DISCURSO:

El Estado moderno ha presentado diferentes cambios para responder al proceso de

globalización. Colombia no ha sido la excepción y con la apertura económica optó por
reducir el tamaño de su Estado, lo que trajo consigo la reducción de las plantas de
personal de las entidades públicas. No obstante Colombia ha intentado desde 1938
establecer el sistema de carrera administrativa por medio del concurso de méritos, sin
embargo, por las dinámicas políticas del país no se ha implementado de manera
adecuada, debido a que no existe una verdadera voluntad de los gobiernos y el
legislativo, ya que estos prefieren tener el empleo público a medias para así poder utilizar
los contratos de prestación de servicios para cooptar la burocracia colombiana.
Los contratos de prestación de servicios son una modalidad de contratación establecida
en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, dónde se establece que “Son contratos de
prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad…”. De igual
manera establece que solo se pueden suscribir cuando no exista personal de planta
suficiente que pueda desarrollar la actividad contratada y que debe celebrarse por el
tiempo estrictamente necesario ya que estos contratos no tienen solución de continuidad.
Sin embargo, las entidades utilizan los contratos de prestación de servicios como la
manera más eficiente para poder desarrollar sus actividades debido a las insuficiencias en
las plantas de personal, pero a su vez son utilizados por el clientelismo como botín
político. Esta situación no es algo reciente, sino que se ha venido presentando durante
muchos años en el país y es por esto por lo que existe gran cantidad de jurisprudencia y
doctrina al respecto.
Es por esto por lo que, para el desarrollo de la tesis he buscado diversas fuentes que
hablen acerca de la falta de implementación del sistema de carrera administrativa, ya que
esto es un factor importante que contribuye a que las entidades públicas tengan que
realizar sus funciones de carácter permanente por medio de contratistas, ya que no tienen
el personal suficiente.
Por otro lado, he buscado fuentes que hablen del clientelismo puesto que este es un
fenómeno que ha estado inmerso en la política colombiana y que ha permeado a las
instituciones públicas. Desde la época del bipartidismo en Colombia, he incluso antes, las
dinámicas políticas han estado influenciadas por el clientelismo, así como lo muestra
David Roll, y es para esta época que el acceso a la función pública era determinado
exclusivamente por los partidos políticos.
No obstante, existen otros autores que indagan acerca de si el clientelismo es una
manera de desviación de la política o si por el contrario es una forma de representación
debido a que al estar tan sumergido en la institucionalidad colombiana vale la pena
cuestionarse si este no es una manera normal del funcionamiento del sistema.
Así pues, para la clase del 29 de octubre estudié nueve fuentes más que puedan ser
útiles para la investigación, la primera es: Elementos y presupuestos de la contratación
estatal – Martha Lucía Bahamón Jara, este libro es una contextualización de las temáticas
esenciales que componen la contratación estatal en Colombia ya que este es un
instrumento que sirve para la satisfacción de necesidades colectivas, y por lo tanto están
supeditados en la práctica a restricciones y limitaciones, tal como los procesos de
selección, cuya finalidad es limitar la indebida utilización de los recursos públicos en
beneficio de los particulares, así como disminuir los índices de corrupción. Sin embargo,
debido a un sinfín de controversias con los contratos estatales, el libro pretende
determinar si las instituciones contractuales existentes en materia de contratación estatal
son eficientes o si es necesario modificarlas.
La segunda fuente es: El contrato estatal entre el derecho público y el derecho privado –
José Luis Benavides, de este autor también encontré un artículo de investigación que
expuse como fuente en sesiones pasadas, y esta vez encontré un libro que habla acerca
de cómo se puede delimitar el alcance del derecho privado en el contrato estatal para ello
analiza como con la ley 80 de 1993 se quería realizar un retorno a los medios del derecho
privado para intentar permitir la modernización de la gestión contractual a través de un
instrumento más flexible, pero el interés público obligó a que persistieran los lineamientos
del derecho público.
Posteriormente como tercera fuente está el artículo de investigación: POLÍTICOS Y
BURÓCRATAS EN COLOMBIA. Supuestos y consecuencias teóricas de sus actuaciones
en el diseño y gestión de las políticas públicas. - Luis Fernando Agudelo Henao que trata
de cómo en las instituciones públicas en Colombia no se han implementado de manera
completa una serie de tecnologías y supuestos administrativos que han contribuido a que
el Estado funcione de manera ineficiente para responder a las demandas sociales del
país. De igual manera habla sobre La dinámica interna de las instituciones estatales,
definida por la puja entre políticos y burócratas, determina las agendas públicas y marca
el diseño y gestión de las políticas públicas implementadas por el Estado colombiano.
Como cuarta fuente encontré: DEL CLIENTELISMO AL MÉRITO EN EL EMPLEO
PÚBLICO. ANÁLISIS DE UN CAMBIO INSTITUCIONAL - Joan Prats i Catalá, que si bien
no es un autor Colombiano y el libro habla sobre el ejemplo de EEUU, considero que me
puede servir para proponer lineamientos que puedan ayudar a pasar del clientelismo al
sistema de carrera administrativa, ya que el artículo Se centra en la experiencia de EEUU
para demostrar como en los países avanzados se ha pasado de un sistema de
patronazgo a un sistema de mérito, el trabajo plantea que ni el sistema del patronazgo es
totalmente malo, pero que tampoco el sistema de mérito conforma un ideal weberiano, de
igual manera intenta contribuir a explicar, por un lado, la ausencia o débil presencia del
sistema de mérito en América Latina y, por otro, a formular hipótesis para el cambio del
sistema de patronazgo imperante en esta región.
Seguido de la quinta fuente que es: SERVICIO CIVIL DE CARRERA EN COLOMBIA:
PERSPECTIVAS Y RESULTADOS DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA - Julián Raúl Flórez López, este artículo de investigación realiza un diagnóstico
de la función pública en Colombia, teniendo en cuenta que este país ha adoptado una
legislación tendiente a profesionalizar la función pública de su respectivo gobierno a partir
del año 2004, pretende realizar un análisis del servicio civil para evaluar su desarrollo.
Como sexta fuente encontré: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL
SECTOR ESTATAL - Jorge Iván Gaviria Mesa, Mónica Lucía Granda Viveros, que trata
acerca de cómo la modalidad de contratación por prestación de servicios ha superado los
límites legales y ha dejado de ser un mecanismo excepcional que se convirtió en un
recurso para evadir garantías laborales, de igual manera hace un recuento jurisprudencial
de lo que han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre los límites
del contrato de prestación de servicios, para finalizar el artículo hace un recuento de los
contratos de prestación de servicios en Antioquia y Medellín.
Luego, como séptima fuente está: El contrato estatal de prestación de servicios
personales y el principio de la primacía de la realidad - Bertha Lucy Ceballos Posada, que
trata acerca de cómo debido a los cambios estatales se han suprimido cargos debido a
las necesidades financieras, sin embargo, se han utilizado los contratos de prestación de
servicios para reemplazar estos cargos suprimidos. De igual manera el artículo critica que
esta situación no pueda generar la reclamación de derechos laborales, tesis que la Sala
Plena del Consejo de Estado ha elaborado bajo diferentes presupuestos.
Posteriormente como octava fuente se encuentra: La primacía de la realidad en la
contratación pública laboral - Juan Carlos Orjuela Rodríguez y Manuel Mauricio Moreno
Villamizar que trata sobre cómo los contratos por prestación de servicios se han
convertido en una manera más eficaz de evadir la estabilidad laboral y las prestaciones
sociales, de esta manera la administración pública prefiere optar por la vinculación por
prestación de servicios para camuflar verdaderas relaciones laborales y en muchas
entidades prevalece la contratación por prestación de servicios por encima de la
vinculación mediante el empleo público.
Y por último como novena fuente se encuentra: La provisión de empleos de carrera en
Colombia: lineamientos de un nuevo modelo de gestión de personal en el sector público -
Pedro Alfonso Hernández que aborda como desde 1938 Colombia estipuló
normativamente el sistema de carrera administrativa, y fue incorporado en la reforma
constitucional de 1957 y en la Constitución de 1991, allí se estableció el concurso de
méritos como protagonista y se han señalado las condiciones y etapas para que el
concurso de méritos sea el mecanismo ordinario para la provisión de los empleos de
carrera, no obstante debido a las dinámicas de la política colombiana esta normatividad
sólo se ha puesto en práctica de manera parcial. La carrera administrativa en los niveles
departamental y municipal no tuvo aplicación sino a partir de 1993, esto es 55 años
después de haberse adoptado el modelo tanto para el nivel nacional como para el nivel
territorial.
De esta manera las fuentes encontradas para esta sesión como las que ya había
encontrado anteriormente dan un panorama acerca de cómo opera el clientelismo en
Colombia, el estado de la carrera administrativa y el uso y abuso por parte de las
entidades públicas del contrato de prestación de servicios para el desarrollo de funciones
de carácter permanente de la entidad, contribuyendo así a la generación de nóminas
paralelas.
Por otro lado, existe amplia jurisprudencia acerca del alcance de los contratos de
prestación de servicios en las entidades públicas, principalmente la sentencia C-614 de
2009 de la Corte Constitucional, establece los criterios que diferencian un contrato de
prestación de servicios de una vinculación laboral, así pues independientemente de la
denominación que las partes asignen al contrato, existirá una relación laboral cuando: “i)
se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el
cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se
acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.” Es decir,
cuando existan los 3 elementos constitutivos de un contrato de trabajo establecidos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo como analogía.
Por otro lado, en contraste con lo anterior existirá una relación contractual regida por la
Ley 80 de 1993 cuando: “i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación
porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se
acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse
con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.”
En esta jurisprudencia se reiteró que no se pueden suscribir contratos de prestación de
servicios para que se desempeñen funciones de carácter permanente, pues para ese
efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal, es por esto
que la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en
un caso se presenta una relación laboral. Esta sentencia es relevante porque no solo
establece las diferencias entre un CAPS y un vínculo laboral, sino también porque
establece diferentes criterios para determinar el concepto de permanente en una función.
Así pues, el primer criterio es el funcional, que es si la función contratada se refiere a
aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, el segundo criterio es el de
igualdad, es decir, si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las
de los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, el tercero
criterio corresponde a la temporalidad, es decir, si las funciones contratadas demuestran
el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y continuo los servicios de
una misma persona, el cuarto criterio es el de excepcionalidad, es decir, si la tarea
acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el
personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria
resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de
planta, puede acudirse a la contratación pública, y por último, el quinto criterio
corresponde a la continuidad, es decir si la vinculación se realiza mediante contratos
sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de carácter
permanente.
Esta misma corporación en la sentencia C-326 de 1997, estableció que el contratista es
persona natural que pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo
para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella que por alguna razón no puede
realizar el personal de planta. Determina si existe o no una razón suficiente que justifique
el trato diferente que el legislador les brinda a los contratistas de prestación de servicios,
al imponerles, a través de las disposiciones impugnadas, una serie de obligaciones de las
que exceptúa a los demás contratistas, especialmente a los consultores.
De igual manera establece que son contratos de prestación de servicios son los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de
planta o requieren conocimientos especializados. "En ningún caso estos contratos
generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable." Y que la diferencia en la modalidad de vinculación, como
contratistas o como servidores públicos, encuentra justificación en las necesidades
mismas de la administración, no en la calidad y probidad de las personas.
Por otro lado, en la sentencia C- 154 de 1997 la Corte Analizó la constitucionalidad del
concepto contrato de prestación de servicios contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de
1993 y estableció las características de este tipo de vinculación, que son: (i) El
contratista adquiere una obligación de hacer, para ejecutar labores en razón a su
experiencia, capacitación y formación profesional en determinada materia. (ii) El
contratista goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y
científico. (iii) Se trata de un tipo de vinculación excepcional, motivo por el cual su vigencia
es temporal, es decir, por el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido (iv) Este tipo de contratación no da derecho al reconocimiento de las
prestaciones derivadas del contrato de trabajo No obstante, si se acreditan las
características esenciales de la relación laboral (prestación personal del servicio, salario y
subordinación), se desvirtuará la presunción establecida en la norma y surgirá el derecho
al pago de las prestaciones sociales
Así mismo el Consejo de Estado también ha expedido jurisprudencia al respecto, en la
sentencia 2012-00214 de 2021 establece tres clases de vinculaciones con entidades del
Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los
trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación
de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de
servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la
justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la
jurisdicción contencioso-administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del
contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado
público. El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del
contrato laboral frente al de prestación de servicios.
En la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14 establece que: la
subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el
cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor
sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación
con los demás empleados de planta y que por el hecho de que se declare la existencia
de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien
fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó
una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado
público.