La Libre Competencia Económica en El Régimen Jurídico de Los Servicios Públicos

La libre competencia
económica en el régimen
jurídico de los servicios
públicos
S ebastián B arreto 1
Resumen
Este artículo estudia el régimen jurídico de los servicios públicos para cons-
tatar la presencia de la libre competencia como concepto jurídico y técnico-
económico. El artículo se concentra en los servicios públicos domiciliarios y
de telecomunicaciones, los cuales fueron expresamente liberalizados por la ley,
y da cuenta de algunas decisiones judiciales y administrativas que han fortale-
cido o atentado contra la libre competencia en esos sectores. Particularmente
se observan el régimen jurídico de los contratos de las empresas de servicios
públicos domiciliarios y las potestades de la autoridad de competencia en los
mismos; para los servicios de telecomunicaciones se analizó la decisión del
Consejo de Estado en el caso del tercer canal.
Palabras clave: Libre competencia, Servicios públicos, Igualdad de condicio-

nes, Interpretación pro competencia, In dubio pro concurrentia.
1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Magíster en

Derecho de la Universidad de Nottingham, Nottingham, Reino Unido. Candidato a doc-
tor en Derecho de la Universidad de Nottingham, Nottingham, Reino Unido. Docente
investigador del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, Colombia. Correo-e: carlos.barreto@uexternado.edu.co Fecha de
recepción: 22 de febrero de 2017. Fecha de modificación: 20 de marzo de 2017. Fecha de
aceptación: 30 de mayo de 2017. Para citar el artículo: Barreto, S., “La libre competencia
económica en el régimen de los servicios públicos”, Revista digital de Derecho Administrativo,
n.º 18, segundo semestre, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 225-252.
doi: https://doi.org/10.18601/21452946.n18.10
R evista digital de Derecho Administrativo, n .º 18, segundo semestre /2017, pp. 225-252
226 Sebastián Barreto
Economic Competition in the Public Utilities

Law Regime
Abstract
This paper analyses the role of competition as a legal and economic criterion
in the legal regime of public utilities. It focuses in the public utilities and tele-
communications services, because they were liberalised by the law in Colombia.
The article also analyses some judicial and administrative decisions that have
strengthened or weakened the role of competition in these economic activities.
In particular, it examines the law of contracts of the enterprises in the public
utilities sector; the powers of the competition authority in the public utilities
sector; and the recent decision of the Council of State regarding a third TV
channel for the telecommunications sector.
Keywords: Competition, Public Utilities, Level Playing Field, pro competition

Interpretation of the Law, In dubio pro concurrentia.
Introducción
La Constitución de 1991 supuso un paso fundamental hacia la liberalización

de los servicios públicos, y como consecuencia de ello se creó un escenario de
libre competencia en ese sector. Esto ha sido señalado por expertos en servicios
públicos y derecho administrativo en diversas ocasiones 2.
A pesar de lo anterior, cuando se hace un acercamiento un poco mayor a la
doctrina sobre servicios públicos en Colombia, lo que se evidencia es que la
existencia de la libre competencia, que es una realidad teórica jurídica, no ha
sido analizada en el régimen jurídico que se ha impuesto al sector.
2 Alberto Montaña Plata, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, Bogotá: Universi-
dad Externado de Colombia, 2005, p. 100; Alberto Montaña Plata, “Alcances de la libertad
económica privada en el régimen de servicios públicos introducido por la Constitución
de 1991”, Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, vol. 14, 2003, p.
197; Alberto Montaña Plata, “La desconfiguración del régimen jurídico de los servicios
públicos domiciliarios a partir de la calificación de entidades públicas a las empresas de
servicios públicos mixtas”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de
Colombia, vol. 3, 2010, p. 165; Henry Quijano, “Propuesta de reformas institucionales,
legislativas y regulatorias a la política pública de servicios públicos domiciliarios de agua
potable y saneamiento”, Ópera, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, n.º 4, 2004;
Guillermo Vargas Ayala, “El control judicial del contencioso administrativo en servicios
públicos”, Con-texto, Universidad Externado de Colombia, 2014, n.º 42, p. 15.
La libre competencia económica en el régimen jurídico de los servicios públicos 227
En otras palabras, salvo comentarios en textos dedicados a otros temas 3,

no se conoce la existencia de un estudio jurídico sobre cómo la competencia
como concepto jurídico y técnico-económico ha impactado el régimen jurídico
de los servicios públicos, como sí existe para otros temas en otras latitudes 4.
Este artículo se adentra en algunos temas concretos del régimen jurídico
de los servicios públicos para observar en ellos la manifestación o la falta de
manifestación de la libertad de competencia. Al respecto es importante anotar
que este no es un estudio exhaustivo en el que se pretenda identificar todas
las manifestaciones de la competencia en el régimen jurídico de los servicios
públicos, sino un estudio que tiene por objeto analizar algunos casos puntua-
les que merecen especial atención debido a ciertas decisiones recientes que
subrayan su importancia.
Debe aclararse que en este artículo no se hace mención a las ventajas o
desventajas de la liberalización y la competencia en la prestación de los ser-
vicios públicos. El punto ha sido debatido extensamente en literatura 5 y, sea
cual sea nuestra posición al respecto, la realidad de nuestro régimen legal y
constitucional es clara sobre la existencia de un modelo liberalizado en el cual
existe libre competencia económica.
En suma, el análisis presentado se contrae a analizar algunas manifestacio-
nes de la competencia en el régimen de los servicios públicos, independien-
temente del contenido ideológico que dicho concepto tiene como realidad
extra jurídica6.
3 Alberto Montaña Plata, “La desconfiguración del régimen jurídico de los servicios públicos
domiciliarios a partir de la calificación de entidades públicas a las empresas de servicios
públicos mixtas”, cit., p. 180.
4 Albert Sánchez Graells, Public Procurement and the EU Competition Rules, Oxford: Hart Pub-
lishing, 2015.
5 Giuseppe Bognetti y Gabriel Obermann, “Liberalization and privatization of public utili-
ties: Origins of the debate, current issues and challenges for the future”, Annals of Public and
Cooperative Economics, vol. 79, n.º 3-4, 2008, pp. 461-485; Jeffrey Delmon, “Approaches to
private participation in water services: A toolkit”, Washington, D.C.: World Bank, 2006,
disponible en: http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.
org/files/ppp_testdumb/documents/ApproachestoPrivateParticipationWaterServices.pdf
[consultado el 5 de mayo de 2017]; Mary Shirley y Patrick Walsh, “Public versus private
ownership: The current state of the debate”, Working paper, World Bank, 2001; Gabriel
Bitrán y Eduardo Valenzuela, “Water services in Chile: Comparing private and public
performance”, Washington, D.C.: The World Bank, 2003, disponible en: http://documents.
worldbank.org/curated/en/455861468769468006/pdf/261260viewpoint.pdf [consultado
el 5 de mayo de 2017].
6 Alison Jones y Brenda Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases and Materials, Oxford: Oxford
University Press, 5.ª ed., 2016, p. 21.
1. La realidad constitucional y legal

de los servicios públicos, el origen
de la competencia en el sector
En los años 1990 en Colombia se presentó un fenómeno conocido como la

“apertura económica”7. Entre las múltiples medidas, causa y consecuencia a
la vez de esa apertura se encuentra la Constitución de 1991. Esta contiene
diversas disposiciones que conforman la Constitución económica8, siendo
importante traer a colación el artículo 365 [9].
Esta norma constitucional expresamente establece que los servicios públicos
pueden ser prestados por particulares; es decir, los particulares tienen expresa
habilitación constitucional para prestar servicios públicos, lo que, según ha
expresado parte de la doctrina, puede revestir a la actividad de un contenido
económico10. En contraposición, otro sector de la doctrina ha indicado que es
posible que el régimen que fije la ley no reconozca la connotación económica del
sector, a pesar de que se admita la prestación por parte de particulares, o incluso
puede que no se reconozca la libre entrada de los particulares en absoluto 11.
Bajo la premisa de que la Constitución lo admite, se abrió la puerta para
que a los servicios públicos se apliquen las garantías que aquella otorga a las
actividades económicas en general. La lógica es del siguiente tenor: la Cons-
titución tiene ciertas garantías para las actividades económicas, y los servicios
públicos según la propia Carta Política pueden tener connotación de actividad
económica12; luego, las garantías constitucionales que se predican de las acti-
7 José García, “Liberalización, cambio estructural y crecimiento económico en Colombia”,

Cuadernos de Economía, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, vol. 21, n.º 36, 2002,
p. 189.
8 Gaspar Ariño, Principios de derecho público económico, Bogotá: Universidad Externado de Co-
lombia, 2003, p. 175.
9 “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley
aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobi-
erno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita”.
10 Alberto Montaña Plata, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, cit., p. 101.
11 Jorge Iván Rincón Córdoba, “La igualdad material como responsabilidad de la adminis-
tración pública”, en Alberto Montaña Plata y Andrés Fernando Ospina Garzón (eds.), La
constitucionalización del derecho administrativo, XV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo,
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 430.
12 Es importante resaltar que esta no es la única connotación de los servicios públicos, pero
es la que interesa para los propósitos de este escrito.
vidades económicas en general, también se predican de los servicios públicos

en tanto que actividades económicas.
Como lo han señalado la doctrina13 y la jurisprudencia nacionales14, la
Constitución de 1991 no es neutra en relación con el modelo económico
adoptado. Al punto que reconoce ciertos derechos y garantías.
Entre las múltiples garantías constitucionales que tienen las actividades
económicas, en lo que interesa para los efectos de este artículo está la libertad
de competencia. Así lo establece el artículo 333 CP15. La Corte Constitucional
ha concurrido en esta interpretación de la Constitución, y ha señalado que
la libre competencia está constitucionalmente protegida en tanto expresión
de la libre iniciativa privada16, y que esto se debe a que la Constitución optó
por un modelo económico particular que privilegia la libre competencia en
los mercados17.
En la doctrina también se puede encontrar referencia a la libre competencia
como elemento fundante del sistema económico. Correa Henao ha dicho: “La
libre competencia constituye el elemento sustancial del sistema económico
establecido. Porque la economía de mercado para ser libre debe ser a la vez
concurrente, ya que sólo con la competencia se asegura que el ejercicio de la
iniciativa económica redundará en los resultados más eficientes y adecuados
a los objetivos constitucionales”18.
A la luz de lo anterior se puede arribar a la conclusión de que la libre com-
petencia económica es un derecho y una garantía expresamente establecida
en la Constitución para las actividades económicas. En virtud de que el sector
de los servicios públicos puede tener connotación de actividad económica,
al menos a nivel constitucional, la libre competencia tendrá que existir como
garantía para proteger la iniciativa privada en ese sector 19.
13 Magdalena Correa Henao, Libertad de empresa en el Estado social de derecho, Bogotá: Uni-
versidad Externado de Colombia, 2008, p. 145; Rodrigo Uprimny y César Rodríguez,
“Constitución y modelo económico en Colombia: hacia una discusión productiva entre
economía y derecho”, disponible en: http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_re-
cursos/fi_name_recurso.775.pdf [consultado el 8 de mayo de 2017].
14 Entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional C-535 de 1997.
15 “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.
“La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.
16 Sentencia de la Corte Constitucional C-815 de 2001, exp. D-3367.
17 Sentencia de la Corte Constitucional C-535 de 1997, exp. D-1598.
18 Magdalena Correa Henao, ob. cit., p. 157.
19 La Corte Constitucional ha señalado que en el caso de los servicios públicos que requi-
eren para su prestación de un bien de uso público el Estado puede optar por la prestación
directa, mixta o indirecta, y que, “[c]uando el Estado opta por la gestión de los bienes
de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos en-
contramos, en el punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de
Como se indicó en la introducción de este artículo, no se pretende hacer

un análisis exhaustivo de todos los subsectores, ni de todos los casos en los
cuales la competencia se manifiesta en el régimen de los servicios públicos.
Por dicha razón solamente dos subsectores serán objeto de estudio.
Para el caso particular de los servicios públicos domiciliarios y los servicios
de telecomunicaciones, dos especies del género servicios públicos, el legis-
lador ha concretado la liberalización de los servicios públicos en el régimen
legal. Es decir que entre las múltiples opciones disponibles, el legislador ha
decidido aceptar en estos dos subsectores la libre entrada de los particulares,
y les ha reconocido una connotación económica. Además, ha concretado en
sus respectivos regímenes jurídicos el respeto por la libre competencia. Luego,
la discusión en torno de la existencia de una connotación económica que se
puede dar a nivel constitucional20 no existe para estos servicios en razón de
que su particular régimen legal así lo establece.
1.1. La liberalización de los servicios públicos domiciliarios

y la competencia como principio legal
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, la mencionada liberalización

o habilitación general se encuentra en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994.
Dicho artículo señala que existe libertad de empresa en los servicios público
domiciliarios21.
Como se indicó, la consecuencia de admitir la libre iniciativa privada en un
sector es la necesidad de proteger dicha iniciativa por medio del reconocimiento
de las garantías constitucionales, entre ellas la libre competencia. Así lo entendió
también el legislador con la expedición de la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 2
preceptúa que el Estado debe intervenir en estos servicios públicos con el fin
de proteger la libre competencia y evitar el abuso de posición dominante 22.
la función pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública,

sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legisla-
dor puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines
competenciales”: Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001. En nuestra opinión,
el hecho de que el punto de partida no sea la libertad económica sino la función pública
no quiere decir que la connotación económica no exista. Por el contrario, lo que se está
indicando es que existe la libertad económica, pero prima la función pública. Se considera
innecesaria esta aclaración para llegar a la conclusión de que el legislador puede establecer
limitaciones, puesto que en cualquier caso la libertad económica, se aclare o no que no es
el punto de partida, está sometida a las limitaciones que el legislador decida imponerle.
20 Jorge Iván Rincón Córdoba, ob. cit.
21 “Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que
tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Con-
stitución y la ley”.
22 “Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios
públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de
El respeto por la libre competencia no se establece como un principio orien-

tador del sector, sino como una de las finalidades que justifican la intervención
del Estado en los servicios públicos domiciliarios. A pesar de la inexistencia
de una norma que establezca que la competencia es una garantía, el hecho
de que se requiera la intervención del Estado para protegerla, permite inferir
que tiene esta naturaleza.
Se puede concluir entonces que el legislador desarrolló la Constitución de
tal manera que tanto la libre iniciativa privada como la competencia tienen
rango legal para los servicios públicos domiciliarios; consecuencialmente,
estas garantías constitucionales aplican con todo su rigor en este sector. A
la luz de lo anterior tiene sentido desde el punto de vista jurídico adentrarse
en el régimen jurídico para observar las manifestaciones de la competencia.
Labor esta última que no cabría de haberse establecido un régimen legal sin
connotación económica como lo admitiría una lectura del artículo 365 como
la presentada por Rincón Córdoba23.
1.2. La liberalización de los servicios de telecomunicaciones

y la competencia como principio legal
De manera similar, para el caso de los servicios de telecomunicaciones existe

habilitación general y el reconocimiento de la competencia como garantía para
proteger la iniciativa privada. En efecto, la Ley 1341 de 2009 en el artículo
10[24] reconoce de manera expresa una “habilitación general”; esto es, la libertad
de los particulares de prestar los servicios públicos de telecomunicaciones sin
necesidad de ninguna habilitación adicional diferente de la ley 25.
A pesar de lo anterior, existe una circunstancia que es importante resaltar,
a saber, el hecho de que estos servicios son declarados “bajo la titularidad
del Estado”. Lo anterior implica que los particulares pueden concurrir a su
prestación solamente bajo la existencia de un título habilitante: un contrato
lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los
siguientes fines:
“[…]
“2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante”.
23 Jorge Iván Rincón Córdoba, ob. cit.
24 “A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomu-
nicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera
general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autor-
ización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de
telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia
el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico”.
25 Alberto Montaña Plata, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, cit., p. 100.
de concesión o un acto administrativo de licencia 26. Se puede decir que la

norma es contradictoria pues al tiempo que otorga una habilitación general,
establece que solamente puede ser prestado por los particulares cuando exista
un título habilitante.
Esta contradicción pudo haber sido causada por una confusión entre la
habilitación para prestar el servicio y el acceso al espectro radioeléctrico.
Para entender la diferencia entre habilitación para prestar el servicio y acceso
al espectro se considera necesario entender un poco la historia y estructura
del sector.
Antes de la expedición de la Ley 1341 de 2009 el modelo predominante
en los servicios de telecomunicaciones era un modelo de titularidad pública
en el que los prestadores adquirían esta calidad solamente bajo la existencia
de un título que los habilitara para ello: una licencia o una concesión 27. Este
título que los habilitaba para prestar el servicio no era suficiente para proceder
a la prestación del mismo, pues era necesario además tener acceso al espectro
radioeléctrico28. Esto, a pesar de que en ocasiones se otorgase el acceso al es-
pectro en el mismo título que habilitaba para la prestación del servicio; ello
era así como consecuencia de que el Estado era el titular tanto del servicio
como del espectro necesario para la prestación del mismo; sin embargo, los
dos conceptos son diferentes.
En términos generales, puede decirse que el acceso al espectro es un presu-
puesto material necesario para la prestación del servicio de telecomunicaciones,
mientras que el título habilitante es un presupuesto jurídico. Si un prestador
no tiene acceso al espectro radioeléctrico no puede prestar el servicio de
telecomunicaciones porque no tiene los medios materiales para hacerlo. De
otra parte, si un prestador no está habilitado para prestar el servicio no tiene
la posibilidad jurídica de hacerlo, aun en caso de tener acceso al espectro.
La contradicción que se presenta en el artículo 10 parece provenir de la
confusión del legislador entre la titularidad del servicio y el acceso al espec-
tro. La idea de que este es el origen de la confusión y de que la Ley 1341 de
2009 en efecto estableció una habilitación general se puede derivar tanto
del mismo artículo 10 como de la exposición de motivos del proyecto que se
convertiría en esa ley.
El artículo 10 establece al final: “La habilitación a que hace referencia el
presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico”.
Esta aclaración no es necesaria si se tiene en consideración que la habilita-
ción para prestar el servicio no es sinónimo, ni lo ha sido nunca, de acceso al
espectro. Pero el hecho de que el legislador la haya incluido refuerza la idea
26 Ibíd.
27 Así los artículos 2 y 4 del Decreto 1900 de 1990 y 4 y 5 de la Ley 555 de 2000.
28 Ver, entre otros, artículo 20 del Decreto Ley 1900 de 1990.
de que cuando declaró que el servicio de telecomunicaciones estaba “bajo la

titularidad del Estado”, en realidad se hacía referencia a la titularidad sobre el
bien de uso público, el espectro radioeléctrico 29.
Adicionalmente, la primera vez en el proceso legislativo que se encuentra
referencia a la “titularidad pública” al lado de la “habilitación general” es en el
segundo debate que se dio en el Senado de la República30. Es decir que durante
todo el proceso surtido en la Cámara de Representantes no existió referencia
a la “titularidad del Estado”, sino simplemente a la habilitación general y las
normas relativas al acceso al espectro. Luego, el verdadero objeto del proyecto
fue la habilitación general.
Para desentrañar el alcance de esta habilitación general, y de la contra-
dictoria titularidad pública, se puede observar la exposición de motivos del
proyecto de ley. En el mencionado proyecto se señaló: “Adicionalmente, en
la medida que el sector migra hacia un modelo de competencia mayorista de
infraestructura que sirve de soporte a una amplia gama de proveedores mino-
ristas de servicios y aplicaciones, la migración hacia procesos de habilitación
general y con neutralidad tecnológica resulta fundamental para la eliminación
de barreras de entrada administrativas”31.
Lo anterior quiere decir que la realidad del mundo de las tic se estaba
modificando de tal manera que quienes tenían acceso directo al espectro no
eran necesariamente los únicos prestadores del servicio. Como lo indica el
párrafo transcrito, un grupo de mayoristas con acceso al espectro y dueños
de la infraestructura física podían servir de soporte a un grupo de minoristas
que prestaban los servicios al público.
En ese orden de ideas, un esquema en donde solo podían prestar el servicio
quienes tuvieran un título habilitante resultaba vetusto, pues el Estado debía
celebrar un contrato o expedir una licencia por cada potencial prestador. Pa-
ra evitar esto, el proyecto pretendía establecer una habilitación general con
el objetivo de que los prestadores minoristas pudieran entrar directamente
al mercado. Estos prestadores minoristas, a su vez, tendrían que negociar el
acceso al espectro con los mayoristas, quienes tendrían el acceso directo al
espectro en razón de un título expedido por el Estado.
29 Es importante mencionar que el espectro es un bien de uso público por expreso mandato
constitucional. El artículo 75 superior establece: “Artículo 75. El espectro electromagnético
es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se
garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
“Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por
mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electro-
magnético”.
30 Ponencia para Segundo Debate al Proyecto de Ley 340 de 2008 Senado, 112 de 2007
Cámara, Gaceta del Congreso n.º 487 de 2009.
31 Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 112 de 2007 Cámara, Gaceta del Congreso
n.º 233 de 2008.
De tal manera, el régimen legal separó por completo la habilitación para la

prestación del servicio del acceso al espectro. Por lo tanto, la supuesta “titulari-
dad” pública debe entenderse en el restringido ámbito del espectro, y no como
una consideración general para la prestación del servicio. De lo contrario, se
contradiría el espíritu de la ley y el objetivo del legislador.
Por otra parte, la misma Ley 1341 de 2009 estableció la libre competencia
como un principio orientador en el artículo 2 [32].
De manera similar a lo concluido para los servicios públicos domiciliarios,
para los servicios de telecomunicaciones se puede concluir que el régimen
legal establece una habilitación general, lo cual se acompañó con la garantía
de la libre competencia como principio orientador del régimen jurídico. Esto
fortalece la idea de que no puede existir un sector en el cual se reconozca la
libre iniciativa privada sin que se le acompañe de la libre competencia como
garantía para lograr la materialización de los fines de la iniciativa privada.
Finalmente, con la conclusión de que existe en los servicios públicos de tele-
comunicaciones la libre competencia como principio tiene lógica estudiar las
manifestaciones de esta última en el régimen jurídico de los mismos.
2. El análisis de algunas manifestaciones

particulares de la libre competencia
en el régimen de los servicios públicos
El análisis que se ha hecho hasta este punto es simplemente un estudio de las

realidades legales y constitucionales de dos especies distintas de servicios
públicos: los de telecomunicaciones y los domiciliarios. Sin embargo, poco
se aportaría a la doctrina si simplemente se subraya la existencia de normas
que preceptúan la liberalización de esos servicios y la garantía de libre com-
petencia en los mismos.
Este artículo pretende ir más allá, al analizar en casos concretos cómo se
materializa ese principio denominado de libre competencia. El análisis de
esos casos concretos, aunque con las normas legales y constitucionales como
referente, se concentra en decisiones judiciales y administrativas. Lo anterior,
bajo la premisa de que las formas de producción del derecho administrativo,
32 “Son principios orientadores de la presente ley:

“[…]
“2. Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que
incentiven la inversión actual y futura en el sector de las tic y que permitan la concurrencia
al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en
condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones
distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros
y propiciará la sana competencia”.
incluido el derecho de los servicios públicos, tienen un importante referente

en la jurisprudencia y las decisiones de la Administración 33.
Al igual que lo sucedido con el aparte primero, este dividirá el análisis en
dos, con un acápite para cada especie de servicio público.
2.1. Manifestaciones particulares de la libre competencia

en los servicios públicos domiciliarios
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, la atención se concentrará

en dos situaciones diferentes: la primera será el régimen jurídico de los actos
y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios; la segunda,
la prohibición de ejecutar conductas contrarias a la libre competencia en el
sector. En el primer caso la fuente principal de análisis serán las decisiones del
Consejo de Estado sobre la materia, y en el segundo lo serán las decisiones
de la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) en su calidad de auto-
ridad nacional de competencia, es decir, actos administrativos. Se pretende
que con el análisis de un grupo de decisiones judiciales y otro de decisiones
administrativas se ilustre con suficiencia la realidad del régimen jurídico del
sector, así como la aproximación que cada rama del poder público tiene a la
competencia en el sector.
2.1.1. El régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas

de servicios públicos y la libre competencia
En primer lugar, debe señalarse que existen estudios sobre el régimen jurídico
de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos ( esp) que tocan
el punto con mayor precisión y profundidad34. Es decir que en este escrito no
se abordan todas las decisiones en las cuales se ha tratado el régimen de los
actos y contratos de las empresas de servicios públicos. Sin embargo, corre-
ponde decir que los estudios existentes no han centrado su análisis en la libre
competencia como criterio jurídico o técnico-económico, lo que confiere algo
de novedad a la perspectiva que se acá se ofrece.
Un artículo de la Ley 142 de 1994 que normalmente pasa desapercibido
en los estudios que se hacen sobre el régimen jurídico de las esp es el artículo
30, artículo que prescribe que las normas de esa ley que tratan sobre contratos
33 Juan Carlos Henao, “Estado social y derecho administrativo”, en Alberto Montaña Plata
y Andrés Fernando Ospina Garzón (eds.), La constitucionalización del derecho administrativo, XV
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2014.
domiciliarios a partir de la calificación de entidades públicas a las empresas de servicios”,
cit.; Guillermo Vargas Ayala, ob. cit.
se deben interpretar con base en los principios previstos por dicha ley, y en
la manera en que mejor se garantice la libre competencia y mejor se impidan
los abusos de posición dominante35.
El legislador en este artículo impartió una orden expresa en el sentido de
que la libre competencia es un principio de interpretación sobre el régimen
legal de los contratos de las esp. En otras palabras, los operadores jurídicos en
la interpretación del régimen contractual establecido por la Ley 142 de 1994
deben consultar la libre competencia como criterio interpretativo; podría de-
cirse que la norma legal establece una interpretación pro competencia o in dubio
pro concurrentia de las normas referidas.
La lógica presentada a lo largo de la primera parte de este escrito se forta-
lece con la norma recién transcrita. La libre competencia no es solo una de las
razones que justifican la intervención del Estado, sino que además debe ser un
criterio de interpretación de la ley para los operadores jurídicos. La pregunta
subsiguiente es si los operadores jurídicos en Colombia han respetado este
principio legal al momento de interpretar el régimen de de las esp. Para poder
dar respuesta a esta pregunta es necesario consultar el contenido y espíritu
de la Ley 142 de 1994 y analizar algunas decisiones jurisprudenciales sobre
la materia.
Si se tratara de reducir a su esencia el propósito de la Ley 142 de 1994 se
podría decir que intentó “atribuir una calificación orgánica única a los pres-
tadores de los servicios públicos domiciliarios, capaz de soportar un régimen
jurídico, también único”36.
De tal manera, esa norma legal pretendió establecer un prestador único,
las esp, y un régimen jurídico único. A pesar de la existencia en la menciona-
da ley de tres tipos de esp, oficiales, mixtas y privadas, Montaña ha señalado
que las diferencias entre los diversos tipos de esp son muy pocas, y que tal
proporción se justifica porque ante ciertas circunstancias no es posible tratar
a sujetos públicos y privados de la misma manera 37.
El régimen común de los prestadores se estableció en el artículo 32 de la
Ley 142 de 1994, disposición que establece que salvo que la Constitución o la
ley dispongan expresamente lo contrario, todos los actos de las esp, así como
35 “Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los
principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre
competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena
el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad
en la prestación de los servicios”.
cit., p. 164.
cit., p. 164.
los requeridos para su administración y el ejercicio de sus derechos, se regirán

por el derecho privado38.
A la luz de lo anterior se puede concluir que la Ley 142 de 1994 pretendía
establecer un régimen jurídico único para todos los prestadores sin importar
la conformación de su capital. Ello era así como consecuencia de la necesidad
de establecer condiciones similares entre los prestadores del servicio para que
existiera una competencia justa en el mercado39; se trata de la necesidad de
establecer un level playing field40. Ese régimen jurídico similar fue el derecho pri-
vado, salvo que la Constitución o la ley expresamente dispusieran lo contrario.
Con base en lo anterior se puede entrar a observar cuál ha sido la inter-
pretación jurisprudencial de este régimen jurídico relativamente claro y de
sus objetivos.
Una de las decisiones trascendentales sobre esta materia es la sentencia de
la Corte Constitucional C-736 de 2007. En esa decisión la Corte se pronunció
sobre la no inclusión de las empresas de servicios públicos mixtas en el sector
descentralizado tal y como este fue definido por la Ley 489 de 1998. Lo an-
terior, pues solamente las esp oficiales fueron incluidos en los artículos de la
Ley 489 de 1998 referidos al sector descentralizado por servicios.
En esa decisión, la Corte decidió que las esp mixtas y las privadas con capital
público41 hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. Adicionalmen-
te, a esa infortunada lectura de la Ley 489 de 1998 la Corte le asignó algunas
consecuencias, esto es, que esas empresas: estarían sometidas a control fiscal;
a control político; debían ser de creación legal, por medio de ordenanza o
acuerdo según el nivel territorial; a ellas aplicaba el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto en la Constitución; estaban sometidas a las reglas
38 “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario,

la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los reque-
ridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean
socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del
derecho privado”.
39 “Para ser consecuentes con el panorama constitucional de la liberalización de los servicios
públicos y la consiguiente libre competencia entre los prestadores, se podría colegir que,
en términos de técnica legislativa, la distinción de empresas (oficiales, mixtas y privadas)
podía obviarse, para resultar coherente con aquél, eso sí, siempre con la atención del caso
a la protección del capital público que pueda estar presente en algunas de ellas”: Alberto
Montana Plata, “La desconfiguración del régimen jurídico de los servicios públicos domi-
ciliarios a partir de la calificación de entidades públicas a las empresas de servicios”, cit.,
p. 164.
40 Richard Arneson, “Equality of opportunity”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Stanford:
Stanford University, 2015, disponible en: https://plato.stanford.edu/cgi-bin/encyclopedia/
archinfo.cgi?entry=equal-opportunity
41 Así lo comparte también Montaña en la lectura que hace de esa decisión. Alberto Montaña
Plata, “La desconfiguración del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios a
partir de la calificación de entidades públicas a las empresas de servicios”, cit.
orgánicas de presupuesto; en materia contable quedaban sujetas a la contabi-

lidad oficial; y además, estaban sujetas a control de tutela.
A la luz de lo anterior se puede afirmar que si las empresas mixtas tienen un
régimen que incluye esas consecuencias en razón de que pertenecen a la rama
ejecutiva, las empresas oficiales que por expresa determinación legal tienen el
carácter de entidades descentralizadas42 también deben atenerse a esas reglas.
Analizar el impacto real que tiene imponer a determinadas empresas (aque-
llas con capital público) una carga adicional (las reglas recién mencionadas)
requiere de un estudio empírico en el que se demuestren la ineficiencias que
crean estas normas de derecho público. Sin embargo, desde el punto de vista
jurídico resulta ineludible subrayar que esta lectura de la Corte Constitucional
violenta la igualdad de condiciones de los agentes económicos en el mercado.
En nuestra opinión, con esta lectura se soslayó por completo el principio de
interpretación pro competencia establecido en la propia Ley 142 de 1994.
Algunos ejemplos generales de este quebrantamiento de la igualdad de
condiciones de los actores en el mercado se darán para ilustrar el punto, con
la advertencia de que el impacto real requiere un estudio ulterior, empírico, o
cuando menos un análisis económico de las normas.
Resulta complejo conciliar la lógica de mercado que deben tener estas
empresas con la posibilidad de que órganos de naturaleza política cuestionen
sus decisiones empresariales. Esto es justamente lo que implica la posibilidad
de controlar políticamente a estas empresas.
Otra situación que resulta compleja de cara al régimen privado es la necesi-
dad de cumplir con las normas públicas presupuestarias. No existía disposición
que indicase que dichas reglas debían ser cumplidas por las esp; sin embargo,
así lo dictaminó la Corte Constitucional. Esta realidad impone a las empresas
con capital público cumplir con unas estrictas y rígidas normas de derecho
público que están planteadas para el sector público, pero no para un sector
que debe competir en igualdad de condiciones con particulares que no tienen
reglas presupuestarias con similar rigidez.
Podemos concluir sobre esa decisión, con Montaña, que “[e]n la práctica,
la atención de esta modificación significa, entonces, una flagrante discrimina-
ción entre agentes públicos y agentes privados, que en nuestra opinión atenta
contra el derecho a la libre competencia del que son titulares los prestadores
de servicios públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 365
constitucional, en concordancia con el 333”43.
Esto atenta de manera frontal contra el principio de libertad de competencia
en su manifestación de igualdad de condiciones de los actores en el mercado. Es
42 Artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.

cit., p. 180.
decir que con la decisión de la Corte sobre las empresas de servicios públicos
se está atacando la propia lectura de la Corte sobre la libertad de competencia
en otros sectores económicos, y en otras decisiones sobre servicios públicos.
En relación con el anterior punto, el Consejo de Estado ha considerado que
lo señalado constituye obiter dicta de la decisión de la Corte Constitucional 44.
Por lo tanto, la mencionada carga normativa que desequilibra a los operadores
públicos respecto de los privados no sería vinculante. Sin embargo, las dos
interpretaciones permanecen en el ordenamiento hasta que no exista claridad
en relación con el verdadero alcance de la decisión de la Corte.
Otra decisión del Consejo de Estado45 parece alinearse con la de la Corte
Constitucional, en el sentido de diferenciar aún más los regímenes de las enti-
dades que pueden ser consideradas entidades públicas de aquellas que pueden
ser consideradas empresas privadas.
En esta ocasión las normas demandas eran unos actos, denominados “re-
glamento de contratación” y “condiciones generales para la contratación”. En
esta ocasión el Consejo de Estado dejó claro que su decisión se refería a un
momento en el tiempo en el cual la empresa que había expedido estos actos era
una empresa de servicios públicos oficiales, pues su capital era 100% público.
Lo que no resulta igual de claro es si las conclusiones que alcanza en rela-
ción con la naturaleza de los actos se contrae solo a este tipo de empresas, o
si también podría predicarse de los tipos “públicos” bajo la comprensión de
la sentencia C-736 de 2007, es decir, empresas mixtas y privadas con capital
público.
A decir verdad, la argumentación del Consejo de Estado es escasa 46. En
esa ocasión el Consejo de Estado señaló que para que una manifestación de
la voluntad sea controlable por parte de la jurisdicción han de concurrir dos
requisitos: 1. que provenga de autoridad o particular que cumpla funciones
administrativas, y 2. que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual,
que produzca efectos. Seguidamente la sala concluye, sin referencia concreta
al contenido de los actos, que los actos demandados son manifestaciones de
voluntad de la Administración y que dichos actos se producen sin anuencia de
los destinatarios, por lo que trazan reglas de conducta. Por lo tanto, concluye
el Consejo de Estado que se trata de actos administrativos porque establecen
reglas contractuales que se trazan para lograr la mejor prestación de los ser-
vicios públicos y de los fines del Estado.
44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia

de 3 de diciembre de 2008, exp. 34745.
45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección
“C”. Sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 37423.
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
“C”. Sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 37423.
En el numeral anterior el Consejo de Estado había llegado a la conclusión

de que la etb al momento de expedir estos actos era una empresa oficial. Sin
embargo, cuando analiza la naturaleza de los actos parece que la naturaleza
de la entidad es poco relevante y se centra en el hecho de que se trata de una
expresión unilateral de voluntad de la Administración que produce efectos
jurídicos, ligándolo a la prestación de servicios públicos y de cumplimiento
de las finalidades del Estado. Por ello, no resulta claro si la decisión refiere a
la etb como administración en tanto empresa oficial, 100% pública, o lo hace
en tanto que prestadora de servicios públicos domiciliarios.
El punto trascendental es desentrañar si las empresas de servicios públicos
en general son administración en tanto prestadoras de servicios públicos, o si
las empresas de servicios públicos oficiales son administración en tanto per-
tenecen a la rama ejecutiva del poder público.
El alcance de esa decisión debería limitarse a las empresas de servicios pú-
blicos oficiales. En ese sentido parece estar la aclaración previa hecha dentro
de la decisión en relación con la naturaleza oficial de la empresa.
Adicionalmente, esa decisión establece más diferencias entre los regímenes
jurídicos de las esp, y se considera más respetuoso de la libre competencia que
sea diferenciación se dé solamente respecto del menor número de operadores
posible, solamente aquellos oficiales.
Sea que se refiera solamente a las empresas oficiales o a todas las empresas
con capital público, lo cierto es que el Consejo de Estado impuso un régimen
de derecho público a ciertas empresas en la expedición de actos empresariales
unilaterales. Todos los actos de carácter unilateral, como los demandados en
la sentencia aludida, en los cuales se “observe un contenido decisorio, o lo
que es igual, que produzca efectos”, serán considerados actos administrativos.
En nuestro sentir, si un reglamento interno de contratación y las “condiciones
generales para la contratación” tienen para el Consejo de Estado un contenido
decisorio, lo difícil será pensar en actos empresariales que no lo tengan.
A la luz de lo anterior, existe una discriminación entre operadores en re-
lación con el régimen de sus actos empresariales. Esta discriminación tendrá
como consecuencia una carga más pesada en el régimen jurídico para las em-
presas oficiales. Aun cuando se requiere un estudio empírico para medir las
consecuencias reales de esta decisión, el simple hecho de que sus actos sean
demandables por cualquier destinatario, por ejemplo un potencial contratista,
crea costos adicionales, como el de defenderse de ello ante la jurisdicción de
lo contencioso. Lo anterior se considera prueba suficiente de una desigualdad
de condiciones en el mercado que violenta la competencia como principio y
da cuenta del abandono del Consejo de Estado de la libre competencia como
criterio interpretativo de las normas relativas a los contratos contenidas en la
Ley 142 de 1994.
El Consejo de Estado pudo haber entendido el asunto de manera diferen-
te. Por ejemplo, en una lectura de la orden del artículo 30 de la Ley 142 de
1994, pudo haber decidido que la competencia como criterio interpretativo

imponía que esos actos no podían ser considerados administrativos, puesto
que de serlo se estaría estableciendo un régimen jurídico diferenciado entre
empresas competidoras.
Adicionalmente, desde una perspectiva iusadministrativista más tradicional,
es posible distinguir cuándo las administraciones actúan como administración
y cuándo no. Luego, en el caso de empresas con capital público, incluso las
oficiales, sería posible distinguir cuándo hacen uso de su calidad de entidades
públicas y cuándo actúan como cualquier otra empresa en el mercado podría
actuar. Es posible argumentar que los actos demandados en la sentencia que
se critica son actos que cualquier empresa podría expedir para su uso interno,
sin que sus potenciales contratistas pudiesen demandarlos ante la jurisdicción
ordinaria. Luego, no se justifica que materialmente estos actos se categoricen
como administrativos.
Así, podría recurrirse a la idea de que esos actos son expedidos por una
administración, pero no en ejercicio de funciones administrativas, sino em-
presariales, subrayando el contenido económico de los servicios públicos.
En efecto, cuando Santofimio47 define el acto administrativo señala que un
elemento fundamental es el ejercicio de función administrativa. Función admi-
nistrativa que no está presente en el caso de decisiones que cualquier empresa
podría tomar, menos cuando el legislador claramente estableció un régimen
de derecho privado por regla general.
A la luz de todo lo anterior es posible concluir que, a pesar de la lógica de
la Ley 142 de 1994, y de la expresa orden de interpretar sus normas con la
libre competencia como criterio, lo que se puede observar en la jurispruden-
cia es justamente el progresivo deterioro de ese régimen jurídico único, y con
ello el progresivo menoscabo de los propósitos de la ley y de la competencia
como criterio interpretativo.
2.1.2. Conductas prohibidas por el régimen de competencia

en los servicios públicos domiciliarios
Otro aspecto relevante para el caso de los servicios públicos domiciliarios,

y que es consecuencia directa de la existencia de libre competencia en este
sector, es la aplicación de las normas del derecho de la competencia, una con-
secuencia quizás obvia pero por largo tiempo inadvertida.
La propia Ley 142 de 1994 en su artículo 34 establece unas normas espe-
ciales que constituyen los típicos ejemplos de prácticas restrictivas de la com-
47 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2004.
petencia48, y además abre la puerta para que también se apliquen las normas
sobre competencia desleal.
La regla general de la Ley 142 es un régimen de libre entrada y de compe-
tencia en el mercado. Es decir, los prestadores no requieren de un permiso para
convertirse en tales y pueden empezar a desarrollar su actividad económica
siempre y cuando se constituyan como esp y cumplan con los requisitos legales.
Sin embargo, el artículo 40 ibídem establece una excepción al régimen
de libre entrada y libre competencia en el mercado. Se hace referencia a las
áreas de servicio exclusivo. Las comisiones de regulación tienen la potestad
de reglamentar las condiciones generales en relación con la verificación de los
motivos que permiten la inclusión de estas áreas en los contratos. Por su parte,
estas áreas serán constituidas por la entidad o entidades territoriales, quienes
someterán sus conclusiones a la comisión de regulación correspondiente, y estas
a su vez verificarán el cumplimiento de las regulaciones de carácter general.
En términos más sencillos, las comisiones de regulación expiden una regu-
lación general, las entidades territoriales estudian y deciden sobre su inclusión,
y la comisión de regulación verifica en el caso concreto el cumplimiento de la
regulación general y expide un acto administrativo autorizando este modelo
alternativo de prestación de los servicios.
Estos dos son los dos modelos de la Ley 142 de 1994 en los cuales exis-
te competencia49. En el primer caso existe libre entrada y competencia en el
mercado, en el segundo también existe competencia; sin embargo, se trata de
competencia por el mercado. La competencia por el mercado, a diferencia de
la tradicional competencia en el mercado, se refiere a escenarios especiales en
los cuales la particularidad del sector o determinadas situaciones recomien-
dan introducir un proceso de selección o subasta para que los participantes
compitan entre sí para obtener la posición de operador monopolístico 50. En
este caso los potenciales prestadores compiten entre sí por el derecho a ser
monopolista en una de las áreas determinadas por la entidad territorial, de allí
proviene el apelativo área de servicio exclusivo.
Para que el modelo de competencia por el mercado exista legalmente se
deben haber satisfecho todos los requisitos, sustantivos y procedimentales,
puesto que se trata de un modelo de excepción. El hecho de que la competencia
48 Richard Whish y David Bailey, Competition Law, Oxford: Oxford University Press, 8.ª ed.,
2015. Mauricio Velandia, Derecho de la competencia y del consumo, Bogotá: Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2.ª ed., 2011.
49 La prestación excepcional por parte del municipio constituye un tercer tipo de modelo de
prestación, pero es un caso sin competencia, por lo cual resulta irrelevante dado el objeto
de este artículo.
50 Michael Klein y Philip Gray, “Competition in network industries - Where and how to
introduce it”, en Public Policy for the Private Sector, 1997, disponible en: http://www-wds.
worldbank.org/external/default/wdsContentServer/wdsp/ib/1997/01/01/000009265_398
0420172725/Rendered/pdf/multi0page.pdf [consultado el 5 de mayo de 2017].
por el mercado sea la excepción confirma que la competencia en el mercado

debe ser la regla general.
Adicionalmente, vale la pena mencionar que el régimen legal considera
la competencia tan importante que incluso en el caso en que otros objetivos
recomienden un modelo alternativo a la libre competencia se opta por la com-
petencia bajo determinadas reglas especiales, la competencia por el mercado.
El único caso en el que se autoriza la prestación directa por parte del muni-
cipio está establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, caso para el cual
se establecen requisitos aún más exigentes que para la creación de áreas de
servicio exclusivo, y además se aclara que esta autorización no puede enten-
derse como la creación de un monopolio de derecho. Es decir que el artículo
6 no puede utilizarse como una excusa legal para excluir la competencia de los
demás operadores, sino que debe usarse con los claros objetivos allí señalados.
A la luz de lo anterior, y de lo señalado por el artículo 34 de la Ley 142 de
1994, resulta clara la importancia que tiene el derecho de la competencia en
el régimen de este tipo de servicios. A pesar de esta claridad, se había presta-
do poca atención a los servicios públicos domiciliarios desde el derecho de la
competencia, hasta la expedición de la Resolución 25036 de 2014 expedida
de la sic. Ese acto administrativo constituye un punto fundamental en rela-
ción con la manera como el régimen del derecho de la competencia impacta
el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
El Distrito Capital, entre otros, a través del Decreto 564 de 2012, estable-
ció un modelo para la prestación del servicio público de aseo que presentaba
las siguientes características.
Según las consideraciones del decreto, con ese modelo de prestación del
servicio se pretendía dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucio-
nal en el sentido de incluir acciones afirmativas a favor de los recicladores 51.
La Corte había dejado sin efecto una licitación pública por no haberse tenido
en consideración la inclusión de los recicladores.
El artículo 2 del decreto establecía que se trataba de un modelo de carácter
transitorio, y se ordenaba a la entidad responsable continuar con los trámites
de contratación de las áreas de servicios exclusivo en el artículo 4.
El elemento crítico del decreto estaba en el artículo 8, en el cual se estable-
ció que la prestación se podría hacer a través de esp pertenecientes al Distrito
a través de convenios o contratos celebrados por la Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos (uaesp), una entidad descentralizada del orden
distrital. Además se mencionó en dicho artículo que la Empresa de Acueduc-
to del Distrito expediría los actos y celebraría los contratos para cumplir con
este régimen.
51 Corte Constitucional. Sentencia T-724 de 2003 y auto 275 de 2011.
En otras palabras, a través del decreto se dejó claro que la prestación se

podría hacer por empresas perteneciente al Distrito, mediante convenios o
contratos celebrados por la uaesp. Se convirtió con ello a la uaesp en el titular del
servicio, y quienes quisieran prestarlo deberían contar con un título habilitante.
Adicionalmente, en el artículo 9 del mismo decreto se restringió el acceso
al botadero Doña Juana a aquellos que tuviesen un contrato con el operador,
previa autorización de la uaesp. Nuevamente, al limitarse el acceso a esa fa-
cilidad esencial, pues el servicio no puede prestarse sin acceso a ella, lo que
se hizo fue excluir a todos los operadores que la entidad, de hecho titular del
servicio y titular jurídica del bien público, no deseaba en el mercado. Es decir,
se estableció un típico monopolio de derecho a través de las diversas medidas
contenidas en el decreto.
El esquema de prestación de servicios es más complejo, por ello no se ex-
plicará en su totalidad, y además resulta innecesario para los propósitos de
este artículo.
Entre las múltiples conductas del Distrito que la sic estudió se encontró:
1. que únicamente las empresas autorizadas por el Distrito podían prestar el
servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá; 2. que se habían tomado ac-
ciones para bloquear el acceso al relleno sanitario a aquellos operadores que
no tuvieran autorización del Distrito; 3. que la Empresa de Acueducto se había
negado a hacer facturación conjunta con aquellos operadores que no contaran
con autorización del Distrito, lo que creaba una desigualdad de condiciones y
dificultaba la competencia de esos operadores; y, 4. que se había introducido la
prohibición expresa para que empresas privadas prestaran el servicio so pena
de que el Distrito inmovilizara sus vehículos 52.
El Distrito y las demás entidades descentralizadas involucradas en el nue-
vo esquema de prestación intentaron varias defensas, entre las cuales llama la
atención que el Distrito tratara de justificar que era él, en cuanto garante de
los servicios públicos, la autoridad competente para determinar el modelo de
prestación de servicios públicos domiciliarios en la capital.
Por su parte la sic, en una verdadera interpretación pro competencia del régimen
de los servicios públicos, explicó la filosofía liberalizadora de la Constitución
de 1991 y de la Ley 142 de 1994. Explicó los tres modelos de prestación de
servicios, y fue clara al dictaminar que la prestación directa por parte del mu-
nicipio no puede usarse para constituir un monopolio de derecho.
Entendió también que la competencia en el mercado es la regla general y
que las dos excepciones legales requieren de la satisfacción de los requisitos
sustantivos y procedimentales que el propio régimen legal establece. De lo
contrario, quien trate de sustraer el sector de los servicios públicos o alguno de
52 sic. Resolución 25036 de 2014, folio 26.
sus subsectores estaría en contradicción de las normas del derecho de la com-

petencia y tendría que atenerse a ser objeto de las correspondientes sanciones.
En ese sentido fue tajante al señalar que tanto los particulares como el
Estado pueden prestar los servicios públicos en condiciones de libre compe-
tencia e igualdad en el mercado, sin que el Estado pueda arrogarse ventajas
competitivas o privilegios en su favor o en favor de sus empresas y en perjuicio
de los demás competidores del sector. Lo anterior, pues ello conllevaría una
violación de la Constitución y de la Ley 142 de 1994 [53].
De tal manera, la sic no solo favoreció la interpretación pro competencia de
la ley, sino que la dotó de herramientas para hacerla realidad. Las empresas y
las entidades públicas, incluyendo las entidades territoriales, deben, a partir
de esta decisión, tener presente que sus acciones en relación con los servicios
públicos domiciliarios pueden acarrear graves sanciones impuestas por la au-
toridad de competencia.
Es importante resaltar que la decisión de la autoridad distrital no había
sido declarada ilegal por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin
embargo, la autoridad administrativa encargada de proteger la competencia
en los mercados tiene la potestad de sancionar a las autoridades que violen-
ten la libre competencia en los servicios públicos. Ello permite concluir que
los operadores que vean violentada la libre competencia en el sector de los
servicios públicos domiciliarios, y posiblemente también en todos los servi-
cios públicos liberalizados, tienen un mecanismo de protección más efecti-
vo, más expedito, y en alguna medida más técnico que una demanda ante el
contencioso administrativo, en caso de que las violaciones provengan de una
autoridad administrativa.
De manera anecdótica resulta relevante señalar que las multas a las entida-
des involucradas alcanzaron, de manera conjunta, en esa decisión los 132.600
salarios mínimos mensuales legales vigentes, y la multa a una persona natural,
de manera individual, alcanzó los 666 salarios mínimos.
Es imposible saber la suerte que estas decisiones administrativas, que han
sido demandadas, van a tener en los estrados judiciales. Sin embargo, salvo que
la jurisdicción de lo contencioso determine que la sic no tiene competencia
sobre los servicios públicos domiciliarios, un escenario que se considera poco
probable, lo que existe es un mensaje claro por parte de la autoridad de com-
petencia en el sentido de que la competencia importa en los servicios públicos
domiciliarios. Los operadores tienen una garantía de que la libre competencia
y la igualdad de condiciones van a ser respetadas, y en caso de que se sientan
violentados en sus derechos pueden hacerlos exigibles con un régimen que
otorga herramientas para ello.
53 sic. Resolución 25035 de 2014, folio 33.
2.2. Manifestaciones particulares de la libre competencia

en el régimen de los servicios públicos de telecomunicaciones
El último caso que será objeto de análisis en este escrito hace parte del sub-
sector de los servicios públicos de telecomunicaciones. El contexto general
de la competencia en el régimen de estos servicios se presentó en la primera
parte de este escrito.
La decisión del Consejo de Estado54 que se pasa a analizar había sido suge-
rida en otro lugar como una decisión en la cual se había adoptado el criterio
interpretativo in dubio pro concurrentia55; las razones por las cuales se considera
que existe este criterio interpretativo se pasan a explicar a continuación.
La decisión del Consejo de Estado se dio con ocasión de una acción de
nulidad interpuesta en contra del acto administrativo de la Comisión Nacional
de Televisión (cntv) que ordenó la apertura de la licitación pública para la
adjudicación de un canal de televisión, el llamado “tercer canal”. La demanda
esencialmente atacaba la posibilidad establecida en los pliegos de condiciones
de adjudicar el tercer canal aún en caso de que existiera un único proponente56.
El artículo legal que reglamentaba la adjudicación de este contrato era el
artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 que dispone unas reglas para los procesos
de asignación de espectro con pluralidad de interesados. Esa norma, esen-
cialmente, exige de las autoridades administrativas que previo al proceso de
otorgamiento del permiso de uso de espectro o de concesión de servicios que
incluya una banda de frecuencias se determine si existe un número plural de
interesados. Posteriormente, la norma exige que en caso de que exista dicho
número plural se deben aplicar los procesos de selección objetiva, incluido
entre ellos la subasta inversa.
54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de

febrero de 2012, exp. 11001-03-26-000-2010-0036-01 (IJ).
55 Sebastián Barreto Cifuentes, “Repensar el derecho de la contratación estatal desde la
competencia”, Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia,
vol. 15, 2016.
56 El numeral 4.11 de los pliegos demandados establecía:
“4.11. Obligatoriedad de la Oferta para el Proponente Habilitado Único.
“De conformidad con el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Comisión Nacional de
Televisión podrá adjudicar el Contrato cuando sólo se haya presentado una Propuesta, y
ésta cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los
requerimientos contenidos en el Pliego.
“En el evento en que sólo resulte un Proponente Habilitado, y si la Comisión Nacional de
Televisión decidiera adjudicar a éste la Concesión, dicho Proponente acepta por el solo
hecho de la presentación de la Propuesta, que pagará por concepto de su Oferta Económica
para Competir y Ser Elegido el diez por ciento (10%) del Precio Base de la Concesión.
En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al
Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000, por concepto
de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido” (fols. 57 a 185 c. ppal.).
Esta norma constituye un desarrollo de la libre competencia en los servicios

públicos de telecomunicaciones, pues busca que en el caso de asignaciones de
espectro se corrobore la existencia de una pluralidad de interesados, y que, en
caso de que exista, se utilicen los procedimientos administrativos establecidos
por la ley para que los interesados compitan entre ellos, esto es, los procedi-
mientos de selección objetiva.
En ese artículo se les da la orden, a las entidades estatales encargadas de
asignar espectro, de: 1. antes de iniciar el proceso de adjudicación, verificar si
existe una pluralidad de interesados, y 2. en caso de existir un número plural
de interesados, proceder a usar los procesos de selección objetiva.
Esta norma, como lo plantean los salvamentos de voto a la decisión sobre
la medida cautelar de suspensión provisional, y la defensa de la entidad de-
mandada y sus coadyuvantes, admite dos interpretaciones. La primera es la
interpretación literal, según la cual la obligación de verificar la pluralidad de
oferentes inicia y se acaba antes de la apertura del proceso de selección de
apertura.
La segunda interpretación es de carácter sistemático y se realiza con base
en el criterio interpretativo pro competencia, o in dubio pro concurrentia, en donde
el deber de verificar la pluralidad de interesados se extiende en el tiempo a
lo largo del procedimiento de selección del adjudicatario y exige no solo la
pluralidad de interesados antes del proceso de selección, sino también de ofe-
rentes durante dicho proceso. Esta última, según se entiende de la sentencia
analizada, fue la interpretación adoptada por el Consejo de Estado.
Al igual que para el caso de los servicios públicos domiciliarios, existe en el
régimen de los servicios públicos de telecomunicaciones una norma que ordena
tener en consideración la libre competencia como criterio interpretativo. Se
hace referencia al artículo 7 de la Ley 1341 de 2009 que expresamente esta-
blece: “Criterios de interpretación de la Ley. Esta Ley se interpretará en la forma que
mejor garantice el desarrollo de los principios orientadores establecidos en la
misma, con énfasis en la promoción y garantía de libre y leal competencia y
protección de los derechos de los usuarios”.
El Consejo de Estado reconoció la existencia de este mandato legal al inter-
pretar el régimen legal, de tal manera que la interpretación adoptada favoreciera
la competencia de los actores económicos por el mercado. Esa corporación
señaló que había una remisión interpretativa del legislador al concepto de
libre y leal competencia y que ello, en tanto parte de la Constitución econó-
mica, hace parte de los elementos propios de la vida democrática de nuestra
sociedad; lo cual se conecta con el interés general y hace que el legislador lo
haya vinculado con cualquier lectura que se hiciera de la Ley 1341 de 2009[57].

febrero de 2012, exp. 11001-03-26-000-2010-0036-01 (IJ).
El texto es absolutamente claro, pues se reconoce la competencia como

criterio interpretativo de las normas jurídicas. En una lectura sistemática del
régimen jurídico de estos servicios públicos, el legislador quiso que los opera-
dores consultaran la competencia para decidir entre las múltiples alternativas
que se presentan al interpretar una norma. Esta última fue la orden que se con-
sidera cumplió a cabalidad el Consejo de Estado. En efecto, así lo reconoció
expresamente cuando señaló: “Sobre el conjunto de las anteriores considera-
ciones se ha construido en el ordenamiento colombiano un concepto de libre
competencia que irradia las reglas establecidas en el artículo 72 de la Ley
1341 de 2009 a partir de su sometimiento a un concreto y definido marco de
principios estructurantes del contenido material de esta libertad económica”58.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo no rechaza la exis-
tencia de otras posibles interpretaciones, pero privilegia aquella, o aquellas,
que consulten la libre competencia. En esa misma línea argumentativa, en una
frase que por sí misma parece una crítica a las decisiones que han discriminado
entre los diferentes esp, se señaló:
El postulado en consecuencia gira en torno a la igualdad ante la ley, la igualdad de

protección y la igualdad de trato por las autoridades, así como el deber del Estado
de adecuar las condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva, en todo
momento y lugar. Implica por elemental garantía, que todo criterio diferenciador
tan solo puede provenir de la voluntad general depositada bajo esquemas demo-
cráticos en el legislador59.
En efecto, una interpretación en este sentido, bajo normas muy similares a las
que existen para los servicios públicos domiciliarios, parece contradictoria,
pues en aquel tipo de servicios, tal como se demostró, sí que se han estable-
cido criterios diferenciadores; la mayoría de ellos de origen jurisprudencial,
lo que agrava aún más la crítica que podría hacerse al Consejo de Estado con
base en su propia jurisprudencia.
Finalmente, para concluir con este acápite, se debe recordar que el Consejo
de Estado decidió que la no presencia de un número plural de oferentes rom-
pería el principio de igualdad y significaría la adopción de formas encubiertas
de discriminación; lo que menoscabaría la libre competencia económica y las
normas legales que ordenan que las interpretaciones del régimen jurídico res-
peten dicho principio. A la luz de lo anterior, el Consejo de Estado accedió a
declarar la nulidad de la norma jurídica demandada.
Finalmente, vale la pena anotar que no es posible establecer a partir del
contenido de la decisión analizada si el Consejo de Estado extenderá este nuevo

febrero de 2012, exp. 11001-03-26-000-2010-0036-01 (IJ).
59 Ibíd.
tipo de interpretación, o al menos el criterio de interpretación pro competencia,

a otros servicios públicos o a otros campos en donde haya competencia por
el mercado. Lo anterior resultaría una buena idea para los servicios públicos
domiciliarios dada la actual diferenciación injustificada entre operadores en
donde hay capital público respecto de los demás. En similar sentido es posible
argüir que en la contratación estatal hay recurrentemente una competencia
por el mercado, pues los oferentes compiten por resultar adjudicatarios de un
contrato, y allí también podría existir una interpretación pro competencia.
La pregunta permanece abierta en relación con el verdadero alcance que
tendrá este criterio en el futuro. Sin embargo, no parece descabellado pensar
que se puede extender a otras áreas de decisión del Consejo de Estado, espe-
cialmente si se tiene en consideración que la sentencia analizada fue proferida
por la sala plena de lo contencioso administrativo.
Consideraciones finales
La liberalización de los servicios públicos, o al menos la posibilidad de libera-

lizarlos por medio de la ley, que estableció la Constitución de 1991 exige que
las garantías constitucionales para las actividades económicas también estén
presentes en estos servicios. Entre estas garantías constitucionales, desarrolla-
das por la ley, está la libre competencia económica, según la cual los actores
deben competir en igualdad de condiciones de manera que puedan lograrse
los beneficios económicos que normalmente se obtienen de la competencia
entre actores en el mercado.
El legislador, consecuente con ello en los servicios públicos analizados,
los dos liberalizados, estableció regímenes legales en los cuales se respeta la
libre competencia.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios dispuso un régimen jurí-
dico único, a pesar de algunas pequeñas diferencias en razón de la naturaleza
pública de algunos sujetos. A pesar de ello, varias decisiones judiciales han
menoscabado esa igualdad de regímenes jurídicos, creando cada vez mayores
diferencias. Con ello se ha desconocido que la Ley 142 de 1994 establece que
sus normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta la libre competencia,
y allí la igualdad de condiciones, incluida la igualdad de regímenes jurídicos.
También para el caso de los servicios públicos domiciliarios se repasaron
de manera rápida los modelos de prestación y se puso de presente una conse-
cuencia elemental de haber introducido un régimen de libre competencia: la
aplicación para el sector de las normas del derecho de la competencia.
En este sentido, se puso de presente que la autoridad de competencia puede
sancionar cuando los operadores públicos, o las autoridades públicas, traten
de usar sus potestades, normativas o de otro tipo (como la titularidad de una
facilidad esencial), para menoscabar la competencia en el sector.
En otras palabras, esa decisión puso de presente que la autoridad de com-

petencia tiene las herramientas necesarias para actuar como un protector de
la igualdad de condiciones y la libre competencia en general. Quizás sin la
posibilidad de corregir las diferencias de régimen creadas por las autoridades
judiciales en sus decisiones, pero con la potencialidad de corregir las diferencias
que traten de crear artificialmente las autoridades administrativas.
Por último, en el artículo se trae a colación una decisión del Consejo de
Estado sobre el servicio público de telecomunicaciones, en la cual es clara la
existencia de una interpretación pro competencia o in dubio pro concurrentia. Ante
dos o más interpretaciones posibles, el Consejo de Estado fue claro en que,
en razón de este principio, de origen legal para el caso de estos servicios,
debía privilegiarse aquella que favoreciera la libre competencia y la igualdad
de competencia. En esa medida, determinó ilegal la posibilidad de asignar
espectro sin la debida competencia por el mercado; es decir, declaró ilegal la
posibilidad de adjudicar acceso al espectro cuando se presentaran subastas de
un solo operador.
Con base en esta decisión se pudo criticar toda la línea jurisprudencial que
ha venido acrecentando las diferencias de regímenes jurídicos entre los dife-
rentes tipos de empresas de servicios públicos domiciliarios, precisamente por
generar lo que la última decisión del Consejo de Estado pretendió evitar: una
desigualdad de condiciones entre sujetos que compiten en el mismo mercado.
La pregunta en relación con el verdadero alcance de ese criterio interpre-
tativo permanece. Debe ser el propio Consejo de Estado en nuevas decisiones
quien decida ese alcance; alcance que de ser consecuentes debería cobijar a
los servicios públicos domiciliarios para recorrer en reversa el camino lleno
de atentados contra la igualdad de condiciones y la igualdad de régimen ju-
rídico en ese sector.
Finalmente, es posible concluir que en términos generales la libre compe-
tencia está presente como garantía para la actividad económica, en mayor o
menor medida, en aquellos casos en los que la Constitución, la jurisprudencia
y la doctrina esperan que haya un régimen inspirado en la libre competencia.
En otras palabras, con base en este corto estudio es posible concluir que la
competencia es un principio, una garantía, y se manifiesta de diversas formas
en los diferentes regímenes de los servicios públicos, al menos en los dos que
fueron objeto de análisis en este artículo.
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La Libre Competencia Económica en El Régimen Jurídico de Los Servicios Públicos

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La libre competencia

Palabras clave: Libre competencia, Servicios públicos, Igualdad de condicio-

1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Magíster en

Economic Competition in the Public Utilities

Keywords: Competition, Public Utilities, Level Playing Field, pro competition

La Constitución de 1991 supuso un paso fundamental hacia la liberalización

En otras palabras, salvo comentarios en textos dedicados a otros temas 3,

1. La realidad constitucional y legal

En los años 1990 en Colombia se presentó un fenómeno conocido como la

7 José García, “Liberalización, cambio estructural y crecimiento económico en Colombia”,

vidades económicas en general, también se predican de los servicios públicos

Como se indicó en la introducción de este artículo, no se pretende hacer

1.1. La liberalización de los servicios públicos domiciliarios

En el caso de los servicios públicos domiciliarios, la mencionada liberalización

la función pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública,

El respeto por la libre competencia no se establece como un principio orien-

1.2. La liberalización de los servicios de telecomunicaciones

De manera similar, para el caso de los servicios de telecomunicaciones existe

de concesión o un acto administrativo de licencia 26. Se puede decir que la

de que cuando declaró que el servicio de telecomunicaciones estaba “bajo la

De tal manera, el régimen legal separó por completo la habilitación para la

2. El análisis de algunas manifestaciones

El análisis que se ha hecho hasta este punto es simplemente un estudio de las

32 “Son principios orientadores de la presente ley:

incluido el derecho de los servicios públicos, tienen un importante referente

2.1. Manifestaciones particulares de la libre competencia

En el caso de los servicios públicos domiciliarios, la atención se concentrará

2.1.1. El régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas

los requeridos para su administración y el ejercicio de sus derechos, se regirán

38 “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario,

orgánicas de presupuesto; en materia contable quedaban sujetas a la contabi-

42 Artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia

En el numeral anterior el Consejo de Estado había llegado a la conclusión

1994, pudo haber decidido que la competencia como criterio interpretativo

2.1.2. Conductas prohibidas por el régimen de competencia

Otro aspecto relevante para el caso de los servicios públicos domiciliarios,

47 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo, Bogotá: Universidad

por el mercado sea la excepción confirma que la competencia en el mercado

51 Corte Constitucional. Sentencia T-724 de 2003 y auto 275 de 2011.

En otras palabras, a través del decreto se dejó claro que la prestación se

52 sic. Resolución 25036 de 2014, folio 26.

sus subsectores estaría en contradicción de las normas del derecho de la com-

53 sic. Resolución 25035 de 2014, folio 33.

2.2. Manifestaciones particulares de la libre competencia

54 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de

Esta norma constituye un desarrollo de la libre competencia en los servicios

57 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de

El texto es absolutamente claro, pues se reconoce la competencia como

El postulado en consecuencia gira en torno a la igualdad ante la ley, la igualdad de

58 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 14 de

tipo de interpretación, o al menos el criterio de interpretación pro competencia,

La liberalización de los servicios públicos, o al menos la posibilidad de libera-

En otras palabras, esa decisión puso de presente que la autoridad de com-

A rneson, R ichard. “Equality of opportunity”, The Stanford Encyclopaedia of philosophy,

Barreto Cifuentes, Sebastián. “Repensar el derecho de la contratación estatal desde

Bitrán, G abriel y Valenzuela, E duardo. “Water services in Chile: Comparing pri-

Bognetti, Giuseppe y Obermann, G abriel, “Liberalization and privatization of public

Delmon, Jeffrey. “Approaches to private participation in water services: A toolkit”,

G arcía, José. “Liberalización, cambio estructural y crecimiento económico en Co-

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