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“El Estado moderno ha tenido importantes desarrollos desde el siglo XIX especialmente en
las últimas décadas del siglo XX, reflejados en la función pública y el derecho
administrativo”. (Buitrago Fuentes, 2011)
Desde los años 30 Colombia ha intentado implementar el sistema de mérito por medio de la
carrera administrativa. Desde la década 80 con el proceso de modernización y apertura
económica del Estado se optó por reducir la intervención de este, lo que trajo consigo la
reducción de las plantas de personal de las entidades públicas.
Colombia ha tenido problemas para establecer de manera adecuada su sistema de carrera
administrativa lo cual, se debe a diferentes factores tanto de índole presupuestal, como
también por la falta de voluntad política del legislativo y de los diferentes gobiernos que
han llegado al poder de reforzar el sistema de mérito.
Consecuencia de ello, el sistema de mérito no se ha implementado de manera adecuada,
debido a que existen intereses por parte de los gobernantes de mantener a medias la carrera
administrativa para suplir las deficiencias de las entidades por medio de los contratos por
prestación de servicios y así continuar usándolos como botín político.
Según el artículo 32 de la ley 80 de 1993 “Son contratos de prestación de servicios los que
celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad…”. De igual forma este mismo artículo
plantea como restricción: “Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimiento especializados”. Así mismo se deben celebrar por un tiempo determinado.
Respecto a esto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a través de sendas
sentencias han delimitado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios y han
prohibido el uso de los mismos para desarrollar actividades de carácter permanente, toda
vez que desnaturaliza la contratación estatal.
Cabe recalcar que, aunque exista una legislación con respecto a este tema, esta es obviada
por las entidades públicas quienes insisten en emplear esta modalidad de contratación para
vincular a terceros externos a las plantas de personal, con el fin de desarrollar funciones de
carácter permanente en dichas instituciones, situación que incide en la generación de
nóminas paralelas.
Revisando el portal de datos abiertos
(https://www.datos.gov.co/Gastos-Gubernamentales/SECOP-II-Contratos-Electr-nicos/
jbjy-vk9h/data) se evidencia que en SECOP II desde noviembre 2015 a septiembre de 2022
se han firmado más de 1.607.293 de contratos por prestación de servicios en el país, tanto
de entidades a nivel territorial como nacional. Esta cifra se puede contrastar con la cantidad
de servidores públicos existentes, que según los datos abiertos del Sistema de Información
Estratégica (SIE) existen 1’351.835 con corte a agosto de 2022
Por lo anterior, es que se indagará la manera en la que el clientelismo influye en el hecho
que las entidades públicas utilicen los contratos de prestación de servicios para vincular a
personas que realizan funciones de carácter permanente y propias de los cargos existentes
de conformidad con los decretos de planta respectivos, lo cual deriva en la conformación de
nóminas paralelas.
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
¿Cómo inciden las prácticas clientelistas, en la utilización del contrato de prestación de
servicios para suplir funciones permanentes de las entidades públicas y generar nóminas
paralelas?
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
Autores:
Del empleo público, la carrera administrativa y sus amenazas. Un reto para la
democracia: caso Bogotá y su réplica en algunas entidades territoriales - Jorge
Enrique Buitrago Fuentes.
Nóminas paralelas una manifestación del sistema clientelista colombiano - Diego
Fernando Rodríguez Casallas
Situación del régimen de carrera administrativa en Colombia - Efrén González
Rodríguez
El sistema político del clientelismo – Francisco Leal Buitrago.
Sentencias:
Fallo 1187 de 2012 Consejo de Estado
Sentencia C-614 de 2009 Corte Constitucional
SUJ-025-CE-S2-2021 – Consejo de Estado.
Caracterización de los autores: Tabla de contenido, ¿qué tema aborda? ¿cuántos capítulos?
¿cuáles me sirven? ¿En lo general o en lo específico?
1) Del empelo público, la carrera administrativa y sus amenazas, un reto para la
democracia. Jorge Enrique Buitrago Puentes.
Jorge Enrique Buitrago Puentes: Abogado de la Universidad autónoma de
Colombia, especialista en instituciones jurídico procesales de la Universidad
Nacional, especialista en derecho laboral y seguridad social de la Universidad
Sergio Arboleda.
¿Cuántos capítulos?
Tiene 8 capítulos
1. Antecedentes de las reformas administrativas y fiscales del Estado
latinoamericano y Colombiano.
2. Empleo en Bogotá.
3. Función pública
4. La carrera administrativa en la legislación comparada.
5. Tradición política antidemocrática.
6. Prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial
7. Anexos
8. Anexos
¿Cuántos capítulos?
Tiene 6 capítulos
1. EL SISTEMA POLÍTICO DEL CLIENTELISMO
2. SOCIEDAD, MUNICIPIO Y CLIENTELISMO
3. PROCESO POLÍTICO EN RIONEGRO, 1970-1988
4. ACCIÓN COMUNAL Y CLIENTELISMO
5. LEGITIMACIÓN DEL PODER LOCAL
6. CONCLUSIONES
Me sirve el primero (EL SISTEMA POLÍTICO DEL CLIENTELISMO) ya que trata los
antecedentes del clientelismo político en Colombia desde la época del bipartidismo hasta su
transformación en el clientelismo desde las regiones.
Me sirve el sexto porque habla de las consecuencias negativas del clientelismo en la
política colombiana.
¿En lo general o en lo específico?
Me sirve en lo general para dar un contexto acerca del clientelismo en la política
colombiana y sus consecuencias negativas.
3) Clientelismo político ¿desviación de la política o forma de representación? Estado
del arte sobre las aproximaciones del clientelismo en Colombia 1973-2011 – Laura
Daniela Guerrero García.
Laura Daniela Guerrero García: Politóloga de la Universidad del Rosario con
énfasis en Gestión Pública Completó la Maestría en Artes en Gobernanza
Democrática y Sociedad Civil en la Universität Osnabrück, Alemania. Realizó una
pasantía de investigación en el Instituto de Estudios Políticos y Relaciones
Internacionales (IEPRI) de la Universidad Nacional de Colombia, bajo la
supervisión de la Dra. Diana Rojas, experta en el Plan Colombia y las relaciones
bilaterales entre Colombia y Estados Unidos.
¿Qué tema aborda?
Es un Estado del arte analizando el clientelismo entre 1973 y 2011 y como eso
puede derivar en el mal funcionamiento del Estado, sin embargo, también buscar
estudiar si es una característica del sistema e incluso si puede llegar a ser una forma
de representación, aborda los enfoques y tipologías del clientelismo.
¿Cuántos capítulos?
Tiene 7 capítulos
1. Aproximación a los estudios sobre clientelismo en Colombia: análisis de la
matriz metodológica
2. Enfoques teóricos de los estudios sobre clientelismo en Colombia
3. Tipologías de clientelismo
4. Modernidad, capitalismo y democracia: tres debates a propósito del clientelismo
5. Análisis político sobre la emergencia de los estudios de clientelismo
6. ¿Clientelismo como desviación de la política o como forma de representación?
7. La emergencia del clientelismo como objeto visible del sistema político y la
preeminencia de la visión negativa del fenómeno
¿Cuántos capítulos?
Al ser un artículo de investigación no está dividido por capítulos sino por subtítulos,
los cuales son: La dicotomía entre el modelo ideal y el sistema político colombiano,
Sistema político colombiano, corporativismo, clientelismo político, corrupción y
apropiación criminal del Estado, El modelo ideal de democracia liberal. Lógica del
corporativismo, de clientelismo político, de la corrupción y de la apropiación
criminal del Estado, Corporativismo, Clientelismo político, Corrupción,
Apropiación criminal del Estado, Nuevas manifestaciones del sistema clientelista en
Colombia, Nominas paralelas, Partidos políticos y la preocupación por la
implementación del sistema de mérito, La contratación estatal y crisis del Estado
benefactor, Peso del empleo público, flexibilización laboral y sistema clientelista,
Peso del empleo público, Flexibilización laboral, Sistema clientelista
¿Cuántos me sirven?
El artículo Contratación de la Administración pública a través de contratos
administrativos de prestación de servicios: límite, exceso y realidad de aplicación en
Colombia es el primer capítulo del libro, por lo tanto, del libro solo me sirve el
primer capítulo.
¿Cuántos me sirven?
Me sirve el primero ya que habla de cómo está contemplado el contrato de
prestación de servicios en El Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública y cómo es que en sede judicial es dónde se declara que en realidad era un
contrato con subordinación, y las diferencias de un contrato por prestación de
servicios y las relaciones laborales con el Estado.
Me sirve el segundo para poder determinar el régimen que le es aplicable a los caps
Me sirve el cuarto ya que da una línea jurisprudencial acerca de la delimitación y
diferencias entre un caps y las relaciones laborales con el Estado.
¿Me sirve en lo general o en lo específico?
Me sirve en lo específico ya que realiza un recuento de jurisprudencial acerca de lo
dicho por la Corte Constitucional respecto al contrato de prestación de servicios.
8) Contrato de prestación de servicios. Difícil delimitación frente al contrato realidad -
JOSÉ LUIS BENAVIDES
JOSÉ LUIS BENAVIDES: Magister en ciencias administrativas (Universidad de
París ii, Panthéon-Assas), doctor en derecho público (Universidad París i, Panthéon-
Sorbonne), profesor de derecho administrativo y director del doctorado en derecho
de la Universidad Externado de Colombia.
¿Cuántos me sirven?
Al ser un artículo de investigación me sirve en su totalidad ya que en un primer
lugar aborda los objetos en los contratos de prestación de servicios ya que al ser
establecidos de una manera amplia pueden derivar en que los contratistas terminen
desarrollando actividades propias del personal de planta de las entidades. Y
posteriormente detalla las características de los contratos por prestación de servicios
y el contrato realidad.
12) El Estado clientelar-burocrático colombiano de la primera mitad del siglo XX: una
visión literaria de Álvaro Salom Becerra - Luis Alberto Galeano Escucha
Al ser un artículo de investigación no está dividido por capítulos sino por los
siguientes subtítulos: INTRODUCCIÓN, RESULTADOS Conceptualización
jurisprudencial, Alcances de la primacía de la realidad sobre la forma de
contratación
administrativa por prestación de servicios, Los derechos patrimoniales del
contratante, Prescripción de las prestaciones sociales, El contrato de prestación de
servicios celebrado con un tercero.
Al ser un artículo de investigación no está dividido por capítulos sino por subtítulos:
INTRODUCCIÓN, 1. EL MODELO BUROCRÁTICO: CARACTERIZACIÓN Y
CRISIS, 2. EL MODELO GERENCIAL: GÉNESIS, CARACTERIZACIÓN Y
CRISIS, 3. MODELO DE GOBERNANZA: APARICIÓN, CARACTERIZACIÓN,
RIESGOS, CONSIDERACIONES FINALES.
21) El contrato estatal entre el derecho público y el derecho privado – José Luis
Benavides
¿Qué tema aborda?
El objetivo del libro es delimitar el alcance del derecho privado en el contrato estatal para
ello analiza como con la ley 80 de 1993 se quería realizar un retorno a los medios del
derecho privado para intentar permitir la modernización de la gestión contractual a través
de un instrumento más flexible, pero el interés público obligó a que persistieran los
lineamientos del derecho público.
¿Cuántos capítulos tiene?
INTRODUCCION, ABREVIATURAS, CAPÍTULO PRELIMINAR, CONTEXTO Y
CONTENIDO DE LA LEY 80 DE 1993, PRIMERA PARTE LÓGICA CONTRACUAL
RETORNO A LOS MEDIOS DE DERECHO PRIVADO TÍTULO PRIMERO
CONCEPTOS CAPITULO PRIMERO AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN DERECHO PRIVADO: TRADUCCIÓN
JURÍDICA DE UN CONCEPTO POLÍTICO, CAPÍTULO SEGUNDO, ECUACIÓN
CONTRACTUAL, TÍTULO SEGUNDO MANIFESTACIONES, CAPÍTULO PRIMERO,
LIBERTAD, CAPÍTULO SEGUNDO RESPONSABILIDAD, SEGUNDA PARTE,
TÍTULO PRIMERO, RACIONALIZACIÓN RELATIVA DE LOS TEXTOS, CAPÍTULO
PRIMERO, RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE CONTRATAR, CAPÍTULO
SEGUNDO PERROGRATIVAS DEL PODER PÚBLICO Y SERVICIO PÚBLICO,
TÍTULO SEGUNDO, DESBORDAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA, CAPÍTULO
PRIMERO, CONSOLIDACIÓN DE PRERROGATIVAS DEL PODER PÚBLICO,
CAPÍTULO SEGUNDO, APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA ECUACIÓN
CONTRACTUAL, CONLUSIONES.
¿Cuáles de esos me sirve?
Me sirve el capítulo preliminar para conocer el contexto de la ley 80 de 1993, la voluntad
de unificar el régimen de contratos de la administración y como se buscaba un reequilibrio
entre las relaciones de administrador y administrado y como la globalización hizo que se
hiciera evidente la necesidad de un cambio en la gestión pública.
Me sirve la segunda parte, título primero, capítulo primero, ya que establece las
restricciones que tiene la administración pública a la hora de elegir a sus contratistas, como
se deben formular las necesidades y los criterios de selección
¿Me sirve en lo general o en lo específico?
Me sirve en lo general para dar un panorama sobre la ley 80 de 1993, y como se establece
un régimen más laxo a la hora de celebrar los contratos con el Estado que permita
responder a las necesidades que afloran gracias a la globalización, de igual manera me sirve
para establece como es que la administración pública formula los criterios de selección para
elegir a sus contratistas.
22) POLÍTICOS Y BURÓCRATAS EN COLOMBIA. Supuestos y consecuencias
teóricas de sus actuaciones en el diseño y gestión de las políticas públicas. - Luis
Fernando Agudelo Henao
Al ser un artículo de investigación no está divido por capítulos, sino por los
siguientes subtítulos: INTRODUCCIÓN, ANTECEDENTES TEÓRICOS
RELACIÓN POLÍTICA ADMINISTRACIÓN, POLÍTICOS VS.
ADMINISTRACIÓN, SUPUESTOS Y CONSIDERACIONES PREVIAS,
PROCESO DE DEFINICIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS, CONCLUSIÓN
Me sirve en lo específico para poder proponer soluciones para mitigar el abuso del
clientelismo en Colombia y poder brindar soluciones para que se pueda
implementar el sistema de mérito basado en la experiencia de otros países, pero
teniendo en cuenta el contexto colombiano.
24) SERVICIO CIVIL DE CARRERA EN COLOMBIA: PERSPECTIVAS Y
RESULTADOS DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA -
Julián Raúl Flórez López
¿Qué tema aborda?
El artículo de investigación realiza un diagnóstico de la función pública en Colombia,
teniendo en cuenta que este país ha adoptado una legislación tendiente a profesionalizar la
función pública de su respectivo gobierno a partir del año 2004, pretende realizar un
análisis del servicio civil para evaluar su desarrollo.
¿Cuántos capítulos tiene?
Al ser un artículo de investigación no está dividido por capítulos, sino de la siguiente
manera: INTRODUCCIÓN, 1. ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL
SERVICIO CIVIL DE CARRERA COLOMBIANO, 1.1. El servicio civil de carrera y la
constitución de 1991, 2. LEY 909 DE 2004: UN INTENTO DE PROFESIONALIZACIÓN
BUROCRÁTICA, 2.1. Diagnóstico institucional de la ley 909 de 2004, CONCLUSIONES.
¿Cuántos de esos me sirven?
El artículo me sirve en su totalidad ya que hace un recuento desde el origen del servicio
civil, ya que la burocracia en Colombia guarda estrecha relación con el ejecutivo y gracias a
ello las prácticas clientelistas son frecuentes en la administración pública, de igual manera
establece los antecedentes de la carrera administrativa, los cuales tienen su origen desde los
años 30, y como desde 1991 con la Constitución política la función pública se fue
acogiendo a los preceptos del neogerencialismo. Posteriormente profundiza sobre la ley 909
de 2004, que fue un intento para resolver los problemas de la burocracia administrativa, de
igual manera muestra como la carrera administrativa, en Colombia, no se ha adaptado a las
circunstancias reales del país, en el sentido de que sus normativas distan mucho de la
situación política que realmente impera; por lo que resulta que tales reglamentaciones no
tienen una efectividad en la práctica.
¿Me sirve en lo general o en lo específico?
Objetivo General:
Determinar el impacto del clientelismo para la utilización del contrato de prestación de
servicios, con el fin de suplir funciones permanentes de las entidades públicas y generar
nóminas paralelas.
Objetivos específicos:
¿Qué? ¿cómo? ¿para qué?
1. Identificar el concepto de clientelismo en el sistema político colombiano, a través
de un análisis de la principal doctrina nacional en la materia, con el fin de
evidenciar su influencia negativa en la gestión y probidad del Estado.
Jurisprudencia:
Sentencia 2013-01143 de 2021 Consejo de Estado: Es una sentencia de
unificación de jurisprudencia, la accionante pretende que se declare la nulidad de un
oficio que negó el reconocimiento de sus prestaciones sociales. A pesar de las
constantes advertencias y recomendaciones de la Corte Constitucional para que los
entes estatales cesen en «el uso indiscriminado»12 de la contratación por prestación
de servicios, esta práctica no solo persiste, sino que se ha extendido, al interior de
algunas entidades públicas se ha impuesto, como práctica extendida, una violación
al orden constitucional por parte del Estado. La sentencia expone un marco
normativo y jurisprudencial de la protección del derecho al trabajo y los límites que
este impone al contrato estatal de prestación de servicios, no lo compara con las
relaciones laborales sino que asume su estudio y da criterios para establecer una
relación laboral encubierta. los demandantes deberán demostrar, con fundamento en
los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el
objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones
pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su
ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta, de
igual manera la sentencia intenta establecer desde lo gramatical que significa por el
término estrictamente necesario que establece la ley para los CAPS. Se requiere
probar 1. Prestación personal 2. Cumplir horario de trabajo 3. Cumplir funciones
permanentes de la entidad 4. Pago de remuneración y 5. Subordinación
Fallo 1129 de 2011 Consejo de Estado: Relación laboral entre las partes, se
requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su
actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una
remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador
exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para
exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento. Así se
entienda probada la relación laboral, no se le puede dar la calidad de empleado
público porque no se dieron los presupuestos de nombramiento o elección y
posesión. elemento de subordinación o dependencia es el que determina la
diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el
plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como
el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la
calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.
Fallo 1187 de 2012 Consejo de Estado: Además de las exigencias legales citadas,
le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea
inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación
con los demás empleados de planta. por el hecho de haber estado vinculado no se le
puede otorgar la calidad de empleado público. El fundamento según el cual el
contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado
público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la
subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá
consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los
emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta
de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca
fueron sufragadas.
C- 326 de 1997: Donde sostiene que “el contratista persona natural pone a
disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para asumir funciones
o tareas relacionadas con aquella que por alguna razón no puede realizar el personal
de planta” Determina si existe o no una razón suficiente que justifique el trato
diferente que el legislador le brinda a los contratistas de prestación de servicios, al
imponerles, a través de las disposiciones impugnadas, una serie de obligaciones de
las que exceptúa a los demás contratistas, especialmente a los consultores.
Establece que los CAPS: Son contratos de prestación de servicios los que celebren
las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse
con personal de planta o requieren conocimientos especializados. "En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable."
En las CAPS: se vincula una persona natural en forma excepcional, para suplir
actividades o labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad, o para desarrollar actividades especializadas que no puede asumir el
personal de planta; si bien con él se materializa una relación contractual entre la
entidad estatal que contrata y la persona natural, relación que no admite el elemento
de subordinación de parte del contratista, quien actúa como parte autónoma e
independiente sujeta a los términos del contrato.
La diferencia en la modalidad de vinculación, como contratistas o como servidores
públicos, encuentra justificación en las necesidades mismas de la administración, no
en la calidad y probidad de las personas.
Clase 29 de octubre:
Marco legal, marco normativo, marco teórico conceptual, que es aquel en el que yo
logro mostrar a través de un escrito el alcance de esa pregunta, el qué, el cómo y el
para qué. No para empezar a transcribir sino para crear una argumentación,
presentar ideas, justificar ideas y llegar a conclusiones, la respuesta a cada
subpregunta contenida en los objetivos es una conclusión. Conclusión con unas
síntesis, presenté, expliqué y justifiqué una idea, encontré su antítesis y logré
mostrar la síntesis, sumatoria entre la tesis y la antítesis, que ocurre cuando esos dos
mundos se chocan, nace la tesis. La síntesis no es una fusión, es novedad, es nuevo
conocimiento, no es transcribir. Análisis, interpretación y dominio deben tener los
trabajos de investigación, como identifico lo que dicen esas normas y logro síntesis
y como yo la analizo y la reformulo o como la apoyo o trato de devastarlas. Propone
ideas nuevas las prueba con mediciones y comparaciones. Escritura reflexiva, cada
frase tiene que ser consciente. La estructura para hacer el análisis es el marco
teórico. Marco teórico descriptivo, 1000 palabras para mostrar el alcance,
significado y límites hasta dónde va, que es y que no es ese objetivo, en que autor se
va a apoyar, a que conclusión cree que va a llegar. Maqueta de cada uno de esos
objetivos, la maqueta de la tesis es la tesis a pequeña escala = marco teórico.