencia (que la prueba sea idónea para
probar el hecho que se quiere probar; asi: una inspección judicial no puede probar los
estados financieros de una compañía); pertinencia (que la prueba sirve para probar los
hechos controvertidos que sirven de fundamento a la demanda y de fundamento a la
excepción o defensa de fondo) y utilidad (que la prueba no sea redundante, que no sobre)50

13.4.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA:

En nuestro sistema, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, en el ordinal 1º consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del
tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa, lo cual no es otra cosa que el
derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. Igualmente se
establece en este ordinal, que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del
debido proceso. Esto implica, en el trámite de la prueba, la vigencia del contradictorio, de
la igualdad de las partes y de la imparcialidad del juez en cuanto al manejo de la prueba.

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Obra cit. p.40
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