Unidad 1: Introducción al Derecho Privado.

Parte A. Introducción.

1. Distinción entre el Derecho Priado y el Derecho Público.

Derecho positivo: conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado en un
momento determinado.
El derecho privado y derecho público constituyen los dos grandes sectores en
los que se divide el derecho positivo.
Tesis de distinción una de otra:
 Según la fuente creadora:
- Estado
- Particulares
 Según el interés protegido:
- Derecho público: protección del interés general.
- Derecho privado: tutela del interés particular.
 Según naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica :
- Derecho público: el sujeto es el Estado u otra persona jurídica
pública (el municipio, la provincia, etc.).
- Derecho privado: intervienen los particulares.
- El Estado puede actuar como sujeto de relaciones jurídico-privadas.
El mejor criterio de distinción considerado por la doctrina es:
 Según que la relación jurídica presente caracteres de subordinación o
coordinación entre los sujetos:
- Derecho público: una de las partes tiene relación de superioridad
respecto de la otra, por participar el Estado con su Imperium en lugar
de hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado.
- Derecho privado: las relaciones jurídicas quedan establecidas sobre
la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.
#Acotación importante: existe una interacción mas intensa entre ambas ramas.
Es así, que hoy en día la relación entre la Constitución y los tratados con el
derecho civil es evidente. Por ello, se habla de una constitucionalización del
derecho civil y la existencia de un derecho supranacional que puede ser
invocado directamente por los ciudadanos sin la intervención de una norma
inferior.

2. La constitucionalización del derecho privado en el CCyC.

Fundamentos de la comisión respecto a este esto son:
“La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el
derecho público y el derecho privado. Ahora, en cambio, se toma muy en
cuenta los tratados en general, pero en particular los de Derechos Humanos y
los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y
establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público
y el derecho privado.
Esta decisión puede apreciarse en casi todos los campos:
 La protección de la persona humana a través de los derechos
fundamentales.
 Los derechos de incidencia colectiva.
 La tutela del niño.
 Tutela de las personas con capacidades diferentes. Etc.
Se puede afirmar una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos
humanos con el derecho privado.”

a. Alcance normativo de la constitucionalización.

El proceso puede verse desde 2 dimensiones:
1. La normativa.
2. La dikelógica (axiológica).
La primera dimensión lo que se sigue es que el derecho privado debe atender a
la Constitución, es decir, debe incluir al derecho internacional de fuente
convencional comprendiendo a los tratados y convenciones con la jerarquía
constitucional dada.
b. Efectos de la constitucionalización en su dimensión normativa.
Surgimiento del problema de la determinación de la eficacia que tienen las
normas de derecho privado incorporadas a la Constitución.
Se puede decir:
 Eficacia directa: el sujeto puede demandar la tutela de una garantía o
derecho constitucional invocándolo, siempre y cuando no haya una
norma legal que desarrolle su interés.
 Eficacia derogatoria: la norma civil constitucional (rango superior) deroga
a toda disposición legal (rango inferior) contraria a ella.
 Eficacia invalidatoria: disposición legal que se oponga a la norma
constitucional puede ser declarada como inconstitucional por los jueces
y como consecuencia ser inválida.
 Eficacia interpretativa: quien interpreta la ley para su aplicación, debe
hacerlo conforme a la norma constitucional.
c. Alcance dikelógico de la constitucionalización.
Esta dimensión axiológica o valorativa implica que el derecho privado debe
recoger los valores de la Constitución, esto es, ser un recipiente que contenga
los principios democráticos y de los valores propios del liberalismo político.
La restauración del ideal democrático y republicano convoca a la unidad
nacional en libertad, pero no cayendo en la uniformidad u homogeneidad. El
sentido de la igualdad democrática y liberal es el del derecho a ser diferente, y
por consiguiente, diversidad de pensamientos y valores que no obliguen a los
ciudadanos a una uniformidad.
Nino explica que el liberalismo político de la constitución es una idea excluidora
de toda doctrina totalitaria, entre las que se identifica el perfeccionismo y el
colectivismo.
De los principios fundamentales que estructuran la sociedad liberal resaltan:
 Toda autoridad o convención social es susceptible de ser sometida a
crítica.
“El estilo de vida democrático reside en la capacidad de una sociedad
para resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas”.
 La neutralidad moral del Estado frente a las perspectivas morales de
cada uno.
“El Estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; los
jueces no pueden sustituir las elecciones éticas de una persona por las
propias, aunque éstas les parezcan mejores”.
 La autonomía personal.
El reconocimiento de este principio aparece muy claro en sentencias.
- Caso Bahamondez, jueces Fayt y Barra: el art. 19 de la CN, concede
a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer
de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de
cuanto le es propio.
- Caso Arriola, Dr. Lorenzetti: “toda persona adulta es soberana para
tomar decisiones sobre el estilo de vida que desea”.
- Causa Mujeres por la vida, Juez Lorenzetti: art. 19 asegura no solo la
libertad de los actos privados sino también la libre elección de estilos
de vida, sin que el Estado o los particulares puedan interferir en esa
elección.
 La inviolabilidad de la persona.
La persona humana es inviolable lo dice expresamente el art. 51 del
CCyC.
 La tolerancia.
Dentro del marco de la pluralidad, en una sociedad siempre se da la
existencia de una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales
opuestas entre sí e irreconciliables. Por lo que la tolerancia es la
condición para que convivan.
 La dignidad personal.
 Toda persona tiene una dignidad. Según Karl Larenz, todo ser humano
tiene frente a cualquier otro derecho de ser r espetado por él como
persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en un
ámbito propio (intimidad, honor) y que cada individuo esta obligado rente
a cualquier otro modo análogo.
 Los aspectos del constitucionalismo social incorporados con la reforma
constitucional de 1994.
Reconocimiento de nuevos derechos y especialmente en la tutela de las
personas vulnerables y por ello habilita expresadamente las acciones
afirmativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos.

d. Conclusiones.
La nueva realidad en la que los derechos civiles aparecen enraizados en la
Constitución y en el derecho supranacional produce ciertos efectos.
 La pérdida del centralismo del Código.
El Código ha perdido todo valor constitucional, ya que las libertades
políticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa económica
privada, se tutelan en la Constitución, es decir, en normas
jerárquicamente superiores.
En este sentido, el Código de hoy tiene una clara subordinación a la
Constitución, al derecho internacional de derechos humanos incorporado
a la Constitución, al resto del derecho internacional que se integra al
derecho interno.
 Un nuevo perfil del código.
El Código debe ser la expresión de los valores liberales de la
Constitución, su sujeto es la persona, su ámbito de regulación es el
ejercicio de la libertad y sus presupuestos la inviolabilidad de la persona,
el reconocimiento de su dignidad, la autonomía personal y la tolerancia.
El nuevo CCyC que nos rige se preocupa también por derechos de
incidencia colectiva, e incorpora nuevos paradigmas como: no
discriminación, igualdad real, sociedad multicultural.

3. La constitucionalización del derecho civil tal como está reflejada en el CCyC.

El CCyC reconoce la constitucionalización, es decir, la influencia de los
tratados de derechos humanos y por ello asume nuevos paradigmas como:
 La igualdad real.
 La multiculturalidad.
Sin despreciar la seguridad jurídica. Hitos del proceso:
a. Inviolabilidad de la persona.
Art. 51: la inviolabilidad de la persona humana y el reconocimiento de su
dignidad.
b. Autonomía.
El principio tiene una relevancia en las numerosas cuestiones que se
relacionan con decisiones que el hombre toma acerca de sí mismo.
c. El principio de igualdad.
La igualdad real implica la necesaria tutela y promoción del mayor beneficio de
los miembros menos aventajados de la comunidad.
d. Conclusiones.
El reconocimiento de los principios es el presupuesto de la convivencia en un
pluralismo razonable, son exigencias de una sociedad democrática.
Se trata de que cada persona cuente con la más amplia posibilidad de sostener
y defender sus propias ideas, de persuadir y criticar a los demás, de conocer y
adherir a formas de vida distintas.

4. Derecho civil.
El derecho privado es básicamente el Derecho civil es cuanto éste es el
derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el
hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derechos.
Clemente de Diego lo define: conjunto de normas reguladoras de las relaciones
ordinarias y más generales de la vida, en el que el hombre se manifiesta como
sujeto de derecho y de patrimonio.
Es cierto que el derecho privado hoy en día conoce otras ramas, pero lo que no
hay que desconocer es que el derecho civil es el cimiento común de todo el
derecho privado.

5. Origen y evolución del derecho civil.

a. El derecho romano. Etapas y recepción.
El derecho civil actual encuentra sus raíces en el Derecho Romano, desde la
Ley de XII Tablas hasta la elaboración del Corpus Iuris Civile por mandato del
emperador Justiniano. Su influencia aparece por doquier en muchos campos,
por lo que la comprensión es indispensable para el conocimiento del Derecho
civil actual.
El derecho romano paso por varias etapas:
 La primera expresión legal fueron la Ley de XII Tablas que contenían
fórmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de
los ciudadanos romanos que la comunidad estaba dispuesta a proteger.
  Época republicana se dictaron leyes que moderaron los principios de las
XII Tablas. La Ley Canuleia que suspendió la disposición que prohibía el
matrimonio entre patricios y plebeyos. La Ley Paetelia Papiria prohibió
que los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en
pago de la deuda.
 Desarrollo de la actividad en la figura de un magistrado: el pretor.
Además de resolver los casos concretos a través de la libre
interpretación de los textos vigentes, comenzaron a formular por escrito
una enumeración de derechos y reclamaciones que hallarían protección
bajo su magistratura. Los conocidos edictos.
 En el bajo Imperio, se le dio la formulación definitiva al edicto
denominándolo como edicto perpetuo. De esta forma, el derecho
honorario o pretoriano llegó a ser un derecho establecido, convirtiéndose
en un verdadero código de derecho privado.
 En el Imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas halló fuertes
limitaciones por el poder legislativo al Senado, cuyas opiniones
adquirieron el valor de las verdaderas leyes denominándose senatus
consulta.
b. La compilación justiniana.
Tarea compilatoria del derecho que se originó en la pretensión de concretar la
vigencia monopólica del derecho imperial.
La codificación se hace en el Imperio de Oriente bajo la inspiración del
emperador Justiniano, quien decide concretar el derecho en una recopilación
definitiva en la cual estuviese contenido todo el derecho en una definitiva
unidad.
La obra de Justiniano se conoce como el Corpus Iuris y se divide en 4 partes.
1. Instituciones o Institutas: constituye un tratado elemental del Derecho y
que a su vez una obra de enseñanza.
2. Digesto o Pandectas: contiene los extractos de los escritos de los 39
juristas, de los cuales 34 pertenecen a la jurisprudencia clásica.
3. Código: contiene todas las constituciones imperiales desde Adriano
hasta Justiniano e importantes rescriptos de tiempos anteriores a
Constantino.
4. Novelas: leyes especiales dictadas por Justiniano después de la
terminación de su propio Código.

6. El tránsito del Derecho Romano al Derecho Común.

A pesar de la disgregación del Imperio como consecuencia de las invasiones
bárbaras, el Derecho Romano continuó ejerciendo una influencia notable.
Advertencia de diversos fenómenos:
  Leyes “romano-bárbaras”: compilaciones ordenadas por reyes
germánicos establecidos en Occidente. Tal como la Lex romana
visigotorum, la Lex romana burgundiorum y el edicto de Teodorico.

7. La recepción.
Recepción se le conoce al fenómeno ocurrido a finales del siglo XI. El
redescubrimiento de la compilación justiniana producida en la Universidad de
Bolonia, constituyéndose como material de estudio y aun de aplicación práctica
para la resolución de casos judiciales.

8. Los factores que condujeron a la unificación del Derecho.

Los factores de unificación fueron de carácter político (caso de Alemania) o
simplemente culturales (como fue la difusión del Derecho justiniano por los
glosadores y posglosadores desde la Universidad de Bolonia).
Otro factor de la evolución del Derecho lo constituye el Derecho Canónico, que
es un derecho creado por los órganos de la Iglesia. Tuvo como fuente al
Derecho Romano, tiende a modificar algunos aspectos profundizando la
humanización de las instituciones romanas que se había comenzado a producir
por la influencia del cristianismo.
El Derecho Canónico desarrolla conceptos fundamentales para el derecho
moderno, como la idea de la causa, la del precio justo y el principio de la buena
fe.
A partir del siglo XI las ciudades italianas gozaban de un gran desarrollo
económico. Nace una clase de sujetos, los mercaderes o comerciantes que
tienen un poder económico y político que les permite crear reglas de derecho
superadoras del derecho romano. De este modo comienzan a aparecer las
instituciones fundacionales del derecho comercial.
Las instituciones nacientes del derecho de los mercaderes se concretaron en
los estatutos de los siglos XII y XIII, que constituyeron ordenamientos muy
completos, disciplinantes de la profesión del comerciante y de las relaciones
jurídicas con los terceros. Contienen los cimientos de las más importantes
instituciones del derecho mercantil.

9. El derecho comercial: Origen y evolución.

Su nacimiento se da al amparo del poder económico y político de la clase
comerciante italiana. Tuvieron su propia jurisdicción y sus propias leyes, así
como los usos y costumbres mercantiles adquirieron fuerza normativa. Este
conjunto normativo se llamó lex mercatoria.
Su crisis comienza con la formación de los estados nacionales y la codificación.
Al monopolizar los estados nacionales la producción legislativa y el ejercicio de
la jurisdicción, decae la jurisdicción consular y el valor de la costumbre.
La codificación se asentó sobre 2 nociones básicas:
1. El comerciante: es aquél que hace profesión del ejercicio de actos de
comercio.
2. El acto de comercio: es la intermediación en el cambio de cosas
muebles.
En el siglo XX los conceptos se van convirtiendo, el sujeto del derecho
comercial ya no es el comerciante sino la empresa, concebida como
organización de los factores de la producción y la noción de comercio se
ensancha (actividades agropecuarias, extractivas como la minería, el petróleo,
gas, de construcción ejercido por empresas, etc.
La globalización de los mercados impulsa la internalización de las relaciones
mercantiles y por ende del derecho de los contratos comerciales
internacionales.
Al mismo tiempo se asiste al nacimiento de un derecho de los negocios,
derecho económico o derecho empresario, materia interdisciplinaria formada
con principios y reglas provenientes del derecho privado patrimonial común,
que se dirige a la regulación del fenómeno de la empresa y su participación en
el mercado.

10. La unificación.
La unificación de los Códigos Civil y Comercial supone la desaparición de la
duplicidad de Códigos.
El proceso está autorizado por el art. 75 inc. 22 de la C.N.
a. Subsistencia de la autonomía del derecho comercial.
La unificación no significa la desaparición del derecho comercial, mantiene su
autonomía didáctica como entidad científica.
b. Unificación parcial.
Se concentra en la teoría general de las obligaciones y los contratos y en la
inclusión de algunos contratos típicos que serían considerados típicamente
mercantiles (franquicia, fideicomiso, leasing, la concesión, contratos
asociativos) e instituciones mercantiles como títulos valores.
Subsisten microsistemas legislativos propios del derecho comercial:
sociedades, concursos, seguros, tarjeta de crédito, letra de cambio, pagaré y
cheque, etc.
c. Civilización del derecho comercial o comercialización del derecho civil.
La reciprocidad de influencias aparece reflejada en el CCyC como
consecuencia natural, exige que instituciones se regularicen de acuerdo con
criterios “civiles” o “comerciales”.
Por ejemplo:
- Se encuentran obligadas a llevar una contabilidad regular todas las
personas jurídicas privadas (art. 320). Comprende al consorcio de
copropiedades, las simples asociaciones, iglesias, etc. (art. 148)
- Regla de inoponibilidad de la personalidad jurídica que aparece en el
art. 144 del CCyC. Reproduce el art. 54 de la Ley de Sociedades.
- Ciertos contratos se adoptan soluciones que son propias de esos
contratos bajo su modalidad “comercial”. Por ejemplo, el mutuo y el
mandato ahora se presumen onerosos (arts. 1527 y 1532).
- Los privilegios se adecúan al régimen de la Ley d Concursos.
En materia de fianza se sigue la regla del Código civil y desaparece la regla del
Código de comercio. Por lo que, por regla general, el fiador goza de los
beneficios de excusión y división, y la fianza es solidaria cuando así se
convenga expresadamente o el fiador renuncie al beneficio de excusión.

11. El derecho privado y la economía.

El abordaje de las relaciones entre derecho y economía puede hacerse con
múltiples perspectivas. Podríamos resumirlas en 3 etapas:
1. Ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas.
2. Abiertamente se separaron, reivindicando cada una de ellas un objeto
propio y distinto
3. Actual, las relaciones entre derecho y economía se van recomponiendo
2 razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalización de
los mercados.

12. La ponderación (consideración) de los fenómenos económicos en la

doctrina jurídica.
Las instituciones jurídicas de derecho privado patrimonial son el ropaje
institucional de medios de satisfacción de necesidades e intereses económicos.
Numerosas instituciones jurídicas clásicas como el usufructo, la accesión o la
cláusula de reserva de propiedad no son otra cosa que la reglamentación de
relaciones económicas sutiles.
El contrato no siempre fue visto como un instrumento destinado a satisfacer
intereses económicos de los sujetos. Messineo dice que: el contrato ejerce una
función y tiene un contenido constante, que es ser el centro de la vida de los
negocios, instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la
vida económica.
13. La sistematización de la interacción de lo económico y lo jurídico. El
Análisis Económico del Derecho.
a. Qué es el Análisis Económico del Derecho (AED).
El AED es el intento de aplicar el análisis económico en forma sistemática a
áreas del derecho tradicionalmente ajenas a este tipo de análisis.
Incorpora al análisis jurídico la noción de eficiencia en la asignación de
recursos.
b. Los principios básicos del AED.
El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del
hombre porque siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor utilidad
(entendido utilidad en un sentido amplio: mayor placer, mayor beneficio, etc.)
El juego del interés personal del homo economicus conduce a apreciar las
reglas de derecho en términos de eficacia.
El AED sostiene alguno de los siguientes principios:
- La eficacia en la administración de los recursos (escasos) consiste
en aplicarlos, de modo de obtener mayor grado de satisfacción de
necesidades. De aquí el criterio de restricciones. Este criterio no es
propio del derecho, pero sin embargo incide en la toma de decisiones
jurídicas.
El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas
producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos.
Para determinar qué es lo más adecuado al interés general o bienestar social
se han formulado distintos criterios de eficacia, siempre reconducidos a la idea
de bienestar social.
- El AED hace un análisis consecuencialista de las normas y
decisiones judiciales, de modo de apreciar cales son las
consecuencias (efectos) que la norma o decisión produce en la
sociedad y los individuos.
La eficacia es el valor que debe realizar el derecho.